YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Transkript

1 YARGITAY KARARLARI

2 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

3 2614 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007

4 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E : 2006/9-374 K : 2006/382 T : fi HUKUKU FAZLA ÇALIfiMA DENKLEfiT RME KURALI HAFTANIN BEL RL GÜNLER NDE GERÇEKLEfiEN ÇALIfiMA GÜNDE 14 SAAT ÇALIfiMANIN ESK VE YEN fi YASASINA GÖRE FAZLA ÇALIfiMA KAPSAMI* (1475 SK m 61, 4857 SK m 41, 63) Ö z e t : Dinlenme aras d fl nda günde net 14 saat çal flt kabul edilen iflçinin fazla çal flma süreleri, 1475 Say l Yasa dönemi bak m ndan haftal k 45 saati aflmas yönünden de erlendirilir Say l Yasa döneminde ise; günde net 14 saat çal flan iflçinin haftan n belirli günlerinde gerçekleflen çal flmalar bak m ndan günlük 11 saati aflan çal flmalar fazla çal flma olarak kabul edilebilir. Bu durumda fazla mesai say lan çal flma süresi toplam olarak haftada 45 saati aflmad ndan denklefltirmeden söz edilemez. Taraflar aras ndaki "Fazla Çal flma ve Vardiya Primi Alaca " d a v a- s ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara 9. fl Mahkemesince davan n kabulüne dair verilen gün ve 2004/1716 E-2005/248 K. s a- y l karar n incelenmesi daval vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 9. Hukuk Dairesinin gün ve 2005/ say l ilam ile; (...1. Dosyadaki yaz lara toplanan delillerle karar n dayand kanuni gerektirici sebeplere göre, daval n n afla daki bentlerin kapsam d fl nda kalan temyiz itirazlar yerinde de ildir. 2. Dava fazla mesai ve vardiya primi alaca na iliflkindir. stekler hüküm alt na al nm fl karar daval vekilince temyiz edilmifltir. Davac n n ayda on gün, günde 24 saat süre ile daval idare bünyesinde radyoling istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çal flmak üzere görevlendirildi i konusunda uyuflmazl k bulunmamaktad r. stek konusu dönem tarihleri aras d r. _ (*) Gönderen: Av. Talih UYAR

5 2616 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Sözkonusu sürenin bir k sm 1475 say l fl Kanunu di er k sm halen yürürlükteki 4857 say l fl Kanunu dönemine rastlamaktad r say l fl Kanunu nun 61. maddesine göre genel bak m ndan ifl süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre üst s n rd r. 45 saatin üstünde yap lan çal flmalar fazla çal flma say l r say l fl Kan unu nun 63. maddesince ilke olarak çal flma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmifl devam nda taraflar n anlaflmas ile haftal k normal çal flma süresi iflyerlerinde haftan n çal fl lan günlerine, günde onbir saati aflmamak koflulu ile farkl flekilde da t labilece i ifade edilmifltir. Ayn kanunun 41. maddesine göre fazla çal flma, kanunda yaz l koflullar çerçevesinde haftal k 45 saati aflan çal flmalard r. 63. madde hükmüne göre denklefltirme esas n n uyguland hallerde, iflçinin haftal k çal flma süresi, normal haftal k ifl süresini aflmamak koflulu ile baz haftalarda toplam 45 saati aflsa dahi bu çal flmalar fazla çal flma say lmaz. Davac iflçi yan nda di er bir iflçi ile nöbet tutmaktad r. Normal olarak günlük 24 saat çal flman n 12 saatinde bir iflçi kalan sürede di er iflçinin çal flt varsay l r. Çal fl lan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve di er ihtiyaçlar için harcand gözönüne al nd nda davac iflçinin günlük çal flma süresi 11 saati aflmaz. Haftada çal fl lan süre 77 saat eder. kinci haftaya sarkan üç günde de 33 saat çal flm fl olur. Gerek 1475 say l gerek 4857 Say l Kanun döneminde haftal k çal flma süresi 45 saat kabul edildi inden davac iflçinin 1475 Say l Kanun döneminde birinci haftan n fazla çal flmas 32 saatten hesaplama gerekir. 10 günlük sürenin ikinci haftaya sarkan üç gün için haftal k 45 saati aflan bir çal flmas bulunmad ndan an lan günler için fazla çal flma ücreti ödenmez. Davac iflçinin 4857 Say l Kanun dönemindeki çal flmas için örtülü bir denklefltirme söz konus u olur. Çünkü an lan dönemde davac iflçi günde 11 saati aflan bir çal flmas bulunmamaktad r. Her ay 10 gün çal flt - ndan kalan 20 gün için 4857 Say l Kanunun 63. maddesi gere ince denklefltirmenin varl kabul edilir. Mahkemece yukar da belirtilen usul ve hesaplamalara dayanm yan karar hatal olup bozmay gerektirmifltir. 3. Davac n n, Kapsam D fl Personel Yönetmeli inin 12. maddesinde belirtilen vardiyal çal flmalara iliflkin koflullara uygun bir çal flmas bulunmad ndan vardiya primi iste inin kabulü ayr bir bozma nedeni say l m a l d r... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiflt i r. TEMY Z EDEN: Daval vekili

6 Yarg tay Kararlar 2617 HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: 1475 say l fl Kanunu nun 61. maddesine göre; ifl süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre üst s n rd r. 45 saatin üstünde yap lan çal flmalar fazla çal flma say l r say l fl Kanunu nun 63. maddesince ilke olarak çal flma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmifltir. Ancak taraflar n anlaflmas ile haftal k normal çal flma süresi iflyerlerinde haftan n çal fl lan günlerine, günde onbir saati aflmamak koflulu ile farkl flekilde da t labilece i ilkesi benimsenmifltir say l fl Kanununun 41. maddesine göre fazla çal flma, Kanunda yaz l koflullar çerçevesinde haftal k 45 saati aflan çal flmalard r. 63. madde hükmüne göre denklefltirme esas n n uyguland hallerde, iflçinin haftal k çal flma süresi, normal haftal k ifl süresini aflmamak koflulu ile baz haftalarda toplam 45 saati aflsa dahi bu çal flmalar fazla çal flma say lmaz. 1 -Davac zmit Hereke ve Babatepe R/L istasyonlar nda güvenlik görevlisi olarak bir hafta 3 gün ve 24 saat, di er hafta 4 gün 24 saat aral ks z çal flt n, haftada 3 ya da 4 gün nöbetten sonra di er haftadaki nöbeti gelene kadar dinlendi ini, ileri sürerek fazla çal flma ve vardiya primi ödenmesini talep ve dava etmifltir. Daval flirket, ileri sürüldü ü gibi davac n n (R/L) istasyonunda 24 saatin tamam nda görev bafl nda bulunmad n, dinlenme ve uyku sürelerini kulland n, davac ya mevzuata uygun olarak y ll k izinlerinin de nöbet dönemine denk gelecek flekilde kulland r ld n, davac n n istemlerinin haks z oldu unu cevaben bildirmifltir. Mahkemece, davac n n çal flt 24 saatlik süreden yemek, uyku gibi zorunlu ihtiyaçlar için 5 saatlik sürenin düflürülmesi sonucu günlük 19 saat çal flt n n kabulü ile buna göre hesaplanan bilirkifli raporunu benimseyerek davan n kabulüne karar verilmifltir. Özel Dairece yukar ya aynen al nan gerekçelerle hüküm bozulmufl, mahkeme önceki karar nda direnmifltir. Dosya kapsam na göre; davac n n daval flirkete ait radyolink istasyonunda ifl yerinin meskun mahal d fl nda bulunmas ve ulafl m zorlu u gibi zorunlu nedenler dolay s yla baz haftalarda 3 gün, baz haftalarda ise 4 gün ifl yerinde kalarak çal flt, haftan n di er günlerinde ise evinde istirahat etti i anlafl lmaktad r. Radyolink istasyonlar nda yap lan çal flman n niteli i, yap lan iflin ve ifl yerinin özelli ine göre bu tür çal flanlar n uyku vesair zorunlu ihtiyaçlar n karfl lamak için geçen zaman d fl nda günde 14 saat çal flabilece i

