MARKA HAKKININ İHLALİ

Transkript

1 T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI UZMANLIK TEZİ MARKA HAKKININ İHLALİ HAZIRLAYAN İSMAİL FİDAN ANKARA ARALIK, 2001

2 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR İÇİNDEKİLER I V GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM MARKA HAKKI, DOĞUMU, KAPSAMI, SINIRLARI VE SONA ERMESİ I. MARKA HAKKI 6 II. MARKA HAKKININ DOĞUMU 6 III. MARKA HAKKININ KAPSAMI 7 A- GENEL OLARAK 7 B- TESCİLLE SAĞLANAN KORUMANIN KAPSAMI 8 C- TESCİLLE SAĞLANAN KORUMANIN SÜRESİ 11 IV. MARKA HAKKININ SINIRLARI 11 A- GENEL OLARAK 11 B- MARKANIN BAŞVURU ESERLERİNDE YER ALMASI 13 C- MARKANIN ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN KULLANILMASI 14 D- MARKA HAKKININ TÜKETİLMESİ 16 E- TÜRKİYE DE AÇILAN SERGİLERDE MARKALI ÜRÜNÜN 21 KULLANILMASI V. MARKA HAKKININ SONA ERMESİ 22 A- GENEL OLARAK 22 B- MARKANIN KORUMA SÜRESİNİN DOLMASI Koruma Süresi Koruma Süresinin Yenilenmesi Koruma Süresinin Dolmasının Hüküm ve Sonuçları 26 C- MARKA HAKKINDAN VAZGEÇME 27 I

3 İKİNCİ BÖLÜM MARKA HAKKININ İHLALİ I. GENEL OLARAK 29 II. İHLAL 31 III. KARIŞTIRILABİLME İHTİMALİ 32 A- KLASİK ANLAMIYLA KARIŞTIRILABİLME İHTİMALİ 35 B- GENİŞ ANLAMIYLA KARIŞTIRABİLME İHTİMALİ 37 C- KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN UNSURLARI Aynı veya Benzer İşaret Aynı veya Benzer Mal veya Hizmet 40 D- KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN BELİRLENMESİNDE KULLANILAN ÖLÇÜTLER 41 IV. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE SAYILAN İHLAL 42 BİÇİMLERİ A- KHK. M.9 UN İHLAL EDİLMESİ İşaretin Mal veya Ambalaj Üzerinde Konulması İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi veya 45 Stoklanması 3- İşareti Taşıyan Malın İthali veya İhracı İşaretin İş Evrakı ve Reklamlarda Kullanılması 50 B- MARKAYI TAKLİT ETMEK 53 C- İHLAL YOLUYLA KULLANILAN MARKAYI TAŞIYAN 55 ÜRÜNLERİ, SATMAK, DAĞITMAK, TİCARİ AMAÇLA ELDE BULUNDURMAK D- LİSANS YOLUYLA VERİLMİŞ HAKLARI GENİŞLETMEK 57 VEYA DEVRETMEK 1- Lisans Sözleşmesiyle Verilen Hakları İzinsiz Genişletmek Lisans Yoluyla Verilmiş Hakları Devretmek 60 E- İHLAL FİİLLERİNE İŞTİRAK YAPILMASINI TEŞVİK ETMEK 60 II

4 VEYA KOLAYLAŞTIRMAK F- MARKAYI VEYA BENZERİNİ TAŞIYAN ÜRÜNÜN 61 NEREDEN ALINDIĞINI YA DA NASIL SAĞLANDIĞINI BİLDİRMEKTEN KAÇINMAK ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İNTERNETTE MARKA HAKKI İHLALİ I. GENEL OLARAK 63 II. MARKANIN ALAN ADI OLARAK İNTERNETTE YER ALMASI SURETİYLE İHLALİ. 66 A- ALAN ADI 66 B- TESCİLLİ MARKANIN ALAN ADI OLARAK SEÇİLMESİ Benzer Mal veya Hizmet Üreten Kimselerin Kullandığı Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markaların Korunması Farklı Mal veya Hizmet Üreticilerinin Kullandıkları Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markaların Korunması Alan Adı Seçiminde Tescilli Markaların Birden Fazla Olması Durumunda Koruma. 79 III. TESCİLLİ MARKANIN ALAN ADINDAN BAŞKA BİR ŞEKİLDE İNTERNETTE KULLANIMI 81 IV. DÜNYADA ALAN ADI MARKA İHTİLAFINA İLİŞKİN ÇÖZÜM ÇALIŞMALARI 83 A- UDRP UDRP nin Oluşumu UDRP ye Başvuru Şartları 85 a) Müştekinin Markasına Benzerlik 86 b) Alan Adı Sahibinin Alan Adı ile Hak ve İlişkisinin Bulunmaması 86 c) Kötü Niyet Alan Adı Sahibinin Yasal Hakkı Olduğunu İspatlaması Değerlendirme 88 III

5 B- SCT DE YÜRÜTÜLEN ÇALIŞMALAR SCT Önerilerinin Ortaya Çıkışı SCT Önerisine Genel Bakış SCT Önerisinde İrdelenmesi Gereken Hususlar 91 a) Ticari Etki 91 b) Kötü Niyet 94 c) Bildirim, Feragat ve Çözümler Değerlendirme 97 SONUÇ 98 KAYNAKÇA 101 IV

6 KISALTMALAR AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu age : Adı Geçen Eser agm : Adı Geçen Makale agr : Adı Geçen Rapor AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AY : Anayasa B : Baskı Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Dergisi BK : Borçlar Kanunu bkz : Bakınız C : Cilt cctld : Ülke Kodlu Üst Düzey Alan Adı dn : dipnot DNS : Alan Adı Sistemi DPT : Devlet Planlama Teşkilatı FMR : Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi gtld : Jenerik Üst Düzey Alan Adı ICANN : İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Birliği ibid : Bir Önceki Atıfta Adı Geçen Kaynak İÜHF : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi KHK : Markaların Korunması Hakkında 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname MarK : Markalar Kanunu MK : Medeni Kanun NSI : Network Çözümleri Şirketi RKK : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun S : Sayı s : Sayfa SCT : Markalar Endüstriyel Tasarımlar ve Coğrafi İşaretler Hukuku Daimi Komitesi V

7 SLD : İkinci Derece Alan Adı TCK : Türk Ceza Kanunu TK : Ticaret Kanunu TLD : Üst Düzey Alan Adı TPE : Türk Patent Enstitüsü TRIPs : Dünya Ticaret Örgütü Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi Tüzük : Avrupa Birliği nin çıkardığı 40/94 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü UDRP : Alan Adı Anlaşmazlık Çözüm Politikası WIPO : Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Yönerge : Avrupa Ekonomik Topluluğunun Harmonizosonu amacıyla çıkardığı 89/104 Sayılı yönerge Yönetmelik : 556 Sayılı Markaların Korunması hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik Atıflarda Kullanılan Kısaltmalar Document 1, SCT: İnformal Document Containing Draft Provisions Concerning Protection of Trade marks and other Rights in Distinctive signs on the internet, SCT Document 2, SCT: Recommendation Concerning The Protection of Marks and other Industrial Property Rights in Signs on the internet, SCT Process 1, WİPO : The Management of internet Names and Adress: İntellectual property Issues. Final Report of the WİPO İnternet Domain Name Process, WİPO. VI

8 Process 2, WİPO : Final Report of the Second WİPO İnternet Domain Name Process, WİPO Rapor, DPT : Sekizinci Beş yıllık Kalkınma Planı Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu raporu, DPT, Ankara, 2000 VII

9 GİRİŞ Ticari hayatın temelini oluşturan işletmelerin herkes tarafından bilinen bir özelliği de gelir sağlamayı hedeflemeleridir. Bu hedefe ulaşmak için ticari işletmeler varlıklarını devam ettirmek zorundadırlar. Devamlılık hem makine, hammadde gibi maddi unsurlara hem de kiracılık hakkı, ticaret ünvanı, patent, marka gibi gayri maddi unsurlara ihtiyaç gösterir. Bu gayri maddi unsurlar arasında yer alan marka, işletmenin ürettiği mal ve hizmetler ile tüketiciler arasında bir bağımlılık ilişkisi kurulmasını sağladığı için çoğu defa bir işletmelerin en değerli unsurudur. Nitekim son yıllarda işletmelerin büyüklüklerinin saptanmasında kullanılan marka değeri hesaplanması yöntemi de bu bakış açısının doğruluğunun bir kanıtı olarak karşımıza çıkmaktadır. Marka, Türk Hukukunda 556 Sayılı Markaların Korunması hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir. Bu Kararnamede doğrudan marka tanımlanmamıştır. Tanımlar başlığını taşıyan ikinci madde de marka ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret ve hizmet markalarını biçiminde bir ifade yer almıştır. Buna karşılık Kanun Hükmünde Kararnamenin markanın içereceği işaretler başlıklı 5 inci maddesinde marka olabilecek işaretler sayılırken aslında marka da tanımlanmıştır. Madde 5 in Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajlarının gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir. demekle markanın tanımını yaptığı söylenebilir. KHK m.5 de Baskı yoluyla yayınlanabilme ve çoğaltılabilme ibaresinin yer alması sadece iki boyutlu işaretlerin marka olabileceği gibi bir 1

10 anlam çıkarılması riski taşımaktadır. Ancak bu hükmü sırf iki boyutlu işaretleri değil üç boyutlu işaretlerin çizimle görüntülenebilen resmini veya ses veya melodinin nota ya dökülmüş şeklini de kapsadığı biçiminde değerlendirmenin Marka Hukukunun gelişim biçimine daha uygun düşeceği açıktır. 1 Yukarıda tanımını yaptığımız markanın önemi markanın işlevlerinden kaynaklanmaktadır Marka bir malın hangi işletme tarafından yapıldığını veya üretildiğini veya piyasaya sürüldüğünü, bir hizmetin hangi işletme tarafından yürütülmekte olduğunu gösterir. Bir başka açıdan ifade edecek olursak markanın mal veya hizmetin menşeini gösteren Kaynak işlevi vardır İkinci olarak markanın, malları ve hizmetleri benzer diğer mal ve hizmetlerden farklılaştıran ayırt etme fonksiyonu vardır. Günümüz dünyasında markanın belki de en önemli fonksiyonunun ayırt etme fonksiyonu olduğu söylenebilir. Markanın bir başka fonksiyonu da garanti fonksiyonudur. Bu fonksiyon sebebiyle müşteri malın kalitesini her defasında yeniden denemekten kurtulur. Zira, müşteri marka sayesinde, malın kalitesinin ve diğer ayırıcı özelliklerinin aynı olduğuna emin olup ürün satın alabilir. Markanın en önemli fonksiyonlarından biride Reklamdır. Halk marka aracılığıyla malı tanır ve satın alır. Markanın tanınmışlık düzeyinin artması işletmenin müşteri portföyünü genişletir. Böylece marka müşteri çevresi ile işletme arasında bir bağımlılık ilişkisi yaratır. ayrılırlar: Bu fonksiyonları yerine getiren markalar işaretledikleri şeye göre ikiye 1 Aynı Yönde Görüş için OYTAÇ, Kutlu; Markalar Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1999, s.6, CAMCI, Ömer, Marka Davaları, İstanbul, Ufuk Matbaası, 1999, s.11 v.d, Aksi yönde görüş için Bkz; KARAHAN, Sami; Ticari İşletme Hukuku, Konya, Mimoza Yayınları, 1997, s.139 2

11 a) Mal (Ticaret) Markası : Mal markası diye de anılan ticaret markası, Yönetmelik m.8 de bir işletmenin imalatını ve/veya ticaretini yaptığı malları başka işletmelerin mallarından ayırt etmeye yarayan işaret olarak tanımlanmıştır. Açıkça anlaşıldığı üzere ticaret veya mal markası bir menkul mal ile ilgili olan, onun üstüne ve/veya ambalajına konan markadır. Para, kıymetli evrak, adi senet gibi istisnalar bir tarafa bırakılacak olursa menkul malların büyük çoğunluğu markaya konu olabilir. Malın el ile veya mekanik yolla üretilmesi şart olmayıp, sebze ve meyve gibi doğal mallar da markalanabilir. Tanımdan da anlaşıldığı üzere ticaret markası sadece en geniş anlamda endüstriyel değil, aynı zamanda ticaret konusu yapılan mallar için de alınıp kullanılabilir. Başka bir deyişle, marka kullanmak üreticiye özgü değildir. Mesela Migros veya Gima gibi satış mağazaları kendileri mal üretmeden bir üreticiye verdikleri siparişle istedikleri malı ürettirip bunları kendi markaları altında satışa sunabilirler. b) Hizmet Markası : Bir işletmenin (teşebbüsün) hizmetini diğer bir işletmenin hizmetlerinden ayıran işarettir. Bankacılık, sigortacılık, turizm, sağlık, taşıma, danışmanlık, otelcilik, eğitim gibi alanlarda çalışan işletmelerin malları yoktur, fakat hizmetleri vardır. Piyasalara sundukları hizmet onların ürünüdür. KHK bu tür işletmelere, ürünleri olan hizmetleri, bir marka altında müşterilerine sunabilme imkanını sağlamıştır. İşte hizmet işletmelerinin hizmetlerini tanıtmak için kullandıkları markalara hizmet markaları denir. Ticari hayatta böylesine önemli olan ve yukarıda çok kısa bilgilerle tanıtmaya çalıştığımız Marka kavramı ülkemizde ne yazık ki hak ettiği derecede öneme haiz değildir yılında yürürlüğe giren Markaların Korunması Hakkındaki 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile modern bir marka mevzuatına sahip olmamıza karşın, üreticilerin mal veya hizmetlerini marka olarak tescil ettirmelerindeki isteksizlik, marka hukuku 3

12 meselelerinin doktrinde tam olarak tartışılmamış olması bizi bu Kanun Hükmünde Kararname üzerinde çalışmaya sevketmiştir. Bir Kanun Hükmünde Kararnamenin tamamının irdelenmesi bir uzmanlık tezinin hacmini çok aşacağından çalışma konusunun sınırlandırılması gereklidir. Bu sebepten inceleme marka hakkının ihlali (556 Sayılı KHK m.61 ve onun yaptığı yollama nedeniyle m.9) üzerinde yoğunlaştırılacaktır. Marka hakkı ihlali, marka hukukunun asli unsurlarından birini teşkil etmesi ve insanların marka konusunda bilinçlenmelerinin temelini oluşturabilecek nitelikte olması nedeniyle seçilmiştir. Zira üreticiler ne markalarının kendilerine sağladığı hakların ne bu hakların sınırlarının ne üçüncü kişilerin hangi tür davranışlarının bu haklarını ihlal ettiğinin ne de kendilerinin hangi tür davranışlarının başkalarının marka hakkını ihlal ettiğinin bilincindedirler. Marka hakkı ve bu hakkın ihlalini insanlara anlatmaya çalışarak ülkemizdeki marka bilinçlenmesi çabasına katkıda bulunmak ve internette marka hakkı ihlali hususunda başlangıçta hatalı bazı yorum ve anlayışların ortaya atılmasını ve yerleşmesini önlemek düşüncesi tezin yazılmasındaki amacı oluşturmuştur. Marka hakkının ihlali kavramı incelenirken Kanun Hükmünde Kararnamedeki düzenlemeden hareket edilmiştir. Kanun Hükmünde Kararname madde 61 ve 9 daki hususlar mümkün olduğunca ele alınırken maddelerin dışına çıkmamaya da gayret gösterilmiştir. Yukarıdaki sebeple ne tescilsiz markalarda marka hakkı ihlaline ne Kanun Hükmünde Kararname madde 61/A daki cezai hükümlere ne de madde 62 v.d. düzenlenen marka sahibinin talepleri hususlarına hiç girilmemiştir. 4

13 Madde dışına çıkmama çabasına bir yerde istisna getirerek internet te marka hakkı ihlali incelenmiştir. Bu da hayatımıza çok hızlı giren internetin beraberinde getirdiği internet marka ihtilafının önemi dolayısıyla yapılmıştır.. Marka hakkının ihlali başlıca iki grup hukuki sorunla karşılaşılmasını mucip kılar. Birinci grup Marka Hakkının Saptanması ile ilgili sorunlar ikinci grup ise bu hakkın üçüncü kişilerin davranışları ile ihlal edilip edilmediği ile ilgili sorunlardır. Bu esaslar çerçevesinde çalışma bir giriş ve bunu izleyen üç bölümden oluşmuştur. Çalışmada I. Bölüm Marka Hakkının Saptanması na ayrılmıştır. Bu bölümde önce marka hakkı genel olarak ele alınmış, daha sonra bu hakkın doğumu, sınırları ve marka hakkının sona ermesi üzerinde durularak marka hakkının çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır. Çalışmanın II. Bölümü ise 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenen Marka Hakkı İhlali Türleri ne ayrılmıştır. Bu bölümde önce İhlal ve Karıştırılabilme kavramları ele alınmış daha sonra Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenen Marka Hakkı İhlali Türleriyle bu bölüm sona ermiştir. Çalışmanın İnternette Marka Hakkı İhlali başlığını taşıyan III. Bölümde Teknolojik Gelişimin Hayatımıza Soktuğu e Ticarette İnternet Marka Çatışması ele alınmış, internette marka hakkı ihlalinin Türk Hukukundaki yeri ve Dünyada marka internet çatışmasına ilişkin çözüm çalışmaları üzerinde durularak bu bölüm sona ermiştir. Ulaşılan hukuki varsayımların ele alınacağı sonuç bölümüyle tez tamamlanmıştır. 5

14 BİRİNCİ BÖLÜM MARKA HAKKI, DOĞUMU, KAPSAMI, SINIRLARI VE SONA ERMESİ I. MARKA HAKKI Marka sahibine münhasır şekilde kullanma yetkisi veren bir haktır. Bu hakkı tasvir edebilmek için önce bu hakkın doğumu sonra hakkın sınırları nihayetinde de hakkın sona ermesi incelenecektir. Çalışmada temel 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname olduğundan Tescilsiz markaların sahiplerine sağladığı haklar ayrıca ele alınmayacak ancak yeri geldiğinde bunlara değinilmekle yetinilecektir. İstisnai durumlar saklı kalmak üzere kaideten tescilsiz markalar ancak Haksız Rekabet (TKm56 vd) hükümlerine göre korunur. II. MARKA HAKKININ DOĞUMU Kanun Hükmünde Kararnameye göre marka üzerindeki hak tescille doğar. Marka Hakkının Elde Edilmesi başlığını taşıyan 6. madde de de Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği açıkça gösterilmiştir. Marka tescilinin her ne kadar kurucu etkiye sahip olduğu açıksa da Kanun Hükmünde Kararname m.9/3 birinci cümleye göre, markanın sağladığı hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tescil yeterli olmamakta ancak bu tescilin yayımlanması da gerekmektedir. 1 Yine 9/3 2. ve 3. cümlelerinde ise Markanın tescili için yapılacak başvurunun yayınlanmasından sonra doğabilecek durumlarla ilgili olarak tazminat talebi yapılabilir. Ancak başvurunun yayını ile doğan haklar, tescilin yayınıyla birlikte tescilli markadan doğan hakların kapsamı içinde değerlendirilir. hükmü yer almaktadır Sayılı MarK ise markanın sağladığı hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için böyle bir yayın mecburiyeti getirilmemişti. Tescil üçüncü kişilere karşı da talepte bulunabilmek için yeterliydi. Madde 15/1 ve 17. 6

15 Bu hükümlerin mehaz da dikkate alınarak 2, marka tescil başvurusunun yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescili ilan edilmiş olsaydı yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle tazminat istenebilir biçiminde anlaşılması uygun olur. 3 Başvuru ve tescilin yayını arasındaki bu süreçte istenebilecek tazminatın hesaplanmasında nasıl bir yol izleneceği hususunda Kanun Hükmünde Kararnamede bir açıklık olmaması ve mehazda geçen makul ibaresinin madde 9 da yer almaması karışıklığa neden olabilir. Yani bu tazminat makul bir tazminat mı olacaktır yoksa Kanun Hükmünde Kararname nin 64, 66, 68 inci maddelerinde düzenlenen özel hesaplama yöntemlerine dayanılarak bulunan bir meblağ mı olacaktır? Kanaatimizce Ancak başvurunun yayını ile doğan haklar, tescilin yayınıyla birlikte tescilli markadan doğan hakların kapsamı içinde değerlendirilir biçimindeki Kanun Hükmünde Kararnamenin 9/3 3 üncü cümlesinin yalnız Kanun Hükmünde Kararnamemizde bulunması ve mehazda yer alan makul bir tazminat ibaresinin Kanun Hükmünde Kararnamede yer almaması nedeniyle böyle bir davada mahkemece tazminat miktarının hesaplanmasında Kanun Hükmünde Kararnamenin 64, 66, 68 inci maddelerinin göz önüne alınması yerinde olacaktır. Zira burada kanun koyucunun yukarıda sıraladığımız veçhile iradesinin yönünü yönergeden ayrılacak biçimde belli ettiğini kabul etmek daha doğru gözükmektedir. III. MARKA HAKKININ KAPSAMI A) GENEL OLARAK Tescil edilen bir markada tescille birlikte marka hakkı sahibi lehine en temeli markayı tekel olarak kullanma hakkı olan bazı haklar doğar. 4 2 Bu hükmün mehazını oluşturan Topluluk Marka Tüzüğünde bu iki cümle yerine madde 9/III de Bir birlik marka başvurusunun yayınlanması sonrasında meydana gelen ve bu yayınla birlikte yasaklanan olaylar hakkında makul bir tazminat istenebilir. biçiminde tek bir cümle yer almaktadır. 3 Aynı yönde görüş için bkz. ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, C.1, Ankara, AÜHF Yayınları, 1997,s ibid, s.124 vd 7

16 Bu haklar Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü bölümünde düzenlenmiştir. Bu bölümün başlığı Markanın Koruma Kapsamıdır. Bu bölümde önce madde 9 ile marka sahibine tanınan haklar düzenlenmiş ve devamında özel bazı durumlar ve sınırlar belirlenerek marka hakkının çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır. B) TESCİLLE SAĞLANAN KORUMANIN KAPSAMI Markaya sağlanan koruma, kural olarak, tescilin kapsamına giren mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Başka bir deyişle, marka hangi mallar ve hizmetler için tescil edilmişse, marka sahibinin, münhasır kullanma yetkisi ve markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal ve hizmetler ile onlara benzer mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Buna korumanın tescilin yapıldığı mal veya hizmetlerle ve benzeri mal ve hizmetlerle sınırlı olması ilkesi 5 denir. İlkenin istisnası, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış markalar oluşturur. Şöyle ki, bu niteliği kazanmış bir markanın sahibi markasının başka mal ve hizmetlerde kullanılması halinde de bazı şartlar altında korunur. Tescilin kapsamı, tescil dilekçesinde dar tutulmuşsa, koruma da bu kapsam dolayısıyla dar olur. Diğer yandan tescil dilekçesinde ilgisiz mal ve hizmetler zikredilerek kapsam suni olarak genişletilmemelidir. Benzer mal ve hizmetler kavramı koruma sınırını bir ölçüde ileriye götürmüştür. Tescilli bir markanın KHK m.61/1 (b) ve (c) uyarınca aynı, benzeri yahut ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan işaretlerin veya halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretin aynı ve benzer mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanılması marka sahibi tarafından men edilebilir. Bu ihlal dolayısıyla hukuki ve cezai talepler ileri sürülebilir. Ayrıca tescilli markanın aynı, benzeri olan veya halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretlerin aynı veya benzer mallar için başkası adına KHK.m.7/1 (b) uyarınca marka olarak tescilleri yapılamaz, yapılmışsa hükümsüzlük davası ile markanın terkin edilmesi yoluna gidilir. 5 TEKİNALP, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, Beta Yayınevi, 1999, s.394 8

17 Ayrıca, tanınmış markalar farklı mal ve hizmetlerde de korunabilirler. Şöyle ki, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın tanınmışlığından yararlanma, itibarına zarar verme ve ayırt edici karakterini zedeleme hallerinde de marka korunur. Yukarıdaki açıklamaya göre marka hakkının, yani korumanın sınırları ve kapsamı aşağıdaki biçimde gösterilebilir. Tescilli bir markanın aynı, benzeri veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan, bu sebeple halk tarafından karıştırılması ihtimali bulunan işaretlerin; Aynı veya benzer mal ve hizmetler için, a) KHK m.7/1 (b) uyarınca Tescil talebi TPE tarafından resen reddedilir. Mutlak ret nedenidir. b) KHK m.8/1 (b) uyarınca Tesciline itiraz edilebilir ve talep ret edilebilir. Nispi ret sebebidir. c) KHK m.42/1 (a) ve (b) uyarınca Tescil edilmeleri halinde hükümsüzlük davası açılabilir ve işaret terkin olunabilir. d) KHK m.9 uyarınca Tescilsiz olarak izin alınmadan kullanılmaları tecavüz oluşturur ve hukuk ceza davaları açılabilir. Farklı mal ve hizmetler için tescilleri mümkündür. Ancak toplumca tanınan bir markanın; a) Tanınmış marka statüsüne ulaşmış bir markanın Farklı mal ve hizmetler için tescili ancak sahibinin muvafakatine bağlıdır. 6 b) Toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden haksız olarak yararlanma hali varsa; veya c) İtibarına zarar gelecekse; veya d) KHK m.8/2 uyarınca Ayırt edici karakteri zedelenecekse yukarıdaki 3 halde tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. Sonuç olarak denebilir ki KHK bir markayı; 6 TPE nin halen mevcut uygulamasında Tanınmış marka statüsüne aldığı markalara ilişkin olarak tüm mal veya hizmetler için koruma sağlamaktadır. Tanınmış marka içeren başvuruları tanınmış marka sahibinin muvafakati yoksa KHK m.7/1 (ı) kapsamında resen reddetmektedir. 9

18 a) Aynı mal ve hizmetler için aynen kullanılması dolayısıyla korumuştur. b) Aynı mal ve hizmetler için karıştırılma sebebiyle korumuştur. c) Tanımışlığı dolayısıyla korumuştur. KHK nın, marka sahibine sağladığı koruma sadece mükerrer tescil için değildir. Korumanın kapsamı içine, markanın sözlük, ansiklopedi gibi başvuru eserlerine konulup, cins adı haline gelip ayırt edici niteliğini yitirmesi tehlikesine karşı markanın sahibine tanınan düzeltme hakkı 7 da girer. Korumanın kapsamına giren bir başka hal de, bağlılık yükümüne aykırı hareket eden ticari vekil veya temsilcinin kendi adına yaptırdığı tescile itiraz edilmesidir. Ticari vekil veya temsilcinin, işaretin gerçek sahibinin iznini almadan, söz konusu işareti kendi adına marka olarak tescil ettirmesi halinde işaretin sahibi temsilcinin geçerli bir hakkı yoksa markanın kendi adına devrini isteyebilir, markanın kullanılmasına itiraz edebilir ve markanın hükümsüzlüğü davasını da ikame edebilir. 8 Kullanmaya itiraz, durdurma ve men davası şeklinde yapılır. Korunma ülkeseldir. Korunmanın ülkeselliği diye adlandırılan bu ilke uyarınca, her devlet, marka korunmasını _ hukukundaki maddi ve şekli koşullar yerine getirilmek kaydıyla_ sadece kendi ülkesinde sağlar; her devlet sadece kendi ülkesindeki ihlâllerde tecavüze uğrayan ve kendi kanunlarına göre hak sahibi olan kişinin kendi ülkesindeki hukuk yollarına başvurmasına izin verir. Bu ilke uyarınca, markanın sahibi, izni olmadan markanın kullanılmasına ancak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde engel olabilir, yoksa Türkiye deki tescile dayanarak, Türkiye dışında markanın kullanılmasını yasaklayamaz. Yasaklama yetkisi, markanın yurt dışında tescili halinde tescilin yapıldığı ülkelerinin hukuklarına göre de doğar. Engel olma yetkisi içine ithal mallar da dahildir. Türkiye sınırları içindeki koruma, aynı markanın yurt dışında başkası adına tescil edilmiş olması halinde, yurt dışında imal edilen ve bu markayı taşıyan mal ve hizmetlerin Türkiye ye ithali ile de sakıt 7 İleride anlatılacağı gibi marka sahibine tanınan hakkın bir istisnası olan markanın başvuru eserlerinde yer alması marka hakkını ihlal etmez, ancak burada ki önemli husus ibarenin eserde marka olduğu belirtilerek yer almasıdır. 8 bkz. KHK m.17 ve m.42/1 (e) 10

19 olmaz. Mesela, Türkiye de tescil edilmiş bulunan ve (A) ya ait olan Stor markası, aynı markayı İspanya da tescil ettirmiş olan (B) nin mallarının Türkiye ye ithali ile ihlâl edilebilir. (A), (B) nin mallarının Türkiye ye ithaline engel olabilir. Ülkesellik ilkesi gereği, aynı işaret marka olarak, birçok ülkede, o ülkelerin ulusal hukuklarına göre tescil edilebilir. Marka üzerinde tescil olunduğu ülkelerin hukukları uyarınca ve o ülkelerin hakimiyet hudutlarıyla sınırlı olmak üzere marka hakkı doğar. Tescilin hak sağlayıcı ve koruyucu etkisi tescil edildiği ülkenin sınırlarını aşamaz. Dünyanın her tarafında geçerli olan Marka korunmasının ülkeselliği ilkesi, KHK da da çeşitli maddelerde belirtilmiştir. 9 C) TESCİLLE SAĞLANAN KORUMANIN SÜRESİ Korunmanın süresi, başvuru tarihinden başlamak üzere KHK m.40 uyarınca on yıldır. Ancak, korunma onar yıllık yenilemeler ile herhangi bir süreye bağlı olmaksızın uzatılabilir. Marka yenilenmediği takdirde marka hakkı sona erer. 10 Bu arada KHK m.41 de yenilenmeme sebebiyle hükümsüz sayılır derken m.45 son fıkrada da yenilenmeme sebebiyle marka hakkı sona erer demesi de eleştiriye açıktır. 11 IV) MARKA HAKKININ SINIRLARI A- GENEL OLARAK Bilindiği gibi modern hukuk düzenlerinde hiçbir hakkın sınırsız kullanımına cevaz verilmemiştir. Her hak daha üst düzey haklar söz konusu olduğunda sınırlandırılabilir. İşte bu sebeple marka sahibine KHK m.9 uyarınca tanınan markayı tekel şeklinde kullanma hakkına, rakiplerin ve toplumun çıkarları dikkate alınarak bazı sınırlandırmalar getirilmiştir. Böylece, 9 bkz: KHK. m.3, 6 ve 9/2/(c) 10 Marka yenilenmesini düzenleyen KHK.m.41 in son fıkrasında... hükümsüz sayılır. biçiminde bir ifade yer alıyor olsa bile bu ifadeyi marka hakkı sona erer biçiminde anlamak gerekir, zira aşağıda bölüm 2 de anlatacağımız üzere marka hakkının sona ermesi ile hükümsüzlük farklı kavramlardır. 11 KHK da hükümsüzlük m.42 v.d. düzenlenmiş olup hükümsüz sayılmaya karar verme yetkisi sadece mahkemelere tanınmıştır. 11

