JOSEPH SCHACHT VE SLÂM

Transkript

1 < = JOSEPH SCHACHT VE SLÂM HUKUKU Doç. Dr. Talip TÜRCAN 2/ E$+"("("@#+&"%$$%"(( $&++$("$'()&#0+#&(!"&" -"#-("("-$"#.$+&+$($%'(0 +#&()#$+#&#($&##&"$.&#& %-$+&$&-"($&+$&#"F&$& ("$("("@"($&&$#("#($&$& "&#$++$&'&"()$&&&## $. "$ & #(+$& $% ("("@ $+&$&!"%$ "("#($&&&(($%" 3 E$+" ("(" '( 5) $& $% '( ) && Oryantalizmin Mslâm hukukuna ilirkin klasik yaklarm Joseph Schacht (ö.1969) la birlikte nihai formuna kavurmurtur. Schacht n çalrmalar, klasik oryantalizmin Mslâm hukukuna ilirkin tespitlerinin yalnzca bir hulasasn vermekle kalmaz; ayn zamanda yeni katklarla birlikte, önceden ileri sürülmür fikirlerin güçlü temellere kavurturulmas gayretini de içerir. Schacht, Mslâm hukuku arartrmalar bakmndan geldiui noktada, kendisinden öncekilerin (Hurgronje, Goldziher, Margoliouth, Lammens) katklarnn önemini açkça vurgular. Hatta o, batl çalrmalar anlamnda, Mslâm hukukunun (Muhammadan law) tabiatn kavramamz Snouck Hurgronje a borçluyuz, der. 1 Bununla birlikte Schacht, tâbi olduuu bilimsel geleneue Mslâm hukuku alannda yeni katklarda bulunduuunun da farkndadr. Nitekim o, ortaya koyduuu çalrmalarn eskilerin yalnzca farkl bir uslupla ifadesinden ibaret olmayp, yllar süren arartrmalarna dayal ve öncekilerin yerine geçecek düzeyde yeni tespitler içerdiuini de belirtir. 2 Schacht n çalrmalar, kendisinden sonraki klasik or- S. D. Ü. Mlahiyat Fakültesi Mslam Hukuku Anabilim Dal 1 Schacht, Joseph, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, The Clarendon Press, Oxford 1950, v-vi. Schacht n, benimsediui yaklarmn ilk ortaya koyucusu olarak Ignaz Goldziher i gösterdiui hususunda ayrca bkz. Coulson, N. J., A History of Islamic Law, The University Press, Edinburgh 1964 (Reprinted 2001), 4. 2 Schacht, An Introduction to Islamic Law, The Clarendon Press, Oxford 1964 (Reprinted 1971), vi.

2 $7!+!G4/? yantalist geleneue baul Mslâm hukuku arartrmalar bakmndan otorite niteliui kazanmrtr. Mesela Coulson bu hususu, Schacht n Mslâm hukukunun kökenlerine (origins of Sharî a law) ilirkin genel esaslar bakmndan çürütülemez bir tez gelirtirdiui biçiminde ifade etmirtir. 3 Schacht n gelirtirdiui tez, yalnzca onu benimseyenler bakmndan deuil, ayn zamanda muhalif görürlere sahip olanlar üzerinde de etkili olmur, bilhassa Mslâm hukukunun kaynaklar ve klasik teorinin terekkülü meseleleri ekseninde gerçekleren tartrmalar yönlendirmirtir. Bu baulamda, Schacht n tezine yönelik hem Bat hem de Mslâm dünyasnda çeritli elertiriler kaleme alnmrtr. 4 Schacht n Mslâm hukuku meselelerine ilgisi, kendi ifadesine göre, ne bir hukukçu ne bir karrlartrmal hukuk bilgini ne de bir sosyolog sfatyladr. O, An Introduction to Islamic Law barlkl eserinin önsözünde, eseri kaleme alr biçimini ifade ederken, kendisini, Mslâm ve Mslâm n bir açklamas olan Mslâm hukuku arartrmacs olarak nitelemektedir. 5 Gerçekten de Schacht a göre Mslâm anlamak, ancak Mslâm hukukunu kavramakla mümkündür. Zira Mslâm hukuku, Mslâm dürüncesinin mükemmel bir örneui, Mslâmî yaram tarznn en tipik bir tezâhürü ve bizzat Mslâm n özüdür. 6 GörüleceUi üzere, Schacht n Mslâm hukukuna yönelik ilgisi, salt hukuk bilimine ve tarihine dönük kayglarla deuil, onun kavranmasnn Mslâm arartrmalar bakmndan bir zorunluluk arz etmesinden ötürüdür. Schacht n Mslâm hukukunun kökeni ve terekkül biçimi hakkndaki temel tezi, Hz. Peygamber in risâlet görevine ilirkin tanmlayc yaklarmyla dourudan ilgilidir. Zira, ona göre, Hz. Peygamber yasama faaliyeti yoluyla hâkim örfî hukuku deuirtirmek için çok az nedene sahipti. O nun amac bir peygamber olarak yeni bir hukuk sistemi baullarnn tüm yaramn düzenlemeyi öngören bir sis- 3 Coulson, 4. 4 Bu hususta örnek olarak bkz. Azami, M. M., Studies in Early Hadith Literature, Beirut 1968 (Türkçe çevirisi: -lk Devir Hadîs Edebiyât ve Peygamberimiz in Hadîsleri nin Tedvîn Tarihi, çev. Hulûsi Yavuz, Mstanbul 1993); a.mlf., On Schacht s Origins of Muhammadan Jurisprudence, New York 1985 (Türkçe Çevirisi: -slâm Fkh ve Sünnet Oryantalist J. Schacht a Ele+tiri-, çev. Mustafa Ertürk, Mstanbul 1996); Ahmad Hasan, The Early Development of Islamic Jurisprudence, Islamabad 1970/Reprinted 1988 (Türkçe çevirisi: -lk Dönem -slâm Hukuk Biliminin Geli+imi, çev. Haluk Songur, Mstanbul 1999); Hallaq, Wael B., From Regional to Personal Schools of Law? A Reevaluation, Islamic Law and Society, Vol. 8, No. 1, (February 2001), 1-26; a.mlf., Was al-shafi i the Master Architect of Islamic Jurisprudence?, International Journal of Middle East Studies, 4 (November 1993), (Türkçe çevirisi: Oâfi î Hukuk Mlminin BaRmimar myd?, çev. M. Hakk Ünal, Sünni Paradigmann Olu+umunda âfi î nin Rolü (Hazrlayan: M. Hayri KrbaRoUlu), Ankara 2000, 49-72) ve ayn müellifin diuer çalrmalar (genel olarak). 