7 2618 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Hukuk Genel Kurulu'nun gün 2006/9-107 Esas, 2006/144 Karar say l bozma karar nda oldu u gibi somut olayda da benimsenmiflt i r. Türk Telekomünikasyon A.fi. (R-L) stasyonlar nda Çal flma Usul ve Esaslar 'na iliflkin düzenlemenin Çal flma Süresinin Düzenlenmesi ile ilgili 6. maddesi; "a) Çal flan, personel, 24 saatlik süre içinde 3 vardiya halinde haftal k 6 gün 45 saat esas na göre çal flt r l r, ancak bu flekildeki vardiyay oluflturacak say da personel bulunmay an istasyonlarda bu durum dikkate al narak, 4857 say l fl Kanununun 63. maddesine göre günde 11 saati aflmamak kofluluyla l Telekom Yöneticisinin onay ile farkl flekilde çal flma düzeni de oluflturulabilir. b) 4857 say l fl Kanununun 63. maddesinde yer alan denklefltirme esas na göre; haftal k normal çal flma süresinin, iflyerinde haftan n çal fl - lan günlerine, günde 11 saati aflmamak koflulu ile farkl flekilde da t labilir, bu flekilde en fazla dört ayl k süre içinde haftal k ortalama çal flma süresi normal haftal k çal flma süresini aflamaz. c) 4857 say l fl Kanununun 41. maddes ine göre; denklefltirme esas - n n uyguland hallerde baz haftalarda toplam 45 saati aflsa dahi yap - lan bu çal flmalar fazla çal flma say lmaz. d) Fazla çal flma yapan personel isterse bu çal flmalar karfl l zaml ücret yerine fazla çal flt her bir saat karfl nda 1 saat 30 dakikay serbest zaman (ücretli izin) olarak kullanabilir" hükümlerini içermektedir Say l Yasan n yürürlükte oldu u dönemde; Yarg tay' n istikrar kazanan uygulamas na göre haftal k 45 saati aflan çal flmalar n fazla mesai olarak kabulü gerekir. Davac n n günde 14 saat çal flt kabul edildi inde, haftada 3 gün çal flt nda, haftal k çal flma süresi 42 saat olacakt r. Bu haftalarda fazla mesai yap ld kabul edilemez. Dört gün çal fl lan haftalarda ise, haftal k çal flma 56 saat olup, davac n n bu haftalarda, haftada 11 saat fazla mesai yapt n n kabulü gerekir. Mahkemenin hükmüne esas al nan bilirkifli raporunda 1475 Say l Yasa döneminde günlük 7,5 saati aflan çal flmalar n fazla mesai olarak kabulü hat a l d r Say l Yasa döneminde ise; günlük 11 saati aflan çal flmalar ile haftal k 45 saatten fazla çal flmalar fazla çal flma olarak kabul edildi inden, haftada 3 gün çal fl lan haftalarda 11 saati aflan günlük 3 saat, haftal k 9 saat çal flman n; haftada 4 gün çal fl ld nda günlük 3, haftal k 12 saat çal flman n fazla çal flma saati olarak kabulü gerekir. Bu durumda fazla mesai say lan çal flmalar d fl ndaki çal flma süresi; haftada 3 gün çal fl ld nda günlük 11 saatten haftada 33 saati bulaca ; haftada 4 gün çal fl ld nda ise günlük 11 saatten haftal k 44 saate ulaflaca ndan ve haftal k 45 saati aflmad ndan denklefltirmeden söz edilemez.

8 Yarg tay Kararlar 2619 Bu çal flma flekline göre; davac n n fazla mesai çal flma alaca n n saptanmas için bilirkifliden Yarg tay denetimine elveriflli ek rapor al nmal ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yanl fl de erlendirme ile yaz l flekilde fazla çal flma alacak iste i ile ilgili hüküm kurulmas hatal olup karar n aç klanan nedenlerle bozulmas gerekmifltir. 2 -Davac n n, Kapsam D fl Personel Yönetmeli i nin 12. maddesinde belirtilen vardiyal çal flmalara iliflkin koflullara uygun bir çal flmas bulunmad ndan vardiya primi iste inin kabulü de do ru görülmemifltir. SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince B O Z U L M A S I N A, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde oybirli iyle karar verildi.

9 2620 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2006/6-352 K: 2006/555 T: BORÇLAR HUKUKU TAfiINMAZ SATIfi VAAD SÖZLEfiMES K RALAYAN SIFATI K RALAYAN SIFATININ DEVRED LMES (BK m. 248) Özet: Borçlar Kanunu hükümleri bak - m ndan kiralayan n mutlaka malik olmas flart de ildir. Zira, kira sözleflmesi kiflisel hak do uran sözleflme olup üçüncü kiflilere ait olan mallar n dahi kiraya verilmesi mümkündür. Tafl nmaz sat fl vaadi sözleflmesiyle kiralayan s fat n n de iflece i ve kira sözleflmesinin devredilmifl oldu u sonucuna var lmal - d r. Taraflar aras ndaki Kira Tespiti Davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ü. l. Sulh Hukuk Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve 2002/ /1062 say l karar n incelenmesi davac vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 3. Hukuk Dairesinin gün ve 2004/ say l ilam ile, ("...Davac dilekçesinde; Ü. 6. Noterli inin tarih ve yevmiye nolu düzenleme fleklindeki gayrimenkul sat fl vaadi sözleflmesi ile sat n ald tafl nmazda kirac bulunan daval ya süresinde ihtarname ile bildirildi ini ileri sürerek tarihinde bafllayan dönem kira paras n n lira olarak saptanmas istenilmifl, mahkemece resmi flekilde yap lmayan sat fl sözleflmesinin geçersiz oldu u gerekçesi ile davan n reddi cihetine gidilmifl, hüküm, süresinde davac taraf ndan temyiz edilmifltir. Gerçekten, Borçlar Kanunu nun 11. maddesinin ikinci f kras na göre kanunun öngördü ü fleklin kapsam ve sonuçlar hakk nda baflka bir hüküm konulmam flsa, bu flekle uyulmadan yap lan sözleflme sahih olmaz. Baflka bir anlat mla Kanun geçerlilik flart düzenlemifl bulunmakta ve buna uyulmadan yap lan sözleflmelere "geçerlilik" müeyyidesini uygulamaktad r, yani, TMK n n 706. maddesi ile Borçlar Kanunu nun 11 ve 213. maddelerinin bu aç kl klar karfl s nda, tapuda kay tl tafl nmaz n haricen sat - m na iliflkin sözleflmeler geçersizdir. Ancak, hukukun her alan nda uygulama niteli ine sahip olan hakk n kötüye kullan lmas yasa kural n n, flekle ayk r l ileri sürmek hakk için de bir s n r teflkil etti i hakim taraf ndan resen gözetilmelidir.