20 marka sahibine, markanın sağlaması gereken makul koruma alanını aşan bir tekel hakkı tanınması önlenmiş olmaktadır. Bu sebeple KHK m.9 ta tanınan hakların istisnası olarak KHK m.10, 12, 13 ve 26/5 de marka ihlali sayılamayacak durumlar sayılmıştır. Bu durumlarda koruma için gerekli olan maddi ve şekli şartların varlığına rağmen koruma ortadan kalkar. Eski MarK m.37 de tescil edilmiş markaların sahiplerine tanınan hakların markanın sonradan eşya adı haline gelmesi ile sakıt olmayacağı ve hak sahiplerinin markalarının başkaları tarafından kullanılmasına karşı itiraz ve dava hakkına sahip olacağı; bu davada markanın eşya adı haline geldiği definin dermeyan edilemeyeceği hükme bağlanmıştı. Modern hukuk anlayışına uygun olarak tamamen farklı ilkelerden yola çıkan KHK nin 12. maddesi ile, üçüncü kişilerin, kendi ad ve adresleri ya da mal veya hizmeti tasvir edici nitelikteki işaret ve açıklamaları bu ad yada işaret başkasının markasında yer almış olsa bile kullanmalarının marka sahibi tarafından yasaklanamayacağı gösterilmiştir. 12 KHK m.10 da ise markanın sözlük, ansiklopedi, bülten türü başvuru eserlerinde yer alması düzenlenmiştir. Diğer yandan, markayı taşıyan malların marka sahibi tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu malların ticaret ve dağıtım şeklinin marka hakkına dayanılarak düzenlenmesi (ya da yerine göre yasaklanması), serbest dolaşıma dayalı ticaret anlayışına zarar verici nitelikte görülmüştür. Serbest ticaretin korunabilmesi için de marka sahibinin haklarını sınırlandırmak gerekmiştir. İşte bu amaçla kabul edilen KHK 13 e göre, marka sahibi sadece malların ilk defa piyasaya sunulması konusunda mutlak bir hakka sahiptir. Bu hak, markayı taşıyan malların hak sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye de piyasaya sürülmesi ile tükenir; bundan sonra, marka hakkının sahibi, malları satın alan kişilerin bu malları yeniden satışa sunmalarına, markayı kullanarak reklam ve dağıtım yapmalarına marka hakkına dayanarak karşı çıkamaz. 12 ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, C:2, Ankara, AÜHF Yayınları, 1998, s.131 TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s.415; Markanın Üçüncü Kişi Tarafından Kullanılması, Prof. Dr. Oğuz İmregün e Armağan, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1998 s

21 Nihayetinde de Türkiye de teşhir olunan mallar üzerinde kullanılan markaya ilişkin olarak getirilen muafiyet ile marka hakkının sınırları saptanmıştır. B) MARKANIN BAŞVURU ESERLERİNDE YER ALMASI KHK m.10 a göre bir markanın başvuru eserlerinde yer alması tescilli marka olduğu belirtilmek koşuluyla marka hakkının ihlali olarak değerlendirilmez. Bir marka, bir sözlükte, ansiklopedide, yıllıkta, katalogda, ticaret veya sanayi dünyasını genel olarak veya bir sektörü özel bir tarzda takdim eden bir kitapta veya benzeri bir başvuru eserinde bir cins adı olarak da yer alabilir. Mesela Gillette markası sözlüklerde traş bıçağının karşılığı olarak gösterilmiş olabilir. KHK mehaz 89/104 sayılı yönergede olduğu gibi markanın başvuru eserlerinde cins ismi (kendi deyimi ile jenerik ad ) izlenimini verecek şekilde yayımlanabileceğinden söz etmişse de, marka başvuru eserlerine fiil, sıfat ve zarf olarak da girmiş bulunabilir. Mesela, bir deterjan markası olan Vim, vimlemek olarak fiil halinde kullanılmaktadır. Sözlükte veya bir diğer başvuru eserinde bu şekilde cins ismi veya sıfat, zarf yada fiil gibi kullanılan kelimenin tescilli marka olduğunun belirtilmesi gerekir. Aksi halde o markanın toplumca cins isim veya fiil kabul edilmesi ve markanın ayırt edici gücünü yitirmesi, korumanın dışına çıkması tehlikesi vardır. KHK nin 10. maddesine göre, markanın sözlüklerde ve diğer başvuru eserlerinde yer alması hallerinde, tescilli marka olduğu belirtilmemişse, marka sahibinin talebi üzerine, yayının sonraki ilk sayısında (basımında) bunun düzeltilmesi icap eder. Bu hükmün amacı marka sahibine, başvuru eserlerinde kullanılan markasının marka olduğunun belirtilmesi hakkını vermektedir. 13

22 Ancak, marka sahibinin düzeltmeyi istemeyi ihmal etmesi, markanın ayırt edici niteliğini yitirmesi sonucunu doğurabilir. 13 Bu suretle ayırt edici karakterini yitirmiş markaya karşı hükümsüzlük davası açılabilir. Hükmün, Markanın Koruma Kapsamı başlığını taşıyan bölümde yer alması da incelenen halin korumanın sınırları dışında kaldığının bir kanıtıdır. Marka sahibinin yayıncıya talebi kural olarak sadece düzeltilme istemi ile sınırlıdır. Markanın bir başvuru eserinde yer alması markasal kullanma olmadığı için marka sahibi yayımcıya karşı KHK da öngörülen hukuk ve ceza davalarını açamaz. Ancak şartları varsa BK. m.41 e dayanabilir. Yayımcının istemi yerine getirmemesi halinde marka sahibi BK. m.41 vd ye dayanarak tazminat isteminde bulunabilir. Başvuru eserinin izleyen baskılarında düzeltme isteminin yerine getirilmeyeceği, herhangi bir şekilde anlaşılırsa bu durumda hakların telahuku nun varlığı kabul edilmeli ve marka sahibine, BK 41 in yanısıra KHK m. 61 ve 62 ye dayanması hakkı tanınmalıdır. Marka hakkı sahibi ihtiyati tedbir dahil KHK m. 62 vd. hükümlerinden yararlandırılmalıdır. Zira, bir markayı tahrip etme kastı marka hakkına tecavüz olarak kabul olunmalıdır. Gerçi sözkonusu varsayımda BK. m.41 e dayanabileceği şüphesizdir. Ancak anılan halde haksız fiil hükümleri yetersiz kalabilir. Başvuru eserinde sözcüğün marka olduğu açıkça ifade edilebileceği gibi bu işaretiyle de belirtilebilir. C) MARKANIN ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN KULLANILMASI 89/104 sayılı yönergenin 6. maddesinden esinlenen KHK m.12 ye göre dürüstçe ve Ticari veya Sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla tescilli bir markanın, başkası tarafından ad veya adres olarak, mal ve hizmetin cinsini, kalitesini, miktarını, kullanım amacını, değerini, coğrafi kaynağını, üretim ve sunuluş zamanını belirten, yani mal ve hizmeti bir veya 13 Ayırt edici niteliğin yitirilmesi halinde TPE nin yenileme talebini kabul etmeyebileceği ve bu talebi KHK m.7/1 (a) ya dayanarak reddedebileceği görüşü için bkz: TEKİNALP, Ünal, 1999, a.g.e, s

23 bazı özellikleriyle tanıtan veya tasvir eder biçimde ve mal veya hizmetin diğer niteliklerine ilişkin açıklamalar çerçevesinde kullanılması mümkündür. Maddede geçen Dürüstçe ibaresinin MK m.2 anlamında mı olduğu yoksa ticari alandaki teamülleri mi gösterdiği hususu tartışmalıdır. 16 Uygulamada karşımıza çıkan bir problemde insanların tasvir edici ibareleri kendi tekellerine almak istemelerinden kaynaklanmaktadır. Marka sahibi markasında yer alan mal veya hizmeti tasvir edici işaretleri başkasının kullanmamasını istemekte ve bu kullanımı marka hakkının ihlaline dayanarak engellemek istemektedir. Örneğin A nın markasında Ayakkabı Hastanesi ibaresi şekille birlikte yer almakta ve A ayakkabı tamir etme hizmeti vermektedir. B nin açtığı bir başka ayakkabı tamir dükkanının tabelasında ayakkabı hastanesi ibaresini kullanmasını A marka hakkına dayanarak engelleyemez. 17 Zira ayakkabı hastanesi yapılan işi tasvir edici niteliktedir ve KHK m.12 ye göre dürüstçe olması koşuluyla üçüncü kişi tarafından da kullanılabilir. Nitekim KHK m.12 de açıkça yazılı olmamak birlikte bir marka sıfat, unvan, tasvir edici ibare veya adres olarak değil de doğrudan marka olarak da kullanılabilir. 18 Ancak bu kullanıma münhasıran zorunluluk halinde cevaz vererek fazla genişletmemek yerinde olacaktır. KHK 12 nin kaynağını oluşturan Yönerge nin 6.maddesinin (c) bendinde, özellikle aksesuar, yedek parça gibi, malların yada hizmetlerin kullanım amacını göstermek açısından zorunluluk bulunan hallerde 14 Ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Ünal, 1998, a.g.m. s Soyadları Ülker olan 2 kardeşin kurdukları Kollektif Şirkette Ahmet Ülker ve Ortağı Gıda Kollektif Şirketi ibaresini Ticaret ünvanı olarak kullanmaları gibi. 16 ARKAN, maddede geçen dürüst ibaresinin MK m.2 anlamında anlaşılması gerektiğini söylerken TEKİNALP ticari teamülü gösterdiği ve maddede geçen dürüst ibaresinin MK m.2 anlamında olmadığı kanaatindedir. bkz. ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s.132, TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s Kuşkusuz olayda haksız rekabet olabilir ve A haksız rekabet hükümlerine TK m.56. v.d. dayanarak talepte bulunabilir ancak markada yer alan tasviri işaretlerin kullanımı KHK m.12 sebebiyle marka hakkı ihlali olarak değerlendirilemez. 18 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s.133, TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s

24 başkasına ait markanın kullanılabileceği de hükme bağlanmıştır. Her ne kadar KHK 12 de bu konudan açıkça söz edilmişse de, aksesuar ve yedek parçalar dolayısıyla ortaya çıkabilecek bu durum, madde metninde yer alan kullanım amacına ilişkin açıklamalar kapsamına sokulabilir. Bilindiği üzere, bir işletmenin, bir başka kişi tarafından üretilen mallar için yedek parça, aksesuar üretmesine ve bunların dağıtımını yapmasına, hukuken bir engel yoktur. Bu çerçevede üretilen yedek parçanın ya da aksesuarın, belli bir markayı taşıyan mallara uygun olduğu şeklinde reklam yapılması da, marka sahibinin iznine bağlı değildir. 19 Yeter ki, mala ilişkin markanın da kullanıldığı reklamlar, yedek parça veya aksesuarın da (orijinal) malı üreten işletmeden kaynaklanmış olduğu izlenimini uyandırmasın. Bu hal markanın dürüstçe kullanılmadığını gösterir ve KHK 12 kapsamında değerlendirilmez. 20 Örneğin RENAULT yedek parçaları biçiminde bir kullanımın dürüst olmadığı söylenebilir. D) MARKA HAKKININ TÜKETİLMESİ Anglo-Soksan Hukukunda ve Kıta Avrupasında yargısal içtihatlarla geliştirilen ve yüzyılı aşkın bir geçmişi olan marka hakkının tüketilmesi konusu markaların, patentlerin veya copyrightların esas öznesi durumunda olan malların sirkülasyonlar dolayısıyla ilgili yerlerde bulunmasında sınai hak sahibinin haklarını kısıtlamak biçiminde ortaya çıkmıştır. 21 Türk Hukukunda ise, 551 sayılı Markalar Kanununda tükenme hakkında açık bir hüküm yer almamaktaydı. 19 Örneğin bir firmanın ürettiği mouse ların Dell marka computerlerle uyum içinde çalıştığı yolunda reklam yapması gibi. 20 Bu gibi durumlarda, haksız rekabetin koşulları da (TTK m.56) gerçekleşmiş olacağından, hakların telahukundan (yarışması) söz edilebilir. 21 ANNAND, R; NORMAN, H; Trade Marks Act 1994, London, Blackstone press, 1994, s

25 Eski Markalar Kanunu döneminde öğretide pek çok tartışmalara yol açmış olan Yargıtay ın Epson Kararı nda 22 ele alınan somut olayda hakkın tükenmesi meselesi mevcut olmasına karşın ne Yargıtay kararında ne de bu kararla ilgili olarak ortaya atılan bilimsel görüşlerde mesele bu yönüyle hiç tartışılmamıştır. Öğretide bazı yazarlar, Eski Markalar Kanunundan yorum yoluyla bu ilkeye varılabileceğini savunmaktadırlar. Bu yazarlara göre Yargıtay ın anılan kararda meseleyi marka hukuku ve tükenme ilkesi yönünden tartışmamış olmasına karşın sonuç olarak paralel ithalata izin vermiştir. Bu sebeple Yargıtay ın marka hakkının uluslararası tükenmesi ilkesini benimsediğini kabul etmek gerekir demektedirler. 23 Bazı yazarlarsa bizimde katıldığımız görüşe göre gerek Yargıtay gerek konuyu bilimsel platformda tartışan bilim adamları meseleyi haksız rekabet, rekabeti koruyucu hükümler yada borçlar hukuku açısından ele almışlardır. Konuyla ilgili olarak ileri sürülen argümanların hiç biri marka hukukuyla ilgili değildir. Bu nedenle, eski kanun döneminde Yargıtay ın uluslararası tükenme ilkesini benimsediğini sonuç olarak söylemek mümkün değildir. Çünkü kararda ileri sürülen dayanak noktalarından hiçbiri marka hukukuyla ilgili değildir. Eğer dayanaklar marka hukukuna ilişkin olsaydı, belki sonuç olarak Yargıtay ın marka hukuku alanında uluslararası tükenme ilkesini benimsediği söylenebilirdi. Oysa, eski Markalar Kanunu döneminde Türk hukukunda marka hakkının tükenmesi meselesi olmamıştır. Maalesef somut olaylarda zaman zaman ortaya çıkan bu mesele, o dönemde algılanamamış ve formüle edilememiştir. Eski Markalar Kanunundaki düzenlemelerden yorum yoluyla bu ilkenin çıkarılıp çıkarılamayacağını tartışmanın bu gün için bir anlamı yoktur. 24 fikrini savunmaktadırlar. 22 Epson Kararı ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. ÖMER, Teoman, Tek satıcılık Hakkının Üçüncü Kişiler Tarafından İhlali Durumunda Haksız Rekabete İlişkin Kuralların Uygulanma Olanağı, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu X, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1993, s PINAR, Hamdi, Marka Hukukunda Hakların Tükenmesi Prof. Dr. Kemal Oğuzman a Armağan, İstanbul, Beta Yayınları, 2000, s KAYHAN, Fahrettin, Türk Marka Hukuku Açısından Paralel İthalat ve Marka Hakkının Tükenmesi FMR, Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2001, C.1, S.1, s.55 17

26 556 Sayılı KHK nin Marka Tescilinden Doğan Hakların Tüketilmesi kenar bağlığını taşıyan 13. maddesinin 1. fıkrasında ise tescilli bir markanın tescil kapsamındaki mal üzerine konularak, marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye de piyasaya sunulmasından sonra, mallarla ilgili fiiller marka tescilinden doğan hakkın kapsamı dışında kalır şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu hüküm, 89/104 sayılı Yönerge nin 7.1. maddesinin tercümesidir. KHK daki piyasaya sunulmasından sonra mallarla ilgili fiiller marka tescilinden doğan hakkın kapsamı dışında kalır ifadesi, marka sahibi tarafından (veya onun izni ile) markayı taşıyan malların piyasaya sunulmasında sonra marka sahibi, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklayamaz şeklinde anlaşılmalıdır. Dolayısıyla marka sahibi, markasını taşıyan malları piyasaya sunduktan sonra, üçüncü kişilerin bu malların ticaretini yapmasına ve bu arada markayı, reklamlarında kullanmasına da karşı çıkamaz. KHK nın 13/II. maddesinde ise, tükenme ilkesinin uygulanmayacağı, başka bir deyişle marka sahibinin marka hakkına dayanarak kullanmaya müdahale edebileceği haller gösterilmiştir. Markanın sahibi markasını taşıyan malları, Türkiye de piyasaya sunduğu veya mallar onun izni ile Türkiye de piyasaya verildiği takdirde, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını, yani KHK nın deyimi ile mallarla ilgili fiiller i yasaklayamaz. Tükenme ilkesi diye adlandırılan bu ilkeye göre, marka sahibi, kendi izniyle Türkiye de yapılan ilk satıştan sonra, malların çeşitli kademede satışına, ihracına ve Türkiye den ihraç edilmiş malların aynen Türkiye ye ithaline engel olamaz. Marka sahibi tarafından veya onun izniyle piyasaya verilen malların yeniden satımı (mesela, malın ana dağıtıcıdan, alt dağıtıcılara, onlardan da tüketiciye devredilmesi) marka hakkının ihlali değildir. Markayı taşıyan malların her el değiştirişinde, marka sahibinin izninin alınması ticaretin gereklerine ve hızına aykırıdır. Marka sahibine böyle bir tekel hakkı tanınması marka hakkının amacının dışına taşırılması da olurdu. Hükümdeki mallarla ilgili fiiller ibaresi geniş 18

27 anlaşılmalıdır. Bunun içine sadece satış veya ihraç değil, mallarla ilgili reklam yapılması, broşür yayınlanması gibi fiiller de girer. 25 Hizmet markalarına uymadığı için tükenme ilkesi, sadece ticaret markalarında uygulanır. İlkenin tatbik edilebilmesi için mallar ya marka sahibi tarafından veya onun izni ile piyasaya sunulmalıdır. İlke ülkeseldir. Markayı taşıyan mallar yurt dışında piyasaya verilmişse, Türkiye de markadan doğan hak tükenmez. Nitekim KHK m.13 marka sahibi tarafından veya onun izniyle Türkiye de piyasaya sunulmasından sonra denilerek ülkeselliğe işaret edilmiştir. Markayı taşıyan mallar Türkiye de sahibi tarafından veya sahibinin izniyle piyasaya sunulmadan, sahibi tarafından veya sahibinin izniyle yurt dışında piyasaya sunulmuşsa, marka hakkı Türkiye de tükenmez ve mallar piyasaya sürüldükleri yabancı ülkeden Türkiye ye ithal edilemez. Bu ithale marka sahibi engel olabilir. KHK m.13/2 hükmü uyarınca, hakkın tükendiği hallerde, markanın sahibinin, sonraki satış aşamalarında malın durumunun değiştirilerek markanın kullanılmasını önleme yetkisi vardır. Mesela, on adet hap içeren kutularda satılan bir ilacın 100 lük şişelerde piyasaya sürülmesine veya bir bonbonun içine likör konulup yeniden ambalajlanıp aynı marka altında satılmasına marka sahibi engel olabilir. Bu istisnanın tanınmasının sebebi, marka ile ürün dolayısıyla işletme arasındaki bağı korumak, markanın işletmesel köken ve kalite garantisi işlevini muhafaza etmektedir. Bonbonun içine likör enjekte edilmesi, malın tadını değiştirebilir, kalitesini bozabilir ve dolayısıyla markanın itibarını zedeleyebilir. Ambalaj değişikliği ise markanın kurduğu imajın dışına çıkması, başka bir imaj yaratılmaya çalışılması suretiyle varolan imajın zedelenmesidir. Marka hakkının tükenmesi konusu, belirttiğimiz gibi Türk Hukukuna 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden sonra girmiş ve bu konuyla ilgili Paralel İthalat, Geri İthalat ve Gri Piyasa gibi konular doktrinde tartışılmaya 25 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s

28 başlanmıştır. 26 Bu tartışmalar yargı organlarında da yer bulmuş ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi marka hakkının tükenmesi ve paralel ithalat kavramına kararlarında değinmeye başlamıştır. 27 Marka hakkının tükenmesi ile değinilmesi gereken bir diğer hususta AT-Türkiye arasındaki Ortaklık Konseyi nin tarihli Kararının 8 numaralı Eki nde yer alan hükümdür (md.9.2). Sözkonusu hükme göre Bu Karar, çerçevesinde tarafların ticaret ilişkilerine uygulanan fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının tüketilmesi sonucunu doğurmaz. Dolayısıyla AB ye üye devletlerden Türkiye ye yada Türkiye den AB ye üye devletlerden birine yapılacak satışlar, marka hakkının tüketilmesine neden olmayacaktır. Temelde gümrük birliği olgusuyla bağdaşmayacak böyle bir hükmün Ortaklık Konseyi kararına konulmasının hukuksal bir nedenini bulmak oldukça güçtür. Bu hükümde göstermektedir ki Marka Hakkının Tükenmesi için gerekli olan coğrafi bölgenin belirlenmesinde (ulusal, bölgesel, uluslararası) hukuksal nedenlerden ziyade, siyasal tercihler daha etkili olmaktadır.trips hazırlık çalışmalarında da ulusal veya uluslararası tükenme konusunda etraflıca durulmuş ancak ABD Uluslarararı tükenme ilkesini kabule taraftar gözükmemiştir. 28 TRIPs bu sebeple taraf devletleri Tükenme başlığını Taşıyan 6. maddesi uyarınca ulusal veya uluslararası tükenme esasını kabul etmekte serbest bırakmıştır Ayrıntılı bilgi için bkz: ARKAN, Sabih: Marka Hakkının Tüketilmesi, Ali Bozer e Armağan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1998, s KAYHAN, Fahrettin,2001, agm, s Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin marka hakkının tükenmesi ile ilgili 12 Mart /7996 E 1999/2099 K. sayılı ve 14 Haziran 1999 tarih ve 1999/3243 E. 1999/5170 K. sayılı kararları, kararlar ve kararların eleştirisi için bkz: KAYHAN, Fahrettin, 2001, agm, s.59 v.d. 28 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s TRIPs m.6 Bu anlaşma dahilinde ihtilafların halli amacıyla ve 3 ve 4. maddelere tabi olmak üzere bu anlaşmada yer alan hiçbir husus fikri mülkiyet haklarının tükenme konusunu ele almada kullanılmayacaktır hükmünü ihtiva etmektedir. 3 ve 4. madde ise milli muamele ve en çok kayrılan ülke muamelesi ile ilgilidir. 20

29 E- TÜRKİYE DE AÇILAN SERGİLERDE MARKALI ÜRÜNÜN KULLANILMASI KHK m.26/5 e göre Başvurusu yapılmış veya tescil edilmiş bir markanın kullanılacağı malların Türkiye de açılan sergilerde teşhir edilmesine ve sergi bittikten sonra ülkesine geri gönderilmesine engel olunmaz. 30 Marka hakkına tanınan bu istisnanın hem dili hem de KHK daki yeri eleştirilebilir. İfade kolayca anlaşılamayacak niteliktedir. Ayrıca hüküm marka hakkının kapsamı bölümünde değil ikinci kısım ikinci bölümdeki Rüçhan hakkı içinde yer almaktadır. Bu hükümle KHK m.9/2/(c) de yer alan işareti taşıyan malın ithali veya ihracı hükmüne bir istisna getirilmektedir. Eğer Türkiye de açılan bir sergide bir emtia teşhir ediliyorsa Türkiye de tescilli bir markası veya marka tescil başvurusu bulunan kişi marka hakkının ihlal edildiği savına dayanarak ne bu malın teşhirine ne de tekrar kendi memleketine iadesine engel olabilir. Bu hükmün KHK da yer almasının sebebi milletlerarası ilişkilerdir. 31 Milletlerarası mülahazalarla milli nitelikteki marka hakkının koruma kapsamı daraltılmaktadır. Hükümde sadece malın teşhirinden ve memleketine iadeden bahsedilmesi sebebiyle acaba böyle bir durumda malın Türkiye ye girmesine engel olunabilir mi? Daha başka bir ifadeyle Türkiye deki marka hakkı sahibi teşhir amacıyla gelen böyle bir eşyaya gümrük de el koyabilir mi? 32 Hükmün konuluş amacı düşünüldüğünde kanunda yazmasa bile bu istisnanın gümrüklerde el koymada da geçerli olacağı sonucuna varmak gerekir. Mal teşhir amacıyla gelmişse Türkiye deki marka hakkı sahibi bu mala gümrükte el koyamaz sayılı MarK m.21/6 da da aynı yönde Türkiye de açılan sergilerde teşhir olunan emtianın tescil edilmiş bir markaya dayanılarak teşhirine ve sergiyi müteakip memleketine iadesine mani olunamaz hükmü yer alıyordu. 31 OCAK, Nazmi, Markalarda Tescilin Sağladığı Korumanın Kapsamı, Ali Bozer e Armağan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1998, s KHK m.79 ve TRIPs m.51 ve m.52 de düzenlenen Gümrüklerde El Koyma Hakkı ile Taklit markalı ürünlerin marka hakkını ihlal ettiği ülkeye girmeden ve bir zarara neden olmadan sınırda zapt olunması hedeflenmektedir. 21

30 Üzerinde durulması gereken son hususta malların sadece teşhirine ve ülkesine geri gönderilmesine müsaade edilmiş olmasıdır. Bu kapsamın dışındaki tüm davranışlar marka hakkının ihlalini oluşturacaktır. Örneğin, sergide pazarlanması yapılan ürünün Türkiye ye girmesine marka hakkı sahibi engel olabileceği gibi bu malları Ticaret alanına çıkaran kişilere karşıda KHK m.61/a ve devamındaki haklara sahiptir. V. MARKA HAKKININ SONA ERMESİ A- GENEL OLARAK Sahibine tekel hakkı tanıyan marka hakkı KHK m.45 uyarınca, koruma süresinin dolmasından sonra markanın süresi içinde yenilenmemesi ve marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi ile sona erer. Bu arada sicilden silinme nedeniyle marka hakkını sona erdiren bir neden olarak değerlendirilebilecek olan markanın hükümsüzlüğü ise marka hakkının sona ermesinden çeşitli yönlerden farklılık arz eder. Bu iki hukuksal kurumu kısaca değerlendirecek olursak; Markanın hükümsüzlüğü, KHK da öngörülen sebeplerin varlığı halinde, mahkeme kararıyla markanın marka sicilinden silinmesi; markanın sona ermesi ise, sahibinin isteğiyle -yani bir mahkeme kararı olmaksızın- marka hakkının ortadan kalkması demektir. Marka hakkı ya sahibinin koruma süresi dolan markayı yenilememesiyle ya da marka hakkından vazgeçmesiyle son bulur. Gerek markanın hükümsüzlüğünde gerek sona ermede marka, marka sicilinden silinir. KHK, markanın hükümsüzlüğü ile marka hakkının sona ermesini -çeşitli yönlerden- birbirinden ayırmıştır. İki kurum arasında başlıca şu farklar vardır. (a) Markanın hükümsüzlüğüne yetkili mahkeme karar verir; marka hakkı ise, sahibinin iradesiyle sona erer. (b) Mahkemenin hükümsüzlük kararı KHK m.41 hükmü gereği istisnalar dışında 33 geçmişe etkilidir. Marka hakkının sona ermesi ise sona erme sebebinin gerçekleşmiş 33 Bu istisnalar için bkz. KHK m.44/2 22

31 olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. 34 (c) Hükümsüzlüğüne hükmedilmiş olan bir marka, aleyhinde hükümsüzlük kararı alınmış kişi, yani eski sahibi tarafından bir daha kullanılamaz, bu kişi markayı adına tescil ettiremez, oysa KHK m.44/3 uyarınca marka hakkı sona ermiş olan bir markayı sahibi kullanmakta devam edebilir ve tekrar adına tescil ettirebilir. (d) KHK m.44/3 uyarınca markanın hükümsüzlüğüne ilişkin kesinleşmiş karar -sadece taraflar arasında değil- herkese karşı hüküm doğurur. (e) Kısmi hükümsüzlük ve kısmi sona erme mümkündür. 35 Kısmi sona erme vazgeçme halinde sözkonusu olur. (f) Hem hükümsüzlük hem de sona erme sebepleri sınırlı sayıdadır (tahdididir). Markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde durumun yayınlanmasına ilişkin bir düzenleme KHK da öngörülmemiştir. 36 B- MARKANIN KORUMA SÜRESİNİN DOLMASI 1- Koruma Süresi Tescilli markanın koruma süresi KHK m.40 uyarınca başvuru tarihinden itibaren on yıldır ve bu süre onar yıllık dönemler halinde yenilenir. Dolayısıyla tescilli markanın korunması için azami bir süre söz konusu değildir ve belirlenen on yıllık sürenin, marka sahibinin iradesiyle onar yıllık dönemler halinde istenildiği kadar uzatılabilir. 37 Oysa incelenerek verilen patentler de süre yirmi yıl olup, bu süre uzatılamamaktadır. (551 sayılı KHK m.72/i) 38 Fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin hakları da, eser sahibinin yaşadığı sürece ve ölümünden itibaren yetmiş yıl devam eder (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.27). On yıllık koruma süresi 1994 tarihli İngiliz Marka Kanunu (Trade Marks Act m. 42 ye göre) uyarınca markanın tescili tarihinden itibaren işlemeye 34 Nitekim KHK m.45/2 1. cümle Marka hakkının sona ermesi sona erme sebebinin gerçekleşmiş olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. biçimindedir. 35 Bkz ve karşılaştırınız KHK m.42/2 ve m.46/1 uyarınca. 36 Bkz. ve karşılaştırınız KHK m.44/son ile m. 45/son 37 Tescilli endüstriyel tasarımlarda ise koruma süresi beş yıldır. Bu süre beşer yıllık dönemler halinde toplam olarak yirmi beş yıla kadar uzatılabilmektedir. (554 sayılı KHK m.12) 38 İncelemesiz verilen patentin süresi ise yedi yıldır. İnceleme talebinin yedi yıllık süre içinde yapılması ve patent verilmesine kesin olarak karar verilmesi halinde patent süresi yirmi yıla tamamlanır (551 sayılı KHK m.72/2). 23