5 Schacht, An Introduction to Islamic Law, v. 6 Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, Law in The Middle East (Vol. I: Origin and Develeopment Of Islamic Law), Edited by Majid Khadduri and Herbert J. Liebesny, The Middle East Institute, Washington, D. C. 1955, 28; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, 1.

3 E$+"("(".; tem- 7 kurmak deuil, bir kimsenin nasl davranmas, neleri yapp nelerden kaçnmas gerektiuini öuretmekti ki, böylece o kimse âhirette hesab geçip cennete girebilsin. Bundan ötürü, genelde Mslâm ve özel olarak da Mslâm hukuku ibadetlere, hukuka ve ahlâka ilirkin yükümlülükleri ayn Rekilde düzenleyen ve her birini ayn dinî iradenin/emrin otoritesine baulayan bir ödevler sistemi niteliuindedir. 8 DiUer bir ifadeyle, Mslâm hukuku çok büyük ölçüde özel ve bireysel nitelikli bir yapya sahip olup, kirilerin hak ve ödevlerinin toplamndan ibarettir. 9 Schacht Mslâm hukukunun, teknik anlamda, hicrî ilk yüzyln büyük bölümünde mevcut olmadu ve hukukun, tpk Peygamber döneminde olduuu gibi, dinî sahann drnda kaldu kanaatindedir. 10 Öyle ki, genel olarak eski Arap örfî hukuku 11 ve bilhassa eski hakemlik usûlü Medine halifelerinin yönetimi altndaki Mslâm toplumunda varlun sürdürmürtür. Mlk halifeler kâdî tayin etmedikleri gibi zira kâdîlik, Mslâm n, Emevî devrine ait ve hukukun MslâmîleRtirilmesinde en önemli rolü oynayan bir kurumudur-, 12 Mslâm adliye terkilatnn temellerini de atmr deuillerdi. Yine ksâs ve diyete ilirkin hükümlerin uygulanmas da maktûlün yaknlarnn yetkisinde kalmaya devam etti. Bununla birlikte, ona göre, Mslâm hukukunun ayrt edici nitelikleri, kant niteliuinde yeterli tarihî verinin yokluuu bakmndan Mslâm hukuk tarihinin en kapal dönemini temsil etmesine raumen, Peygamber den sonraki ilk üç nesilde ortaya çkmrt. 13 Schacht a göre Mslâm hukuku, Mslâm a dayal olarak olurturulmakla birlikte, hammaddesi bakmndan büyük ölçüde gayr-i Mslâmi (non-islamic) unsurlar 7 Schacht, Islamic Law, Encyclopaedia of the Social Science, I-XV, New York 1957, VIII, 345. Schacht n, bir sayfa öncesinde, Mslâm n barlangçtan itibaren bir din olmasnn yan sra, ayn zamanda politik bir yap (political entity) ve onun hukukunun da, teorik olarak, inananlarn yalnzca bütün dinî ve ailevî yaramlarn deuil, fakat ayn Rekilde sosyal ve politik faaliyetlerini de hiçbir snrlama olmakszn kapsayan bir ahlâki yükümlülükler doktrini olduuunu söyledikten sonra (bkz. VIII, 344), yukarda belirtilen kanaati nasl savunduuunu anlamann güçlüuüne, bu yaznn amaçlar arasnda olmamakla birlikte, iraret etmeden geçemeyeceuiz. 8 Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 31. Ayrca bkz. Schacht, An Introduction to Islamic Law, 1. Mslâm da din, ahlâk ve hukuk kurallar ilirkisi ve ayrm hakknda bir deuerlendirme için bkz. Türcan, Talip, -slâm Hukuk Biliminde Hukuk Normu Kavramsal Analiz ve Geçerlilik Sorunu-, Ankara Okulu Yaynlar, Ankara 2003, Schacht, An Introduction to Islamic Law, 4. Mslam hukukunun batl anlamda belli barl genel prensipler üzerine kurulu bir sistem olmaktan ziyade, bir hükümler koleksiyonu (a collection of precepts) niteli tardu hususunda ayrca bkz. Schacht, Islamic Law, VIII, Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 35; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht a göre, Mslâm öncesi Araplar n örfî hukukuna ilirkin teknik terminoloji, önemli ölçüde Mslâm hukukunun teknik terminolojisinde varlun devam ettirmirtir. Ancak bunun tersi geçerli deuildir. Yani Mslâm hukukunun terimlerinin müsbet bir kant olmadkça, Mslâm öncesi döneme kadar gideceui farz edilmemelidir. Bkz. An Introduction to Islamic Law, Schacht, An Introduction to Islamic Law, Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 33.