10 Yarg tay Kararlar 2621 Yarg tay' n olay n özelli ini gözeterek, hakk n kötüye kullan lmas yasa kural yla flekil flart kural n aflt na ve dolay s yla bu tür sözleflmeleri geçerli kabul etti ine dair pek çok karar mevcuttur ( gün ve 12/26 say l, gün ve 2/2 say l içtihad birlefltirme kararlar ). Somut olayda, dava konusu tafl nmaz n kadastro tespit tutanaklar n n beyanlar hanesinde "6831 Say l Kanunun 2/B maddesi uyar nca hazine lehine orman s n rlar d fl na ç kart lm flt r. Bu parsel üzerindeki bina S. o lu MT'ye aittir" aç klamas mevcuttur. Davac, Gayrimenkul Sat fl Vaadi Sözleflmesi ile bu tafl nmaz MT'den sat n alm fl olup süresinde ihtarname ile daval ya bildirmifltir. Yukar da aç klanan ilkeler gere ince kira sözleflmesinin devredildi inin kabulü gerekir. Borçlar Kanunu nun 248. maddesine göre; kira akdi karfl l kl edimleri ihtiva eden bir sözleflmedir. Bir tarafta tafl nmaz kiraya veren kiralayan, di er tarafta kira paras n ödeyerek tafl nmaz iflgal eden kirac vard r. Kural olarak; Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olarak yap lan kira sözleflmesinin taraflar kira tespit davas n açabilir. Bunun istisnas ise, kira sözleflmesine taraf olmayan malikin kira tespit davas n açabilmesidir. Kald ki, BK'n n hükümlerine göre kiralayan n malik olmas da flart de- ildir. Zira, kira sözleflmeleri kiflisel hak do uran sözleflmeler olup, üçüncü kiflilere ait olan mallar n dahi kiraya verilmesi mümkündür. O halde mahkemece, önceki malik ile yap lan kira sözleflmesinin tarihli olmas nedeniyle tarih ve 2/4 say l Yarg tay çtihad Birlefltirme Karar gere ince hak ve nesafet kurallar gere ince dönemi kira paras n n tespiti gerekirken davac n n malik ve kiralayan olmad ve kira tespit davas açamayaca gerekçesi ile davan n reddine karar verilmesi do ru görülmemifltir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Davac vekili. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere ve özellikle; 3402 say l Kadastro Kanununun 19. maddesinin 1. f kras nda "Tapuda kay tl tafl nmaz mal n zilyet lehine tespitinde, mevcut ve her türlü takyit ile s n rl ayni haklar sakl tutulur. Eski tapu kay tlamadaki bu tür hak ve mükellefiyetler, kadastro tutana nda belirtilerek yeni kütüklere aynen geçirilir"; 2. f kras nda ise "Tafl nmaz mal üzerinde malikinden baflka bir kimseye veya paydafllar ndan birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cin-

11 2622 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 si, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutana n ve kütü ün beyanlar hanesinde gösterilir" hükmüne yer verilmifl olmas na: somut olayda, kira tespiti istemine konu. dava d fl Hazine ad na tapuya kay tl, L, Ü, A. D. Mah. Ada: 372; parsel: 18 (Eski parsel numaras 101) say l, 5814 m mesahal, bahçe vas fl tafl nmazla ilgili kadastro tutana n n "Beyanlar" hanesinde "6831 Say l Kanunun 2/B maddesi uyar nca Hazine lehine or - man s n rlar d fl na ç kar lm flt r. Bu parsel üzerindeki bina S. o lu MT a aittir" fleklinde aç klama bulunmas na; bu aç klamada ad geçen M.T. ile davac aras nda dava konusu kiralananla ilgili olarak, Ü. 6. Noterli ince resen düzenlenen tarihli, yevmiye nolu "Düzenleme fieklinde Tafl nmaz Mal Sat fl Vaadi Sözleflmesi" bafll kl sözleflmenin ve ayr - ca, yine tarihli olup, an lan sat fl vaadi sözleflmesine at f yap lan harici sat m sözleflmesinin düzenlenmifl olmas na; her iki sözleflme içeri- inden, tafl nmaz n sat fl vaadi tarihi itibariyle geçerlili ini sürdüren söz konusu kira sözleflmesiyle yükümlü olarak al c ya teslim edildi inin aç kça anlafl lmas na; böylece, dava d fl MT'nin, daval ile aras ndaki bafllang ç tarihli kira sözleflmesinden kaynaklanan "kiralayan" s fat n tüm hak ve borçlar yla birlikte görülmekte olan davan n davac s durumundaki MAD'ye devretmifl oldu unun kabulü gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire Bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r.

12 Yarg tay Kararlar 2623 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2006/ K: 2006/642 T: MUARAZANIN MEN MADEN filet LMES MADEN S C L RÖDOVANS SÖZLEfiMELER Özet: Maden siciline tescil edilen iflletme hakk n n devri sözleflmesi, iflletme hakk bak m ndan devir alana öncelik hakk verir. Marka ve benzeri de erlerin belli bir yüzde karfl l nda devredilmesini amaçlayan rödovans sözleflmeleri Türk hukuk sisteminde has lat kiralar na iliflkin hükümler çerçevesinde de erlendirilmektedir. Herhangi bir flekil flart na tabi olmayan rödovans sözleflmesinin maden siciline tescil zorunlulu u da bulunmamaktad r. Taraflar aras ndaki "Muarazan n Men'i" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Bal kesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve 2003/562 E- 2004/539 K. say l karar n incelenmesi davac vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 11. Hukuk Dairesinin gün ve 2004/ /12044 say l ilam ile; (...Davac vekili, daval n n saha ve iflletme izin belgesi sahibi oldu u maden sahas n tarihli sözleflme ile rödovans karfl l daval - s FK'ya kiralad n, bu flahs n da yine sözleflmenin 1. maddesine dayanarak iflletmeyi tarihli sözleflme ile müvekkiline kiralad n, ayr ca müvekkili ile daval aras nda da tarihsiz bir sözleflme imzaland - n, sözleflme çerçevesinde davac n n tüm edimlerini yerine getirmesine ra men daval n n vekaletname vermemesi ve sevk irsaliyesi düzenlememesi sonucunda müvekkilinin ifl yapamaz duruma geldi ini, zira, yasa gere ince irsaliyelerin ya iflletme sahibinin ya da onun verece i vekaletname ile düzenlenmesi gerekti ini, sözleflme gere ince sahaya büyük miktarda yat r m yap ld n, al nan duyumlara göre de daval n n iflletme hakk n 3. flah slara kiralama peflinde oldu unu ileri sürerek, daval n n sözleflmeye uymas yönünden muarazan n önlenmesini, olmad takdirde fazlas sakl kalmak kayd yla 10 milyar TL maddi zarar n daval dan tahsilini istemifltir. Daval vekili, taraflar aras nda rödovans karfl l sözleflmenin yap ld - n ancak, davac n n sözleflmenin 4. maddesinde öngörülen rödovans 5. maddede belirtilen sürede ödemedi i gibi, 16. madde gere ince sondaj be- _ ( * ) Gönderen: Av. Talih UYAR