32 başlarken, KHK m.40 uyarınca Türk Mevzuatı açısından markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden itibaren işlemeye başlar (KHK m. 40, 1.cümle). 39 Bunu, KHK m. 29/1 anlamında marka tescil başvurusunun, kesinleştiği tarih olarak değerlendirmek uygun olur. KHK m. 40 da yer alan bu hüküm dolayısıyla markanın koruma süresi tescil tarihinden önce işlemeye başlayacak ancak markanın sağladığı haklar üçüncü kişilere karşı kural olarak marka tescilinin yayımı tarihi itibariyle hüküm ifade edecektir (KHK m. 9/3). Tescilli markanın korunması, on yıllık sürenin sona ereceği ayın son gününe kadar devam eder. 40 Bu sonuç, KHK m. 41/3 ün ilk cümlesi hükmünden çıkarılabilir. Sözü edilen hüküm uyarınca yenileme talebinin yapılması, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden önceki altı ay içinde gerçekleştirilir. 2- Koruma Süresinin Yenilenmesi Koruma süresi sona eren markanın yenilenmesi mümkündür. Yenileme, on yıllık süre için istenebilir (KHK m.40, 2.cümle). Daha kısa veya uzun bir süre yenileme talep edilmesi ya da tek seferde birbirini izleyecek şekilde yenileme istenmesi mümkün değildir. Yenileme başvurusunun marka sahibi veya yetkili kıldığı vekili tarafından yapılması gerekir (KHK m. 41/1). Yenileme başvurusu için gerekli belgeler Yönetmelik m.19 da sayılmıştır. Talep dilekçesinin yanı sıra koruma süresi sone eren marka yenileme harcı ve yenileme belgesi düzenleme, sicil kayıt işlemi ücreti ödenti belgesi aslının da 41 TPE ye verilmesi gerekir. 39 Oysa 551 sayılı MarK m.16 uyarınca on yıllık koruma süresi, tescil tarihinden itibaren başlamaktaydı. 40 Dolayısıyla de tescil başvurusu yapılan marka e kadar korunur. 41 Bu harç ve ücret için bkz. BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğ e ekli 2 sayılı Cetvel ( ). BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğ için bkz. RG, Sayı:

33 Yenileme başvurusunun, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden önceki altı ay için yapılması gerekir. (KHK m. 41/3, 1. cümle). 42 Bu sürenin kaçırılması durumunda yenileme başvurusu, ek bir ücretin ödenmesi koşuluyla 43, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden itibaren altı aylık süre uzatımı içinde de yapılabilir (KHK m.41/3, 2.cümle) 44. Koruma süresinin sona ermesinden itibaren altı aylık süre içinde yenileme talebinde bulunulması, koruma süresini, 10 yıl+6ay haline getirmez. KHK m.41/4 de yer alan yenileme süresi mevcut tescilin sona erdiği gün başlar yolundaki hüküm, 551 sayılı MarK unun 33/3. maddesinde olduğu gibi, yenileme, önceki koruma süresinin bittiği tarihe raci olmak üzere hüküm ifade eder şeklinde değerlendirilmelidir. 45 Koruma süresinin sona ermesinden itibaren işlemeye başlayan altı aylık süre içinde yenileme talebinde bulunulmaması veya gerekli harç ve ücretin ödenmemesi halinde koruma süresinin bitimi itibariyle marka hükümsüz sayılır (KHK m. 41/5). Yenileme sicile kaydedilerek, yayımlanır (KHK m. 41/4, son cümle). Yenilenen marka, Resmi Marka Gazetesi ile ilan edilir (Yönetmelik m. 23/3). Acaba yenileme talebini alan TPE, markanın, mal/hizmetler için yaygın bir ad haline geldiğini (KHK m.42/1, d) ya da yanlış anlamalara neden olduğunu (KHK m.42/1, e) saptarsa, markanın yenilenmesini kabul etmek durumunda mıdır? Türk Doktrininde Karayalçın ve Arkan tarafından TPE nin bu gibi hallerde yenileme talebini reddetmesi gerektiği görüşü 42 KHK m.41/2 ye göre, TPE, tescil süresinin dolmakta olduğunu, sürenin bitiminden önce Yönetmelik te öngörülen süre içinde marka sahibine bildirir. Ancak bu bildirimin yapılmaması TPE ye sorumluluk yüklemez. Yönetmelik te sözkonusu bildirim için herhangi bir süre öngörülmemiştir. 43 Bu durumda ödenecek harç ve ücret için bkz. BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğ e ekli 2 sayılı Cetvel ( ) sayılı MarkK da, yenileme işlemi için marka koruma süresinin bitiminden itibaren üç yıl içinde talep de bulunulması koşulu öngörülmüştü (m.33/2). 45 Dolayısıyla altı aylık süre içinde markanın korunması, bozucu şarta bağlanmıştır. Başka bir deyişle, altı aylık süre içinde yenileme talebinde bulunulmaması, altı aylık süre içindeki korumayı da ortadan kaldırır. Marka koruma süresinin bittiği andan itibaren hukuk aleminde sona ermiş olur. 25

34 savunulmaktadır. 46 Arkan ve Karayalçın a göre TPE nin böyle bir yetkisi olmalı ve TPE eğer şartlar oluşmuşsa yenileme talebini reddetmelidir. TPE nin bu red kararına karşı marka sahibinin KHK m. 47 vd.ndaki prosedürü izleyerek yetkili mahkemede itiraz etme yetkisinin bulunması da gereklidir. TPE nin böyle bir yetkisinin olmadığını kabul etmek bizi, yenileme işlemini yapan TPE nin, bundan hemen sonra KHK m. 42 ye göre hükümsüzlük davası açma yoluna gitmesi gibi pratik olmayan bir sonuçla karşılaştıracaktır. 47 Ancak TPE uygulamasında böyle bir inceleme yapılmamaktadır. Ayrıca KHK da markanın hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi münhasıran mahkemelere tanındığından TPE ne böyle bir yetkinin verildiğini savunmakta güçtür. Kanaatimizce mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde TPE yenileme talebini incelemeden yerine getirmeli ancak marka sonradan hükümsüz hale gelmişse kendisi hükümsüzlük davası açmalıdır. Pratik olmayan bu yol şu andaki mevzuata göre tek çözüm gibi görünmektedir. Yenileme sırasında ortaya çıkabilecek bir diğer sorun da, yenileme başvurusu ile marka sicil kaydında değişiklik yapılıp yapılmayacağıdır. Marka sahibinin ad ve adresinde meydana gelen değişikliklerin sicile işlenmesi, yenileme başvurusu ile birlikte talep edilebilir. 48 Bu değişikliğin sicile tescil ve ilanı için ayrı bir ücret ödenir. 49 Yenilemenin, sicilde kayıtlı mal/hizmetlerin sadece bir kısmı için talep edilmesi de mümkündür. 50 KHK hükümlerine kaynak oluşturan Topluluk markasıyla ilgili 40/94 sayılı Tüzük te, bu hususta açık hüküm vardır (m.47/4). Bunlar dışında, yenileme sırasında başka bir değişiklik yapılmamalıdır Sayılı MarkK döneminde de, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, yenileme başvurusunu, bu açıdan incelemeye tabi tutabileceği kabul edilmişti. 47 KARAYALÇIN, Yaşar; Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara, AÜHF Yayınları, 1968, s.425). Arkan, Sabih, 1998, age., C.2, s Ad ve adres değişikliği halinde verilmesi gereken belgeler için bkz. Yönetmelik 20/II. 49 Bu hususta bkz. BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğ e ekli 2 sayılı Cetvel ( ve ) 50 Tescil edilmiş markadan mal/hizmet çıkarma harcı ve çıkarma sicil kayıt ve ilan ücreti için bkz. BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğ e ekli 2 sayılı Cetvel ( ) 26

35 3- Koruma Süresinin Dolmasının Hüküm ve Sonuçları Süresi içinde yenilenmeyen marka 51, koruma süresinin bitiminden itibaren kendiliğinden hükümsüz hale gelir (KHK m. 41/5, m.45/2). Marka kaydı sicilden terkin edilir ve durum Resmi Marka Bülteninde ilan olunur (KHK m. 45/2). Böylece marka, tescilsiz bir marka konumuna girer. Marka hakkının yenilenmeme nedeniyle sone ermesi, etkilerini ilerisi için (ex nunc) gösterir. Dolayısıyla koruma süresi içinde meydana gelen bir tecavüz nedeniyle KHK hükümlerine dayanarak açılan davaya, marka hakkının son bulmasından sonra da devam edilerek, tazminata hükmedilebilir. Yenilenmemenin bir diğer sonucu da KHK m. 8/7 de gösterilmiştir. Bu hüküm uyarınca bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içinde aynı veya benzer markanın aynı veya benzer mal/hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden sonraki durum ise, KHK m.8/6 da Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzer olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. biçiminde düzenlenmiştir. C- MARKA HAKKINDAN VAZGEÇME Marka hakkının son bulmasına neden olan olaylardan biri de, marka hakkından vazgeçilmesidir. KHK m.46/i uyarınca marka sahibi, markanın kullanılacağı malların/hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir. Vazgeçme beyanının yazılı olarak TPE ye bildirilmesi gerekir. Bu beyanın biçimi hususunda KHK da ve KHK nın uygulama şeklini gösterir yönetmelikte bir hüküm bulunmazken (Marka Tescilinden Sonraki Değişiklikler başlığını taşıyan yönetmelik beşinci bölüm paralelinde) kanaatimizce marka adı ve numarasının geçtiği noter tarafından tasdik 51 Yenileme süresi için bkz. KHK m. 41/3 ve bir önceki kısımda yaptığımız açıklamalar. 27

36 edilmiş bir vazgeçme beyanı gereklidir. 52 Marka hakkından her zaman vazgeçilebilir. Hükümsüzlük davasının açılmış olması da -hükümsüzlük kararı kesinleşmedikçe- vazgeçmeye engel teşkil etmez. Marka hakkından vazgeçilmesi, marka siciline kayıt tarihi itibariyle hüküm doğurur. (KHK m.45/2, 2. cümle). Bu tarihe kadar, vazgeçme beyanından cayılabilir. 53 Vazgeçme beyanına dayanılarak markanın sicilden terkini, ilerisi için hüküm ifade eder. Vazgeçme halinde harç ve kayıt, ilan ücreti ödenir. 54 Marka üzerinde sicile tescil edilmiş rehin, lisans gibi haklar varsa, marka sahibi, bu hak sahiplerinin izni olmadan marka hakkından vazgeçemez (KHK m. 46/3) 55. Bu itibarla rehin ve lisans hakkının, bir an önce sicile geçirilmesinde yarar vardır. KHK nın 46. maddesinin son fıkrası uyarınca marka üzerinde bir üçüncü kişi tarafından hak sahipliği iddia edilmekte ise, onun da izni olmadıkça marka hakkından vazgeçilemez. 56 Bu anlamda, marka hakkını yazılı bir sözleşmeyle devralan kişi, bu devir işlemi sicile işlenmemiş bile olsa, sicilde hala marka sahibi olarak görünen devredenin marka hakkından vazgeçmesine karşı çıkabilir. Zira devralan, marka hakkını KHK m. 16/3 uyarınca yazılı devir sözleşmesinin yapılmasıyla iktisap etmiştir.khk nın 46/4. Maddesinden, başkası adına yapılmış olan tescilin devrinin istenebileceği hallerde de yararlanılabilir. Örneğin marka sahibinin izni olmadan markanın, vekil veya temsilci adına tescili halinde, marka sahibine, bu tescilin kendi lehine devrini isteme hakkı tanınmıştır(khk m. 17). Böylece marka sahibi, ticari vekil veya temsilci adına yapılan tescilin sağladığı öncelikten yararlanma imkanını bulur. KHK m.17 uyarınca marka sahibi, tescilin kendi lehine devrini istemişse, ticari vekil yada temsilci marka hakkından vazgeçememelidir. (KHK m. 46/4). 52 bkz. ve karşılaştırınız. Yönetmelik m.20, 21, 22, 23 v.d. 53 Aynı şekilde marka tescil başvurularından feragatte de talebin Enstitüce kabul edildiği tarih feragatin hükümlerini doğurduğu tarihdir. 54 bkz. BİK/TPE:01/1 No.lu Tebliğe ekli 2 sayılı Cetvel, Sicile kaydolunmamış lisans ve rehinde, hak sahipleri, marka hakkından vazgeçen marka sahibinden tazminat talep edebilir. 56 Bu hükmün kaynağı belli değildir. Gerek Yönergede gerekse Topluluk markasıyla ilgili 40/94 sayılı Tüzüğün 49. maddesinde bu yolda bir hüküm yer almamıştır. 28

37 İKİNCİ BÖLÜM MARKA HAKKININ İHLALİ A- GENEL OLARAK 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin sağladığı koruma imkanları m.1 ve m.6 uyarınca yalnız bu Kararname hükümlerine uygun olarak marka siciline tescil edilmiş markalara ilişkindir. Dolayısıyla tescil marka korumasının ilk şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer ideal bir dünyada yaşasaydık ve kimse kimsenin marka haklarını ihlal etmeseydi marka sahipleri markalarını tescil ettirmeye ihtiyaç duymadan markalarını kullanabileceklerdi. 1 Sadece hayal olarak kalacak bu düşüncenin çekiciliğinden kurtularak gerçek hayata döndüğümüzde marka sahiplerinin markalarının ihlali olgusu bir vakıa olarak karşımıza çıkmaktadır. 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname madde 61 de de marka hakkını ihlal eden davranışlar sayılmıştır. Her ne kadar madde başlığı Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller ise de çalışmada tecavüz kelimesi yerine ihlal kelimesi tecavüz kelimesinin eş anlamlısı olması, tecavüz kelimesinin normal hayatta kullanımının yaratabileceği sakıncalardan kaçınma isteği, m.61 de, esas olarak bir hakkın ihlalinden söz edilmesi ve doktrinde de bazı yazarların ihlal kelimesini kullanması nedeniyle tercih edilmiştir. 2 Marka hakkına tecavüz oluşturan davranışlar, KHK nın 61. maddesinde sayılmıştır. Söz konusu maddede, ilkin KHK nın 9. maddesi aykırı davranışların tecavüz oluşturacağı belirtilmiş (a bendi), sonra da, diğer tecavüz fiilleri hükme bağlanmıştır. (b-f bentleri). Aslında marka tescilinden doğan hakların kapsamı KHK nın 9. maddesinde hükme bağlanmış 1 Gallafent, Richard, Trade Marks, Irish, Vivien (ed.) içinde, s.26 2 ARKAN, Sabih ve KARAHAN, Sami Tecavüz kelimesini kullanırken TEKİNALP, Ünal ihlal kelimesini kullanmaktadır. 29

38 olduğundan, tecavüz oluşturan fiillerinde de sırf bu madde çerçevesinde düzenlenmesinin daha uygun olacağı söylenebilir. 3 KHK da yapılan bu düzenleme sakıncalara neden olabilecek niteliktedir. Örneğin KHK 9/2 (b) de tescilli markanın aynı veya benzeri olan işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi, stoklanması bir ihlal fiili sayılmış; KHK 61(c) de ise, markanın taklit edildiğini bilen yada bilmesi gereken kişinin taklit markayı taşıyan ürünleri satmasının, dağıtmasının ihlali oluşturacağı gösterilmiştir. Görüldüğü üzere, KHK da, aynı konuda iki farklı düzenleme yer almıştır. Bu durumun neden olabileceği sakıncaların bir ölçüde bertaraf edilebilmesi için 9/2 (b) nin, markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit edenin bu işareti taşıyan malları piyasaya sürmesi yada bu amaçla stoklanması halinde; 61(c) nin ise, malları, markayı taklit edenden iktisap ederek ticari amaçla elinde tutan, satan üçüncü kişiler hakkında uygulanmasını kabul etmek gerekir. 4 Ancak şu hususu da belirtmek gerekir ki, taklit markalı ürünleri satan, dağıtan, elinde bulunduran üçüncü kişinin sadece durumu bilmesi (ya da bilmesinin gerekli olması) halinde mütecaviz sayılması, marka sahibinin haklarının etkin biçimde korunması amacına ters düşer. 5 Örneğin markanın taklit edildiğini bilmeyen (bilmesi de gerekmeyen) bu kişilere karşı, tecavüzün meni davası açılamayacaktır. Bu durumunda 556 Sayılı KHK nın amacı ile ne ölçüde bağdaştığı tartışılabilir. 6 Dolayısıyla buradaki bilmesi veya bilmesi gereken ifadelerini geniş yorumlamak KHK nın amacına daha uygun düşmektedir. 3 Alman Marka Kanununda marka hakkına tecavüz sadece 14. paragraf (KHK m.9) kapsamında ele alınmıştır. Alman Marka Kanununda KHK 61 e benzer ayrı bir düzenlemeye hiç yer verilmemiştir. 4 Bu nedenle de KHK m.9/2 (b) de markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği nden hiç söz edilmemiştir. 5 Nitekim 551 sayılı MarkK nın 47. maddesinin (b) bendinde böyle bir koşuldan hiç söz edilmemişti. Ayrıca, TTK m.58/4 de _haksız rekabete mevzu olan malları doğrudan doğruya veya dolayısıyla ondan elde etmiş şahıslar hakkında da icra olunur diyerek böyle bir koşul öngörülmemiştir. 6 Alman marka kanunu m.14/4 de de ihlalin varolabilmesi için bilme veya bilme gereğinden söz edilmemiştir. Benzer düzenleme İngiliz Trade Mark Act m.10/4 (2) yer almakta ve orada da bilme veya bilme gereği ihlal için bir şart olarak aranmamaktadır. 30

39 KHK m.61 in kapsamında sadece doğrudan ihlal fiilleri değil ihlali oluşturan fiillere iştirak, yardım veya teşvik etmek, bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak ve taklit markayı taşıyan ürünün nereden alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak da alınmıştır. (dolaylı tecavüz) (e-f bentleri). Marka hakkına doğrudan ve dolaylı tecavüz halleri birbirinden bağımsızdır ve ayrı ayrı takip edilebilir. KHK nın 61(d) maddesinde ise, 89/104 sayılı Yönerge nin 8.2. maddesine paralel biçimde, lisans alanın, lisans sözleşmesiyle verilmiş hakları izinsiz genişletmesi, bu hakları üçüncü kişilere devretmesi düzenlenmiştir. Bu fiilde marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilmiştir. KHK nın 61/A maddesinde cezai müeyyide uygulamasını gerektiren tecavüz halleri ayrıca hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ancak KHK nın 61/A maddesi ihlali özel hukuk alanından çıkarıp ceza hukuku alanına taşıdığı için çalışmada üzerinde durulmamıştır. II. İHLAL İhlal, hukuk açısından bakıldığında bir haksız fiildir. Bir davranışın ihlal olarak nitelendirilebilmesi için KHK da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gerekir. Türk mevzuatında hukuka uygunluk sebepleri meşru müdafaa zaruret hali, kuvvet uygulanarak hakkın korunması 7, kanunun belirlediği sınırlar içinde kamu gücünün kullanılması 8, hak kullanımı ve mağdurun rızasıdır. İhlal, tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın KHK m.9 anlamında kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, 7 Türk hukukunda meşru müdafaa, zaruret hali ve kuvvet kullanarak hakkın korunması Borçlar kanunu m.52 vd.nda düzenlenmiştir. 8 Kamu gücü kullanılması esas hukuki gerekçesini Anayasadan almaktadır. bkz. AY m.17, ve

40 ihracı, ithali ya da ihlalin bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılmasıdır. Marka hakkının ihlali altı halde sözkonusudur. Bu hallerden ikisinde tecavüzde bulunan kişi markayı sahibinin dava açma hakkını doğuracak bir modele göre ve KHK da öngörülen türde kullanmaktadır. Birinde lisans sahibi markaya tecavüz etmektedir. Diğer üç halde, tecavüzün varlığı bilindiği halde sözkonusu mallar ticaret mevkiine konulmakta, konulmasına yardım edilmekte ve malların nereden sağlandığı bilindiği halde kişi bunu söylemekten kaçınmaktadır. Son üç grup, marka sahibine etkili bir koruma sağlamak amacına yöneliktir. Mütecavizlere, dahil oldukları gruba göre, farklı hukuki ve cezai müeyyideler uygulanır. Yani her tecavüz fiili eşit mütalâa edilmemiştir. Markanın hükümsüzlüğü davasının açılabileceği haller aynı zamanda marka hakkının ihlali halleri değildir. Bu hallerde tecavüze ilişkin taleplerde bulunulamaz, sadece kötü niyetin varlığı halinde zararın giderilmesine ilişkin tazminat davası açılabilir. 9 III. KARIŞTIRILABİLME İHTİMALİ KHK de m.7 ve m.8 e göre tescilli bir marka ile karıştırılma ihtimali bulunan bir işaretin, aynı veya benzer mallar için tescilinin mümkün olmadığı (mutlak ve nispi ret sebebi) zikredilmiştir. Karıştırılma ihtimali mevcut marka tescil edilmişse, markanın hükümsüzlüğü (terkini) davasının açılabileceği ve böyle bir işaretin tescilsiz olarak kullanılmasının da tescilli markaya tecavüz oluşturacağı belirtilmiştir. Başka bir deyişle, karıştırılma ihtimali hem bir tescil engeli hem de bir tecavüz eylemidir. Karıştırılma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, KHK nın 9/1 (b) maddesinde öngörülen sistemi ana çizgileriyle şöyle ortaya koyabiliriz: 9 bkz: KHK m.44/2 32

41 Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin (a) tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve (b) tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer hizmetlerde kullanılması şarttır. 10 Bu iki şart bir arada bulunmalıdır. Karıştırılma halk yönünden olmalıdır, yani tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimalini bulunmalıdır; Yoksa, ilgililerin veya işin uzmanlarının ya da dikkatli kişilerin tescilli marka ile kullanılan işareti birbirine karıştırmamaları yahut karıştırmayacak olmaları, söz konusu tecavüz eylemini ortada kaldırmaz. KHK halk kelimesini kullanarak karıştırılma ihtimalinin tayin ve tespitinde kimin esas alınacağı, yani somut olaya kimin gözü ile bakılacağı göstermiş, bir bakıma bir ölçü belirlemiştir. KHK karıştırılma ihtimali kavramını _MarK ile TK nın iltibas ına nazaran genişletmiştir. Çünkü, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali bulunması halini de karıştırılma ihtimali kavramı içine dahil edilmiştir. MarK ile TK anlamında iltibas ta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir, yani düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. Karıştırılma ihtimali nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse gene karıştırılma ihtimali vardır. Yeni hukukumuza göre, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında isterse görsel ve sescil (fonetik) yönden benzerlik var olmasın, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya 10 Avrupa Birliği Topluluk Markası ile ilgili bir eserde ihlal edici işaret karıştırılmaya neden olan ve benzer veya aynı mallar ve hizmetler üzerinde kullanılan işaret olarak tanımlanmıştır. Dontas, K.; Nicolas, European Union Trade Mark ; Scope of Protection, Campbell, D., Harmeling, H.J., Keyzer E.P.A. (ed.) içinde, s

42 benzerlik bulunmasın, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimali olduğu kabul edilecektir. Böylece görsel veya sescil benzerlik, anlam ayniyeti ve umumi intiba nın aynı olması gibi eski hukukta, yani, MarK da ve TK. m.57 (4) de yer alan kriterler varlıklarını ve belirleyici olma işlevlerini bugünde sürdürmekle birlikte eski önemlerini yitirmişlerdir. Çünkü, yeni hukuka göre görsel, biçimsel, sescil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde karıştırılma ihtimali bulunabilir. Eski hukukumuzda, yani MarK m.47 de, markanın aynen kullanılması ile markanın benzerinin kullanılması tanımlamış, her ikisi için de bazı ölçüler verilmiştir. Şöyle ki, başkasına ait tescilli bir markanın, biçim, mana veya bunlardan birisi itibariyle eşini veya ebat yahut renk itibariyle ya da dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar cüzi surette değiştirilmiş şeklini kullanan kişi, bu markayı aynen kullanmış sayılıyordu. Buna karşılık, başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle ilk bakışta kolayca tefrik edilmeyecek şekilde benzeyen ve bu surette iltibasa sebebiyet veren bir markayı kullanan kişi o markanın benzerini kullanmış sayılıyordu. 11 MarK daki ölçülerin KHK ya aynen aktarılamayacağı açıktır. Aşağıda açıklanacağı gibi KHK nın aynı işaret ile markanın aynı kavramları MarK nın markayı aynen kullanma kavramından tamamen farklıdır. Benzer ile iltibas kavramları yönünden konunun incelenmesi gerekir. Çünkü, benzer kavramına KHK da yer vermiştir ve iltibas bugün karıştırılma ihtimali şeklinde bugün de varlığını sürdürmektedir. Bu iki kavramla ilgili olarak MarK döneminde verilmiş içtihatların KHK yönünden de geçerliliklerini koruyup korumadıkları sorununa gelince, bu sorunun cevabı, ancak somut olay ile uygulanması düşünülen karar veya kararların incelenmesi sonucunda verilebilir. Ancak, Bizimde katıldığımız görüşe göre 11 CENGİZ, Dilek; Türk Hukukunda İktibas veya İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz, İstanbul, Beta Yayınları, 1995, s

43 KHK anlamında karıştırılma ve karıştırılma tehlikesi nin belirlenmesinde, MarK döneminde verilmiş olan iltibasın veya iltibas tehlikesinin saptanmasında kullanılan; görsel, biçimsel, anlamsal, sescil benzerlik, çağrıştırma, bütünlük ilkesi ile toplu intiba malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın (veya hizmetin) ekonomik değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları ölçütlerine bugün de başvurulabilir. 12 Bunlara bağlantı olduğu ihtimali başta olmak üzere, KHK anlamında karıştırılma ihtimali nin gerekli kıldığı diğer ölçütlerin de eklenecekleri şüphesizdir. A- KLASİK ANLAMIYLA KARIŞTIRILABİLME İHTİMALİ Klasik Anlamıyla Karıştırılma ihtimali, bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halk ın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığını zannederek başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali ile karşı karşıya olması demektir. Başka bir açıdan kavram şöyle açıklanabilir; markası sebebiyle belirli bir mal veya hizmeti alma durumunda bulunan kişi, o malı veya hizmetin almayı düşündüğü mal veya hizmet olmadığını, başka bir işletmenin aynı veya benzer malı olduğunu bilse, o mal ve hizmeti almayacak olmasına rağmen, marka ile işaret arasındaki ayniyet veya benzerlik sebebiyle diğer bir işletmeye ait mal ve hizmeti alma tehlikesi bulunuyorsa karıştırılma ihtimali veya karıştırılma vardır. 13 Alıcıda oluşan bu kanıda iki mal veya hizmeti simgeleyen işaretlerin ayniyet veya benzerliği rol oynamaktadır. Şöyle ki, alıcıya sunulan veya sunulacak olan mal veya hizmetin taşıdığı işaret, alıcının almayı düşündüğü mal veya hizmeti simgeleyen işaretin alıcının belleğinde bıraktığı görsel, şekilsel veya anlamsal izlenime veya kulağında kalan sese, o derecede benzemektedir ki, alıcı başka bir işletme tarafından ona sunulan mal veya 12 TEKİNALP, Ünal, 1999, age. s ibid, s