4 $7!+!G4/? içermektedir. Farkl kökenlere sahip olan söz konusu unsurlar, dinî ve ahlâkî ölçütlere vurulmur ve hukukun terekkül süreci içinde yeknesak bir karakter kazanmrtr. Ou kadar ki, gerçekleretirilen MslâmîleRtirme faaliyeti hukukun tüm alanlarnda ayn düzeyde olmamr; kimi kurumlar bir ksm ayrt edici niteliklerini korumurtur. 14 Hukukî doktrinin MslâmileRtirilmesi süreci, Oâfiî nin Peygamber den nakledilen hadislere ve sistematik akl yürütme yöntemine dayal teorisini gelirtirip kaleme almasyla büyük ölçüde tamamlanmrtr. 15 Mslâm hukukunun olurumunda belirleyici olduuu Schacht tarafndan ileri sürülen mevcut uygulamann MslâmîleRtirilmesi (ya da dinîlertirilmesi 16 ) faaliyeti ile Coulson n Mslâm hukuk biliminin nasl terekkül etmeye barladuna ilirkin mevcut yargsal pratiue muhalif tutuma sahip ilk ulemânn, bireysel davranrlar dinî etik temelli standardlara göre tasnif etme çabasnn bir neticesi olarak gören yaklarm 17 arasnda bir mukayese yaplabilir. Esasen Schacht n da Mslâm hukukunun te- Rekkülünde eski hukuk ekollerinin son Emevîler yönetimindeki halkn ve idarenin uygulamalarna (popular and administrative practice) yönelik muhalefetini önemli bir etken olarak gördüuü anlarlmaktadr. Nitekim o, bahse konu muhalefetin, muhalif grubun hadisçiler hareketine evrilmesinden sonra, daha da güçlendiui kanaatindedir. 18 Ou halde, bu tespitlere baul olarak, Schacht n, Mslâm hukukunun olurumuna yol açtun ileri sürdüuü muhalefet olgusu temelinde eski hukuk ekolleri ile hadisçiler hareketi arasnda bir benzerlik kurduuu söylenebilir. Schacht, gayr-i Mslâmî kökenli hukukî kurum ve uygulamalarn Mslâm hukukunda muhafaza edilmesi (retention) faaliyetinin, hukuk biliminin olurum sürecinde bir ksm hukukî kavram ve ilkelerin ve hatta hukuk bilimine ilirkin kimi temel fikirlerin de iktibasna (reception) yol açtu kanaatindedir. Sözgelimi, Roma hukukunun opinio prudentium kavram, eski hukuk ekollerince formüle edilen ve yüksek düzeyde kurumsallarmr olan ulemânn icmâ kavram için bir model terkil etmir görünmektedir. Yine bererî davranrlarn nitelenmesinde barvurulan ahkâm- hamse kavram Stoa felsefesinden; kyâsn yan sra, istshab ve istslah gibi diuer hukukî akl yürütme yöntemleri Yahudi hukukundan alnmrtr. Schacht n iddiasna göre, Roma ve Bizans hukuku, Kilise hukuku (DoUu Kiliseleri), Yahudi hukuku (Talmudik ve Rabbânî hukuk) ve Sâsânî hukuku kuluçka döneminde -hicrî ikinci yüzyln doktrinlerinde açua çkmak üzere- terekkül etmekte olan Mslâm hukukuna szmrtr Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 53; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Oeriat n meydana gelmesinde temel fikrin yarama ilirkin bütün tezâhürlerin dinî bakmdan deuerlendirilmesi olduuu hususunda bkz. Schacht, Oerî at, Milli EWitim BakanlW -slâm Ansiklopedisi, I-XIII, EskiRehir 1997, XI, Coulson, Schacht, An Introduction to Islamic Law, Schacht, An Introduction to Islamic Law,