13 2624 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 delleri karfl l verilmesi gereken iki adet bononun da verilmedi ini, keza sözleflmenin 6. maddesinde öngörülen rödovans bedelininde belirtilen sürede ödenmedi ini, tarihsiz sözleflme ile de TL nin müvekkiline, TL nin ise müvekkilinin borçlu göründü ü icra dosyas - n n ödenmedi ini, davac n n herhangi bir zarar n n bulunmad n savunarak, davan n reddini istemifltir. Asli müdahiller T.T. ve Ç. Ayakkab Ltd. fiti. vekili, davac n n sözleflme ile ald iflletme hakk na dayal olarak müvekkili Tacettin ile ayr bir ortakl k sözleflmesi imzalayarak hakk n n %40' n Tacettin'e, %30'unu di er müvekkiline de devretti ini, maden sahas na yat r mlar n müvekkillerince yap lmas na ra men davac n n kötüniyetli olarak "iflletme yetkili vekaletnameyi geri alarak Tacettin'i vekaletten azletti ini ileri sürerek, maden oca - n n iflletilmesinin kayy ma b rak lmas n ve iflletme hakk n n %40' n n Tacettin'e %30'unun da müvekkili flirkete ait oldu unun tespitini istemifltir. Müdahil D. Ltd. fiti. vekili, Maden Dairesi nezdinde maden ç karma hak, yetki ve sorumlulu un müvekkili flirkete ait oldu unu, daval yan nda müdahale talebinin kabulünü ve ihtiyati tedbir karar n n kald r lmas n istemifltir. Mahkemece, toplanan kan tlara göre, maden iflletme ruhsat n n daval ya ait oldu u, daval n n tarihinde dava d fl Feyzullah ile harici rödovans sözleflmesi imzalad, davac n n müdahil Tacettin ile ocaktan ç kacak kömürün %40' n n Tacettin'e, %30'un ise davac ya ait olaca - n n kararlaflt r ld, ancak, Maden flleri Genel Müdürlü ü'nün tarihinde daval ile di er müdahil D. Ltd. fiti. aras ndaki rödovans sözleflmesini kabul etti i, bu durumda her ne kadar daval, davac ve dava d fl Feyzullah aras nda yap lm fl bir sözleflme var ise de bu sözleflmenin Maden Yasas n n 38. maddesi gere ince maden siciline tescil ettirilmedi i, bu nedenle sözleflmenin daval y ve Maden Dairesi'ni ba lamad yasaya göre tescil edilmemifl kira sözleflmesine dayan larak davac ile müdahil Tacettin aras ndaki ortakl k sözleflmesinin müdahile herhangi bir hukuki koruma sa lamayaca, yasaya uygun olarak yap lmam fl sözleflmeye dayan larak daval dan herhangi bir talepte bulunulmayaca n, zira, halin icab na göre bu iflleri yapan davac n n Yasa'ya göre rödovans sözleflmesinin ne flekilde yap laca n bilmesinin gerekti i gerekçesiyle davac n n ve müdahil Tacettin'in davalar n n reddine, müdahil D. Ltd. fiti nin davas n n kabulü ile ihtiyati tedbirin kald r lmas na karar verilmifltir. Karar, daval vekili temyiz etmifltir. 1- Dava dilekçesinde daval n n rödovans sözleflmesine ayk r davrand,sözleflme konusu maden sahas n n iflletme hakk n n 3. flahsa devretmeye yeltenildi i ileri sürülerek, öncelikle daval n n sözleflmeye uymas yönünde muarazan n giderilmesi istenmifltir. Dava tarihinden önce daval yan, müdahil D. Ltd. fiti ile ayn maden sahas n n iflletme hakk n n devri sözleflmesi imzalam flt r. Bu sözleflme

14 Yarg tay Kararlar tarihinde maden siciline tescil edilmifltir. Bu durumda Maden Kanunu'nun 38. maddesi gere ince tescil edilen bu hakka dayal olarak müdahil flirketin sahay iflletme hakk do mufl oldu una göre eldeki dava müdahil D. Ltd. fiti'ni de etkileyece inden hakk nda dava aç lmas için davac ya süre verilmesi, dava aç ld takdirde birlefltirilerek görülüp sonuçland r lmas gerekir iken, yaz l gerekçeyle yarg lamaya devam ile hüküm kurulmufl olmas do ru görülmemekle karar n bozulmas gerekmifltir. 2- Yarg lama s ras nda D. Ltd. fiti. maden sahas n n davac ya teslimi konusunda verilen ihtiyati tedbir karar n n kald r lmas isteminde bulunmufltur. Bu talep bir dava de ildir. Mahkemece Duraksan Ltd. fiti nin açt - bir dava bulunmamas na ra men tedbir karar n n kald r lmas talebinin dava olarak de erlendirilerek davan n kabulü yolunda hüküm kurulmufl olmas da bozmay gerektirmifltir. 3- Davac, taleplerini dava d fl Feyzullah ile imzalad sözleflmeye ve bu sözleflmeye dayal olarak da M. Ltd. fiti. ile imzalad tarihsiz rödovans sözleflmesine dayand rm flt r. Her fleyden önce davan n hukuki nitelemesinin do ru biçimde yap lmas zorunludur. Hukukumuzda rödovans sözleflmelerine iliflkin özel bir düzenleme bulunmamaktad r. Bu sözleflmeler yerleflik Yarg tay uygulamalar nda BK'n n has lat kiralar na iliflkin 270 ve devam eden ilgili maddeleri hükümleri çerçevesinde de erlendirilmektedir. (Dairemizin tarih ve 1998/ say l ilam nda da önceden imzalanan ve bilahare maden siciline tescil edilen iki ayr sözleflmeye dayal talepler aç s ndan maden siciline kay tl sözleflme d fl ndaki sözleflme hükümlerinin de taraflar ba lay c oldu u belirtilmifltir.) Taraflar aras ndaki sözleflmenin maden siciline tescili zorunlulu u bulunmay p,tescil ancak madendeki devlet hakk n n takibi aç s ndan hüküm ifade etmektedir. O halde mahkemece herhangi bir flekil flart na tabi olmayan rödovans sözleflmesine dayal davac taleplerinin de erlendirilmesi gerekir iken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan Maden Kanunu'nun 38. maddesine göre sözleflmenin maden siciline kaydedilmedi i gerekçesiyle davan n reddi do ru görülmemifl, karar n bu nedenle dahi bozulmas gerekmifltir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval vekili. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk

15 2626 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Genel Kurulu nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde oybirli iyle karar verildi.