44 hizmeti almayı düşündüğü mal ve hizmet zannetmektedir. Karıştırılmada kullanılan işaretin ayırt edici gücünün zayıf, normal ya da kuvvetli olması da rol oynar. İki işaret arasındaki ayırt ediciliğinin güçsüz olması oranında karıştırılma ihtimali artar. Bir alanda sıkça kullanılan işaretler ayırt edici güç açısından zayıftır. Karıştırılma tehlikesi nde hedef alıcı, mal veya hizmeti sunan işletmenin kimliğinde, dolayısıyla üründe yanıltılmaktadır. Alıcı, almayı düşündüğü malın üreticisi olan işletmeyi şu veya bu oranda, şu veya bu sebeple tanımakta veya ürünü işitmiş bulunmaktadır. Bu yüzden o işletmenin ürününe güvenmekte veya işletmeyi bilmeden ürünü beğenmekte, beğendiği ve güven duyduğu ürün de kendisine marka ile tanıtılmış bulunmaktadır. Marka ise ürünü onu üreten veya sunan işletmeye bağlamaktadır. Başka bir işletme, yani mütecaviz işletme ise, sözü edilen marka ile aynı veya benzer olan bir işaretle ve iki işareti birbirine karıştırması durumunu alıcıda yaratarak alıcıyı yanıltmaktadır. Birinci işletmenin, ürünün, alıcı kitlesinde yarattığı beğeniyi ve güveni kullanmak isteyen ikinci (mütecaviz) işletme tescilli marka ile aynı olan veya onun benzer i olan işareti kullanarak karıştırılma yı sağlamaktadır. Karıştırılma tehlikesi bir yönüyle işletmede bir başka yönüyle de üründe yanıltmadır. Bu yanılma görsel, anlamsal aynılık ya da benzerlikle veya çağrıştırma yoluyla ya da seri içine sızarak yapılabilir. Mesela, bir ilaç firması, çeşitli asprin tipleri için asprin, novasprin, diasprin, quinasprin, beisprin gibi markalar kullanıyorsa, başka bir ilaç firmasının bunlara benzer bir işaret altında triasprin markasını piyasaya sürmesi halkta bu asprinin de aynı seride olduğu, dolayısıyla aynı işletme tarafından üretildiği zannını yaratabilir. 14 B- GENİŞ ANLAMIYLA KARIŞTIRILABİLME İHTİMALİ 14 Günümüz dünyasında firmaların ürün yelpazesindeki çeşitliliklerde göz önüne alındığında seri içine sızma biçimindeki Karıştırılabilme tehlikesinin önemi daha iyi anlaşılacaktır. 36

45 KHK, karıştırılma ihtimali kavramına işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali halinin de dahil olduğunun belirterek kavramı genişletmiştir. Şöyle ki, tescilli marka ile işaret arasında bağlantı olduğu ihtimali varsa, iki işaret arasında karıştırılma ihtimali kanuni bir karine olarak mevcuttur. Yukarıda da ifade edildiği gibi bağlantı ihtimali kavramı karıştırılma kavramına dahildir. Nitekim, KHK m.9 (1) b de işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali denilerek, bağlantı ihtimali nin 15 bir anlamda karıştırılma nın bir şekli olduğuna işaret edilmiştir. Alıcılar bağlantıyı herhangi bir şekilde kuruyorsa, bağlantı olduğu ihtimali vardır. Mesela, iki işaret arasındaki benzerlik, alıcılarda, bu işaretleri taşıyan mal veya hizmetlerin tanıdığı ve güvendiği bir işletme veya işletmeler topluluğu ile bağlantılı olan bir diğer işletmenin ürünü olduğu zannını uyandırıyorsa, bağlantı olduğu ihtimali söz konusudur. Örnekte hedef kitle yönünden iki ayrı işletme vardır. İşletmelerden biri mal veya hizmeti sunan işletme, diğeri ise alıcının zihnindeki işletmedir. Hedef kitle, yani alıcı, sunulan mal veya hizmetin farklı bir işletmeye ait olduğunu bilmekte ancak işletme ile zihnindeki işletme arasında ekonomik veya organik bir bağlantı olduğu fikrine kapılarak yanıltılmaktadır. Mesela, Eczacıbaşı nın sıhhi malzemede kullandığı Vitra markasının yarattığı güvenden yararlanmak isteyen Eczacıbaşı grubuna yabancı bir işletme Vitpak diye bir deterjan markasını seçip bunu kullansa, bu marka üçüncü kişilerde, deterjanın Eczacıbaşı grubuna ait bir işletmenin ürünü olduğu yanılgısını yaratabilir. Alıcı Vitra yı üreten işletme ile Vitpak ı üreten işletmelerin aynı olmadığını bilmekte, fakat iki işletme arasında bağlantı olduğunu düşünmekte, Vitra dolayısıyla Vitpak a da güven duymakta ve ikinci yani, Eczacıbaşı grubuna dahil olmayan işletme de bu güvenden yararlanmaktadır. 15 Benzer şekilde düzenleme içeren Alman Marka Kanunu m.14/2/2 de de ortaklık-ilişki kurma olasılığı varsa ibareleri yer almaktadır. 37

46 Bağlantı olma ihtimali ile seri markaları birbirine karıştırmamak gerekir. Bağlantı olduğu ihtimalinde çoğu kez iki işletme vardır ve alıcı da bunu bilmektedir. Seri markalarda ise aynı (tek) işletmenin aynı ürünün çeşitli türleri için kullandığı birbirine benzeyen ayrı markalar vardır. Alıcı tek işletme var zannederek hareket etmektedir. Bağlantı olduğu ihtimali nde de aynı veya benzer mal ve hizmet unsuru aranacaktır. Ancak, benzer mal ve hizmet kavramları burada daha da geniş bir anlayışla ele alınabilir, mesela örnekte olduğu gibi, lavabo, eviye, klozet gibi sıhhi malzeme ile deterjan benzer mal kabul edilebilir. Zaten aşağıda açıklanacağı üzere benzer mal ve hizmet kavramları marka sınıfları ile eşlendirilmemeli, ancak bağlantı olduğu ihtimali nde kavram daha geniş olarak yorumlanmalıdır. Bağlantı Olduğu İhtimali kavramının kapsamının tespit edilmesinde farklı yaklaşımlar vardır. Kapsamı dar tespit edilip sadece seri içine sokulmak ve birden çok işarette ki benzerlikten yararlanarak, işaretlerin sahipleri olan işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ bulunduğu zannını halkta uyandırma biçimindeki iki hale özgülenmeli diyenlerin yanı sıra kavram bu iki hale inhisar edilmemeli fikrini savunanlarda vardır. Bizimde katıldığımız görüşe göre Bağlantı Olduğu İhtimali ni yukarıda açıkladığımız iki hal ile sınırlandırma kavramın anlamıyla bağdaşmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi seri içine sokulma varsayımını da bağlantılı olma ihtimalinden ziyade klasik anlamda Karıştırılma İhtimali içinde düşünmek daha uygun gözükmektedir. 16 Ayrıca Bağlantı Olduğu İhtimali kavramının sağladığı korumayı bir nevi tanınmış marka koruması biçiminde anlamakta isabetli bir yorum sayılamaz. Zira Tanınmış marka koruması ile Bağlantılı Olduğu İhtimali iki farklı marka hukuku kavramıdır. Üstelik tanınmış marka koruması için işaretlerin kullanılacağı malın hiçbir önemi yokken 17 Bağlantı Olduğu 16 TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s bkz: Marka hakkının kapsamında yapılan atıf no 6. 38

47 İhtimali nde tescilli mallarla işaretin kullanıldığı mallar arasında klasik veya geniş anlamıyla bağlantının varlığı aranmaktadır. C- KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN UNSURLARI 1- Aynı veya Benzer İşaret Bir işaretin KHK anlamında tescilli markanın aynısı olması demek, iki işaretin tıpa tıp birbirinin aynısı olması, ikisi arasında hiçbir noktada, çok küçük de de olsa, bir fark bulunmaması demektir. KHK ile hukukumuza giren aynı kavramı MarK m.47 deki markayı aynen kullanmadan farklıdır. Bu farklılık sebebiyle artık MarK m.47 deki markayı aynen kullanma ölçüleri KHK ya uygulanamaz. Aynı, Ayırt edilemeyecek kadar benzer den de farklı bir kavramdır. Bir marka sadece bir renkte kullanılabiliyorsa, ayniyet için işaretin aynı renkte kullanımı gerekir. Yazılış farklı, kulakta kalan ses tıpa tıp aynı ise gene ayniyet yok, benzerlik vardır. Mesela, Teks ile Tex ve Piriz ile Priz benzer veya ayırt edilemeyecek kadar benzer kabul edilebilir, ancak aynı sayılamaz. Bir markanın aynının kullanılması demek, başkasının markasını, sahibi nasıl kullanıyorsa aynen onun gibi kullanmak demektir. Aynı kavramının KHK da bu derecede sıkı bir şekilde tanımlanmasının sebebi, KHK nın çeşitli hükümlerde, bu arada 64. maddenin uygulanmasında bu kavrama taklit adı altında yer vermiş olmasıdır. 18 KHK bazı hallerde, aynı marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzer i, ayrı kavramlar olmasına rağmen, aynı hükümlere tabi tutmuştur. 19 Marka ile işaret aynı ise karıştırılma ihtimalinin araştırılmasına gerek yoktur. Her halükarda karıştırılma ihtimali mevcuttur denebilir KHK m.61/b markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek hükmü ile taklit kavramının tanımını vermektedir. KHK m.64 tazminata ilişkindir ve bu hükmün uygulanabilmesi için taklit mal bulunması gerekir. 19 KHK m.61 ve 61/A açısından işaretin markanın aynısı, ayırt edilemeyecek kadar benzeri veya benzeri olmasının farkı bulunmamaktadır. 20 TEKİNALP, Ünal, 1999, age., s

48 KHK da benzer kavramı tanımlanmamıştır. Fakat 9 (1) b hükmünde, kavrama KHK nın verdiği anlam belirtilerek dolaylı bir tanım yapılmıştır. Bir işaretin tescilli marka ile arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa, o işaret o tescilli markanın benzer idir. Benzerlik de esas olan karıştırılma ihtimali dir; işaret ile tescilli marka arasında, klasik ölçülere göre benzerlik olmasa bile ikisi arasında bağlantı olduğu ihtimali varsa bu da karıştırılma ya dahildir ve dolayısıyla benzerlik söz konusudur. 2- Aynı veya Benzer Mal veya Hizmet Karıştırılma için her iki işaretin kullanıldığı mal veya hizmet aynı ya da benzer olmalıdır. Aynı mal veya hizmet kavramı bir açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Sorun benzer mal veya hizmet in belirlenmesindedir. Benzer in tayininde ne markaların uluslararası sınıflandırılması ne de onun ulusal hukuka yansıyan sınıflar ı esas alınamaz. Nitekim Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Anlaşması nın 2 (1) maddesi sınıflandırma tescil edilen herhangi bir marka için temin edilen koruma sınırlarının değerlendirilmesi konusunda özellikle bağlayıcı olmayacaktır demiştir. Çünkü, markaların uluslararası sınıflandırılması sadece tescil amacına hizmet etmekte koruma sınırlarıyla ilgili bulunmamaktadır. Örneğin, 9. sınıftaki Bilgisayarlar ile 42. sınıftaki Bilgisayar hizmetleri benzer sayılabilecekken yine 9. sınıfta yer alan gözlükler ile bilgisayarlar benzer sayılamaz. KHK dan önce yürürlükte bulunan Markalar Kanunu m.5/c ye göre ise koruma ancak aynı emtialar için mümkündü. Danıştay ise MarK döneminde verdiği bazı kararlarında sabun ile deterjanı farklı emtia kabul etmiş, bazı kararlarında ise tüm bir sınıfı madde 5/c çerçevesinde aynı emtia kabul etmiştir Danıştay ın verdiği çeşitli kararlar ve bunların eleştirileri için bkz. CENGİZ, Dilek, 1995, age, s

49 D- KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN BELİRLENMESİNDE KULLANILAN ÖLÇÜTLER Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil 22, ses 23 ve anlam 24 benzerliğinden veya genel görünümden, (toplu intibadan) veya seri içine girmekten 25 veya çağrıştırmadan doğabilir. Benzerlik, iki işaretin içerdiği unsurlardan birinin veya bir kaçının ya da hepsinin varlığının eseri olabilir. Bu bağlamda Karıştırılma ölçütü olarak görünüm, fonetik ve kavramsal benzerlik kullanılabilir. 26 Şekilde benzerlik, iki işaretin gözle algılanan resimlerinin, alıcıyı yanıltacak kadar birbirine yakın veya birbirinden farksız olmasından ya da farkların ayrıntıda kalmasından yahut markanın esas unsurlarında değil de yan unsurlarında yer almasından kaynaklanabilir. Karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir. Toplu olarak bıraktığı umumi intiba formülü MarK m.47/3 (a) da yer alıyordu. KHK böyle bir ölçüte yer vermemiş olsa bile yukarıda anılan diğer ölçütler yanında bu ölçüte de dayanılabilir. Bahse konu olan ölçüt uyarınca, marka ile işaretin toplu olarak bıraktığı bu izlenim aynı ise, iki işaret arasında benzerlik vardır. Toplu izlenim yönteminde, iki işaret arasında yapılacak bir incelemede, bazı hatta bir çok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile, Toplu İzlenim ikisinin karıştırılabileceği yönündeyse iki işaret arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sonucuna varılır. Karıştırılma ihtimalinde esas olan, o mal veya hizmetin ortalama dikkat sahibi alıcısının, malın veya hizmetin niteliğine göre ayırabildiği alım süresi içinde edindiği toplu izlenimdir. 27 Alım süresi kısaldığı, malın veya hizmetin alınmasının yaygınlık taşıdığı oranda, yanılma payı yükselir. Alıcının dikkatinde, algılanmasında ve 22 Şekil Benzerliği dolayısıyla Türk Hukukunda verilmiş bazı emsal kararlar için bkz: DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, 3. Baskı, Ankara, Olgaç Yayınevi, 1990, s.327; DÖNMEZ, İrfan, Markalar ve Haksız Rekabet Davaları, 2. Baskı, İstanbul, Seçkin Yayınevi, 1992, s Ses Benzerliği için bkz: ERİŞ, Gönen, Açıklamalı İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara, İlk-San Yayınevi, 1987, s Anlam Benzerliği için bkz: DÖNMEZ, İrfan, 1992, age, s ibid, s DONTAS, K., Nicolas, 1994, agm, s TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s

50 incelenmesinde o malın ortalama alıcısının dikkatli, algılaması ve inceleme yöntem ve yeteneği esastır. Örneğin, insanların çikolata veya sakız alırken ki yanılma payı ile araba alacakları anlardaki yanılma payı birbirinden oldukça farklıdır. Karıştırılma bazen çağrışım yolu ile olur. Alıcıya sunulan malın veya hizmetin taşıdığı işaret onun almayı düşündüğü mal ve hizmetin taşıdığı işarete benzememekle birlikte onu çağrıştırabilir. Mesela, alıcı, markası Siyah İnci olan ve üstünde yüzü siyah bir atın temsili resminin bulunduğu bir çikolatayı beğenmekte ve onu almaktadır. Markette gördüğü çikolatanın markası ise Kara Zümrüt olup markada siyah bir zemin üzerinde parlayan zümrüt resmi vardır. Burada iki işaret arasında ne şekil ne görüntü ne de fonetik açıdan benzerlik bulunmaktadır. Ancak siyah ile Kara ve İnci ile Zümrüt çağrıştırma yolu ile karıştırılma oluşturmaktadır. KHK, çağrıştırmaya açıkça yer vermemiştir. Ancak, karıştırılma kavramı içinde çağrıştırmanın da mevcut olduğu açıktır. Alman İmparatorluk Mahkemesi Neger ile Mohr kelimelerini karıştırılabilir bulmuştur. Çünkü, her iki sözcük de zenci anlamına gelmektedir. Dresden Eyalet Yüksek Mahkemesi Gnom ve Kobold kelimeleri ile aynı sonuca varmıştır. Zira bu iki sözcükden biri cüce diğeri yeryüzü cinlerini ifade etmektedir. Gene İmparatorluk Mahkemesi, bir hoparlörün önünde keman çalan tavşanı, sahibinin sesi markası ile karıştırılabilir görmüştür. Çünkü, tavşan hoparlörün önünde duran köpeği çağrıştırmaktadır. 28 IV. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME DE SAYILAN İHLAL BİÇİMLERİ KHK 61 de 6 hâl ihlal biçimi olarak sayılmıştır. Ancak KHK 61. maddesinin a bendinde KHK 9. maddeye yapılan yollama sebebiyle marka hakkının ihlal hallerini tam olarak açıklayabilmek için KHK m.9 ve 61 in birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 28 Hubmann, Heinrich, Gewerblicher Rechtsschatz, 6. Auflage, München, 1998, s (Tekinalp, Ünal, 1999, age, s.408 den naklen) 42

51 A. KHK 9 UN İHLAL EDİLMESİ KHK nın 61. maddesinin (a) bendine göre marka tescilinden doğan hakların kapsamını gösteren 9. maddenin ihlal edilmesi marka hakkının ihlali sayılır. Tekel hakkı veya marka sahibinin münhasır hakkı da denen KHK m.9 daki kullanma yetkisi münhasıran marka hakkı sahibine tanınmıştır. Lisans da marka hakkı sahibinin markasının kullanım hakkını iradesiyle devretmesi söz konusu olduğundan yukarıda sayılan durumun istisnası olarak değerlendirilemez. Bu hakka yönelik bir fiilinde marka hakkını ihlal edeceği açıktır. KHK m.9/1 uyarınca marka sahibi, tescilli markasının aynının bir başka kişi tarafından aynı tür mal/hizmetler için kullanılmasını önleyebileceği gibi tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal/hizmetlerle aynı veya benzer mal/hizmetleri kapsayan ve bu nedenle karıştırılması ihtimali bulunan bir işaretin kullanılmasına da engel olabilir (a-b bentleri) 29 Markanın tanınmış bir marka olması halinde ise marka sahibi, bu markanın aynının veya benzerinin farklı mal/hizmetler içinde kullanılmasını önleme hakkına sahiptir. 30 Böylece marka sahibine, 551 Sayılı Markalar Kanunu nun 17. maddesinde öngörüldüğü şekilde sadece sicilde gösterilen emtiayla ilgili olarak korunma hakkı tanınmamış, markanın aynının yada benzerinin tescil kapsamına giren mal/hizmetlerin yanı sıra benzerlerinde de kullanılmasını yasaklama imkanı verilmiştir. KHK nın 9/2 maddesinde ise, 1 fıkrada sözü edilen koşulların gerçekleşmesi halinde marka sahibinin yasaklayabileceği davranışlar gösterilmiştir. KHK nın 9. maddesinin 2 fıkrasında yapılan bu sayım, 29 Oysa 551 sayılı Markalar Kanunu m.17 ye göre hak tescilde belirtilmiş emtia ile sınırlıdır. Koruma kapsamına benzer eşyalar girmez. Ayrıntılı bilgi için bkz: CENGİZ, Dilek, 1995, age, s.73 vd. 30 Benzer düzenleme 551 sayılı MarK m.11/1 ile eski kanun döneminde de vardı. Madde Memleketimizde Tescil Edilmiş olan dünya veya memleket çapında tanınmış yabancı veya yerli markaların ve benzerlerinin başka emtia için tescili, tanınmış marka sahibinin izni ile mümkündür hükmünü içermekteydi. 43

52 uygulamada sık rastlanan durumları örnek şeklinde sıralamakta olup tahdidi nitelikte değildir İşaretin Mal veya Ambalaj Üzerine Konulması Hakkı olmadığı halde işaretin malın veya ambalajın üzerine konulması söz konusu işaretin hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasıdır. Sadece marka sahibi, markayı mal veya ambalajı üzerine koyma yetkisine haizdir. İşaretin bir başkası tarafından mal veya ambalajı üzerine konulması KHK m.61/i (a) çerçevesinde marka hakkının ihlalini oluşturur. KHK m. 9/2. (a) nedeniyle bu tür davranışlar marka hakkı sahibi tarafından yasaklanabilir. Bu tür marka hakkının ihlalinde irdelenmesi gereken husus işaret kavramı ve bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğidir. İşaret tescilli markanın aynı veya benzeri olmalıdır. Ancak bu aynılık veya benzerlik esas unsurlar yönünden olmalıdır. Bir markayı benzerlerinden ayıran işaret olarak tanımlayabileceğimiz esas unsur 32 yönünden bir benzerlik yoksa marka hakkı ihlali yoktur. Yani bir markanın tali unsurlarının aynının veya benzerinin kullanılması ihlal oluşturmaz. Nitekim Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi de E:1996/9094 K:1997/1587 sayılı kararında bu hususu açıkça belirterek markalar arasında tali unsurlar arasındaki ayniyetin marka hakkı ihlaline yol açmadığını saptamıştır. Bir işaretin kişinin ürünleri veya ambalajları üzerinde kullandığı markaya benzemesi marka hakkı ihlali için yeterli değildir. Marka hakkı sahibi olduğunu iddia eden kişi bu işaretini tescil ettirmemişse veya markasını tescil ettirdiği biçimden farklı kullanıyorsa marka hakkı ihlali yoktur. Örneğin marka sahibi Galip Yıldız biçiminde tescil ettirdiği markasını Yıldız ibaresinin yanında bir çocuk figürüyle birlikte kullanıyorsa bir başka kişinin bu yıldız ve çocuk figürlerini kullanması marka hakkının ihlali değildir. Ancak bu olayda şartları varsa TK m.56 vd. ındaki Haksız Rekabet söz konusu olabilir. 31 Nitekim 9/2 nin kaynağını oluşturan Yönerge nin 5.3 maddesinde bu husus the following inter alia may be prohibited biçiminde açıkça ifade edilmiştir. 32 Danıştay, 12 D., E 970/5653, K.971/356 44

53 Garanti Markalarında ise marka sahibi ile sözleşme yapmadan ve yerine göre teknik yönetmelikte öngörülen ücreti ödemeden garanti markasının kullanılması da mallar gerekli niteliklere sahip olsa bile marka hakkına tecavüz oluşturur. Sözleşmeden sonra ücret ödenmemesi ise marka hakkının ihlali değil sözleşmeye aykırı davranıştır. Marka sahibinin iznine dayanarak markalı malları piyasaya süren kişi marka sahibi ile aralarındaki sözleşmeye aykırı davranmışsa bu durum marka hakkına tecavüz oluşturmaz, sadece sözleşmeye aykırılık vardır ve genel hukuk kaidelerine göre çözümü gerekir ancak Lisans alanın Lisans yoluyla verilmiş hakları genişletmesi veya devretmesi KHK m.61/d sebebiyle marka hakkının ihlalidir. 33 Bu bent anlamında tecavüzden söz edilebilmesi için tescilli marka ile aynı veya benzer olan işaretin üretilmesi yetmez, bu işaretin mal yada ambalajı üzerine konulmuş olması da gerekir. İşaretin, mal yada ambalaj üzerine ne şekilde konulmuş olduğunun_basma, oyma, yapıştırma_ herhangi bir önemi yoktur. 34 Ayrıca işaretin, mal yada ambalajı üzerine konulmasının, malların piyasaya sürülmesi amacına yönelik olması da lazımdır. Ancak işareti taşıyan malın fiilen piyasaya sürülmüş olup olmadığı önemli değildir. Zira malın piyasaya sürülmesi, KHK 9/2 nin (b) bendi uyarınca ayrı bir tecavüz hali sayılır. Marka sahibi ürettiği bazı mallarda markasını kullanmak istemeyebilir. Bu hallerde marka sahibinden başka bir kişinin, markayı mallar üzerine koyması da marka hakkına tecavüz teşkil eder. Zira bir başka kişinin, aynı işareti marka sahibinin izni olmadan gerçek mallar üzerinde kullanması da yine marka hakkı ihlalidir. 33 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s ARKAN, Sabih, 1998/age, C.2, s.212, TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s

54 2- İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi veya Stoklanması Tescilli marka ile aynı olan işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya stoklanması yani ticaret mevkine konulması bir diğer haksız kullanma biçimi olup marka sahibi tarafından yasaklanabilir. Marka sahibinden, farklı bir kişinin işareti taşıyan malı piyasaya sürmesi veya bu amaçla stoklaması, teslim edilebileceğini teklif etmesi veya o işaret altında hizmet sunması, sağlaması da marka hakkına tecavüz oluşturur. (9/2, b). Markanın mal üzerine konulmasından sonra bu malların piyasaya çıkarılıp çıkarılmayacağına; çıkarılacaksa, bunun hangi koşullarla, ne zaman yapılacağına karar verme yetkisi marka sahibine aittir. Marka sahibinin izni olmadan markayı taşıyan malların bir başka kişi tarafından piyasaya sürülmesi, marka hakkına tecavüz oluşturur. Ancak marka sahibinin, markayı taşıyan malları piyasaya sürmesinden sonra marka hakkı tükenmiş olur ve markayı taşıyan malları iktisap eden kişilerin bu malları tekrar satışa sunmalarına engel olunamaz (KHK m.13/i) 35 Piyasaya sürmenin hangi hukuki şekil altında yapıldığının önemi yoktur. Piyasaya sürme, satım, kiralama, leasing, bir fuarda satışa sunulma, bir kampanyanın konusu haline gelme yoluyla da gerçekleşebilir. İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmek amacıyla stoklanması, KHK 9/2 (b) de ayrı bir tecavüz fiili olarak gösterilmiştir. İşareti taşıyan malın stoklanmasının (elde bulundurulması) piyasaya sürme amacına yönelik olması koşulu arandığından, bu bende dayanılarak, işareti taşıyan malı özel ihtiyacı için elinde bulunduran tüketiciye karşı bir talepte bulunulamaz. Tescilli markanın aynı veya benzeri olan işareti mal üzerine koyan kişiden malları iktisap ederek piyasaya sürmek amacıyla elinde bulunduran kişinin davranışı ise, bu bent hükmüne göre değil, 61. maddenin (c) bendine göre marka hakkına tecavüz teşkil eder bkz: Bölüm 1 Marka Hakkının Tüketilmesi 36 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s.212 TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s

55 İşareti taşıyan malın teslim edilebileceğinin teklif edilmesi de, marka hakkına tecavüz oluşturur. Bu anlamda teklif etme, işareti taşıyan malların mağaza vitrininde teşhirini de (icaba davet) kapsar. Bu itibarla teklif terimi, BK anlamdaki icap tan daha geniştir. İşareti taşıyan malın teslim edilebileceğinin teklifinden söz edilebilmesi için, malların depoda hazır bulundurulmasına gerek yoktur; malların sonradan üretilecek olması da yeterlidir. KHK m.9/2 nin incelemekte olduğumuz (b) bendinin son kısmında tescilli hizmet markalarının aynı veya benzerini teşkil eden bir işaret altında hizmet sunulması veya sağlanmasından söz edilmiştir. Dolayısıyla hizmet markası ile aynı veya benzer olan bir işaretin, personelin üniformalarında, bir restorana ait masa örtüsü ve tabaklarda kullanılmış olması da, marka hakkına tecavüz oluşturur. 3- İşareti Taşıyan Malın İthali ve İhracı KHK nın 9/2 maddesinin (c) bendinde, markayı taşıyan malın ithali veya ihracının da, münhasıran marka sahibine ait bir yetki olduğu gösterilmiştir. Dolayısıyla bu markanın aynı yada benzeri olan bir işareti taşıyan malların bir başka kişi tarafından ithali ya da ihracı, marka hakkına tecavüz teşkil eder. İşareti taşıyan malın Türkiye ye ithali haksız kullanma olup, tescilli marka sahibi tarafından yasaklanabilir. İşaretin Türkiye dışında başkası adına tescil edilmiş olması bu tür haksız kullanmayı ortadan kaldırmaz. Bu haksız kullanma halinin yani, tecavüzün gerçekleşebilmesi için işaretin Türkiye de tescil edilmiş bulunması yanında aynı markanın, malın ithal edildiği ülkede, aynı kişi adına tescil edilmemiş olması da şarttır; yani marka Türkiye de ve malın ithal edildiği ülkede aynı şahıs adına tescilli ise, marka sahibi veya lisans sahibi ithali marka hukukuna dayanarak yasaklayamaz. 47

56 KHK 9/2 maddesinin (c) bendi ile, Türk iç pazarına sunulmamış olan malların ithali veya ihracının da marka hakkına tecavüz oluşturacağı kabul edilmiştir. 37 Dolayısıyla tecavüz halinin kabulü için malın Türk iç pazarına intikal etmiş olup olmamasına bakılmayacaktır. 38 Malın ihracının söz konusu olduğu hallerde, işareti taşıyan malların yabancı ülkede kullanılacak olması nedeniyle Türkiye içinde kullanılan marka ile karışıklığa yol açacağı söylenemezse de, bu durum, Türkiye deki marka sahibinin KHK 9/2 (c) ye dayanmasına engel oluşturmaz. 39 Özellikle ülkemizde yapılan fason üretimlerde dikkate alındığında hüküm dikkatle değerlendirilmesi gereken bir nitelik taşımaktadır. Örneğin A firması Almanya da yıllardan beri kendi adına tescilli X markası ile giyim eşyaları satmaktadır A firması işçilik ücretleri ve maliyetleri ucuz diye Türkiye de üretim yapmakta ve bunu Türkiye de pazara hiç sunmadan direk Almanya ya ihraç etmektedir. B firması Türkiye de X markasını kendi adına tescil ettirdiğinde yukarıdaki açık hüküm mucibince bu ihracata engel olabilir. Bu durumda A firmasının Türkiye de markanın hükümsüzlüğü davasını açıp kendi hakkını ispat etmesinden başka bir çözüm 40 yolu yoktur. Bu sebeple üreticilerin sırf ürünlerini pazara sundukları yerde değil muhtemel üretim yapacakları dünyanın başka ülkelerinde de markalarını tescil ettirmeleri yukarıdakine benzer sorunlarla karşılaşmamaları için hayati önem taşımaktadır. Bu bentte, işareti taşıyan malların transit geçmesinin, marka hakkına tecavüz teşkil edip etmeyeceği açıklanmamıştır. Yukarıda da açıklanacağı üzere KHK m. 9/2. de sayılan tecavüz halleri tahdidi nitelikte olmadığından markayı taşıyan malların, marka sahibinin izni olmadan transit geçmesi de, marka hakkına tecavüz sayılabilir. Öte yandan bu tür bir transit geçmeyi Sayılı MarK un da da aynı yönde düzenleme mevcuttur. MarK unun 47. maddesinin (b) bendi, hak sahibinden gayri kişiler tarafından haksız olarak kullanılan markaları taşıyan emtianın, memlekete sokulması veya memleketten çıkarılmasını da, marka hakkına tecavüz saymaktaydı. 38 Bu hüküm 89/104 sayılı Yönergenin 5.3 c maddesinden alınmıştır. 39 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s ibid, s