5 E$+"("(".; = Bununla birlikte Schacht, Mslâm hukuk biliminin mevcut bir hukuk düzeninden doumadun; kendi kendisini yarattun da açkça ifade etmektedir. Belirtilen hususu o, Mslâm hukuk biliminin hicrî birinci yüzyln sonu ile ikinci yüzyln barnda terekkül edir biçimine ilirkin hâkim durum ile modernist Mslâm hukukçularnn kendilerinin içinde bulduklar durum arasnda bir benzerlik kurarak açklamakta ve modern dönemde hukuk bilginlerinin bir kez daha yeni bir yasama faaliyetini hazrlayp harekete geçirdiklerini belirtmektedir. 20 Schacht, Mslâm hukuk biliminin, eski doktrinin mürterek yaps ve bu yapnn eski ekollerde sonradan yaygn hale gelmesi sebebiyle tek bir merkezden douduuunu kabul etmektedir. Bu, Mslâm hukuk biliminin tek bir yerde olurturuldu- Uu anlamnda deuil, ilk teorilertirme ve sistemlertirme faaliyetlerinin tek bir fikrî merkezden barladu anlamndadr ki, o söz konusu merkezin Irak olduuu hususunda Goldziher in kanaatine katldun belirtmektedir. 21 AktardUmz yaklarmn doual bir sonucu olarak Schacht, klasik Mslâm hukuk biliminin kaynak teorisine katlmamaktadr. Ona göre, Mslâm hukuku, klasik teoride öngörülenin aksine, direkt olarak Kur ân dan çkarlmamrtr. Mslâm hukuku Emevî yönetimi altndaki halkn ve idarenin uygulamalarna tâbi olarak gelirmirtir. Üstelik söz konusu uygulamalar Kur ân n ruhundan (makâsd/intentions) ve hatta açk sözünden sklkla ayrlmrtr. Schacht, bilhassa ibadetlere, aile ve miras hukukuna ait olan birçok hukuk kuralnn barlangçtan itibaren Kur ân a dayandun; fakat en temel kurallar bir yana braklrsa, Kur ân dan alnan normlarn Mslâm hukukuna hemen neredeyse istisnasz Rekilde doktrinin gelirmesine ilirkin sürecin ikincil aramasnda dahil olduuunu ifade etmektedir ki, bu gelirmenin en ileri boyutta gerçeklertiui dönem eski hukuk ekollerinin ortaya çktu hicrî ikinci yüzyln barlangcna denk dürmektedir. Kur ân dan elde edilen normlarn Mslâm hukukuna dahil edilmesi, özellikle, formal hukukî sonuçlarn, Kur ân n esas itibariyle dinî ve ahlâkî nitelikli olan kurallarndan çkarlp, Kur anî yasamada detayl olarak yer almayan sözlermeler ve haksz fiiller gibi hukuk alanlarna uygulanmas Reklinde olmurtur. 22 Bununla birlikte söz konusu tespit, Schacht a göre, yalnzca Kur ân da detayl olarak ele alnmayan hukuk alanlar hakknda deuil, oldukça ayrntl olarak yer alan ibadetler, aile ve miras hukuku alanlar bakmndan dahi geçerlidir. 23 Schacht n ilk dönem Mslâm hukuk biliminin terekkülünü açklamak üzere gelirtirdiui tezin en önemli dayanau ya+ayan gelenek/sünnet (living 20 Schacht, An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Ayrca bkz. a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, , 226, 227; a.mlf., Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 41-42; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, ; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, 29.