16 Yarg tay Kararlar 2627 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2006/4-715 K: 2006/725 T: ÖZEL HUKUK TÜZEL K fi S ÖZEL HUKUK KURALLARI KAMUSAL TAHK M YÖNTEM * (3533 SY m 1) Özet: Anonim flirket statüsünde bulunan Türk Telekomünikasyon Afi özel hukuk hükümlerine tabi olmas ve sermayesinin tamam n n devlete ait olmamas gözönüne al nd - nda, 3533 Say l Yasada belirlenen tahkim yönteminin Türk Telekomünikasyon Afi ile belediye aras ndaki uyuflmazl a uygulanmas olanaks zd r. Taraflar aras ndaki "Tazminat" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara Asliye 13. Hukuk Mahkemesince davan n k smen kabulüne dair verilen gün ve 2003/ /259 Say l Karar n incelenmesi davac vekili ile daval lardan Ankara Büyükflehir Belediye Baflkanl vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 4. Hukuk Dairesinin gün ve 2004/13432 E. 2005/9275 K. say l ilam ile, (...1-Dosyadaki yaz lara, karar n dayand kan tlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin de erlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davac n n daval lardan Murat a yönelik temyiz itirazlar n n reddi ile bu daval ya yönelik hükmün onanmas gerekir. 2- Taraflar n di er temyiz itirazlar na gelince; dava, haks z eylem nedeniyle u ran lan zarar n tazmini istemine iliflkindir. Yerel mahkemece dava k smen kabul edilmifl, karar davac ile daval lardan Ankara Büyükflehir Belediye Baflkanl temyiz etmifltir Say l Kanunun 1. maddesine göre genel, katma ve özel bütçelerle yönetilen daireler ve belediyelerle sermayesinin tamam devlete veya belediyelere yahut özel idarelere ait olan daire ve müesseseler aras nda ç - kan uyuflmazl klardan adalet mahkemelerinin görevi içinde bulunanlar o kanunda yaz l tahkim usulüne göre çözümlenir. Mahkemece taraflar n durumlar gözetilerek sözü edilen yasa buyru u uyar nca dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmek gerekirken iflin esas n n incelenmifl olmas bozmay gerektirir...) gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yap lan yarg lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir. _ ( * ) Gönderen: Av. Talih UYAR

17 2628 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 TEMY Z EDEN: Davac ve Daval Ankara Büyükflehir Belediye Bflk. Vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu Karar nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Dava haks z eylem nedeniyle u ran lan zarar n tazmini istemine iliflkindir. Davac Türk Telekomünikasyon vekili, daval Belediye Fen flleri Yol fiube Müdürlü ü ne ait, di er daval Murat taraf ndan kullan lan B-9 Dozer ifl makinesi ile yol çal flmas yaparken, davac Türk Telekom Afi ye ait kablo ve güzergah na hasar verip zarara u ratt n, meydana gelen olaydan dolay davac kuruluflun zarar n n toplam TL oldu- unu, tespit dosyas nda da TL masraf yap ld n ileri sürerek zarar miktar ile tespit masraf n n daval lardan müflterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir. Daval Ankara Büyükflehir Belediye Baflkanl vekili, davac kurumu uyard klar halde kay ts z kald klar n, tesislerini kald rmad klar n ve görevli bir personel bulundurmad klar n bu nedenle hasar n meydana gelmesinde davac kurumun ihmali oldu unu, davan n reddine karar verilmesi gerekti ini cevaben bildirmifltir. Mahkemenin "Belediye'ye ait dozerin dikkatsiz ve tedbirsizce yol yap m çal flmalar s ras nda davac ya ait yer alt telefon kablolar na hasar verdi ini, toplam hasar miktar tutar n n TL oldu u, olayda daval Belediye ve dozer operatörünün müfltereken %80 oran nda kusurlu oldu u, davac n n olaydaki kusurunun ise %20 oran nda bulundu u" gerekçesiyle davan n k smen kabulüne dair verdi i karar, Özel Dairece yukar da belirtilen nedenle bozulmufl, mahkemece "Davac flirketin 3533 Say l Yasan n 1. maddesinde sözü edilen resmi Daire ve Müesseseler aras nda olmad dolay s yla uyuflmazl a 3533 Say l Yasan n 1. maddesinde bahsedildi i gibi tahkim usulü ile de il iflin esas na girilerek çözümlenmesi gerekti i sonucuna var ld " gerekçesiyle önceki kararda direnilmifltir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl k; taraflar n s fat na göre uyuflmazl n genel mahkemede mi, yoksa 3533 Say l Yasa hükümleri gere ince mecburi tahkim prosedürü çerçevesinde mi bak l p sonuçland r lmas gerekti i noktas ndad r. Sorunun çözümü, Türk Telekomünikasyon Afi'nin hukuki statüsünün irdelenmesini gerekli k lmaktad r. 406 say l Telgraf ve Telefon Kanunu nun 4000 Say l Kanun ile de iflik 1. maddesinde Telekomünikasyon hizmetlerinin Türk Telekomüni-

18 Yarg tay Kararlar 2629 kasyon Anonim fiirketi taraf ndan yürütülece i, 4673/1 md. ile de iflik f kras nda ise Türk Telekomun, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim flirket oldu u ifade edilmektedir. 233 say l KHK'ye ba l cetvelde Kamu ktisadi Kurulufllar aras nda say lmakta iken tarih ve 4502 Say l Kanunun geçici 3. maddesi ile (K K) listesinden ç kar lm flt r. Kamu iktisadi teflebbüsleri ticari iflletme kurup ifllettikleri için tacirdirler. Bunlar n sermayelerinin devlete ait olmas ve baz yönetim organlar n n tayin usullerinin özellik arz etmesi, bu kurumlara kamu hukuku müessesi vasf vermeyip, bu kurulufllar özel hukuk tüzel kiflisi olup, haklar nda hususi hukuk hükümleri uygulan r. Kald ki, Türk Telekom hisselerinin tamam Hazine'ye ait bulunmakta iken, Bakanlar Kurulu'nun tarih ve 2005/9146 say l Türk Telekomünikasyon Anonim fiirketi'nin %55 oran ndaki hissesinin blok olarak sat fl na iliflkin nihai devir ifllemlerine dair karar n yürürlü e konulmas hakk nda karar uyar nca, %55 oran ndaki hissesinin blok olarak sat fl suretiyle özellefltirilmifl bulunmaktad r Say l Yasan n 1. maddesinde; "Umumi, mülhak ve hususi bütçelerle idare edilen daireler ve belediyelerle sermayesinin tamam devlete veya belediye veya hususi idarelere ait olan daire ve müesseseler aras nda ç kan ihtilaflardan adliye mahkemelerinin vazifesi dahilinde bulunanlar bu kanunda yaz l tahkim usulüne göre halledilirler" denilmektedir. Bu aç k hüküm karfl s nda, davac Türk Telekomünikasyon Afi nin hangi yönüyle bak l rsa bak ls n bu kanun hükümlerine tabi olmad anlafl lmaktad r. Efl söyleyiflle davac n n anonim flirket statüsünde bulundu u daire veya müessese olmad, di er yandan flirketin aç kça özel hukuk hükümlerine tabi k l nmas, sermayesinin tamam n n devlete ait bulunmamas, göz önüne al nd nda 3533 Say l Yasa hükümlerinin davaya konu olayda uygulanma olana yoktur. Bu görüflü; Yarg tay Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve 2002/ E., 551 K.; gün ve 2005/4-650 E., 711 say l kararlar da do rulamaktad r. Bu nedenle davaya genel mahkeme s fat yla bak l p sonuçland r lmas usul ve yasaya uygun olup, mahkemenin buna iliflkin direnmesi de yerindedir. Ne var ki iflin esas na yönelik temyiz itirazlar özel dairece incelenmedi inden dosyan n temyiz itirazlar incelenmek üzere özel daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ: Yukar da aç kland üzere direnme uygun olup, iflin esas - na iliflkin davac ve daval Belediye vekillerinin temyiz itirazlar n n incelenmesi için dosyan n 4. Hukuk Dairesine gönderilmesine, oybirli i ile karar verildi.