57 marka hakkının ihlali kavramına dahil etmenin dünyanın bugünkü koşullarında mümkün olmaması gerektiği de ileri sürülebilir. Kanatimizce dünya ticaretinin gelişimi ve ürünlerin serbest dolaşımının sağlanması gereği transit geçişi marka hakkının ihlali olarak değerlendirmemek gerekir. Yargıtay 11 H.D tarih ve E. 1998/7997 ve K.1999/2098 sayılı kararında paralel ithalat ve marka hakkının tükenmesine ilişkin görüşlerini açıklamıştır. Davaya konu olan olayda, davacı bütün dünyada olduğu gibi Türkiye de de müseccel Police, Sting ve Vogart markalı gözlüklerin Türkiye de münhasır dağıtıcısı ve lisans hakkı sahibi olduğunu ileri sürmüş ve davalının aynı markalı gözlükleri her nasılsa temin ederek pazarladığını ileri sürüp, haksız rekabetin tespitini, men ini ve davalının elindeki malların toplatılmasını talep etmiştir. Davalı (paralel) ithalatta kanuna aykırılık bulunmadığını ve davacının iddiasının RKK ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yargıtay aşağıdaki gerekçelerle tükenme ilkesi ve paralel ithalat yönünden davalıya hak vermiştir. Karar şöyledir: 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ve bu maddenin mehazı olan 89/104/AET sayılı Yönergenin ilgili maddesinde marka sahibi tarafından veya onun izni ile markayı taşıyan piyasaya sunulmasından sonra marka sahibi, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklayamaz hükmü getirilmiştir. Buna uygulamada ve yasal düzenlemede marka hakkının tüketilmesi kavramı denilmektedir. Bu ilkenin uygulanabilmesi için yukarıda da değinildiği üzere tescilli markayı taşıyan malların marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye de piyasaya sunulmasından sonra marka hakkı sahibi, bu malları yurt dışına satar (veya yurt dışında menşe ülkeden başka bir ülkede üretirse) bunların üçüncü kişiler tarafından yurt dışından satın alınarak Türkiye ye ithaline (paralel import) engel olamaz. Aynı ilke yabancı markayı taşıyan malların Türkiye de tek satıcısı (münhasır lisans sahibi) durumunda olan ve marka sahibinin izniyle bu markayı adına tescil ettirmiş bulunan kişi bakımından da geçerlidir. Ancak, KHK nın ilgili maddesi uyarınca 49

58 marka sahibi, malların piyasaya sunulmasından sonra üçüncü kişiler tarafından başka ülkelerden ithalinden sonra değiştirilerek veya kötüleştirilerek malların özgün niteliğinin değiştirilerek ticari amaçla kullanılması halinde bunu önleme yetkisine sahiptir. Bu ilkelere göre, davacı gözlükleri ile ayniyet arz eden orijinal vasıfta olup taklit olmayan gözlükler, kanuni prosedüre uygun olarak menşe ülkesinden başka ülkelerde üretilip o ülkelerden Türkiye ye ithal edilmesi halinde, ithalatçı tarafından satılması veya ithalatçı firmadan fatura karşılığı satın alınıp satışa arz edilmesi halinde 556 Sayılı KHK nin 9/II. (c) hükmü uygulanmayacaktır. 41 Yukarıda da arz ettiğimiz gibi KHK 9/2 (c) için önemli olan markanın Türkiye de ve yabancı ülkede aynı şahıs adına tescilli olup olmadığıdır. Dolayısıyla Yargıtay ın bu hususu incelemeden karar vermesi eleştiriye açıktır. 4- İşaretin İş Evrakı ve Reklamlarda Kullanılması Eskiden geçerli olan görüşe göre, marka hakkına tecavüz, ancak markanın aynının ya da benzerinin marka sahibi dışında bir kişi tarafından gene marka şeklinde kullanılması yoluyla gerçekleştirilebilirdi. Bu anlayış, markanın hukuken korunan fonksiyonunun sadece malın menşeini gösterme fonksiyonu olduğu ve bu fonksiyonunda, ancak aynı veya benzer işaretin marka şeklinde kullanılması yoluyla ihlâl edilebileceği düşüncesinden kaynaklanmıştı. Nitekim, 551 sayılı Markalar Kanunu nun yürürlükte olduğu dönemde bu Kanunun marka hakkına tecavüzle ilgili 47 (a) maddesinin, sadece müseccel bir markanın aynının ya da benzerinin (tescilli ya da tescilsiz) bir marka olarak kullanılması halinde uygulanabileceği; buna karşılık markanın aynının veya benzerinin marka olarak kullanılmayıp ticaret ünvanının bir eki 41 Karar ve eleştirileri için bkz: Tükenme ilkesinin altında yaptığımız dn

59 olarak kullanılması halinde ise uygulanamayacağı belirtilmişti. 42 İsviçre hukukunda da, aynı veya benzeri işaretin ancak marka olarak kullanılması, daha açık bir anlatımla, bu işaretin mal ya da ambalajı üzerine konulması halinde marka hakkına tecavüzden söz edilebileceği kabul edilmişti. Alman hukukunda da aynı anlayış geçerliydi. 43 Bu durum, 89/104 sayılı Yönerge nin 5.3. maddesi ile değiştirilmiştir. Anılan hüküm uyarınca marka sahibi, markanın aynı ya da benzerinden oluşan işaretin, başka işletmelerin iş evrakı ve reklamlarında kullanılmasını da yasaklama yetkisine sahiptir. Aynı yönde bir hükme KHK m.9/2 (d) de de yer verilmiştir. 44 Böylece, markanın aynı veya benzeri olan işaretin, sadece mal veya ambalajı üzerine marka olarak konulması değil iş evrakı ya da reklamlarda kullanılması da marka hakkına tecavüz sayılacaktır. Bu anlamda iş evrakı, mektup, posta kartı, katalog, fiyat listeleri, mönü gibi yazılı kağıtlardır. 45 Reklamın ise mutlaka yazılı olması gerekmez; radyo ve televizyon programlarında yer alan reklamlar da bu kapsamdadır. Mukayeseli reklam, haksız rekabet teşkil etmedikçe, marka hakkına tecavüz oluşturmaz; zira bu tür reklamlarda, rakibe ait marka, mütecavizin kendi mal/hizmetlerini ayırt etmek amacıyla kullanılmamaktadır. Burada şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki, marka sahibi, kendi markasını taşıyan malları piyasaya sürdükten sonra bu malları iktisap ederek satışa sunan sonraki alıcıların markayı kullanarak reklam yapmalarına, KHK 42 TEOMAN, Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, C I, Kitap 1, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992, s ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s Hemen belirtmek gerekir ki, 551 sayılı Markalar Kanunu nun marka hakkının kapsamını belirleyen 17. maddesinde de, markanın ticari evrakta, sair ilan ve reklamlarda kullanılmasının marka sahibine ait haklardan olduğu gösterilmiş bulunmaktaydı. Ancak MarK da, markadan faydalanma hakkına tecavüz teşkil eden halleri gösteren 47. madde ile 17. madde arasında açık bir bağlantı kurulmamıştı. Doktrinde, 47. maddenin sadece iki markanın varlığı halinde uygulanabilecek özel bir hüküm olduğu ifade edilmiştir. Teoman, Ömer, 1992, age, s Davalının markasının, ticarethane ve bakım servisindeki tabelalarda, camekanlarda ve kartvizitlerde, davacı marka sahibiyle arasında bağlılık bulunduğu izlenimini verecek şekilde aynen kullanılması kaksız rekabet teşkil eder. 11. HD, , E.1992/1577, K.2447, CAMCI, Ömer, 1999, a.g.e. s

60 9/2 (d) ye dayanarak engel olamaz. Bu durumda KHK m.13 uyarınca, marka sahibinin hakkı tükenmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, KHK 9/2 nin marka sahibine tanıdığı yasaklama hakkı sadece bu fıkrada sayılan hallerle sınırlı değildir. Burada ki sayma örnekseme biçimindedir. KHK ile, markanın aynının veya benzerinin marka sahibi dışında bir başka kişi tarafından ticari yaşamda kullanılması genel olarak yasaklanmıştır. Dolayısıyla marka sahibi, markasının bir başka kişinin ticaret ünvanının eki olarak kullanılmasına da, marka hakkına dayanarak engel olabilir. Bu hal de, marka hakkına tecavüz oluşturur. 46 Aynı şekilde, marka sahibine ait markayı taşıyan boş tüp ya da şişelerin ele geçirilmesi ve bunlara başka bir firmaya ait gazın yada kolonyanın doldurulması da, marka hakkına tecavüz teşkil eder.ancak marka sahibi boş tüpleri, doldurduktan sonra satışa arz etmek üzere alıcıya teslim etmişse, bu halde marka sahibinin izni bulunduğundan, tecavüzden söz edilemez. Ülkemizde son yıllarda ortaya çıkan Otogaz dolum tesislerinin yaptığı Tüp doldurma işlemi de eğer tüketici bu tüpü kendi getiriyor ve istasyon dolumu yaptıktan sonra tekrar tüketiciye veriyorsa bir ihlal teşkil etmeyecektir. Kuşkusuz bu durumda Otogaz tesislerinin Likit petrol gazı pazarlayıcı firmalara karşı haksız rekabette bulunduğu söylenebilir, ancak Markalar Kanunu açısından bir marka hakkı ihlali yoktur. Başkasının markasını taşıyan boş şişeye kendi kullanımı için kolonya dolduran tüketicinin bu davranışı da, tecavüz oluşturmaz. 46 ARKAN, Sabih: Ticari İşletme Hukuku; 2. Baskı, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1993, s

61 B- MARKAYI TAKLİT ETMEK KHK nın 61. maddesinin (b) bendi uyarınca marka sahibinin izni 47 olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek de ayrı bir tecavüz fiili oluşturur. Doktrinde bu hükmün yukarıda açıkladığımız 9/I (b) hükmü ile ilişkisi konusunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Arkan Oysa KHK nın 9. maddesinin ihlâli, 61. maddenin (a) bendi ile esasen bir tecavüz hali olarak kabul edilmişti. Bilindiği üzere KHK nın 9. maddesinde, marka sahibinin, markanın aynının yada iltibasa yol açacak benzerinin kullanılmasını yasaklayabileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Dolayısıyla KHK 61 in (b) bendine hiç yer verilmemesi gerekirdi. KHK da değişiklik yapılıncaya kadar 61. maddenin (b) bendinde yer alan ayırt edilemeyecek derecede benzer ibaresini, tekerrüre yol açacak olsa da, KHK 9/I (b) anlamında benzer marka olarak değerlendirmek gerekir. Ayrıca KHK 61 in (c) bendinin uygulanmasının sadece markanın taklit edildiği hallere inhisar ettirilmesi de uygun olmamıştır. Nitekim aynı maddenin (e) bendi, (a)-(c) bentlerinde gösterilen fiillere iştirak halinde de uygulanmaktadır. 48 görüşünü ileri sürerken, Tekinalp ise MarkKHK nın sadece 61/1 (b) de değil, bir çok hükmünde [m. 61/1 (c), 64, 65 ve bağlantılı olarak m. 66, 67] markanın taklit edilmesinin ayrı olarak zikredildiği ve diğer tecavüz hallerinden farklı hükümlere bağladığı görülmektedir. Kaldı ki, KHK m.9/1(b) markanın aynısının ve benzerinin kullanılmasından sözetmiş, fakat markanın ayırt edilemeyecek kadar benzeri terimine yer vermemiştir. Oysa, benzer ile ayırt edilemeyecek kadar benzer farklı kavramlardır. Birincisi karıştırmaya (iltibasa) sebep olur, ikincisi ise taklit yaratır. 47 Bu anlamda izin açık veya zımni olabilir. 48 ARKAN, Sabih, 1998, age, C.2, s

62 Bu ayrıma anlam yüklemek ve bazı hükümleri münhasıran markanın taklit edilmesi halinde uygulamak zorunluluğu vardır. Markayı, yani markanın kendisinin veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini sahibinin izni olmadan kullanmak markayı taklit etmektir. Markanın benzerini kullanmak, markanın taklit edilmesi değildir. Markanın benzerinin kullanılması karıştırılmaya (iltibasa) yol açar. Hükümden açıkça anlaşılmamakla beraber markanın taklidinde bazen markayı taşıyan ürünün de taklit edilmesi vardır. Şöyle ki, -çoğu kez- mütecaviz sadece markanın aynının veya benzerini kullanmakla kalmaz, aynı zamanda, markanın üzerine konulduğu ürünü de taklit eder. Mesela A nın B nin ütüsünün markası olan Primapres i aynen kullanmakla kalmayıp, aynı zamanda, ütüsünü B nin ütüsünün şekline benzetmesi gibi. Şunu da ifade edelim ki, markanın taklidi yanında ürünün de taklit edilmesi, markanın taklit edilmiş sayılması için gerekli değildir. Başka bir deyişle, ürünün taklidi, taklit halinde çokça rastlanan bir olgudur, fakat taklit tanımının unsuru değildir. görüşünü savunmaktadır. 49 Kanaatimizce KHK özellikle m.64 de Taklit ibaresini dikkate alarak hüküm dercetmiştir. Ancak gerek cezai gerekse hukuki yaptırımların düzenlendiği 61/A ve 62 nci maddeleri açısından benzer ve ayırt edilemeyecek kadar benzer kavramları arasında fark gözetmemiştir. Üstelik Alman Mark Kanunu m.14 de de yalnızca benzer kavramına yer verilmiş olup ayırt edilemeyecek kadar benzer kavramına değinilmemiştir. Bu nedenle Arkan ın görüşüne katılmamıza karşın şu andaki mevcut düzenleme çerçevesinde de ayrıma gitmeyi ve bu ayrıma anlam yüklemeyi zaruri görmekteyiz. KHK nın bir an önce düzenlenerek bu çelişkiyi KHK m.64 ü yeniden düzenleyerek veya KHK m.61 (b) yi kaldırarak gidermesi soruna nihai çözüm olabilir. 49 TEKİNALP, Ünal, a.g.e., s

63 C- İHLAL YOLUYLA KULLANILAN MARKAYI TAŞIYAN ÜRÜNLERİ SATMAK, DAĞITMAK, TİCARİ AMAÇLA ELDE BULUNDURMAK KHK nın 61. maddesinin (c) bendi uyarınca markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde 50 tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak 51 ya da bu amaçlar için ithal etmek ya da ticari amaçla elde bulundurmak da marka hakkına tecavüz oluşturur. Böylece, sadece markayı veya benzerini mal/hizmetler üzerine koyan değil, bu durumu bilerek markayı taşıyan ürünleri satan, dağıtan, ticari amaçla elinde bulunduran kişi de marka hakkına tecavüz etmiş sayılır. Markanın aynını ya da benzerini malın üzerine koyan kişinin davranışı 61. maddenin (a) bendi gereğince 52, bu malları, durumu bilerek failden alıp satışa çıkaran ya da ticari amaçla elinde bulunduran sonraki kişilerin davranışı ise, aynı maddenin (c) bendine göre tecavüz oluşturur. 53 Markanın aynını veya benzerini taşıyan ürünleri daha sonraki aşamalarda durumu bilerek iktisap edip satışa sunanlar (toptancıperakendeci), ticaret alanına çıkarmak amacıyla elinde bulunduranlar, yeni bir tecavüz fiili işlemiş sayılırlar. Ancak, malı kendi kişisel ihtiyacı için iktisap edip kullanan kişi, bu kapsamda yer almaz, zira tüketicide, malı yeniden ticaret alanına çıkarmak amacı yoktur. KHK nın 61. maddesinin (c) bendinin uygulanabilmesi için, markayı veya (ayırt edilemeyecek derecede) benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri ticaret alanına çıkarmak veya ticari amaçla elde 50 Haksız rekabete ilişkin TTK m.57/5 de ise, iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek ya da kişisel ihtiyaçtan başka bir nedenle elde bulundurmaktan söz edilmiştir. 51 Örneğin taklit markayı taşıyan malları kiraya vermek, sergide teşhir etmek. 52 KHK m.61 (a) dolayısıyla m.9/2 nin (a) ya da (b) bendi. 53 Dolayısıyla 61. maddenin (c) bendinde öngörülen tecavüz fiillerinin, sadece taklit markayı taşıyan malların maliki tarafından değil bu ürünleri ticari amaçla elinde bulunduran zilyet tarafından işlenmesi de mümkündür. 55

64 bulundurmak gerekir. Markanın taklit edilmiş bulunduğunun bilinmesinin gerekli olup olmadığı, olayın özelliklerine göre tayin edilir. Bilmeyi veya bilebilecek durumda bulunmayı davacının (iddia sahibinin) ispatlaması gerekir. İspatlamada hal ve şart deliline başvurulabilir. Bilmek veya bilebilecek durumda bulunmak, markanın taklit olduğu konusunda herhangi bir şekilde bilgi sahibi olmayı, bu bilgiyi elde edebilecek durumda bulunmayı, taklit edildiğini görmeyi, tahmin etmeyi, tahmin edebilecek halde bulunmayı ifade eder; yoksa taklit edenle anlaşma içinde bulunmaya gerek yoktur. Örneğin, yıllardır aynı tür malların satışını yapan ve bu alanda kullanılan markaları yakından bilen kişinin, bu tür mallarda kullanılan taklit markayı ayırt edebileceği kabul edilebilir. Tanınmış bir markaya benzer işareti taşıyan malları, piyasa fiyatının çok altında bir fiyata satın alan dükkan sahibi tacir de, markanın taklit edilmiş olduğunu bilecek durumdadır. Zira dünyadaki marka taklitlerinde artık taklit üzerindeki marka ürün ile orijinal ürün üzerindeki marka arasında görünüm itibarı ile hemen hemen hiçbir fark bulunmamaktadır. TK m. 20/2 de düzenlenen tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etme borcu tacire, ticaret alanına dahil mallarda taklit marka kullanılıp kullanılmadığını araştırma konusunda daha ağır bir yükümlülük yükler. Taklit marka kullanıldığını bilmesi gereken satıcı, dağıtıcı gibi kişilerin Kanun Hükmünde Kararnamenin 61. maddenin kapsamına alınmasının amacı, bu kişilerin gerekli dikkat ve özeni göstermelerini sağlayarak, marka korsanlığının önlenmesi ve ticari hayatta dürüstlüğün yerleşmesine yardımcı olmalarını sağlamaktadır. 56

65 D- LİSANS YOLUYLA VERİLMİŞ HAKLARI GENİŞLETMEK VEYA DEVRETMEK KHK nın 61. maddesinin (d) bendi uyarınca marka sahibi tarafından sözleşmeye dayalı lisans yoluyla verilmiş 54 hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları başkalarına devretmek de, marka hakkına tecavüzdür. 55 Aslında marka sahibinin lisans sözleşmesi yoluyla markasını kullanma yetkisini başkalarına vermesi, KHK m. 13/1 gereğince marka hakkının tüketilmesine neden olur. Dolayısıyla lisans sözleşmesiyle verilen hakların izinsiz genişletilmesi veya bu hakkın devri halinde de, marka hakkına tecavüzden söz edilmemesi gerekirdi; bu davranışlar esas itibariyle sözleşmeye aykırılık oluşturur. 56 Ancak marka sahibini korumak amacıyla KHK m.61 (d) de, lisans sözleşmesinde aykırılık teşkil eden bazı davranışların (lisans sözleşmesiyle verilmiş hakların izinsiz genişletilmesi, bu hakların üçüncü kişilere devredilmesi) aynı zamanda marka hakkına tecavüz sayılacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. KHK nın lisans sözleşmesiyle ilgili 21/9. maddesinde, bu konuda bir başka hükme daha yer verilmiş ve lisans alan tarafından sözleşme şartları ihlali halinde, tescilli markadan doğan hakların lisans alana karşı dava yoluyla ileri sürülebileceği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere 21. maddenin 9. fıkrası, 61 (d) den daha geniştir ve her tür sözleşmeye aykırılığı kapsamaktadır. KHK nın iki maddesi arasındaki bu çelişki, mutlaka giderilmelidir. Bu yüzden ya KHK m.61 (d) kaldırılmalı yahut m.21/9 un kapsamı daraltılmalıdır. Aşağıda, konu yalnızca KHK 61 (d) açısından ele alınacaktır sayılı KHK açısından markanın lisansa verilmesi ancak sözleşmeyle gerçekleştirilebileceğinden bu ibare gereksizdir. Marka hukukunda zorunlu lisans kurumu yoktur. Oysa Patent haklarıyla ilgili 551 sayılı KHK m.99 vd. zorunlu lisans düzenlenmiştir. 55 KHK m.61 (d) nin kaynağını, 89/104 sayılı Yönerge nin 8.2. maddesi oluşturmaktadır. Yönerge nin bu hükmünde, marka hakkına tecavüz teşkil eden davranışlar tek tek sayılmış ve bu arada lisans altında üretilecek/sağlanacak mal/hizmetlerin kalitesini korumaya yönelik lisans sözleşmesi hükümlerine aykırılığın da, tecavüz oluşturacağı gösterilmiştir. 56 Bu hallerin KHK m. 13/II kapsamına gireceği de söylenemez, zira lisans hakkının izinsiz genişletilmesi veya devrinde, malın piyasaya sunulmasından sonra değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi söz konusu değildir. 57

66 1- Lisans Sözleşmesiyle Verilen Hakları İzinsiz Genişletmek Lisans sözleşmesiyle verilen hakların izinsiz (sözleşmeye aykırı biçimde) genişletilmesi, özellikle lisansın süresi, markanın kullanılacağı mal/hizmetlerin türü ve lisans hakkının diğer koşulları itibariyle ortaya çıkabilir. Lisans sözleşmesi belli bir süre için ya da süresiz yapılmış olabilir. Sürenin dolmasından ya da lisans verenin sözleşmeyi feshetmesinden sonra lisans alanın markayı kullanmaya devam etmesi, bu anlamda hakkın izinsiz genişletilmesi olup, marka hakkına tecavüz oluşturur. 57 Markayla ilgili lisans sözleşmesi, markanın tescil edildiği mal/hizmetlerin tümü veya bir kısmi için yapılabilir. (KHK m.20). Hangi mal/hizmetler için lisans verilmiş olduğunun lisans sözleşmesinde gösterilmesi gerekir. (Yönetmelik m.23/a ). Lisans alanın, markayı, sözleşmede gösterilen mal/hizmetlerin dışında kalan mal/hizmetler için de kullanması, izinsiz genişletme sayılır. Lisans sözleşmesinde lisansın Türkiye nin tamamı ya da bir kısmı için verildiği de gösterilmiş olabilir. Lisans sözleşmesinin belli bir bölge için yapılmış olması halinde, lisans alan bu bölge dışında satış yapamaz; Coğrafi Bölgenin genişletilmesi de marka hakkına tecavüz sayılır. Lisans sözleşmesinde lisans altında üretilen malların ihracı da yasaklanmış olabilir. Bu durumda malların ihraç edilmesi, lisans yoluyla verilmiş hakkın izinsiz genişletilmesidir. Eğer lisans sözleşmesinde lisans altında üretilecek mallar ilişkin olarak bir miktar sınırlaması öngörülmüşse, bu sınırlandırmaya uyulmaması da, marka hakkına tecavüzdür. 57 Lisans alan sözleşme süresi içinde üretilen malları, sözleşmenin sona ermesinden sonra satabilir. Ancak bu hususta sözleşmede yasaklayıcı bir hükme yer verilebilir. 58

67 Markanın başka bir marka veya işaretle kullanılması da, eğer Lisans veren markanın tek başına kullanılmasını şart koşmuşsa marka hakkına tecavüzdür. Mesela, markanın sahibi, Güneş Mobilya Sanayi A.Ş. ye Voyage markasının Türkiye de imal edilen mobilyaların üstüne konulmasına izin vermiş, ancak markanın tek başına kullanılmasını şart koşmuşken, markanın VoyaGe-Güneş şeklinde kullanılması markaya tecavüz sayılır. Son varsayımda, markanın sözleşmeye aykırı bir şekilde kullanıldığı, tecavüz olmadığı düşünülebilir. Ancak, konuya, marka hakkına tecavüz açısından bakılmalıdır. Lisans alınan markayı, lisans alanın kendi markasıyla birlikte kullanması markasına katkı sağlar, imaj inşa eder ve onu lisans konusu marka ile bütünleştirir. Lisans alanın kendi işaretini veya markasını bu suretle tanıtmaya hakkı yoktur. Bu KHK m. 61/1 (d) ye giren bir tecavüzdür. Acaba lisans sözleşmesinin lisans altında üretilecek malların kalitesini korumaya yönelik hükümlerine uyulmaması marka hakkına tecavüz oluşturur mu? Yönerge nin 8.2 maddesinde, marka sahibinin, bu halde de, markadan doğan hakların kullanabileceği belirtilmiştir. Alman Marka Kanunu m.30.2,5 de aynı yöndedir. Lisans sözleşmesinin kaliteyi koruyucu hükümlerine uyulmamasını da, KHK m.61 (d) açısından lisans yoluyla verilmiş hakkın izinsiz genişletilmesi niteliğinde görmek uygun olur. Bunların yanı sıra, acaba markanın tescil olunan biçiminin lisans alan tarafından değiştirilerek kullanılması halinde, marka sahibi, marka hakkına dayanarak duruma müdahale edebilir mi? Yönerge m de bu halde de marka sahibinin markadan doğan hakkına dayanabileceği gösterilmiştir. Aynı yönde Alman Marka Kanunu m de düzenleme vardır. KHK açısından bu durumda, tescilli markanın benzerinin izinsiz kullanılması söz konusu olacağından, marka sahibi KHK m.9/1 (b) çerçevesinde bu kullanıma engel olabilir. Lisans sözleşmesiyle tanınan hakkın izinsiz genişletilmesi niteliğinde olmayan sözleşmeye aykırılık hallerinde ise, marka sahibi (lisans veren) marka hakkına dayanarak talepte bulunamaz; bu durum sadece sözleşmeye 59

68 aykırılık (BK m.96) oluşturur. Örneğin lisans sözleşmesinin lisans bedelinin ödenme zamanını ve biçimini düzenleyen hükümlerine uyulmaması halinde durum böyledir. 2- Lisans Yoluyla Verilmiş Hakları Devretmek KHK m.21/4 uyarınca, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, lisans sahipleri lisanstan doğan haklarını üçüncü kişilere devredemeyecekleri gibi alt lisansa da veremez. Bu paralelde, KHK m.61 (d) de lisans yoluyla verilmiş hakkın -izinsiz olarak- üçüncü kişiye devredilmesini marka hakkına tecavüz olarak düzenlemiştir. Devir kelimesini geniş yorumlamak ve teknik-hukuki şekilde anlamlandırmamak gerekir. Markanın üçüncü kişiye herhangi bir şekilde KHK nın 9. maddesi kapsamında kullandırılması devirdir. E- İHLAL FİİLLERİNE İŞTİRAK YAPILMASINI TEŞVİK ETMEK VEYA KOLAYLAŞTIRMAK KHK m.61 in (e) bendinde, (a)-(c) bentlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardımda bulunmak veya bunları teşvik etmek yada hangi şekil altında olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak da, marka hakkına tecavüz sayılmıştır. Bu bendin uygulanabilmesi için ön koşul, ortada (a)-(c) bentlerine göre bir tecavüz halinin bulunmasıdır. Dolayısıyla başkasına ait markanın taklidini hazırlayan matbaacı, bu taklit marka malın üzerine konulmadıkça yani KHK 9/2, (a) ihlal edilmedikçe sözkonusu bendin kapsamına girmez. Bu fıkrada sözü edilen iştirak ceza hukuku anlamında bir iştirak mıdır? Doktrinde bu soruya Tekinalp Bu fıkrada geçen iştiraki ceza hukuku anlamında yorumlamaya gerek yoktur. Bu hüküm anlamında iştirak ihlâl fiillerinin ortaklaşa işlenmesi ve fiil ile tecavüze katılmayı ifade eder. 58 biçiminde cevap vermektedir. Kanaatimizce ne kadar böyle bir yorum marka korumasının kapsamını genişletse ve KHK nın amacına uygun olsa da KHK m.61/a (c) de sözkonusu olan ağır hürriyeti bağlayıcı ve para cezaları da düşünüldüğünde yorumun hakkaniyete uygun olduğunu söylemek oldukça 58 TEKİNALP, Ünal,1999, age, s

69 güçtür. Üstelik kanunlar arası uyumu bozarak bir ceza hukuku müessesesi olan İştiraki böyle daha farklı bir tarzda yorumlamak da tartışılabilir. Dolayısıyla burada iştiraki ceza hukuku anlamında yorumlamak ve iştirak eden kişide iştirakin varlığı için şart olan iştirak iradesini 59 aramak yerinde bir yorum tarzı olur kanaatindeyiz. Aslında KHK m.61 (d) önemli bir yenilik getirmemektedir. Bu hüküm, haksız fiilden doğan zarardan birden fazla kimsenin sorumluluğunu düzenleyen BK m. 50 paralelinde hazırlanmıştır. 60 Bent kapsamına, taklit markayı basan matbaacı, klişeyi hazırlayan, malları piyasaya sürüleceği mahalle, taşıyan, deposunda bir süre saklayan ve dağıtımına yardımcı olan tellâl, komisyoncu gibi kişiler girer. Ancak işçiler, iştirak eden veya kolaylaştıran olarak nitelendirilemezler. Çünkü, onların fiilleri tecavüze değil, kendilerine iş sözleşmesi ile yükletilen borcun ifasına yöneliktir. Mesela, bir Lastik fabrikasında lastik üreten ve bunların üstüne LASSA damgasını basan işçiler açısından durum böyledir. Lisans sözleşmesiyle verilen hakları izinsiz genişleten kişiye yardım edenler bu bendin kapsamına girmezler. Kanatimizce bunun sebebi lisans sözleşmesiyle verilen hakları izinsiz genişletmede bir haksız fiilin değil bir sözleşmeye aykırı davranışın varlığıdır. F- MARKAYI VEYA BENZERİNİ TAŞIYAN ÜRÜNÜN NEREDEN ALINDIĞINI YA DA NASIL SAĞLANDIĞINI BİLDİRMEKTEN KAÇINMAK 61. maddenin (f) bendine göre, kendisinde bulunan ve başkası adına tescilli bir markayı veya ayırt edilemeyecek kadar) benzerini taşıyan ürünün veya ticaret alanına çıkarılan malın nereden alındığını veya nasıl 59 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Savaş Yayınları, 1991, s.197 vd. 60 KHK m. 61 (d) nin, tecavüz fiili işlendikten sonra kanıtların ortaya çıkmasına engel olan yataklık eden kişiyi de -örneğin elde kalan taklit markalı ambalajları saklayan- kapsadığı söylenebilir. Zira KHK m.61 (d) de genel bir ifade kullanılmış ve hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasının kolaylaştırılması ndan söz edilmiştir. Dolayısıyla yataklık edenin sorumluluğu, BK m.50/ii deki koşullara tabi tutulmamalıdır. 61