6 $7!+!G4/? tradition/sunnah) kavramdr. Ona göre eski Araplar da teâmül ya da kâidevî örf (precedent or normative custom) anlam taryan sünnet telakkisi, Mslâm hukuk biliminin temel kavramlarndan birini terkil etmirtir. 24 Eski hukuk ekolleri doktrinlerini olurtururken sünnet kavramn merkeze almrlardr ki, bu içerik bakmndan daha sonra Peygamber e nisbet edilen hadislerle ayn Rey deuildir. Schacht n yarayan gelenek ya da sünnet dediui söz konusu kavram, eski hukuk ekollerinin yaklarmna göre, her bir ekolün kabul edilmir doktrininde ifadesini bulan toplumun ideal pratiui anlamndadr. YaRayan sünnet, her ne kadar Irakllar, otoritesinden istifade etmek üzere ilk defa (Oâfiî den daha önce) Peygamber in sünneti terimini kullanmr olsalar bile, eski hukuk ekollerinde henüz münhasran Peygamber e nisbet edilen hadislerde açklanandan ibaret deuildi. 25 Irakllar n aksine, Medine ekolü Peygamber in sünneti kavramndan haberdar deuildi. 26 Medine ekolü yarayan gelenek kavramn ifade etmek üzere amel terimini kullanmrtr. Onlara göre Medineliler in ameli, ekolün yarayan geleneuinin nihai kriteri konumundadr. Söz konusu amel kavram, yalnzca fiilî örfü yanstmaktan ibaret deuildir; içinde teorik ya da ideal bir unsur da barndrr. 27 Buna karrlk Irakllar, doktrinleri fiilen yaranan idarî prosedürü onaylamasna raumen, amel terimini neredeyse hiç kullanmamrlardr. Fakat bu tespit, eski iki hukuk ekolünün yarayan gelenek kavramna ilirkin telakkileri arasnda esasta bir farkllun bulunduuu anlamna gelmemektedir. 28 Eski hukuk ekollerinin doktrinlerinde ifadesini bulan yarayan geleneklerine karr, hicrî ikinci yüzylda, aslnda son Emeviler dönemine ait tatbikata karr hukuk ekollerince gelirtirilen muhalif tavrn, bu kez kendilerine dönmesinden barka bir Rey olmayan hadisçiler hareketi ortaya çkmrtr. Hadisçiler hareketi dinî ve ahlâkî temelli bir muhalefeti temsil etmektedir. Hadisçilerin temel tezi, Peygamber in sünnetini, eski ekollerin yarayan geleneklerinin deuil, O ndan nakledilen ve bir isnâd sistemine sahip olan rivâyetlerin temsil ettiuini ileri sürmeleridir. Schacht a göre, hadisçilerce dinî ve ahlâkî endirelerle hicrî ikinci yüzyln birinci yarsndan itibaren tedavüle sokulan rivâyetler içerik bakmndan dinî hukukla ilgili olduklar ölçüde hemen hiçbirinin sahih kabul edilmesi mümkün deuildir Schacht, An Introduction to Islamic Law, 17. Schacht n yarayan gelenek/sünnet kavramn olurtururken Goldziher in köken itibariyle paganist olan sünnet teriminin Mslâm tarafndan alnp benimsendiui ve Margoliouth un sünnetin bir hukuk prensibi olarak, esasen, toplumun ideal ya da kâidevî uygulamas (normative usage/örf) demek olup, sonradan Peygamber ce yerlertirilen teamüller biçimindeki snrl anlamn kazandu yolundaki görürlerine dayandu hususunda bkz. The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 73, 76, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, An Introduction to Islamic Law, 34.

7 E$+"("(".; Peygamber in otoritesiyle desteklenen hadisler karrsnda eski hukuk ekollerinin yapabildikleri en iyi savunma, Schacht a göre, yorum yoluyla hadislerin önemini azaltmak ve kendi doktrinlerini, Peygamber e nisbet edilen barka hadisler yoluyla ifade etmekten ibaretti. Bu tavr, hadisçiler hareketinin bararl olduuunun bir göstergesidir. Bununla birlikte, eski hukuk ekolleri Peygamber den nakledilen hadsileri, ancak kendi doktrinleri ile baudartu ölçüde benimsemirlerdir. 30 Söz gelimi Medine ekolü, hadislerle amel çatrtunda, ameli üstün tutup hadisleri brakmrtr. 31 Ayrca eski hukuk ekollerinin doktrinlerini ifade ederken Peygamber den daha çok sahâbeden gelen rivâyetlere dayandklar görülür. Onlar bahse konu tavrlarn, sahâbîlerin Peygamber in sünnetinden habersiz olamayacaklar ve onu daha iyi bilebilecekleri gerekçesiyle izah ederler ki, bu ayn zamanda Peygamber e nisbet edilen hadislere karr bir savunma biçimidir. 32 Nitekim eski hukuk ekolleri sahâbîlerin tek tek Peygamber den rivâyet ettikleri hadisleri, bizzat onlarn görürlerine yönelik güvenlerini gerekçelendirmek için kullanmrlardr. Bu, Oâfiî tarafndan, Peygamber den nakledilen mücerret rivâyetlerin eski ekollerce zmnen benimsendiui biçiminde yorumlansa da, gerçekte söz konusu rivâyetlere karr tutumun bir göstergesidir. 