19 2630 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2006/4-762 K: 2006/735 T: TAZM NAT DAVASI MAHKEME KARARLARI YARGIDA AÇIKLIK VE NETL K LKES ÖNCEK KARARDA D REN LMES NE DEN LEREK YEN B R KARAR YAZILMAMASI DURUMU* (HUMK m. 388, 389) Özet: Mahkeme kararlar nda taraflara yüklenen borç ve tan nan haklar n s ra numaras alt nda birer birer aç k ve tereddüt uyand rmayacak flekilde gösterilmesi gerekir. Bu biçim yarg da aç kl k ve netlik ilkesinin gere idir. Aksine durum, yeni tereddüt ve uyuflmazl klar yarat r, dava içinden yeni davalar do ar ve kamu düzeni ve toplumsal bar fl oluflturulamaz. Taraflar aras ndaki "Tazminat" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve 2004/ say l karar n incelenmesi davac lar taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 4. Hukuk Dairesi'nin gün ve say l ilam yla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap lan yarg lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Davac lar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Mahkeme kararlar nda nelerin yaz laca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388. maddesinde belirtilmifltir. Hüküm sonucu k sm nda gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakk nda verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tan nan haklar n mümkünse s ra numaras alt nda birer birer aç k flüphe ve tereddüt uyand rmayacak flekilde gösterilmesi gerekir. Ayn kural HUMK un 389. maddesinde de tekrarlanm flt r. Keza HUMK un 381. maddesi (karar n tefhimi en az 388. maddede belirtilen _ ( * ) Gönderen: Av. Talih UYAR

20 Yarg tay Kararlar 2631 hüküm sonucunun duruflma tutana na geçilerek okunmas suretiyle olur). Bu biçim yarg da aç kl k ve netlik prensibinin gere idir. Aksi hal, yeni tereddüt ve ihtilaflar yarat r. Hatta giderek denebilir ki, dava içinden davalar do ar, hükmün hedefine ulafl lmas n engeller, Kamu düzeni ve bar fl oluflturulamaz. Ayr ca bozma karar ile ilk hüküm hayatiyetini yitirdi inden ona at f suretiyle hüküm tesisinin yukar da aç klanan kurallara uygun düflmeyece i de aflikard r. Öte yandan Yarg tay' n yerleflmifl görüflü de bu yöndedir. (Hukuk Genel Kurulu'nun gün 323/391 say l ve gün say l ve gün say l kararlar.) Ceza Genel Kurulu'nca da CMUK un benzer hükümleri tafl yan 261 ve 268. maddelerinin uygulanmas nda bozulan karar n geçerlili ini ve yerine getirilme yetene ini yitirdi inden "önceki hükümde direnilmesine" denilmekle yetinilerek ve at f suretiyle hüküm kurulamayaca kabul edilmifltir (Ceza Genel Kurulu'nun gün say l karar ). Somut olayda da aslolan k sa kararda, hüküm f kras oluflturulmam fl; yaln zca "önceki kararda direnilmesine" denilmekle yetinilmifltir. O itibarla mahkemece HUMK un 388. maddesinin aç k hükmü gözetilmeksizin yaz l biçimde karar verilmesi do ru de ildir. Direnme karar bu nedenle bozulmal d r. SONUÇ: Davac lar vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlar - n n incelenmesine flimdilik yer olmad na, istek halinde temyiz peflin harc n n iadesine, gününde oybirli iyle karar verildi.

21 2632 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2006/8-721 K: 2006/716 T: M RASÇILIK BELGELER ÇEK fimes Z YARGI KES N HÜKÜM YARGILAMANIN YEN LENMES * (HUMK m. 445) Özet: Mirasç l k belgeleri çekiflmesiz yarg sonunda al nan kararlard r. Bu tür kararlar maddi hukuk aç s ndan kesin hüküm de- ildirler. Zira, böyle bir belgenin aksi her zaman iddia ve ispat olunabilir. Çekiflmesiz yarg yöntemiyle al nm fl mirasç l k belgesinin, sonradan has ml olarak al nan yeni bir mirasç l k belgesiyle ortadan kald r lmas durumunda, yarg laman n yenilenmesini isteme olana vard r. Taraflar aras ndaki "Yarg lanman n Yenilenmesi" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Çatalca 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve say l karar n incelenmesi davac lar vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 8. Hukuk Dairesinin gün ve say l ilam ile, (...Davac lar vekili, vekil edenlerinin miras b rakan Hayriye'den kalan dava konusu 166, 422, 423, 439 ve 477 parsellerin miras paylar oran nda tapu kay tlar n n iptal ve tescili için daha önce açt klar ve retle sonuçlanan Çatalca 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin gün 1996/304 esas 1999/324 Karar Say l kesinleflmifl hükmünün yarg laman n yenilenmesi yoluyla ortadan kald r lmas na karar verilmesini istemifl, dava tarihinden önce kay t maliki Fahri'nin mirasç lar na karfl aç lan ikinci dava dosyas bu dosyayla birlefltirilerek yarg lama yürütülmüfl ve sona erdirilmifltir. Daval lar vekili, ayn tafl nmazlar hakk nda davac lar n daha önce Çatalca 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açt klar davan n reddedildi ini, bu davan n da reddine karar verilmesini savunmufltur. Mahkemece, yarg laman n yenilenmesi nedenleri bulunmad gerekçesiyle davan n reddine, 166, 422, 423 ve 439 parsellerin tespitlerinin kesinleflti i tarihten bu dosya ile birlefltirilen tapu iptali ve tescil davas na iliflkin 2001/290 esas nolu dava dosyas n n aç ld tarihe kadar on y ll k bak düflürücü sürenin geçmifl olmas nedeniyle reddine, tapu iptali ve tes- _ (*) Gönderen: Av. Talih UYAR