70 sağlandığını bildirmekten kaçınma da, marka hakkına tecavüz sayılır. Marka hakkına tecavüz sayılan hallere bir yenisini ekleyen bu hüküm, Türk hukuku bakımından bir yenilik oluşturmaktadır. Hükmün uygulanabilmesi için başkası adına tescilli bir markayı veya (ayırt edilemeyecek derecede) benzerini taşıyan ürüne veya ticaret alanına çıkarılan mala zilyet olmak gerekir. Ancak, bilgi verme yükümlülüğü tescilli markayla ele geçirilen malların benzer olması halinde ve taklit dahi olsa malı kişisel ihtiyacı için elinde bulunduran nihai tüketiciye uygulanmaz. Bu anlamda ürün, markayı içeren iş evrakı, fiyat listeleri, prospektüs ve reklamları da içerir. Bilgi verme yükümlüğünün doğması için bilgi vermesi istenen kişiye mutlaka mahkeme veya resmi bir makamın bilgi verilmesi davetinde bulunmasına gerek yoktur. Bu bağlamda markası taklit edilen kişi dahi bilgi verme yükümlüsünden bilgi talebinde bulunabilir. Bilgi verme yükümlüsü marka sahibinin talebi halinde ürünün veya malın nereden alındığını veya nasıl sağlandığını açıklamak durumundadır. Bu yükümlülük, ürünü ya da malı elinde bulunduranın, bunları kimden devraldığını açıklamasını gerektirirse de, malları kendisine devreden kişinin bu malları kimden, nasıl tedarik etmiş olduğunu bilmesini ve açıklamasını gerektirmez. Bilgi vermenin, yazılı şekilde yapılması şartı yoktur. 61 Herhangi bir şekilde bilgi verme borcu yerine getirildiğinde bu yükümlülük ortadan kalkar. Markanın aynını ya da benzerini taşıyan ürünün nereden alındığını, nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınan kişi, marka hakkına tecavüz etmiş sayılır ve aleyhine KHK m.61/a ve devamında gösterilen davalar açılabilir. 61 TEKİNALP, Ünal, 1999, age, s

71 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İNTERNETTE MARKA HAKKI İHLALİ I- GENEL OLARAK Çalışmanın ikinci bölümünde KHK da sayılan ihlal biçimleri incelenmeye çalışıldı. Ancak 1980 li yılların başında kullanılmaya başlanan internetin özellikle 1990 lı yıllarda geniş kitlelerce kullanılarak yaygınlaşması markalar için yeni olanakların yanı sıra yeni sorunları da beraberinde getirdi. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin gelişimi hayatımıza Elektronik Ticaret kavramını soktu. Elektronik Ticaret çok genel tanımı ile İnternet ortamında yürütülen ticari faaliyetleri ifade etmektedir. 1 Elektronik ortamlarda fon transferleri için daha kolay tekniklerin geliştirilmesi ile birlikte elektronik ticaretin kapasitesi büyümüştür. Bu büyüyen kapasite 2 ile birlikte internet dünyanın en büyük piyasası halini almıştır. Bu gelişim başlangıçta sadece internet erişimini kolaylaştırmak için düşünülen alan isimlerini, bir anda önemli hale getirmiştir. Markalar, ticaret ünvanları ile işletme adları alan ismi olarak kullanılmaya başlanmış ve alan isimlerine reklamlarda tabelalarda, kartvizitlerde rastlanır olmuş bunun sonucu olarak da çoğu işletme markasını alan ismi olarak da tescil ettirmek istemiştir. Alan adlarının tahsisinde fikri ve sınai mülkiyet ofislerinin değil daha ziyade özerk kuruluşların yetkili olmasına 3 karşılık alan adlarının sınai mülkiyet haklarından özellikle markalarla olan yakın ilişkisi çeşitli sorunlara yol açmaktadır. 1 Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, 2000, s Bir örnek vermek gerekirse dünya çapında 1995 yılında alan adı tescilliyken bu sayı 1999 un başlarında 5 milyona çıkmıştır. bkz: Kilian, Monica Cybersquatting and Trademark Infringement, s.3, < text.html> ( ) 3 tr üst düzey alan adı ve onun altında yer alan ikinci düzey alan adlarının tahsisi ve yönetimi 1993 yılından beri ODTÜ tarafından yürütülmektedir. Alan adı sayıları için bkz < ( ) 63

72 İnternet ve markalar arasındaki ilişki: (i) markaların alan adı olarak tahsis edilmesi ve (ii) markaların alan adı dışında başka şekillerde internette kullanılması olmak üzere esas olarak iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Markaların internette kullanılması sonucu ortaya çıkan en önemli sorunlar bugün bütün dünyada geçerli olan ve üzerinde genel bir uzlaşma sağlanmış bulunan geleneksel marka sistemi ile internetin global yapısı arasındaki farktan kaynaklanmaktadır. Geleneksel Marka Koruma Sisteminin; a) aynı veya benzer markanın farklı türden mal ve hizmetler için birden fazla şahıs adına tescil edilebilmesi, b) aynı veya benzer markanın aynı türden mal ve hizmetler için dahi farklı ülkelerde tescil edilebilmesi, c) bir markaya sadece tescilli olduğu ülke dahilinde koruma sağlanması, d) bir markanın sadece korumayı haiz olduğu ülkede ihlalinin mümkün olması gibi temel kuralları ile, İnternetin; a) her birinci derece alan adı altında ikinci derecede ki her bir kategori için sadece tek bir alan adı verilebilmesi, bu nedenle aynı alan adının farklı türden mal ve hizmetler için ayrı şahıslara verilebilme imkanının bulunmaması, b) küçük karakter değişiklikleri ile birbirine çok benzeyen alan adlarının aynı sektörde faaliyet gösteren farklı şahıslara tahsis edilebilmesi, c) internette kullanılan bir marka veya ayırt edici bir işaretin internetin global karakteri nedeniyle aynı anda bütün dünyada görülebilmesi ve bu yolla faaliyette bulunulabilmesi, 64

73 d) aynı alan adının faaliyet alanı gözetmeksizin farklı kategorilerde verilebilmesi, e) internette kullanılan markanın yasal statüsünün ve tabi olduğu yasal çevrenin belirlenmesindeki güçlükler ve belirsizlikler 4 geleneksel marka koruma sistemi ile yeni global pazar arasındaki temel uyuşmazlıklar olarak karşımıza çıkmakta ve geleneksel marka koruma sisteminin yeniden gözden geçirilerek elektronik ticaretin bu yeni araçları ile uyumunu gerektirmektedir. Böylelikle markalar ile İnternet arasında karşımıza ; - internette yer alan bir marka yada işaretin hangi ülkelerde, hangi koşullarda, hangi mal ve hizmetler için koruma sağlayacağı, - aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer bir işaret üzerinde, aynı türden mal ve/veya hizmetler için farklı ülkelerde yasal koruma hakkı mevcut olan farklı marka sahiplerinin internette birlikte kullanımının nasıl sağlanacağı, - farklı ülkelerdeki bu tür marka sahiplerinin marka üzerindeki haklarının nasıl koruyacağı ve bu hakkın kapsamının ne olacağı, - uyuşmazlık durumlarında hangi yargı çevrelerinin yetkili olacağı soruları çıkmaktadır. Çalışmanın bu bölümünde bu sorular KHK ve dünyadaki yaklaşımlar ele alınarak cevaplandırılmaya çalışılacaktır. 4 The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues Final Report of the WIPO Internet Domain name Process, WIPO, s.4 < wipo.int/process 1/ report/final report. html> ( ) 65

74 II- MARKANIN ALAN ADI OLARAK İNTERNETTE YER ALMASI SURETİYLE İHLALİ A- ALAN ADI İnternet alan adları da günümüzde markalar gibi bir özellik taşımakta ve aynı zamanda ticari markası da olan şirketlerin İnternet ana sayfasına ulaşmak için kullanılmaktadır. Alan adı İnternet adreslerinin kullanım kolaylığı olan bir dönüşüm aracıdır. Gerçek İnternet adresi uluslararası bir telefon numarası gibi bir sayıdır. İnternet kullanıcısı bilgisayarına bu numaralandırılmış adresi yazdığı zaman, bilgisayar İnternet üzerinden ilgili ana sayfa bilgisayarına (server) bağlanır. Bu numaraların kolayca hatırlanabilmesi için, numaralandırılmış adresler alan adı çiftleri şekline getirilmiştir. Alan adı bilgisayara yazıldığı zaman, İnternet yazılımı (software) otomatik olarak alan adını numaralandırılmış 5 adrese dönüştürür, ilgili server ile bağlantı kurar ve ana sayfa bilgisayarda görünür. Ekim 2001 itibariyle 35 milyonun üzerinde alan adı mevcut olup bu sayının 2002 yılında 75 milyonu aşacağı tahmin edilmektedir. 6 Alan adına bir örnek olarak, Türk Patent Enstitüsünün alan adı turkpatent.gov.tr. verilebilir. Her bir alan adı mutlaka bir ön ek ile beraber kullanılmalıdır. Örneğin, ön ekinde http İnternet protokolünü ya da yazılımını; www. İnternetin küresel ağ özelliğini ifade etmektedir. 7 Böylece, bilgisayarda yazıldığı zaman Türk Patent Enstitüsü nün ana sayfası ekranda görünecektir. Alan adı en az iki kısımdan oluşmak zorundadır. birinci-derece alan adı ve ikinci-derece alan adı (zorunlu olmamakla beraber bir üçüncü- 5 Rapor, DPT, s Domain name news < > ( ) 7 Rapor, DPT, s

75 derece alan adı da olabilir). Alan adlarının dereceleri sağdan sola doğru sayılmaktadır. turkpatent.gov.tr alan adında gov.tr birinci-derece alan adıdır (top level domain-tld). Birinci-derece alan adları sınırlı sayıdadır. Turkpatent ikinci-derece alan adıdır (second level domain-sld). SLD ler sınırsız sayıda olabilir, ancak her bir TLD için belirli bir SLD den yalnız bir tane vardır. Örneğin, Ancak bir tane turk patent.gov.tr. olabilir, ancak turkpatent.com.tr ve turkpatent.edu.tr, turkpatent.gov.tr ye rağmen varolabilir. Burada da TLD ler arasında bir ayrıma gitmek yerinde olacaktır. Verilen örnekte yer alan tr. üst düzey alan adı ülke kodudur ve uluslararası sistemde cctld diye adlandırılır. Ülke kodu TLD içeren alan adlarında ikinci düzey alan adları (SLD) genellikle alan adı sahibi için önem taşıyan ve üzerinde tartışmaların çıktığı ibaredir. 200 den fazla ülke kodu üst düzey alan adı bulunmaktadır. Bu ülke kodu bir ülkenin adının iki harfli kısaltmasıdır. Almanya için de, İngiltere için uk gibi. 8 Amerika interneti kullanıma sokan ülke olduğu için ülke kodu üst düzey alan adı kullanmamaktadır ve bu durumdaki tek ülkedir. Üst düzey ülke kodlarının yanında yer alan üst düzey alan adlarının örgütlenme yapısı aşağıdaki gibidir. bbs. BBS hizmeti veren kuruluşlar com. Ticari Kuruluşlar edu. Üniversiteler gen. Genel olarak kişisel veya kurumsal başvuru alanı gov. Devlet kurum ve kuruluşları k12. Orta öğrenim kuruluşları mil. Askeri kurum veya kuruluşlar 8 Ayrıntılı bilgi için bkz. < ( ) 67

76 net. İnternet hizmeti sunan kuruluşlar nom. Bireylerin kullanımı için alt alan org. Sivil Toplum örgütleri gibi kâr amaçlı olmayan kuruluşlar için alt alan 9 Com.org ve net TLD leri jenerik alan adları (gtld) olarak adlandırılır. Bir kişi bir ülke kodu kullanmadan bir gtld de bir SLD i tescil ettirebilir. 10 Ancak diğer TLD ler kullanılırken ülke kodu kullanılması zorunludur. Örneğin; gibi. Birleşmiş milletler, WIPO, Avrupa Birliği gibi uluslararası organizasyonlar için int üst düzey alan adı kullanılır. Örneğin Avrupa Birliği için Bu arada altı yeni TLD de zamanla devreye girecektir. Bunlar; aero : Hava Ulaştırma Sanayi için TLD biz : İş için TLD coop : Kooperatifler için TLD info: Kısıtsız kullanım için TLD name : Kişiler için TLD pro : Muhasebeciler, Avukatlar ve Tıp Doktorları için TLD 11 Bu gtld lerin devreye giriş zamanı olarak İnfo için 19 Eylül 2001 ve biz. İçinde 1 Ekim 2001 tarihleri belirlenmiş. 12 Ancak bu TLD ler tarihindeki son araştırmamızda dahi faaliyete başlamış görünmemekteydi. Diğer gtld lerin faaliyete geçme tarihleri henüz belli değildir. B- TESCİLLİ MARKANIN ALAN ADI OLARAK SEÇİLMESİ 9 < tld/newgtld.html> ( ) 10 ILICALI Gonca; Markaların İnternette Kullanımı Elektronik Ticarette Marka Korumasının Önemi, Bu Alandaki Sorunlar ve Muhtemel Çözüm Yolları, Ankara, Yayınlanmamış TPE Uzmanlık Tezi, 2001, s Final Report Of The Second WIPO Internet Domain Name Process, WIPO, s.9-10 < 2/index.html> ( ) 12 Ayrıntılı bilgi için bkz: < gtld.html> 68

77 Yukarıdaki açıklamalarında gösterdiği üzere tescilli bir markanın ancak ikinci düzey alan adı olarak alınması (SLD) durumunda bir çatışma oluşabilir. Burada da olasılıklara göre benzer veya farklı mal veya hizmet üretilip üretilmediği, Kişinin bu alan adını tescil ettirmesinde herhangi bir hakkının bulunup bulunmadığı gibi noktalardan yaklaşarak konu aydınlatılmaya çalışılabilir. 1- Benzer Mal veya Hizmet Üreten Kimselerin Kullandığı Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markaların Korunması Mal veya hizmet üreticileri alan ismi seçerken kendi alanında belirli bir müşteri kitlesine ulaşmış olan bir markayı alan ismi olarak seçebilmektedir. Böyle bir alan ismi seçmiş olan kimseler, bu markanın tanınmışlığından faydalanarak kendi mal ve hizmetlerini daha geniş kitlelere duyurabilmektedir. Ancak bu durumda markayı kullanma hakkına sahip olan kimsenin ticari itibarı, haksız olarak bir başkası tarafından kullanılmakta, marka sahibinin markası için harcadığı emeğin karşılığını bir başkası almaktadır. Ayrıca markanın ayırt etme, garanti ve reklam fonksiyonu da ortadan kalkmaktadır. Bilindiği gibi marka, bir malı diğerlerinden ayırt etmeye yarayan, ferdileştiren ve özelliklerini belirten işaretlerdir. Markaların mahreç gösterme fonksiyonunun yanında, malın belirli bir yapımcı tarafından üretildiğini gösteren ayırt etme fonksiyonu ve belirli bir kaliteye sahip olduğunu gösteren garanti fonksiyonu ve reklam fonksiyonu da bulunmaktadır. 13 Tanınmış markaların alan ismi olarak belirlendiği web sayfalarında tüketici bu markalardan beklediği kaliteyi bulamamakta ve bu sayfanın kim tarafından sunulduğunu da bilememektedir. Bilgisayar kullanıcısı, bu web sayfası içinde reklamı yapılan resimleri görmekte, tanıtıcı yazıları okumakla birlikte, ilgili personelle konuşamamakta ve mal ve hizmetin üreticisi hakkında 13 Ayrıntılı bilgi için bkz: ARKAN, Sabih, 1997, age, C.1 s

78 bilgi alamamaktadır. Böylece markanın kaynak gösterme fonksiyonu ortadan kalkmaktadır. Örneğin: internet ziyaretçileri adresi altında reklam edilen malların Fransız Lacoste şirketine ait olduğunu düşünebilmektedir. WIPO, bu hallerde doğrudan bir marka tecavüzünün olduğunu veya korunmayan bir isim dolayısıyla bir yanıltma tehlikesinin söz konusu olacağı görüşündedir. 14 Marka haklarından birini teşkil eden iyi bir şöhretin ve tutturulan yüksek kalite dolayısıyla bırakılan iyi izlenimin haksız olarak kullanılan bir alan ismi dolayısıyla tecavüze uğraması da mümkündür. 15 Yukarıda anlattığımız veçhile Türk hukukunda markalar, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri ile korunmaktadır. Tabii olarak KHK de doğrudan markaların alan isimleri olarak kullanılması ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Tescil edilmiş olan markaların hak sahibinden başka biri tarafından alan ismi olarak kullanılması, KHK nin 9 uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilebilir mi? Mevzuatımız açısından böyle bir değerlendirmeyi kabul etmemizin sonuçları ve bu sonuçların eleştirileri aşağıdaki şekilde sıralanabilir: Markanın aynının veya benzerinin kullanılmasının yasaklanacağı haller, 9 uncu maddenin 1 inci fıkrasında sayılmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılması nın birinci fıkra uyarınca yasaklanabileceği hükme bağlanmıştır. KHK hükümlerine göre, markanın aynının veya benzerinin ticari hayatta kullanılması da yasaklanmış ve markanın korunma sınırları genişletilmiştir. 16 Bu madde kapsamında alan ismi reklam ve ticari evrak olarak kabul edilebilir. Çünkü alan ismi altında 14 An Open Letter from the WIPO to the Internet Community Cocerning Domain Name Dispute Resolution Procedures unter the gtld-mou, WIPO, s.1 vd. < ( ) 15 Internet Domain Name White Paper, United States Department Of Commerce, s.3 <http.// Jun 98.htm> ( ) 16 bkz: Bölüm 2, s

79 kurdukları internet sitesi ile şirketlerin asıl hedefi, kendi ticari faaliyetlerini gerçekleştirmek, mal ve hizmetlerinin tanıtımını yapmaktır. 17 İnternette markanın alan adı olarak kullanılmasını KHK kapsamında değerlendirilebilir kabul ettiğimizde KHK.m.9/2 nin uygulanabilmesi için öncelikle bu kullanımın ticari amaç taşıması gerekmektedir. Ticari bir amaç KHK m.9/2 de teşebbüs kelimesi ile ifade edilmek istenmektedir. Burada kullanılan teşebbüs kavramı, ticari bir teşebbüs olarak anlaşılmalıdır. Ticari teşebbüs ise, bütün ekonomik faaliyetleri ve özellikle de kâr elde etme gayesini ifade etmektedir. Benzer biçimde uluslararası platformda da bir alan isminin kullanımının bir ülkede marka hakkı ihlaline neden olabilmesi için ticari etki yaratmasından bahsedilmektedir. 18 Bu bağlamda KHK ve uluslararası çözüm çalışmaları arasında bir fark bulunmamaktadır. Tescilli bir markanın, bir şahsın eğitim amaçlı web sayfasında bu alan ismi altında ticari bir amaç taşımadan kullanılıyor ise KHK hükümlerine dayanılarak koruma sağlanamayacaktır. İhlal, markanın alan ismi olarak aynen kullanımı ile benzer ve çağrıştırıcı işaretlerin kullanılması hallerinde sözkonusu olmaktadır. Markanın aynen alan ismi olarak kullanımı ne anlama gelmektedir? Markalar esas ve yardımcı unsurlar olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadırlar. Markanın aynen kullanımına karar verilirken, esas unsurların dikkate alınması gerekmektedir. Bu markanın esas unsuru, o markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsurdur. 19 Bir markanın gerek aynısının gerekse benzerlerinin kullanıldığının tesbitinde esas unsuru teşkil 17 MEMİŞ, Tekin; Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bilişim Toplumuna giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukukta Etkiler Sempozyumu Bildiriler, Ankara, Türkiye Bilişim Derneği Yayınları Derneği Yayınları, 2001, s Informal Document Containing Draft Provisions Concerning Protection of Trademarks and Other Rights in Distinctive Signs on the Internet, SCT, s.2 < documents/session4/doc/sct-inf.doc> ( ) 19 bkz: bölüm 2, s.44, dn.32 71

80 eden şekil veya kelimenin aynının veya benzerinin kullanımı dikkate alınır. 20 Esas unsuru teşkil eden şekil ve kelimelere yapılacak cüz i değişiklikler iltibas halini ortadan kaldırmaz. 21 Alan isimleri değişik üst düzey alan isimleri altında kaydedilmektedir. tr ve com, org, net, edu gibi üst düzey alan isimleri altında değişik ikinci düzey alan isimleri bulunmaktadır. Burada markanın aynı kullanımının nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılmaktadır. Örneğin İstanbul Ticaret Odası nın alan ismi iken, kilit markası olan ito nun alan ismi dur. Burada iki alan ismi arasında ayırıcı unsur olan üst düzey alan isimleri com ve org acaba markanın farklı kullanımı mı yoksa benzeri kullanımı olarak mı kabul edilecektir veya diğer bir deyişle üst düzey alan ismi aradaki iltibası ortadan kaldıracak mıdır? Bir alan isminden yeryüzünde sadece bir tane bulunmaktadır. Fakat farklı düzey alan isimleri altında aynı ismin kullanımı mümkündür. ito isminin hem com hem de org üst düzey alan isimleri ile kaydı yapılabilmektedir. Çünkü her iki alan isminin birbirinden teknik olarak ayrılabilmesi mümkündür ve her iki adresi alan kimselerin de bu alan isimlerini almaya hakları bulunmaktadır. 22 Farklı üst düzey alan ismi altında aynı veya benzer bir ismin kullanılması halinde iltibasın varlığından söz edilmemelidir. Çünkü internet üzerindeki web sayfalarında bu üst düzey alan isimleri teknik olarak ayırıcı bir unsurdur. Markaların korunması sözkonusu olduğunda bu ayırıcı üst düzey alan isimlerinin iltibası engellediği kabul edilmelidir. Bu üst düzey alan adlarının yardımcı unsurlar olarak kabul edilmesi gerektiği, sözkonusu markayı ferdileştirmekten uzak ve başka web adreslerinde sayısız bir şekilde kullanılmakta olduğu fikri savunulabilecek niteliktedir. Ancak bu durumun üst düzey alan isimlerini anlamsız hale getirdiği de ifade edilemez. Marka hukukunda kullanılan ve iltibasın varlığını tesbitte başvurulan müşteri kitlesinin yanılma riski kriterinden hareketle bu fikre ulaşılabilmektedir. Orta 20 CENGİZ, Dilek, 1995, age, s KANİTİ, S., İsviçre Federal Mahkemesinin Markalar Arasında İltibasla İlgili Kararları, Batider, 1961, C.II, S.2, s (Memiş, agm. s.210 dan nakden) 22 Alan Adlarının Belirlenmesinde İzlenen Politikalar,ODTÜ, < ( ) 72

81 yetenekteki internet kullanıcılarının üst düzey alan isimleri arasındaki farkı ayırabilecek kapasitede olduklarını kabul etmek gerekmektedir. 23 Markanın sahibinden başkasının marka benzeri bir ismi alan ismi olarak kullanması da mümkündür. Markanın aynen ve aynı branşta faaliyet gösteren bir girişimci tarafından kullanılması halinde KHK ya göre korumanın mümkün olduğu iddia edilebilir. Tescil edilmiş bir markanın benzerinin alan ismi olarak marka sahibinden bir başkası tarafından kullanılması da KHK nin 9 uncu maddesinin ilk ve ikinci fıkralarında hükme bağlanmıştır. Buna göre bir markanın aynı veya benzerinin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan emtia için alan ismi olarak kullanılması halinde bu kullanım yasaklanabilir. Çünkü markaya benzer bir isim altında düzenlenen web sayfası ve orada pazarlanan ürünlerle karşılaşan tüketicinin, bu iki marka ve şirketler arasında iktisadi ve ekonomik bir bağlantının olduğunu zannedebilirler. WIPO Tahkim merkezi de aynı görüştedir. Markalarının sırf aynılarının değil karışıklığa yol açacak derecede benzerlerinin de alan adı olarak tesciline de müsaade etmemektedir. WIPO tahkim merkezi tarihli bir kararında tschibo.com alan adının TCHIBO markasına karışıklığa yol açacak derecede benzediği, alan adı sahibinin korunmaya değer bir hakkının olmadığını ve alan adı sahibinin kötü niyetli olduğunu saptayarak alan adının davacı firmaya devrine hükmetmiştir. 24 Yine merkez 4 Eylül 2001 tarihli yeni bir kararında aynı gerekçelerle evisu.com alan adının Evisu markası sahibine devrine hükmetmiştir. 25 Benzer alan isimleri ile ilgili Actmedia.Inc. ile Active Media International arasındaki bir davada bu gerekçe ile olaya bakan mahkeme, Active Media International şirketine alan ismini kullanmayı yasaklamıştır. Burada mahkeme ayrıca ortalama bir yanılma riskini de yeterli görmüştür İltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığının saptanmasında, ilgili mal/hizmetin orta yetenekteki alıcılarının dikkat ve özeni esas tutulur (ARKAN, Sabih, 1997, age, C.I, s. 103) 24 < ( ) 25 < ( ) 26 HOEREN, s.30, dn. 35; BETTİNGER, s.410, dn. 55. (MEMİŞ; agm. s.209 dan naklen) 73

82 Alan isimlerini KHK m.9 içinde değerlendirirsek; KHK nin tescilli markaların korunması hakkında getirdiği sınırlamaları alan isimleri için de geçerli kabul etmek gerekir. Örneğin KHK.m. 12 ye göre, dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresini mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez. 27 Bir parekendecinin seçtiği alan isminde tanınmış bir markayı kullanması, philips satıcısı Ahmet.com gibi. Kanaatimizce yukarıda sıralanan görüşler itirazsız kabul edilebilecek nitelikte değildir. Bölümün başlangıcında da belirttiğimiz gibi sınai mülkiyet hakları ve internet farklı yapıda iki olgudurlar. KHK ya göre marka hakkının ihlalinden söz edilebilmesi için markanın aynının veya benzerinin aynı veya benzer emtia üzerinde kullanılması yeterlidir. Markayı kullanan kişi markayı kendi adı, Ticaret ünvanı gibi bir hakla kullandığı veya iyi niyetli olduğu iddiası ile sorumluluktan kurtulamaz. Ancak aşağıda ayrıntılı bir şekilde anlatacağımız veçhile uluslararası platformda alan adı sınai mülkiyet hakları çatışmalarının çözüm prosedürlerinde tüm bu hususlar göz önüne alınmaktadır. Bu durumda internette marka hakkı ihlalini KHK m.9 kapsamında değerlendirmek uluslararası hukukla çelişki yaratır ki bu da KHK nın varlık sebebine aykırıdır. Ayrıca bu gibi hallerde KHK m.9/2 yi uygulanır kabul ettiğimizde KHK m.61 (e) bendine göre iştirak hükümlerini de uygulamamız gerekecektir. Oysa internette iştirak hükümleri uygulamak İnternetin yapısı gereği olanaksızdır. Uluslararası Platformlarda da internette marka hakkı ihlalinin var olduğunun kabul edildiği durumlarda dahi internet servis sağlayıcıları (bu eyleme yardım edenler yani iştirakçiler) ihlalden dolayı sorumlu olmamaktadırlar. Örneğin Fransa da verilen bir mahkeme kararında mahkeme alan adı sahibini tazminata mahkum etmişken, NSI (Network 27 TEKİNALP, Ünal, 1998, agm, s

83 Solution Incorparated) ın marka hakkına tecavüz ve haksız kazanç sağlayan alan adı vermesinden dolayı kısmen sorumlu olması talebini reddetmiştir Farklı Mal veya Hizmet Üreticilerinin Kullandıkları Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markanın Korunması Kural olarak Farklı Mal veya Hizmet Üreticilerinin kullandıkları alan isimlerine karşı tescilli markanın korunması mümkün değildir. Bu kuralın tek istisnasını Tanınmış Markalar oluşturabilir. Çünkü tanınmış markalar özel statüleri nedeniyle yalnız ya da benzer mal veya hizmetler için değil diğer mal veya hizmetler içinde korunabilir. 29 Doktrinde de bu fikir baskın görüştür. 30 Hatta tanınmış markalar söz konusu olduğunda internette açık olarak ihlalin varolduğu ve ticari etki kriteri aranmadan bu ihlalin giderilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 31 Nitekim Amerika daki bir davada Davacı Panavision International L.P. nin sahibi olduğu Panavision ve Panaflex markaları ile Davalı tarafından Panavision.com ve Panaflex.com adları altında alan adı olarak kullanılan siteler arasındaki davada bu sitelerin ticari bir amaç gütmemesini dikkate almamıştır. Zira varolan her iki sitede de bir emtia veya hizmet satışı yapılmamaktadır. Ancak ticari faaliyette bulunulmasa dahi bu alan adları seçiminde kötü niyetin varlığını saptayarak sitelerin davacıya devrine karar vermiş ve karar onanmıştır. 32 Tescil edilmiş bir markanın alan ismi olarak hak sahibi dışında bir kimse tarafından alınması halinde de bir takım sorunlar ortaya çıkmaktadır. Alan isimlerinin teknik olarak bir defa kaydedilebilmesi özelliğinden dolayı, markanın bir başka kimse tarafından daha önce alınması halinde, marka sahibi artık markasını alan ismi olarak kaydettiremeyecektir. Marka hukukunda, tescil edilmiş olan bir marka farklı iş kolunda faaliyet gösteren bir kimse tarafından alan ismi olarak alınması halinde kural olarak bir koruma 28 BECENİ, Yasin, Siber Suçlar, s.5, dn.9 < kitaplar/yasinbeceni/bölüm 3.html> ( ) 29 bkz: 556 Sayılı KHK m.7, m.8, m.9 gibi 30 MEMİŞ, Tekin; agm. s.209, ERGÜN.Mevci: Tanınmış Markalar, Bursa, Fikri ve Sınai Mülkiyetin Uluslararası Korunması Birliği Yayınları, 2000, s ERGÜN, Mevci, 2000, age, s < DB=Supct... / ZS.htm>( ) 75