33 Oâfiî, sünnet konusunda hadisçilerin esas tezini benimsemir ve Mslâm hukukunda hâkim telakki konumuna yükseltmirtir. Sünnet, Oâfiî ye göre, Peygamber den nakledilen hadislerin içeriuinden ibaret olup -ki sika bir râvî tarafndan rivâyet edilen haber-i vâhid bile Peygamber in sünnetini tesis etme hususunda yeterlidir- 34 eski hukuk ekollerince tanmlanan toplumun ideallertirilmir tatbikât biçimindeki sünnet kavramyla bir ilgisi yoktur. 35 Belirtilen yaklarmyla Oâfiî, kendisini hiçbir zaman hadisçi hareketinin içinde görmemesine raumen, ki o kendisini Medine ekolünün bir temsilcisi olarak nitelemektedir, 36 önceki doktrinin devam eden geliriminden ayrlmr oldu. 37 Schacht n, Peygamber e nisbet edilen hadisler konusundaki esas yaklarm, hadsilerin Kur ân la birlikte Mslâm hukukunun orijinal temelini terkil etmediui; onlarn bir kaynak olarak tannmaya barlandu dönemde Mslâm hukukunun bir ksm temel prensiplerinin zaten mevcut olduuu biçimindedir Schacht, An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, An Introduction to Islamic Law, 47, 58, Schacht, An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 67, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 40. Coulson, Schacht n gelirtirdiui tezin genel esaslar bakmndan çürütülemez nitelikte olduuunu; zira Peygamber e nisbet edilen hukukî prensiplerin büyük çouunluuunun apokrif mahiyet tardun ve geriye dönük

8 = $7!+!G4/? Schacht, eski ekollerinin gelirtirdikleri hukuk teorisinde icmâ fikrinin belirleyici bir unsur terkil ettiuini; ekollerin tüm müslümanlarn icmâ ile ulemânn icmân biribirinden ayrdklarn ve esas prensiplerde müslümanlarn icmân, uzmanlk gerektiren hususlarda ise ulemann icmân nihai ve yanlmaz bir delil olarak kabul ettiklerini ifade etmektedir. Oâfiî nin eski ekollerin takipçilerinden birisi ile icmâ üzerinde yaptu tartrmadan hareketle Schacht, icmân olurumuna katlacak hukukçularn görürlerinin geçerliliui bakmndan, bulunduklar bölgenin halknca fakîh olarak tannyor olmalarnn ve icmân gerçeklermesi bakmndan da, ulemânn çouunluuuna ait ittifakn mevcut olmasnn eski ekollerce yeterli görüldüuü sonucuna varmaktadr. Ona göre, belirtilen icmâ kavram hem Irak hem de Medine ekolü bakmndan ortak bir yaklarm yanstmaktadr. 39 Ou kadar ki, Medine ekolünün icmâ telakkisi, bir hususta Irak ekolünün anlayrndan ayrlmaktadr. Medine ekolü, yerel/bölgesel bir icmâ fikrini benimsemirtir. Onlarn yaklarmnda icmâ, yalnzca Medine de yarayan otoriteleri kapsar. 40 Buna karrlk, Irakllar n icmâ fikri yerel/bölgesel deuildir. Ancak Irak ekolünün icmâ telakkisi, Schacht a göre, her ne kadar teorik olarak tüm bölgeleri içine alacak genirlikte olsa da, pratikte Medine ekolünün icmâ kavram gibi ayn yerel karakteri tarmaktadr. O, söz gelimi Ebû Yûsuf un tüm ashâbmzn icmâ biçimindeki ifadesi ile Mâlik in bizim icmâ edilmir uygulamamz biçimindeki refarans tarz arasnda, yerellik açsndan, pratikte bir fark olmadun dürünmektedir. 41 Ayrca her iki ekol de, sahâbe içinden kendi otoriteleri olarak gördükleri kimselere nisbet ettikleri doktrinleri hakknda sahâbenin icmânn gerçeklertiuini ileri sürerler, ki bu, doktrinin kökenleri bakmndan nihai kriter niteliuindedir. 42 Schacht n tezinde ya+ayan gelenek ve ulemânn icmâ kavramlar arasnda sk bir bau bulunmaktadr. Ona göre, eski ekollerde hukukî doktrinin gerçek temeli, Peygamber e ve hatta sahâbeye nisbet edilen hadisler deuil, ekolün, ulemânn icmânda ifadesini bulan yarayan geleneuidir. 43 Schacht a göre Oâfiî nin icmâ telakkisi, eserlerini kaleme aldu süreç boyunca sürekli bir gelirim göstermirtir. Oâfiî barlangçta eski icmâ kavramn inrâ (back-projection) sürecinin bir sonucu olarak ortaya çktun benimsemektedir. Bununla birlikte, ona göre, bizzat Kur ân müslüman toplumun âcil sorunlarna yönelik bir tavr almr ve yine Peygamber de Medine deki yüksek politik ve hukukî rolü gereui sorunlarla dourudan ilgilenmek zorunda kalmrtr. O nedenle Coulson, Schacht n hukukî içerikli hadislerin kant deuerinin ancak yaklark hicrî yüzüncü yla kadar geri götürülebileceuini ve Peygamber e atfedilen her bir kuraln shhatinin inkârn öngören yaklarmnn benimsenmesi halinde, Mlk dönem müslüman toplumun hukukî gelirim tablosunda bir borluuun farz edilmesinin gerekeceuini; halbuki pratik açdan ve tarihî korullar dikkate alndunda böyle bir borluk fikrinin kabulünün zor olduuunu söylemektedir. Bkz. A History of Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 88.