22 Yarg tay Kararlar 2633 cil davas ile 477 parsel hakk ndaki dava dosyas n n ayr lmas na, ayr esasa kayd na karar verilmesi üzerine; hüküm, davac lar vekili taraf ndan temyiz edilmifltir. Tapu kay tlar na göre, dava konusu 166, 422, 423 ve 477 parseller daval lar ad na hükmen, 439 parsel de ortak miras b rakan Ali ad na kadastro yoluyla tespit ve tescil edilmifllerdir. Davac lar vekili, dava konusu tafl nmaz n vekil edeninin yak n miras b rakan Hayriye'ye atalar ndan intikal etti ini, vekil edenlerinin mirasç l k s fat gizlenmek suretiyle daval lar ad na tescil edildi ini, tafl nmazlar Hayriye'den kalan yerlerden olmasa bile, Hayriye'nin ortak miras b rakan Mustafa o lu Ali'nin efli olmas nedeniyle miras pay n n bulundu unu, miras paylar oran nda iptal ve tescile karar verilmesini iddia etmifltir. Davac lar n ayn parseller hakk nda daha önce açt klar tapu iptali ve tescil davas, yukar da tarih ve say s yaz l hükümle reddedilmifltir. Esas numaras an lan dava dosyas nda dava konusu parsellerin ortak miras b - rakan Mustafa o lu Ali'den kald, Çatalca Sulh Hukuk Mahkemesinin 1981/ esas ve karar say l mirasç l k belgesinde; tafl nmaz n maliki Ali'nin mirasç lar n n daval lardan ibaret bulundu unun belirlenmesi karfl s nda davan n reddine karar verilmifl, davac lar n temyizi üzerine Yarg tay 8. Hukuk Dairesince onanarak karar düzeltme iste ine baflvurulmaks z n hüküm kesinleflmifltir. Davac lar n daha sonra has ml olarak Çatalca Sulh Hukuk Mahkemesine açm fl olduklar mirasç l k belgesinin iptali ve yeni belgenin verilmesi davas n n yap lan yarg lamas sonunda, gün, 555/768 esas ve karar say l hükümle yukar da tarih ve say s yaz l mirasç l k belgesinin iptaline, Mustafa o lu Ali'nin mirasç lar - n n belirlenmesine karar verilmifltir. Yeni mirasç l k belgesinde davac lar n da mirasç olduklar belirlenmifl ve bu hüküm tarihinde kesinleflmifltir. Davac lar, görülmekte olan davada elde ettikleri yeni mirasç l k belgesine dayanarak yarg laman n yenilenmesi iste inde bulunmufllard r. Yarg laman n yenilenmesi sebepleri HUMK un 445. maddesinde s n rl olarak say lm flt r. Ancak, an lan maddede yaz lan nedenlerin bulunmas halinde yarg laman n yenilenmesi yoluna baflvurulabilir. Bu maddenin 3. bendinde "Hükme esas ittihaz olunan bir ilam hükmü fesih ve nakzolunarak kaziyei muhkeme teflkil etmek suretiyle külliyen mürtefi olmas " yarg laman n yenilenmesi nedeni olarak kabul edilmifltir. Mirasç l k belgesinin al nmas çekiflmesiz yarg sonunda verilen bir karard r. Çekiflmesiz yarg ya iliflkin kararlar fleklen kesinleflmifl olsalar bile, maddi hukuk aç s ndan kesin hüküm teflkil etmezler. Bu nedenledir ki; bu tür belgelerin gerçe e ayk r olarak al nm fl olmas halinde istek üzerine mahkemece tekrar de ifltirilebilirler ve yeni bir mirasç l k belgesi verilebilir. Baflka bir anlat mla; böyle bir belgenin aksi her zaman iddia ve ispat edilebilir. Yukar da da aç kland üzere, çekiflmesiz yarg sonucu al nan kararlar maddi anlamda kesin hü-

23 2634 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 küm oluflturmazlar. Somut olayda; davac lar, mirasç l k s fatlar n n gizlenmifl olmas karfl s nda has ml olarak ald klar ikinci mirasç l k belgesi ile Mustafa o lu Ali'nin mirasç lar olduklar n kan tlam fl ve belgelendirmifllerdir. Daha önce aç lan davada nazara al nan mirasç l k belgesi kesinleflen yeni bir hükümle ortadan kald r lm flt r. Bu hüküm HUMK un 445/3. f kras nda düzenlenen yarg laman n yenilenmesi sebebidir. Böyle bir hükme dayan larak yarg laman n yenilenmesi iste inde bulunulmas mümkündür. Mahkemece görülmekte olan davan n aç ld tarihte yeni tarihli mirasç l k belgesinin elde edilmedi i, daha önce aç lan ve retle sonuçlanan davada, tafl nmazlar n miras b rakan annesi Hayriye'den kald, bu davada da ortak miras b rakan Mustafa o lu Ali'den kald yönünden davac - lar n çeliflik iddiada bulunduklar, bu nedenle edinme sebepleri farkl oldu- u gerekçesiyle dava reddedilmifltir. Yarg laman n yenilenmesi yoluyla ortadan kald r lmas istenen davada davac lar tafl nmaz n miras b rakan n Hayriye'den kald n, Hayriye'den kalan yerler olmasa bile Mustafa o lu Ali'nin efli olmas nedeniyle miras pay ve hakk n n bulundu unu ileri sürmüfller, görülmekte olan davan n aç ld tarihte ikinci mirasç l k belgesinin al nmas için dava açm fl olmalar karfl s nda mahkemenin ret gerekçesine kat lmak mümkün de ildir. Yarg laman n yenilenmesi iste i mesmu görüldü ü takdirde iddia ve savunma çerçevesinde taraf delillerinin toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yaz l flekilde hüküm kurulmufl olmas nda bir isabet görülmemifltir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Davac lar vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulu nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: Davac lar vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde oyçoklu u ile karar verildi.

24 Yarg tay Kararlar 2635 KARfiI OY YAZISI Davac lar NB ve alt arkadafl taraf ndan tarihinde yarg laman n yenilenmesi ve tapu iptali ve tescil istekli olarak aç lan davada davac lar dava konusu 166, 422, 423, 439 ve 477 nolu parsellerin kök miras b rakan Balkan harbinde öldü ü söylenen Mustafa o lu Ali'den kald n, ne var ki, arazi kadastrosu s ras nda bu yerlerin miras b rakan Mustafa o lu Ali ad na tespitinin yap ld, ancak, 166 nolu parsele Hazinenin uygulanan vergi kayd n n bu yere uymamas nedeniyle itiraz etti i, 422, 423 ve 477 nolu parsellere de, köy tüzel kiflili inin mera oldu undan bahisle itirazda bulundu u, Kadastro Mahkemesine her parsel için ayr ayr aç lan davalar n redle sonuçland n, Kadastro Mahkemesine sunulan 1981/ esas ve karar say l veraset belgesi dikkate al narak mirasç lar FU ve FD adlar na tescillerine karar verildi i 166 nolu parselin tarihinde hükmen, 477 parselin tarihinde hükmen, 422 ve 423 nolu parsellerin tarihinde hükmer kesinlefltikleri, dava konusu 439 nolu parselin tespitine itiraz olmad için tarihinde kesinleflti i, davac lar n ayn tafl nmazlar için tarihinde 1991/42 esasta kay tl dosya ile ayn hukuki sebebe tutunarak fakat bu yerlerin kök miras b rakan Mustafa o lu Ali'den de- il de, Ali efli Hayriye'den kald n ve Hayriye'ye de kendi ceddinden intikal etti- ini ileri sürerek paylar oran nda iptal ve teflci davas aç ld n, önce görülen 1991/42 esasta kay tl mahkemede verilen ilk kararla davan n kabulüne, paylar oran nda davac lar ad na tesciline karar verilmifltir. Temyiz edilmekle Yarg tay 8. Hukuk Dairesince araflt rma bozmas yap lm flt r. Yerel mahkeme bozmaya uymufltur. Bundan sonra, mahalli mahkeme dava konusu tafl nmazlar n iddia edildi i üzere davac lar n murisi Hayriye'den de il de, kök miras b rakan Mustafa o lu Ali'den kald n belirleyerek davan n reddine karar vermifltir. Bu karar Yarg - tay 8. Hukuk Dairesince tarihli ilam yla aç klama getirilerek nizal tafl nmazlar n kök muris Mustafa o lu Ali'den kald ve davac lar n ketmi verese hukuksal sebebi nedeniyle has ml olarak alacaklar veraset ilam yla önceki veraset belgesini iptal ettirerek yeni bir mirasç l k belgesi almalar gerekti ine de inilmifltir. Eldeki yarg laman n iadesi istemli dava Yarg tay 8. Hukuk Dairesinin aç klamal onama ilam ndan hareketle aç lm flt r. Davac lar, kök muris Mustafa o lu Ali'nin dul kalan efli Hayriye'nin 2. evlili- ini yapt Mehmet Avc 'dan olma çocuklar ve torunlar d r. Daval lar ise Hayriye'nin ilk kocas Mustafa o lu Ali'den olma torunlar d r. lk davadaki ve son davadaki hukuki sebep ketmi veresedir. lk davadaki iddia bu tafl nmazlar n Hayriye'den kald ve Hayriye'ye de kendi ceddinden intikal etti idir. kinci davas ndaki (eldeki davadaki) iddia ise kök murisi Mustafa o lu Ali'den kald d r ve iddian n de ifltirilmesine muvafakat edilmemifltir. Mahalli mahkeme, yarg laman n iadesi istemli davan n reddine karar vermifltir. Temyiz edilmekle Yarg tay 8. Hukuk Dairesinin ço unluk görüflü karar yla ilk derece mahkemesinin karar bozulmufltur, Yerel mahkeme az nl k görüflünün kendi düflüncesine uygun oldu unu belirlemekle önceki kararda srar etmifltir. Toplanan deliller tüm dosya içeri inden; HUMK un 445/3. maddesine tutunularak yarg laman n iadesi isteminde bulunulmufltur. Hemen belirtmek gerekir ki, Kadastro Mahkemesi nde karara esas al nan Sulh Hukuk Mahkemesi nin 1981/ esas ve karar say l veraset belgesi has ms zd r. Bir baflka anlat mla has ms z veraset belgesiz aksi sabit olun-