84 mümkün değildir. Çünkü marka hukuku hükümlerine göre benzer emtia sistemi dolayısıyla farklı emtia için tescilli bir markanın aynen veya benzeri kullanılabilmektedir. Fakat farklı iş kollarında faaliyet gösterseler bile bir markanın tanınmışlığından istifade etmek için o marka alan ismi olarak seçilebilmektedir. Dünyaca meşhur bir bilgisayar şirketi olan IBM, alan ismi almak için müracaat ettiğinde bu ismin Integrated Bituminious Mining şirketine verildiğini tesbit etmiştir. Bu şirket kayıt zamanına kadar olan faaliyetlerinde IBM kısaltmasını kullanmamıştır. Fakat alan ismi olarak 24 harflik bir sınırlama getirildiği için şirketin baş harflerinden oluşan bir kısaltma kullanmak yolunu seçmiştir. Benzer bir uyuşmazlık da 14 Nisan 1998 tarihinde Fransız mahkemelerinde görülmüştür. Alan isimleri olarak alice yi kullanan ve farklı branşlarda faaliyet gösteren iki şirket arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta mahkeme çözüme esas olarak first come first served yani ilk gelen ilk alır kuralına dayanmıştır. Mahkeme kararında ayrıca marka hukukunun uygulanmadığı ve aralarında bir rekabetin de söz konusu olmadığı şirketlerde de haksız rekabetin söz konusu olabileceğine işaret etmektedir. 33 Alman hukukunda farklı branşlarda faaliyet gösteren şirketlerin tescilli bir markayı kullanması halinde ne Markalar Kanunu hükümlerinin ne de haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı belirtilmektedir. Çünkü Alman Marka Kanunu m.14 e göre, bir markanın korumadan yararlanabilmesi için, markanın aynının veya benzerinin benzer emtia için kullanılması gerekmektedir. 34 Alman mahkemelerinde farklı branşlarda faaliyet gösteren ve aynı alan ismini kullanan firmalar arasında doğan uyuşmazlıkların çözümlendiği görülmektedir. Bu kararlardan birisi Dimple Kararıdır. Mahkemeye göre, burada rekabet ilişkisi geniş yorumlansa ve Alman Medeni Kanunu m. 823 ün kusur sorumluluğu esasları ile çözüm aransa bile her zaman hukuka aykırılık hali ve bir haksız rekabet hali mevcut olmayabilir. 33 MEMİŞ, Tekin, 2001, agm, s LAGA, s.118; BETTİNGER, s.411. (MEMİŞ, agm, s.210 dan naklen) Üstelik Alman hukukunda ayrılık veya benzerliğin m.9 çerçevesinde ancak nisbi red sebebi olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. 76

85 Alan ismi kullanıcılarının her biri, bu isim üzerinde ilgili bir hakka sahipse bu takdirde olaya uygulanacak kural bellidir ve ilk gelen ilk alır kuralı uygulanır. Ancak alan ismini adına kaydettiren kimse, bu isim üzerinde herhangi bir hakka sahip değilse bu takdirde bile her zaman isim üzerinde korunabilir bir hakkı olan kimsenin davası sonuç vermeyebilir. Çoğu zaman, marka sahibi için ya başka bir ismi alan ismi seçmek veya alan ismini satın almaktan başka bir yol kalmamaktadır. 35 Farklı sektörde faaliyet gösteren şirketler arasında Münih Mahkemesi nde ortaya çıkan bir uyuşmazlıktan da bahsetmek gereklidir. alan ismi altında bir web sayfası açan davalı Çöpçatan Şirketi ile 1948 den beri yayıncılık alanında faaliyet gösteren ve freundin isimli bir gazete çıkaran yayıncılar arasında uyuşmazlık çıkmıştır. Yayın şirketinin freundin i alan ismi olarak kullanmasının önlenmesi talebi reddedilmiştir. Buna gerekçe olarak davacıların yayın alanında faaliyet gösterdiği ve freundin isminin çöpçatanlık işleri için tescil edilmediği ve bu yüzden bir yanılma tehlikesinin söz konusu olamayacağı gösterilmiştir. Burada BGB.12 nin de korumasından faydalanılamayacağı; çünkü arkadaş anlamına gelen freundin isminin, davacıların ismi olarak görülemeyeceği kabul edilmiştir. 36 Farklı branşlarda çalışan kimselerin bir marka ismini alan ismi olarak seçmesi halinde dahi, iyi niyet kurallarına aykırılık söz konusu ise, yani sadece ismin marka sahibi tarafından kullanımının engellenmesi niyeti varsa mahkeme genel hükümlere göre (MK.m.2) bir koruma sağlamalıdır. Türk hukukunda, KHK ile getirilen hükümlere göre bazı hallerde markanın tescil edildiği emtiadan başka mal ve hizmetlerde korunması da mümkündür. KHK.m.9/1c de tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve hizmetlerle benzer olmayan mal ve hizmetlerde kullanılması halinde şartları varsa marka sahibi markasının 35 BETTİNGER, s.412; LAGA, s.119. (MEMİŞ, agm.,s.211 den naklen) 36 < Muenchen > ( ) 77

86 korunmasını talep edebilecektir. 37 Bu hallerde tescilli bir markanın korunması için şu şartlar gerekmektedir. a- Tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edilmesi veya, b- Tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verici nitelikte herhangi bir işaretin kullanılması Burada kanun koyucu, tescilli bir markanın başka emtia üzerinde kullanılması halinde de koruma sağlamak istemiştir. Getirilen bu yeni sistem içinde yine KHK.m.9/2 (d) ye göre, tescilli bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde yukarıda sayılan şartlar mevcutsa koruma mümkün olabilmektedir. Doktrinde KHK nin bu hükümleri ile tanınmış markaların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir. 38 Bir markanın tanınmış olması doktrinde, müşteri, akraba ya da düşman olmaları fark etmeksizin; sınıf, kültür, yaş farkı gözetmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından tanınması olarak tanımlanmıştır. Yargıtay ise Tanınmış markayı Bir şahsa veya teşebbüse sıkı bir şekilde matufiyet garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir dağıtım sistemine bağlı, müşteri, akraba, dost, düşman ayrımı yapılmadan coğrafi sınır, kültür, yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağırışım olarak tanımlamaktadır. 41 Tanınmış markalar için ayrıcalıklı bir korumanın kökleri, Paris Konvansiyonu ve TRIPs Anlaşmasında bulunmaktadır. Fakat bu korumanın internet ortamında nasıl sağlanacağına dair bu anlaşmalarda hükümler bulunmamaktadır. Tanınmış markaların haksız kullanımı hakkındaki uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslararası organizasyonlar da öneriler üretmeye başlamışlardır. WIPO raporlarında bu konu üzerinde durulmuş ve 37 bkz: Bölüm 2 38 ARKAN, Sabih, 1997, age, C.I, s.104 vd. 39 YASAMAN, Hamdi, 1978, agm, s Tanınmış markaların diğer tanımları ve eleştirileri için bkz. ERGÜN, Mevci, 2000 age., s.1 v.d HD , E. 1997/647 K.1998/

87 tanınmış markaların bütün üst düzey alan isimleri altında kayıt yapılabileceği ve rezerve edilebileceği belirtilmiştir. 42 ICANN (Internet Corparation for Assigned Names and Numbers-Internet Tahsisli Sayılar ve İsimler Birliği) ise tanınmış markaların alan ismi olarak alınması durumunda özel bir unsur öngörmektedir. Öngörülen bu usulde merkezi bir web sayfası üzerinde bu istisnai yola müracaat yapılabilecektir. Burada karar vermeye yetkili kurullar taraflar katılmasa bile konuyu çözümleyebileceklerdir. İnternet kurumları bir markanın tanınmışlığına karar verirken ulusal marka tescil kurumlarına bağlı kalmamaktadırlar. 43 Bu kısımda ileri sürülen görüşlere karşılık bir önceki kısımda belirttiğimiz eleştirilerin söz konusu olabileceği dikkate alınmalıdır. 3- Alan Adı Seçiminde Tescilli Markaların Birden Fazla Olması Durumunda Koruma Nispeten çözümü kolay olan yukarıdaki ilk iki durumun aksine internetin global, numerik yapısının klasik marka hukukuyla çatışması kanaatimizce aynı ibareyi taşıyan birden fazla markanın alan adı seçiminde kendini daha ziyade belli edecektir. Türk Hukukunda şu an için mevcut 42 sınıf (Ocak 2002 den itibaren sınıf sayısı 45 e çıkacaktır) ve bunların çeşitli sayıda alt grupları bulunmaktadır. (Örneğin şu an için 9. sınıfın 47 tane alt grubu vardır) aynı alt gruptaki mallar aynı veya benzer kabul edilir. 44 Dolayısıyla teorikte olsa Türk Marka Hukukuna göre 500 den fazla aynı ibareyi taşıyan marka olabilir. Diğer ülkelerde de aynı yönde uygulamalar bulunduğu düşünülürse dünya yüzeyinde binlerce markaya karşılık tek bir alan adı mevcuttur. Ülke üst düzey alan adlarının (cc TLD) sorunu ülkeler boyutuna indirgediğini kabul etsek dahi 500 den fazla markaya karşılık tek bir alan adı mevcuttur. Üstelik bu alan adı üzerinde marka hakkından gayri sınai ve şahsi hak sahipleri de bulunabilir. 45 Yıllarca Alan Adı Tahsil Otoritelerinin 42 Process 1, wipo, s Process 2, wipo, s TPE Eşya Sınıflandırmasına İlişkin Tebliğ (BİK/TPE:2000/2) R.G. Yayın Tarihi: Sayı: Ticaret Ünvanı, Patent Hakkı, Kişi ismi, Lakabı, Müstear İsmi vb. 79

88 kullandığı First Come First Served (İlk Gelen Alır) kuralının da burada hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracağı şüphelidir. Herşeyden önce böyle bir durumda marka hakkının ihlalinin varlığı kabul edilecek midir? Kanaatimizce kişi bir hakka dayanarak bir alan adını kendi adına tescil ettirmişse ve bu hakkın sınırlarını aşmıyorsa marka hakkının ihlalinin varlığından söz etmek zordur. Ancak böyle bir durumda hakların çatışması söz konusu olabilir. Örneğin Yıldız kelimesi Yıldız Tıbbi Bakım A.Ş. nin ticaret ünvanı, Yıldız Hastanesi nin işletme adı, çok ünlü bir ortopedist olan doktor Yıldız Hanım ın ismi olduğu gibi X firmasının Yıldız markası Tıbbi bakım hizmetleri için X firması adına tescil edilmiş olabilir. Ticaret ünvanı olan Yıldız alan adını kullanan Yıldız Tıbbi Bakım A.Ş., acaba X firmasının Yıldız Markasının haklarını ihlal ediyor mu? Kolayca cevaplanamayacak böyle sorunların e ticaretin yaygınlaşmasına bağlı olarak zihinlerimizi daha ziyade meşgul edeceği aşikardır. Zaman içinde internetin inkişaf etmesiyle birlikte belki de mal veya hizmet ayrımına gidilerek alan adı alınacak, belki de bir alan adına girildiğinde o alan adını kullanmaya hakkı olan ne kadar kişi varsa ana sayfada bunlar gözükecek ve belki de tüm alan adını kullanma hakkı olan kişiler linklerle birbirine bağlanacaktır. Ancak şu an için uygulanması zor gözüken çözümleri bir tarafa bırakırsak örnek olayda marka hakkı ihlali yok dememiz ne kadar hukuka uygun olur. Kanaatimizce henüz doktrinde ve ticari hayatın kendi içinde yeterince tartışılmamış böyle bir konuda marka hakkı ihlali vardır veya yoktur demek fazla cesur olan bir yaklaşım olur, üstelik kötü niyeti aşikar olan alan adı tescilleri hariç tutulmak kaydıyla tüm alan adı-marka uyuşmazlıklarını klasik hükümlere dayanarak çözmek de pek adil sonuçlar doğurmaz. Sonuç olarak denebilir ki, Alan adı-marka uyuşmazlıklarında yasal düzenleme yapılana kadar her somut olay ayrı değerlendirilmeli. Özellikle hukukun genel ilkeleri, M.K. m.2 ve TK unun Haksız Rekabete ilişkin hükümleri olaya uygulanmalı ancak direk marka ihlali 80

89 hükümleri uygulanmamalıdır. Böyle düşünmeye bizi sevk eden nedenler aşağıda incelemeye çalışacağımız dünyadaki uyuşmazlık çözüm çalışmaları, ve aralarında WIPO Tahkim Merkezinin de yer aldığı 4 uyuşmazlık çözüm merkezinin ICANN ın (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) Alan Adı Çözüm Politikası (UDRP) yi uygulama biçimleri olmuştur. Örneğin halen WIPO Tahkim merkezinde 3000 i aşkın marka alan adı uyuşmazlığı başvurusu yapılmış ve bunların büyük çoğunluğu çözüme kavuşturulmuştur. 46 III- TESCİLLİ MARKANIN ALAN ADINDAN BAŞKA BİR ŞEKİLDE İNTERNETTE KULLANIMI Tescilli bir marka alan adından başka biçimlerde de internette kullanılabilir. Meta belirteci veya markaların anahtar sözcük olarak satışı. Markaların internette alan adından başka bir biçimde de kullanımlarının şu an için en yaygın halleridir. Meta belirteçleri web sitesinin içerik sınıflandırmasını yapmak üzere internet arama motorları için bir vasıta olarak web sitesi kodu içinde saklı olan bir anahtar kelimedir. Sayfa ile birlikte görülebilir. Buna rağmen belirli bir anahtar kelime içeren web sitelerinin tümünü arayan bir arama motoru bu siteyi bulacak ve listeleyecektir. Bu meta belirteci gizli kodda ne kadar sık görülürse arama motoru da arama raporunda söz konusu siteyi o kadar yükseğe yerleştirecektir. Bir internet arama raporu sonunda çıkan sitelerden ancak birkaç tanesine kullanıcılar tarafından girildiği dikkate alınırsa yükseğe yerleştirmenin önemi daha ziyade anlaşılabilir. Burada marka belirli mal veya hizmet üzerinde marka olarak kullanılmamaktadır. Marka meta belirteci olarak kullanıldığında kuşkusuz bunu kullanan markanın gücünden istifade etmektedir ama bunu KHK madde 9 daki iş evrakı ve reklamlarda bir kullanım olarak değerlendirmek pek olası gözükmemektedir. 46 Ayrıntılı Bilgi ve Kararlar için bkz: < ( ) 81

90 Bu gibi kullanımlar bazı mahkeme kararlarında marka sahibinin izniyle yapılmadığı ve marka sahibinin ürünlerini arayan tüketicileri başka birinin sitesine yöneltebileceği gerekçesiyle Marka Hakkı İhlali olarak değerlendirilmiştir. 47 Eğer site dikkatlice incelendiğinde yanılgı ihtimali doğurmuyorsa mahkeme kararları bu durumun varlığında da haksız rekabetin varlığını kabul etmektedir. 48 İnternet arama motorları en çok ziyaret edilen siteler arasındadır. Hal böyle olunca reklamcılar için son derece ilgi çekicidirler, ürünlerini belirli bir grup internet kullanıcısına yöneltmek isteyen reklamcılara bu arama motorlarından bazıları anahtar sözcük satarlar bu da anahtar sözcüğün arama motoruna her girişinde arama sonuçlarında bir reklamın ortaya çıkmasına yol açar. Anahtar sözcükler aralarında Common Name Ltd., Netscape ve Real Names Corporationun da bulunduğu bir dizi servisten sağlanabilmektedir. Bu anahtar sözcükler latin harfleri dışında karakterlerle de oluşturulabilmektedir. 49 Anahtar sözcük sağlayanlar anahtar sözcüklerin ticari markalara yönelik olarak kötü niyetli ve sahtekarlık oluşturmak amacı ile kullanılmaları halinde anlaşmazlık çözümleme mekanizmalarını devreye sokmaktadırlar. 50 Bu çözüm mekanizması idari bir çözüm mekanizması olup taraflar bu karardan sonra mahkemeye başvurmakta özgürdürler. Perakendeciler, belirli bir markayı taşıyan ürünlerin her aranışında kendi reklamları görünsün diye anahtar sözcük alırlar. Bu tür reklamların kendi web ziyaretçilerini olumsuz olarak etkileyeceğini düşünen marka sahipleri markalarının anahtar sözcük olarak satışına itiraz etmektedirler. Ancak bu tür bir davaya marka hakkı ihlali gözüyle bakılıp bakılamayacağı veya haksız rekabet hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tayini çok zordur. Zaten bu tür davalara uygulanacak 47 ILICALI, Gonca, 2001, age, s ibid, s Process 2, WIPO, s ibid, s.14 82

91 yasal prosedür uluslararası toplumda da henüz tam bir açıklığa kavuşmamıştır. 51 Kanaatimizce asıl sorun meta belirteci ve anahtar sözcük olarak marka kullanımının KHK m.9 çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında düğümlenmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi KHK m.9 da marka hakkını ihlal eden davranışlar tahdidi olarak sayılmamıştır. Ancak yine de bir markanın Meta belirteci ve anahtar sözcük olarak kullanımın KHK m.9 çerçevesinde bir kullanım olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindeyim. Bu kullanımı KHK da sayılmayan ama KHK m.9 kapsamında bir kullanım kabul etsek dahi böyle bir kullanım kanaatimizce yine de marka hakkını ihlal etmez çünkü internette marka hakkı ihlalinden söz edebilmek için kullanıcının kötü niyetini, başka bir hakkının olmadığını ispat etmek gerekir ki bunun da KHK nın sistemine uymayacağı açıktır. KHK m.61 (c) bendi hariç markaya tecavüz hallerinde kötü niyete hiç değinmemiştir. Dolayısıyla özel düzenlemeler yapılıncaya kadar yukarıdaki türden kullanımların TK m.56 v.d. de düzenlenen Haksız rekabet hükümlerinin kapsamında değerlendirilmesi daha uygun olacaktır. IV. DÜNYADA ALAN ADI MARKA İHTİLAFINA İLİŞKİN ÇÖZÜM ÇALIŞMALARI İnternetin oluşturduğu sorunların çözümüne ilişkin olarak yabancı doktrinde İnternetin klasik hukuka uygun bir alan olmadığı ve siber alemdeki sorunların çözümünün yine siber alemde olması gerektiği fikrinin yanısıra 52 Siber hukukun uluslararası hukukun ilerleme noktası olacağı, zira internetin sınır tanımadan tüm dünyada varolabildiği gibi internetin hukukunun da aynı şekilde tüm internet kullanan ülkelerde aynı şekilde varolması gerektiği, aksi durumda internet kullanıcılarının pahalı ve kesin olmayan yerel hukuklarla karşılaşacakları fikirleri de savunulmaktadır. 53 Bu gibi uç düşüncelerin 51 ILICALI, Gonca, 2001, age, s POST, David, Governing Cyberspace, 1996, (Kilian, Monica, 2000, agm., s.13 den naklen) 53 GOLDSMİTH, Jack, Cybercrime and Jurisdictions, 2000 (Kilian, Monica, 2000, agm, s den naklen) 83

92 varlığına rağmen dünya internetin getirdiği sorunlara çözüm arayışlarına girmiştir. Bu arayışlardan özellikle ikisi incelemeye değer. İlk çalışma ICANN (İnternet Corporation for Assigned Names and Numbers=İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Birliği) nin yürüttüğü UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy-Alan Adı Anlaşmazlık Çözüm Politikası) ikincisi ise WIPO nun bir alt komitesi olan SCT (Standing Committee On The Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications-Marka, Endüstriyel Tasarım ve Coğrafi İşaret Kanunu Daimi Komitesi )nin İnternetteki hangi kullanımın, marka kullanımı yada marka hakkına tecavüz oluşturduğuna ilişkin ulusal kuralları uyumlaştırma çalışmasıdır. A- UDRP 1- UDRP nin Oluşumu İnternet Alan Adları Sistemi (DNS) bugün ICANN tarafından idare edilmektedir. Ancak ICANN Kasım 1998 de oluşturuluncaya değin, bütün dünyada Alan adları Network Solution Inc (NSI) tarafından tahsis edilmekteydi. 54 Kuruluşundan sonra ICANN alan adları ile Fikri Haklar arasında çıkan çatışmaları çözmek için WIPO ile işbirliğine girişmiştir. WIPO Alan adları ve markalar arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne katkıda bulunmak için da bir (Final Report) Nihai Rapor 55 yayınlanmıştır. Bu raporda Alan adları ile Fikri haklar arasında çıkabilecek muhtemel sorunlar ve çözüm önerileri yer almakta olup anlaşmazlıkların çözümü hususunda da bunların tek bir merkezde (WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezinde Çözüme kavuşturulması hususunda önerilerde bulunulmaktadır. Bu gelişmelerden sonra ICANN, WIPO önerilerini de dikkate alarak gtld ler için hazırlamış olduğu Alan Adı Anlaşmazlıklarının halli konusunda 54 Rapor, DPT, s WIPO, process 1 84

93 Yeksenak Politikaları 56 (UDRP) tarihinde uygulamaya koymuştur. UDRP Politikası sonucu sadece alan adının devrine veya iptaline karar verilebilir. Başka tür bir yaptırım yoktur. ICANN UDRP çerçevesinde uyuşmazlık giderme yetkisine sahip dört kurum belirlemiş bulunmaktadır. Bunlar WIPO Arbitration and Mediation Center, The National Arbitration Forum, e-resolution ve CPR Institute for Dispute Resolution dur. UDRP nin başlangıç tarihi olan 1 Aralık 1999 da Temmuz 2001 sonuna dek UDRP kapsamında 4155 başvuru yapılmış, bunlardan 2821 i WIPO Arbitration and Mediation Center a iletilmiştir. 57 Merkeze başvuru 1500 ABD $ lık ödemeyi gerektirmekte ve karar genelde başvurunun alındığı tarihten sonraki 50 gün içinde verilebilmektedir. Merkeze 85 değişik ülkeden başvuru gelmekte ve bu başvuruların yaklaşık %88 i çözümlenmiş bulunmaktadır. 58 Merkez kararlarının %64.3 ünde alan adının devrine, %19.9 unda başvuruların geri alınmasına, %15.3 başvurunun iptaline ve %0,05 inde de alan adı iptaline karar verilmiştir UDRP ye Başvuru Şartları UDRP politikası com.net ve org ile biten tüm alan adlarının karar yetkileri tarafından benimsenmiştir. Ayrıca ülke kodu üst düzey alan adı yöneticileri cctld lerde yetki kendilerinde kalmasına rağmen UDRP yi gönüllü olarak izleyebilmektedirler. UDRP politikası sonucu sadece alan isminin devrine veya iptaline karar verilebileceğini yukarıda belirtmiştik. Dolayısıyla UDRP çerçevesinde tazminat veya cezai hüküm uygulanmasına olanak yoktur. Bu tür talepleri 56 < Oct 99-html> ( ) 57 Process 2, WIPO, s.4 58 < ( ) 59 < ( ) 85

94 olan kişi genel mahkemelerde dava açmalıdır. UDRP ye başvurma dava açma hakkını ortadan kaldırmaz. Zaten UDRP de uyuşmazlık çözüm merkezlerinin verdiği kararın alan adı tescil makamına tebliğinden itibaren günlük bir bekleme süresi öngörmektedir. Bu süre içerisinde herhangi bir mahkeme kararı gelmezse alan adı tescil makamı uyuşmazlık çözüm merkezinin kararını uygulamaya koymaktadır. 60 UDRP kapsamında yapılan alan adı tescilinin iptalini veya kendi adına devrini talep eden müştekinin, 1- Alan adının, müştekinin hak sahibi olduğu ticaret veya hizmet markasının aynısı veya yanılgıya neden olacak kadar benzeri olduğunu, 2- Alan adı sahibinin, alan adı üzerinde korunmaya değer bir hakkının bulunmadığını, 3- Alan adının kötü niyetle tescil ettirilmiş veya kullanılmakta olduğunu ispat etmesi gerekir. 61 a) Müştekinin Markasına Benzerlik Birinci koşulda önemli olan müştekinin bir marka üzerinde hak sahibi olmasıdır. Burada markanın tescilli veya tescilsiz olmasının önemi yoktur. Örneğin WIPO tahkim merkezi iki kararında alan adı tescil işlemlerinin değerlendirilmesinin web sayfasının olduğu ülkede ticari marka tescilinin bulunup bulunmadığıyla sınırlandırılamayacağına hükmetmiştir. 62 b) Alan Adı Sahibinin Alan Adı İle Hak Ve İlişkisinin Bulunmaması UDRP nin aradığı ikinci koşul alan adı tescilini yaptıran tarafın bu tescilde hak ve ilişkinin bulunmamasıdır. Uyuşmazlık çözüm merkezleri genelde olayın tümünü inceleyerek böyle bir hak veya ilişkinin varlığını veya 60 < ( ) 61 Process 2, WIPO, s.76, 62 Kararlar için bkz < < ( ) 86

95 yokluğunu saptamaktadırlar. Bir çok olayda çözüm merkezleri alan adı sahibinin alan adı ile ilişkisinin olmamasına ve alan adı sahibinin daha başka bir çok tanınmış markayı kendi adına tescil yaptırmış olmasına dayanarak karar vermişlerdir. 63 Çözüm merkezleri bir olayda davalının internet ortamındaki lakabının (nickname) sting olmasının, bu kişinin sting.com adında bir alan adı tesciline hak oluşturmayacağını belirtmiştir. 64 Benzer bir başka davada ise merkez alan adı sahibinin sade.com adlı alanın yalnızca e- posta amacı ile kullanıldığı iddiasını reddetmiştir. 65 Aynı olayda Tahkim merkezi gerçek durumu, alan adı sahibinin, bu alan adını sahibi olduğu bir müzik sitesine yerleştirerek The Sade Internet Fun Club adı altında ticari amaçla kullandığı biçiminde tespit etmiştir. Bir başka uyuşmazlıkta ise merkez alan adı sahibinin amacının gerçek ve dürüst olduğuna, mantyroberts.net alan adı tescilinin gerçek ve ticari olmayan amaçlara yönelik olduğuna karar vermiştir. 66 UDRP alan adı sahibinin alan adı ile arasındaki hukuki bir ilişkinin var olduğunu saptamada şikayetteki tüm olguların yanı sıra alan adı sahibine hakkını ispat şansıda vermektedir ki bu da aşağıdaki bölümde incelenecektir. c) Kötüniyet UDRP de üçüncü aranan koşul, alan adı tescilinin kötü niyet içerdiğinin ispatlanmasıdır. UDRP çerçevesinde bazı göstergelerin varlığı halinde uyuşmazlık çözüm merkezi alan adı tescilinin veya kullanımının kötü niyetli olduğuna karar verebilir. Bu göstergeler; 1- Tescil edilen alan adının satılması, kiralanması veya davacı tarafından ticari rakiplerine devri yada alan adına bağlı olarak kazançta aşırı artış halinin bulunması, 63 < ( ) 64 Process 2, WIPO, s < ( ) 66 < ( ) 87

96 2- Marka sahibinin kendi markasına uygun olan adını almasını engellemek amacıyla alan adının tescil ettirilmiş olduğunun saptanması, 3- Alan adının, rakip şirketin ticari faaliyetlerine zarar vermek kastıyla tescil ettirilmesi, 4- Alan adını kullanmak suretiyle, davacı marka sahibinin markasının kullanılması veya web sitesine ilgiyi artırmak için marka sahibiyle ilişkisi olduğu izlenimini uyandıracak ibarelerin kullanılmasıdır. 67 Yukarıda sayılan koşullar tahdidi nitelikte olmayıp çözüm merkezlerine örnek olmak amacıyla belirtilmiştir. Uyuşmazlık çözüm merkezleri önlerine gelen somut olayda ilgili koşulları dikkate alarak kötü niyetin varlığını saptayabilirler. 3- Alan Adı Sahibinin Yasal Hakkı Olduğunu İspatlaması UDRP prosedürü çerçevesinde bazı durumlarda Alan adı sahibinin alan adı üzerindeki haklarını ispat etmesi istenebilir. Alan adı sahibi; 1- Alan adının iyi niyetle belirli mal veya hizmetlerin sunulması amacıyla kullanılmakta olduğunu ispatlarsa, 2- Alan adı sahibinin herhangi bir ticaret veya hizmet markasına sahip olmadan söz konusu alan adı ile tanındığını ispatlarsa, 3- Ticari kaygı gütmeyen, iyi niyetli, yasal tüketicileri yanılgıya düşürme amacında olmayan ve markaya zarar veren bir davranış içinde olmadığını ispatlarsa sorumluluktan kurtulabilir Değerlendirme Bu genel çerçevesini açıklamaya çalıştığımız UDRP prosedüründe dikkat çekici nokta ihlalin varlığı için bir alan adının tescilli marka ile ayniyet veya benzerlik taşımasının yeterli olmadığıdır. Somut olayda ihlalin 67 < ( ) 68 ILICALI, Gonca, 2001, age, s.61 88