9 E$+"("(".; = benimsemekte ve kullanmaktadr. Mcmâ kavramna ilirkin deuerlendirmeleri neticesinde, bir dönem onun baulayclun ve hatta varlun inkar etse bile, sürecin nihayetinde icmâ tâbi (subsidiary) ve önyargya dayal/duygusal (ad hominem) bir delil olarak kabul etmirtir. 44 Zira Oâfiî ye göre icmâ, hem eski ekollerin doktrinlerince hem de klasik teoride öngörülenin aksine, deliller hiyerarrisinde sünnetin altnda yer alr. Eski ekollerin doktrinlerinde ve klasik teoride icmâ hukuk sisteminin tümünü garanti ettiui halde, Oâfiî nin yaklarmnda yalnzca kyâsa dayal sonucu garanti eder. 45 Klasik teori, Oâfiî den sonra eski ekollerin icmâ kavramna (eski icmâ kavram) tekrar dönmürtür. Çünkü Oâfiî nin, ulemânn icmân reddeden ve icmâ yalnzca bir bütün olarak 46 müslüman toplumun üzerinde uzlartu doktrine hasreden yaklarm bararl olmamrtr. Bununla birlikte klasik teori, eski icmâ kavramn olduuu gibi almamr, Oâfiî nin Peygamber den nakledilen hadislerin içeriuinden ibaret gördüuü sünnet kavramn da benimsemir ve onu ulemâ icmânn otoritesine dayanarak müdafaa etmirtir. Bu, Oâfiî nin hukukta en yüksek otorite olarak Peygamber den gelen hadisleri yarayan gelenek ve icmân yerine ikâme etme gayretinin ksa ömürlü olduuunu göstermektedir. 47 Schacht a göre, akl yürütme faaliyeti barndan beri Mslâm hukukunun karakterinde mevcut olup, eski ekollerin MslâmîleRtirme hareketi ile birlikte tamamlayc bir euilim olarak ortaya çkmrtr. Dolaysyla, douru kararn ne olmas gerektiuine ilirkin ulemânn görürü, sistematik olarak ve ayn zamanda tarihî bakmdan onlarn hadis biçiminde 48 ifade edilmesinden öncedir. Söz konusu faaliyet, ilk mütehassslarn ve kâdîlerin, Emevî döneminin sonlarna douru, gerek halkn gerekse idarenin uygulamalarna ilirkin malzeme üzerinde kirisel görür ve yarglarda bulunmalar suretiyle barlamrtr. Kesin olan husus, kirisel akl yürütmenin, ister tümüyle indî ve kirisel isterse tutarllu temin etme çabasndan doumur olsun, hakknda yeterli bilginin bulunmadu bir zamanda yönü ve metodu olmakszn barlamr ve gittikçe artan biçimde (Oâfiî ye kadar) disipline edilmir olmasdr. Genel olarak re y biçiminde nitelenen kirisel akl yürütme, sistematik tutarllk kazanp, mevcut bir kurum ya da hüküm ile aras- ndaki benzerliue dayandrldunda kyâs (analogy) diye isimlendirilmirtir. Oayet re y hukukçunun salt uygun bulma fikrine baul kirisel tercihini yansty- 44 Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Bir barka yerde Schacht, icmân Oâfiî tarafndan, tüm müslümanlarn çouunluuunun görürü (the opinion of majority of all Moslems) biçiminde açklandun belirtmektedir. Bkz. Islamic Law, VIII, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Çünkü Schacht ta göre, Oâfiî nin Kur ân sünnetin üstünde bir delil olarak görmesi görünürtedir. O, pratikte bu prensibe riayet etmez. Bkz. The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, hadisçilerin ana tezlerinin bararya ularmas sebebiyle, gerçekte re y kökenli olan karar ve çözümlerin Peygamber in auzndan söyletildiuini ileri sürmektedir. Bkz. An Introduction to Islamic Law, 40.