97 varlığından söz edebilmek için alan adı sahipliğinin herhangi bir hakka dayanmadığının ve alan adı sahibinin kötü niyetinin ispat edilmesi gereklidir. UDRP modelinin marka alan adı ihtilafına ilişkin avantajları, kuralların oldukça hızlı biçimde uygulanmaya konulması ve aynı kolaylıkla güncelleştirebilmesidir. Bu da herşeyden önce internetin değişim sürecinin hızı ve hukukun durağanlığı arasındaki farkı ortadan kaldırma fırsatı yaratmaktadır. Bunun yanı sıra ülke adı Tescil Makamlarının UDRP yi kabullenerek aynı yönde düzenlemeler yapmaları 69 da sisteme yüksek bir etkinlik kazandırmaktadır. Ayrıca sistem ICANN ın yapısı gereği DNS deki değişikliklerin tüm internette uygulanmasının ve bir uzmanlık kuruluşunun hiyerarşik üstünlüğünde bulunmanın faydalarını taşımaktadır. Sistemin eleştirisi olarak ise ICANN in amacının İnternet in dengeli ve güvenilir biçimde işlevini sürdürebilmesi için gerekli eşgüdüm, teknik yönetim ve de güvenlik konularının tümünü hedef almış olmasıdır. ICANN ın marka hukuku İnternet çatışmasını düzenlemek asli fonksiyonlarından yalnız birinin bir alt bölümünü oluşturur. Bu durumda ICANN in marka hukuku internet çatışmasını çözümlemeye ayıracağı zamanı kısıtlı kalmaktadır. Dolayısıyla ICANN in İnternet alanındaki fikri mülkiyet politikalarına ilişkin yeni kuralların oluşturulması ile var olan kuralların uygulanması arasında nasıl bir tercihte bulunacağını tahmin etmek yapmak kolay değildir. Ayrıca ICANN ın UDRP modelinde bazı alanlar ilgi dışı kalmakatdır. Örneğin UDRP de cc TLD lere ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı gibi bu yönde bir yönelimde yoktur. 69 Türkiye deki Alan Adlarının Belirlenmesinde İzlenen Politikalar için bkz: < ( ) 89

98 B- SCT DE YÜRÜTÜLEN ÇALIŞMALAR 1- SCT Önerilerinin Ortaya Çıkışı WIPO nun uzmanlık komitelerinden biri olan SCT ilk Toplantısını Haziran 1998 tarihinde yapmıştır. Bu toplantıda markaların internette kullanılması konusu gündeme getirilmiştir. Markaların internette kullanılması konusu genişletilerek ayırt edici işaretler üzerindeki diğer sınai mülkiyet hakları da konuya dahil edilmiş ve konu SCT nin bugüne kadar yapılan altı adet toplantısının tamamında ele alınarak son beş toplantının temel gündem maddesini oluşturmuştur. SCT nin Mart 2001 tarihli Altıncı Toplantısında en son SCT nin Eylül 2000 tarihli Beşinci Toplantısında komiteye sunulan taslak hükümler ayrıntılı bir şekilde yeniden ele alınarak metin üzerinde son düzenlemeler yapılmış ve son metnin 24 Eylül-3 Ekim 2001 de yapılacak Sınai Mülkiyetin Korunmasına İlişkin Paris Birliği Meclisi ne ve WIPO Genel Meclisi ne Ortak Öneri olarak sunulmasına karar verilmiştir. Bu toplantı sonucunda WIPO SCT önerilerini kabul ederek Process 2 yi başlatmış SCT de bu arada önerilerini 5-7 Aralık 2001 tarihli Yedinci Toplantısında da gündeme alarak WIPO tarafından kabul edilen metin hakkında katılımcılara bilgi vermeyi amaçlamıştır. 70 Aşağıda 7 toplantıya sunulan bu kabul edilmiş önerideki hükümler irdelenmeye çalışılacaktır. 2- SCT Önerilerine Genel Bakış SCT önerileri bir önsöz ve 6 bölümden ve 15 maddeden oluşmaktadır. Bu bölümler; kısaltmalar, bir işaretin internette kullanımı, işaretler üzerindeki 70 Recommendation Concerning The Protection of Marks and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet, SCT, s.1 < 7/doc/sct 7-2.doc> ( ) 90

99 hakların kazanılması ve korunması, İhlal ve Sorumluluk, Bildirim ve çatışmadan kaçınma ve çözümlerdir. Adı geçen bölümlerde yer alan hükümler mevcut milli yasalara alternatif olmayıp bunların uygulanmasını kolaylaştırmak amacıyla hazırlanmıştır. 71 Hükümlerde uygulanması gereken hukuka değinilmemekte ve bu konu milli hukuklara bırakılmaktadır. Aksi bir davranışın ülkelerin önerileri kabul etmesini zorlaştıracağından önerilerin etkinliğini azaltacağı açıktır. Hükümlerin amacı da; Bir devletin geçerli yasaları çerçevesinde, bir işaretin internette kullanımının, bir markanın veya işaret üzerindeki başka bir sınai mülkiyet hakkının kazanılması, korunması veya ihlalini oluşturup oluşturmadığının veya bu kullanımın bir haksız rekabet fiili oluşturup oluşturmadığının tespitinde ve çözümlerin belirlenmesinde bu hükümlerden yararlanmasını sağlamaktır SCT Önerisinde İrdelenmesi Gereken Hususlar a) Ticari Etki SCT Önerileri oluşturulurken, internetin global yapısı ile sınai mülkiyet haklarının mülkiliği birlikte ele alınarak bu iki aracın uyumlaştırılması hedeflenmiştir. Buna paralel olarak Bölüm 2 de bir marka yada işaretin internette kullanımı ihlal için yeterli unsur olarak kabul edilmemiş, ayrıca bu kullanımın ilgili marka yada işaretin korunduğu ülkede ticari etki yaratması gereği vurgulanmıştır. Öneriler madde 2 de kullanımın ticari etki yaratması şartından bahsedilirken madde 3 de de hangi tür kullanım ve uygulamaların üye ülkede meydana gelen bir ticari etki olarak değerlendirilebileceğine ilişkin sınırlayıcı olmayan örneklere yer verilmiştir. Bu öneriler uyarınca bir üye ülkede bir işaretin kullanımı Madde 2 de Bu hükümlerin amacı açısından bir işaretin internette kullanımı, Madde 3 te 71 ibid, s.5 72 ibid, s.20 91

100 belirtildiği gibi, ancak bir Üye ülkede ticari bir etkiye sahip ise bu üye ülkede kullanım meydana getirecektir. biçiminde tanımlanmıştır. Bir üye ülkede ticari etkiyi belirleyen faktörler ise madde 3 de. (1) Faktörler : Bir işaretin internette kullanımının bir üye ülkede ticari bir etkiye sahip olup olmadığının tespitinde yetkili merci ilgili bütün faktörleri dikkate alacaktır. Bunlar aşağıdaki durumları içerebilir, fakat bunlarla sınırlı değildir: (a) İşaretin kullanıcısının, internette kullanılan işaretin aynısı veya benzeri bir işaretle, aynı veya benzer mal veya hizmetlere ilişkin olarak, ilgili üye ülkede ticari faaliyette bulunduğunu veya bu yönde ciddi planları olduğunu gösteren durumlar; (b) Üye ülke ile ilgili olarak kullanıcının ticari faaliyetinin, aşağıdaki hususlarında dahil olduğu, düzeyi ve niteliği; (i) (ii) (iii) (iv) Kullanıcının gerçekten ilgili üye ülkede yerleşik müşterilere mi hizmet götürdüğü yoksa o üye ülkede yerleşik kişilerle farklı bir ticari ilişkiye mi girdiği, Kullanıcının, işaretin internette kullanımı ile birlikte, ilgili üye ülkede yerleşik müşterilere, mal veya hizmet sunumu niyetinde olmadığını belirtip belirtmediği ve belirtti ise buna uyup uymadığı, Kullanıcının ilgili üye ülkede, garanti ve hizmet gibi satış sonrası faaliyetlerde bulunup bulunmadığı, Kullanıcının ilgili üye ülkede işaretin internette kullanımıyla ilgili olan fakat internet üzerinden yürütülmeyen başka ticari faaliyetlerde bulunup bulunmadığı, (c) İnternette mal veya hizmet sunumunun üye ülke ile bağlantısı; (i) Sunulan mal veya hizmetlerin ilgili üye ülkede yasal olarak sunulup sunulamayacağı, 92

101 (ii) Fiyatların ilgili üye ülkenin resmi para birimi ile belirtilip belirtilmediği, (d) İşaretin internetteki kullanım şeklinin ilgili üye ülke ile ilişkisi; (i) İşaretin, ilgili üye ülkedeki internet kullanıcılarına ulaşabilecek karşılıklı iletişim araçlarıyla birlikte kullanılıp kullanılmadığı, (ii) Kullanıcının işaretin kullanımıyla birlikte ilgili üye ülkede bir adres, telefon numarası veya başka bir iletişim aracı belirtip belirtmediği, (iii) İşaretin ilgili üye ülkeyi işaret eden ISO Standardı 3166 ülke kodlu Üst Düzey Alan altında tescilli bir alan adı ile ilişkili olarak kullanılıp kullanılmadığı, (iv) İşaretin kullanımıyla birlikte kullanılan metnin ilgili üye ülkede yaygın olarak kullanılan bir dilde olup olmadığı, (v) İşaretin, genellikle o üye ülkede yerleşik internet kullanıcıları tarafından ziyaret edilen bir internet sitesinde kullanılıp kullanılmadığı, (e) İşaretin internette kullanımının, o işaret üzerinde ilgili üye ülkede mevcut olan bir hakla ilişkisi; (i) (ii) Kullanımın bu hakka dayanıp dayanmadığı, İşaret üzerindeki ilgili üye ülkedeki hakkın başkasına ait olması durumunda, kullanımın haksız bir avantaj sağlayıp sağlamayacağı veya bu kullanımın hakkın konusu işaretin ayırt edici karakterini veya ününü haksız bir şekilde bozup bozmayacağı, (2) Faktörlerin Uygunluğu : Kullanılan bir işaretin bir üye ülkede ticari bir etki yaratıp yaratmadığının tespitinde yetkili mercie rehber olacak yukarıdaki faktörler bu tespite ulaşmada ön koşul değildir. Bilakis, durumun tespiti her 93

102 olayda o olayın kendi özel koşullarına bağlı olacaktır. Bazı olaylarda bütün faktörler uygun olabilir. Diğer bazı olaylarda faktörlerin bir kısmı uygun olabilir. Diğer bazı olaylarda ise faktörlerin hiçbirisi uygun olmayabilir ve karar paragraf (1) de belirtilmeyen başka faktörlere dayanabilir. Bu ek faktörler tek başına veya paragraf (1) de belirtilenlerden biri ya da birkaçı ile birlikte uygun olabilir. biçiminde tarif edilmiştir. 73 b) Kötüniyet Öneride kötü niyet e ayrı bir önem verilmiş, bir kullanımın ihlal olarak değerlendirilip değerlendirilmemesinde, marka yada işaretin kazanılması ya da kullanılmasında kötü niyet faktörünün bulunup bulunmadığına önemli roller verilmiştir. Ayrıca, kötü niyetin tespitinde göz önünde bulundurulması gerekli kriterlere yer verilmiştir. Öneride kötü niyet madde 4 de; (1) Kötü niyet : Bu hükümlerin uygulanması amacıyla, bir işaretin kötü niyetle kullanıp kullanılmadığının veya bir hakkın kötü niyetle kazanılıp kazanılmadığının tespitinde ilgili bütün koşullar dikkate alınacaktır. biçiminde tanımlanırken Kötü niyetin saptanmasında kullanılacak olan kriterler: Özellikle, yetkili merci diğerlerine ek olarak aşağıdaki koşulları da dikkate alacaktır; (i) (ii) İşareti kullanan veya işaret üzerindeki hakkı kazanan kişinin, bu işareti ilk kullandığı, hakkı kazandığı veya hakkın kazanılması için bir başvuruda bulunduğu sırada, benzer veya aynı işaret üzerinde başkasına ait bir hakkın varlığını bilip bilmediği veya makul nedenlerle böyle bir hakkın varlığından haberdar olup olamayacağı ve, İşaretin kullanımının haksız bir avantaj sağlayıp sağlamayacağı veya bu kullanımın söz konusu işaretin ayırt edici karakterini veya 73 ibid, s

103 ününü haksız yere bozup bozmayacağı biçiminde düzenlenmiştir. 74 c) Bildirim, Feragat ve Çözümler Öneride internetin global karakterine karşılık sınai mülkiyet haklarının ülkesel yapısı nedeniyle bir marka yada işaret üzerinde aynı yada farklı ülkelerde birden fazla kişinin hak sahibi olabileceği gerçeği göz önünde bulundurularak madde 9, 10, 11 de ihlalin bildirimi hükümlerine yer verilmiştir. Bu çerçevede, alan adı kullanıcısını haberdar etmek amacıyla hakkının ihlal edildiğini iddia eden hak sahibi tarafından kullanıcının uyarılması ve kullanıcının da böylece sorumluluktan kurtulmasına olanak sağlanması hedeflenmiştir. 75 Öneride ayrıca madde 12 de feragat (disclaimer) kavramına yer verilmektedir. Böylece, Alan adı sahibi marka yada işaretin kullanımıyla birlikte yapacağı bir açıklama ile ihlal ve sorumluluktan kurtulabilecektir. Bu hüküm, yine internet ve sınai mülkiyet haklarının farklı özellikleri nedeniyle ortaya çıkan uyumsuzluk ve çatışmanın ortaya çıkardığı bir ihtiyaçtan doğmaktadır. Bu hüküm ile, aynı veya benzer bir marka yada işaret üzerindeki, farklı kişilere ait hakların bir arada fakat birbirlerinin haklarına tecavüz etmeden kullanılması amaçlanmıştır. 76 Öneride ayrıca madde 13, 14 ve 15 te çözümler sıralanmıştır: Madde 13 de ihlallerin değerlendirilmesi ve ihlallere çözüm getirilmesinde her üye ülkenin kendi ulusal yasaları uyarınca belirlediği mercilerin yetkili olacağı öngörülmekle birlikte kullanımıyla bir hakkı ihlal ettiği iddia edilen kişilerin de bu ihlallerini ortadan kaldıracak çözümler önerilebileceği belirtilmektedir. Bununla birlikte yetkili merciin öneri talep etme yada getirilen çözüm önerilerini uygulama zorunluluğu bulunmamaktadır ibid, s.7 75 Ayrıntılı bilgi için bkz: ibid, s.12, 13, Ayrıntılı bilgi için bkz. ibid, s ibid, s.16 95

104 Madde 14 de ise bir ihlal vukuunda alınabilecek çeşitli önlemler sıralanmıştır. Bu önlemler; (1) Yetkili merci çözümlerin tespitinde, kullanım kısıtlamalarını aşağıda belirtilen önlemler çerçevesinde göz önünde bulunduracaktır. (i) (ii) Üye ülkedeki ticari etkiyi ortadan kaldırmak veya Hakkın ihlalini veya haksız rekabet fiilini ortadan kaldırmak, (2) Paragraf (1) de belirtilen önlemler, diğerleriyle birlikte aşağıdaki önlemleri de kapsayabilir: (a) (b) (c) İşaretin internette kullanıldığı dil veya dillerde ya da yetkili merci tarafından belirtilen başka bir dilde, kullanıcının ihlal edilen hakkın sahibi ile aynı veya haksız rekabet fiilinden etkilenen kişi ile hiçbir ilişkisi olmadığını belirten ve işaretin internette kullanımıyla birlikte sunulan açık ve anlaşılır bir beyan, İşaretin internette kullanıldığı dil veya dillerde yada yetkili mercii tarafından belirtilen başka bir dilde, kullanıcının o üye ülkede yerleşik müşterilere mal veya hizmet dağıtma niyetinde olmadığını gösteren ve işaretin internette kullanımıyla birlikte sunulan açık ve anlaşılır bir beyan, Mal veya hizmetlerin dağıtımını yapmadan önce müşterilerin o üye ülkede yerleşik olup olmadığını araştırma ve o üye ülkede yerleşik olduğunu bildiren müşterilere dağıtımını reddetme sorumluluğu, 96

105 (d) İnternette ağ geçiş sayfaları (gateway web pages) açılması olabilir. 78 Öneri madde 15 de ise, ihlale karşı getirilen çözümlerin ihlalle orantılı olması gereğine işaret edilmiş, özellikle bir marka yada işaretin internette kullanımının gereksiz yere sınırlandırılmaması ve gelecekte de yasaklanmaması konusunda yetkili merciler uyarılmıştır Değerlendirme SCT nin önerilerine bakıldığında önerilerin genel olarak iyi hazırlanmış kolay uygulanabilir ve ülkelerin çoğunluğunun katılımını sağlayabilir nitelikte olduğu söylenebilir. Belki de bu genel katılımı çoğaltma arzusuyla önerilerde uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuka ilişkin milli hukuklar serbest bırakılmıştır. Öneriler bu milli hukuklara yardımcı olacak nitelikte hazırlanmıştır. Ancak önerilerin üzerinde 4 yıldır çalışıldığı ve daha WIPO tarafından yeni onaylandığı düşünülürse internet gibi herşeyin çok hızlı geliştiği ve değiştiği bir alanı uluslararası anlaşmalarla düzenlemenin büyük zorluklar içerdiği de ortaya çıkar. Hükümlerdeki genel ilkelerin kabul edilebilir nitelikte olduğunu gözönüne alarak bu genel ilkeleri kabul eden ülkelerin çoğalmasıyla birlikte WIPO bünyesinde yeni bir alt komite oluşturup internet ve marka çatışmalarına ilişkin daha hızlı çözümlerin bulunabilmesi daha uygulanabilir bir model gözükmektedir. 78 ibid, s ibid, s.18 97

106 SONUÇ Marka hakkı ve bunu ihlal eden davranışlar yukarıda incelenmiş bulunmaktadır. Sahibine münhasır kullanma yetkisi veren bu hak KHK. Uyarınca tescille doğar ve koruma süresi 10 yıldır ancak bu süre 10 ar yıllık dönemler halinde yenilenebilir. Koruma kural olarak tescil edildiği mal veya hizmetler için ve bunların benzeriyle sınırlıdır. Modern hukukta yer alan tüm haklar gibi marka hakkı da sahibine sınırsız kullanım yetkisi veren bir hak değildir. Kamu yararı veya milletlerarası ilişkiler sebebiyle bu hakka bazı sınırlamalar getirilmiştir. Marka sözlük veya başvuru eserlerinde yer alabileceği gibi dürüstçe ve ticari sanayi konularıyla ilgili olarak üçüncü kişiler tarafından da kullanılabilir. Tescilli bir marka marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye de piyasaya sunulduktan sonra marka hakkı tükenmiş olur ve malla ilgili fiiller marka hakkının dışında kalır. Ayrıca yabancı markalı bir malın Türkiye de açılan sergilerde teşhirine ve sergi bittikten sonra geri gönderilmesine marka hakkında dayanılarak engel olunamaz. Marka hakkı koruma süresinin dolması ve marka hakkından vazgeçilmesi nedenlerinden birinin varlığı halinde sona erer. Marka hakkı gerek KHK. m.61 gerekse m.61 in yaptığı yollama nedeniyle m.9 kapsamına giren davranışlarla ihlal edilebilir. Davranışlar üzerinde yorumlarımızı ilgili bölümde yaptığımızdan bu bölümde yalnız iki husus üzerinde durmak istiyoruz. Bunların birincisi KHK. m.61/1(c) dir. Bu hükümle KHK. nın sistematiğinden vazgeçilerek Bildiği veya bilmesi gerektiği halde diyerek kötü niyete yollama yapılmaktadır. Oysa diğer tüm ihlal hallerinde davranışın gerçekleşmesi, ihlalin varlığı için gerek ve yeter koşuldur. Diğer ihlal addedilen davranışlarda böyle bir manevi unsur aranmazken bu ihlal biçiminde böyle bir manevi unsurun aranması sebebi bu fıkradaki kişilerin taklit ürünün üreticileri değil malın piyasaya sürülmesine aracılık eden kişiler olması mümkündür. Bu varsayımı kabul ettiğimizde KHK. m.61/1 (e) bendindeki iştirakçilerde niye bu unsurun aranmadığı sorunu karşımıza çıkar. Mehaz 89/104 sayılı yönergede dikkate alındığında kötü 98

107 niyet unsurunun bu hükme konulmaması gerektiği sonucuna varmak gerekir. Ancak şu anda pozitif hukukta var olan bu hükmü göz ardı etmekte söz konusu olamayacağından bendi KHK. sistematiğinden ayrı değerlendirmekten başka bir yol yoktur. Üzerinde durmak istediğimiz ikinci durum KHK. m.61/1 (d) dir. Bu bentte de lisans alanın lisans haklarını izinsiz genişletmesi veya devretmesi marka hakkının ihlali biçimlerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi lisans bir sözleşmedir. Lisans alanın lisans sözleşmesindeki haklarını izinsiz genişletmesi ve devretmesi de lisans alan ve veren arasında yapılan bu sözleşmeye aykırılıktır. Sözleşmeye aykırılığın yaptırımı ise BK veya TK da düzenlenmiştir. Sözleşmeye aykırı bir davranıştan dolayı şahsı iki yıldan 4 yıla kadar hapis cezasına çarptırmak ve onu marka taklitçisiyle eşit görmek hakkaniyete aykırı olur kanaatindeyim. Marka korumasını etkin bir hale getirmek için gerek mehaz 89/104 sayılı yönergede gerekse bizim KHK. da yer alan bu hükmün en azından KHK. m.61/a (c) bendi kapsamına alınmaması gerekirdi. Ancak pozitif hukukta var olduğuna göre lisans alanın haklarını izinsiz genişletme veya devretmesi de diğer marka hakkı ihlal biçimleriyle eş düzenlemelere tabidir. Farklı bir uygulama imkanı bulunmamaktadır. Günümüzde markalar belki de en yoğun ihlale internet yoluyla uğramaktadır. İnternette özellikle alan adı olarak markalar seçilmekte ve buda marka hakkı sahiplerinin hakların ihlal etmektedirler. Bu ihlalin KHK. kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışmalıdır. Kanaatimizce internet yapısı gereği birden çok hakkı ve birden çok amacı bir arada bulundurabilir ve bir şahsın marka hakkı sahibi olması alan adını kendisi adına tescil ettirmiş kişinin haksız olduğunu göstermez. Alan adını tescil ettirmiş kişinin bir marka hakkını ihlal ettiğinden bahsedilebilmesi için öncelikle bu tescilin ticari etki yarattığının ispat edilmesi gerekir. Daha sonra ise ticari etki yaratan alan adını almada alan adı sahibinin hukuken korunmaya değer bir hakkının bulunmadığının ve nihayetinde de alan adı 99

108 tescili yaptıranın kötü niyetli olduğunun ispat edilmesi gereklidir. Bütün bu şartlar varsa ancak marka hakkının ihlal edilmesi söz konusu olabilir. Üstelik meta belirteci ve anahtar sözcük olarak markaların kullanımında sorun bundan daha ziyade karmaşıktır. Kuşkusuz bu iki durumda da markadan yararlanma söz konusudur. Ama markanın marka biçiminde ya da Alan adı şeklinde kullanılmadığı da aşikardır. Nasıl ki ticaret ünvanında kullanılan ibare marka olarak tescil edilmiş sayılmıyorsa iki farklı müessese olarak varlıklarını sürdürüyorsa gelecekte belki de internet hukuku oluşacak ve internette gerek alan adı gerekse başka biçimlerde marka kullanımının kendi yasal prosedürü oluşacaktır. Şu anda marka hukukuna yabancı ticari etki, bildirim, feragat, hakkın ispatı vs. gibi kavramlarda kendi hukuksal statülerine kavuşacaklardır. Kendi hukuku içinde bağımsızlaşması muhtemel bir hususu direk KHK. içinde değerlendirmenin ne kadar hukuki olacağı da tartışmaya açıktır. Tüm bu sorunlar internette marka kullanımı ile ilgili yasal düzenlemenin gerekli olduğu yolundaki kanaatimizi daha da güçlendirmiştir. İdeal olan bu düzenlemenin yine markaların korunması hakkındaki 556 sayılı KHK. da ama tamamen farklı internet ilkeleri de göz önüne alınarak hazırlanmış ayrı bir bölümde olmasıdır. Düzenleme yapılana kadarda internette marka kullanımını KHK. m.9/2 (d) bendi kapsamında iş evrakı ve reklamlarda kullanım olarak değil de TK m.56 vd. nda düzenlenen haksız rekabet hükümleri içinde başkasının kullandığı marka ile iltibasa meydan verebilecek nitelikte marka kullanımı olarak değerlendirmek daha doğru bir çözüm yolu gibi gözükmektedir. 100

109 KAYNAKÇA ARKAN, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 2.Baskı, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü yayınları, ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, Cilt 1, Ankara, AÜHF Yayınları, ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, Cilt 2, Ankara, AÜHF Yayınları, ARKAN, Sabih, Marka Hakkının Tüketilmesi, Ali Bozer e Armağan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1998, s ANNAND, R., NORMAN H., Trade Marks Act 1994, London, Blackstone Press Limited, 1994 BECENİ, Yasin, Siber Suçlar, < kitaplar/yasinbeceni.html> ( ). CAMCI, Ömer, Marka Davaları, İstanbul, Ufuk Matbaası, CAMPBELL, D., HARMELING, H.,J., KAYZER, E., P., (Ed.), Trademarks Legal and Business Aspects, Boston, Kluwer Law and Taxation Publisher, CENGİZ, Dilek, Türk Hukukunda İktibas veya İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz, İstanbul, Beta Yayınevi, DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, 3. Baskı, Ankara, Olgaç Yayınevi,

110 DOMANİÇ, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, İstanbul, Temel Yayınları, DONTAS, Nicolas, K., European Union Trade Mark: Scope of Protection, D. Campbell, H.J. Harmeling, A.P.E. Kayzer (ed.) içinde, s DÖNMEZ, İrfan, Markalar ve Haksız Rekabet Davaları, 2. Baskı, İstanbul, Seçkin Yayınevi, ERGÜN, Mevci, Tanınmış Markalar, Bursa, Fikri ve Sınai Mülkiyetin Uluslararası Korunması Birliği Yayınları, ERİS, Gönen, Açıklamalı İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara, İlk-San Yayınevi, 1987 GALLAFENT, Richard, Trade Marks, Vivien Irish (ed.) içinde, s ILICALI, Gonca, Markaların İnternette Kullanımı Elektronik Ticarette Marka Korumasının Önemi Bu Alandaki Sorunlar ve Muhtemel Çözüm Yolları, Ankara, Yayınlanmamış TPE Uzmanlık Tezi, IRISH, Vivien (ed.), Intellectual Property, Berkshire, McGraw-Hill Book Company (UK) Limited, KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, Konya, Mimoza Yayınları, KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara, A.Ü.H.F. Yayınları,

111 KAYHAN, Fahrettin, Türk Marka Hukuku Açısından Paralel İthalat ve Marka Hakkının Tükenmesi, FMR Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Ankara 2001, C.1, S.1, s KILIAN, Monica, Cybersquatting and Trademark Infringement, 2000, < ( ) MEMİŞ, Tekin, Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukukta Etkiler Sempozyumu Bildiriler, Ankara, Türkiye Bilişim Derneği Yayınları, 2001, s OCAK, Nazmi, Markalarda Tescilin Sağladığı Korumanın Kapsamı, Ali Bozer e Armağan, Ankara, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1998, s OYTAÇ, Kutlu, Markalar Hukuku, İstanbul, Beta Yayınevi, PINAR, Hamdi, Marka Hukukunda Hakların Tükenmesi, Prof. Dr. Kemal Oğuzman ın Anısına Armağan, İstanbul, Beta Yayınevi, 2000, s TEKİNALP, Ünal, Markanın Üçüncü Kişi Tarafından Kullanılması, Prof. Dr. Oğuz İmregün e Armağan, İstanbul, İ.Ü.H.F. Yayınları, 1998, s TEKİNALP, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, TEOMAN, Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, C.1, Kitap 1, İstanbul, Kazancı Yayınları,

112 TEOMAN, Ömer, Tek Satıcılık Hakkının Üçüncü Kişiler Tarafından İhlali Durumunda Haksız Rekabete İlişkin Kuralların Uygulanma Olanağı, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu X, Ankara Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1993, s TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, 2. Baskı, Ankara, Savaş Yayınları, 1991 YASAMAN, Hamdi, Tanınmış Markalar, Prof. Dr. Halil Aslanlı nın Anısına Armağan, İstanbul, İ.Ü.H.F. Yayınları, 1978, s Alan Adı Sayıları, ODTÜ, < domcount.html> ( ) Alan Adlarının Belirlenmesinde İzlenen Politikalar, ODTÜ, < ( ) An Open Letter from the WIPO to the Internet Community Concerning Domain Name Dispute Resolution Procedures under the gtld-may WIPO, < ( ) Approved Providers for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, ICANN, < ( ) Arbitration and Mediation Center g TLD Decisions, WIPO, < > ( ) 104

113 Decisions of WIPO Arbitration Center, WIPO, < ( ) Domain Name News, < Final Report of the Second WIPO Internet Domain name Process, WIPO, < ( ) Informal Document Containing Draft Provisions Concerning Protection of Trademarks and Other Rights in Distinctive Signs on The Internet, SCT,< 4/doc/sct4.inf.doc> ( ) Internet Domain Name White Paper, United States Departmen of Commerce < ( ) Recommendation Concerning The Protection of Marks And Other Industrial Property Rights in Signs On The Internet, SCT, < ( ) Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara The menagement of Internet Names and Adresses: Intellectual Property Issues Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process WIPO, < int/process1/report/ finalreport.htm>( ) Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, ICANN,< ( ) 105