10 = $7!+!G4/? orsa, istihsân ya da istihbâb biçiminde nitelenmirtir. KiRisel akl yürütmeye barvurma faaliyetine ictihâd (ictihâdu r-re y), söz konusu faaliyeti yerine getiren nitelikli kimseye de müctehid denilir. Bu terimler eski dönemde büyük ölçüde ayn anlamdadr ve hatta Oâfiî den sonra bile öyle kalmrtr. 49 Schacht a göre, eski hukuk ekollerinde indî ve kirisel görür ya da kaba ve basit kyâs biçiminde olan re y, Oâfiî ye kadar sistematik tutarllk kazanmr ve onun tarafndan tamamen sistematik kyâsa indirgenmirtir. Oâfiî nin hukuk teorisinde ictihâd etmek, kyâs yapmakla ayn anlamdadr. 50 Buna göre, Oâfiî genel re y ile kat (tanmlanmr, sistematik) kyâs arasnda prensip olarak ay- rma giden ilk kimsedir. 51 Oâfiî, bu yolla, indî görürlerin ve kirisel kararlarn (re y ve istihsân, ki o iksini de ayn anlamda kullanr) önüne geçmeyi hedeflemirtir. Nitekim onun hukuk teorisi, eski ekollerin teorilerine göre çok daha mantkî ve biçimsel tutarllua sahiptir. Bu nedenle o, eski ekollere mensup hukukçular sürekli tutarszlkla itham etmirtir. 52 Oâfiî nin teorisinde, eski ekollerin yaptunn aksine, sistematik akl yürütme yoluyla hadislerin tenkit edilmesi de mümkün deuildir. Çünkü ona göre, ancak bir mesele hakknda Kur ân, sünnet ya da icmâda bir hüküm yoksa kyâsa barvurulabilir. Kyâs ise, saylan bu üç kaynaua baul olarak yaplabilir. Bu itibarla, Oâfiî nin nazarnda re y ve istihsân ayn hükme tâbidir. Bir kimsenin istihsân yoluyla hüküm ya da fetvâ vermesi, hiçbir dayanau olmakszn keyfi biçimde hareket etmesi demektir. 53 Ayrca burada belirtilmesi gerekir ki, Schacht a göre, Oâfiî nin kirisel görüre (discretionary decision/re y) dayal olarak hüküm vermeyi reddedip, kat kyas ve sistematik akl yürütme üzerinde srar etmesinde, Kûfe doktrininin sistemlertirilmesinde en büyük katknn sahibi Oeybânî etkili olmurtur. Zira Oeybânî, re yi eski hukuk ekollerindeki kadar genir biçimde kullanmr olsa bile, onun çkarmlarndan büyük çouunluuu gerçekte kat kyas ve sistematik akl yürütme biçimindedir. 54 Netice itibariyle söylemek gerekirse, Schacht a göre klasik Mslâm hukuk biliminin kurucusu, usulünü belirli kesin ilkeler üzerine oturtan Oâfiî dir. 55 Schacht, tarihî süreç boyunca Mslâm hukuk dogmatiuinin (positive law) pek fazla deuirmediuini ve bir bütün olarak bakldunda ilk Abbasî döneminin 49 Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 98-99; a.mlf., Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 48-49, 50; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 54; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 121, Schacht, Pre-Islamic Background and Early Development of Jurisprudence, 53; a.mlf., An Introduction to Islamic Law, Schacht, Islamic Law, 346.

11 E$+"("(".; =< sosyal ve ekonomik korullarn yansttun ileri sürmektedir. Ona göre deuirim daha çok hukuk teorisi ve sistematik üst yapda gerçeklermirtir. 56 GörüRlerini özet halinde tantmay amaç edindiuimiz bu yazdan da anlarlacau üzere, Schacht, gerek Mslâm hukukunun (Islamic law) gerekse Mslâm hukuk biliminin (Islamic jurisprudence-legal theory) terekkül biçimine ve sürecine ilirkin çok önemli tespitlerde bulunmaktadr. Bu tespitlerin büyük bölümü, müslüman fkh geleneuinin meseleyi izah biçimine göre oldukça farkllklar içermektedir. Ortaya konulan tespitlerin ciddi ve çarpc olduuunu teslim etmekle ve bu çalrmada onlarn kritiuini yapma imkannn bulunmadun söylemekle birlikte, Schacht n takip ettiui bilimsel yöntemin, söz konusu tespitleri temellendirme hususunda, dikkatli bir okuyucu tarafndan bile hemen fark edilebilecek önemli yetersizlikler barndrdun belirtmek isteriz. Yazar herreyden önce tezini tarihe ilirkin bir önyarg üzerine bina etmektedir. Ona göre, aslnda Mslâm hukukunun terekkülü bakmndan en belirleyici süreç olan ilk üç nesil, kant niteliuinde tarihî verinin yetersizliui sebebiyle karanlktr. DiUer bir husus, kurgusu itibariyle müellifin taraftar ya da muhalif oluruna baklmakszn ve gerekli ihtiyat pay braklmakszn elde mevcut olan metinlerin ortaya koyduuu yaklarmlardan hareketle neredeyse yeni bir tarih inrâ intiban verecek genellemelere gidilmesidir. Halbuki günümüzde de gerçekte tek bir kimseye ya da az sayda taraftar bulunan bir gruba ait olan fikirler de bilimsel çalrmarlara konu edilmekte; ilgili konuda bir tasnif unsuru olarak ele alnp tartrlabilmektedir. Sonuç olarak, bilhassa hadis rivâyeti olgusuna ilirkin tarihe dönük çalrmalar yaplmaya barlanmr olmakla ve ksmen Mslâm hukukunun ve hukuk biliminin terekkül süreci ile de ilgili bulunmakla birlikte, henüz çaudar Mslâm hukuk tarihî çalrmalarnn ilk döneme yeterince yöneldiui söylenemez. Belirtmek gerekir ki, klasik teori ve doktrinlerin bizim için ne anlam ifade edeceui, tümüyle terekkül sürecinin anlarlp aydnlatlmasna bauldr. 56 Schacht, An Introduction to Islamic Law, 75.