25 2636 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 caya kadar geçerli bir belgedir. Mahkeme ilam de ildir. HUMK.nun 392/sor cümlesi gere ince böyle bir karara ilam vasf n n verilebilmesi için "kararda iki taraf n bulunmas " gerekir. Öte yandan Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Kitab n n 2001 bask s n n 3. cildinin sayfas nda "ilam kavram yaln z çekiflmeli yarg ya ait bir terimdir. Buna karfl l k ilam kavram çekiflmesiz yarg ya yabanc d r. Örnek, aksi sabit oluncaya kadar geçerli oldu u belirtilmek suretiyle verilen mirasç l k belgesi klasik anlamda bir ilam de ildir. lam kavram, yaln z çekiflmeli yarg ya ait bir terim olup, çekiflmesiz yarg ya yabanc d r. Her zaman aksi, iddia ve ispat edilebilir. Yap lan ifllemi tam bir dava olarak nitelemek yerinde olmaz. Nizas z kaza yolu ile an lan kararlar hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteli i tafl maz." fleklinde aç klama getirmifltir. Bu durumda, iptali istenen ve Kadastro Mahkemesi kararlar nda esas al nan Sulh Hukuk Mahkemesinin 1981/ esas ve karar say l has ms z veraset belgesi ilam de ildir. Öyle ise, HUMK un 445/3. maddesi gere ince has ml olarak al nan veraset ilam yla iptale konu olan veraset belgesi ilam olmayaca ndan ortada HUMK un 445/3. maddesi uyar nca aranan koflul gerçekleflmemifltir. Öyle ise, böyle bir davan n görülebilme olana yoktur. Öte yandan HUMK un 447. maddesi gere ince üç ayl k yasal sürede geçmifltir. Bu süre mahkeme taraf ndan kendili inden re'sen dikkate al nmas gereken süredir. Sürelere mahkemeler uymak zorundad r. Aksi taktirde davalar n sonucu al nmaz ve kesin hüküm ortaya ç kmaz. Taraflar aras nda 1991/42 esasta kay tl önce görülen ve yarg denetiminden geçen dosya içerisinde daval lar (adlar na tescil yap lan kifliler) vekilleri cevap dilekçesiyle ve daha sonraki aflamalarda verdikleri dilekçelerle, davac lar ketmi verese nedeniyle kendilerinin sakland n ileri sürüyorlarsa Kadastro Mahkemesindeki has ms z veraset belgesini has ml olarak alacaklar ilamla iptal ettirerek mirasç l k belgesi almalar gerekti ini aç kl kla dile getirmifller ve yerel mahkeme hakimine bu konuda davac lara kesin önem verilmesi gerekti i yönünde uyar da bulunmufllard r. Hal böyle olmas na karfl n ilk dava 10 y l kadar devam etmekle gerek mahalli mahkeme hakimi, gerekse davac lar bu konuda dava açmam fllard r. Öyle ise, kendilerinin ketmediidi ini, 1991/42 esasta kay tl önceki davan n yarg lamas s ras nda ö renmifllerdir. Nitekim, kendileri de önceki davaya Sulh Hukuk Mahkemesinin 1991/ esas ve karar say l has ms z veraset belgesi ile mirasç olduklar n belirlemifllerdir. Öyle ise, kendilerinin al p sunduklar has ms z veraset belgesi ve daval lar n mahkemeye verdikleri cevap dilekçeleri ile bu durumu ö rendiklerinden HUMK un 447. maddesindeki üç ayl k süreleri de kaç rm fllard r. Her iki halde de yarg laman n yenilenmesi iste inin dinlenme olana kalmam flt r. Bu durumda mahalli mahkemenin direnme karar do rudur. Ne var ki, HGK n n ço unlu u taraf ndan yerel mahkeme karar n n bozulmas na iliflkin olarak tecelli eden görüfllerine kat lmam mümkün olmam flt r. Aç klad m nedenlerle mahalli mahkeme karar n n onanmas gerekti i düflüncesindeyim. S. ALTINGÖZ Üye

26 Yarg tay Kararlar 2637 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/10-24 K: 2007/33 T: fi HUKUKU STE E BA LI S GORTALILIK 506 SAYILI YASA KAPSAMINDA ZORUNLU S GORTALILI IN BULUNMASI KOfiULU (506 SK m. 85) Özet: ste e ba l sigortal l k sistemi öncesinde Tar m flçileri Sosyal Sigortalar Kanunu kapsam nda sigortal olan davac n n 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa göre tescili bulunmad anlafl ld ndan, an lan kanunun 85. maddesi kapsam nda iste e ba l sigortal olarak kabulünde olanak bulunmamaktad r. Taraflar aras ndaki " ptal-tespit" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Mersin 1. fl Mahkemesince davan n kabulüne dair verilen gün ve say l karar n incelenmesi daval vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 10. Hukuk Dairesinin gün ve say l ilam ile; (...Dava; davac n n, 2925 Say l Yasaya tabi tescilinin esas al nmak suretiyle, tarihli talebine istinaden kurum taraf ndan iste e ba l sigortal l n n kabul edilmesi nedeniyle, dönemindeki iste e ba l prim ödemelerinin geçerli oldu unun tespiti ile aksine' kurum iflleminin iptali istemine iliflkin olup; mahkemece, primlerin süresinde kuruma yat r lm fl olmas nedeniyle iste in kabulüne karar verilmifltir Say l Yasan n 2. maddesine göre süreksiz olarak tar m ifllerinde hizmet akdiyle çal flanlar, istekte bulunmalar kayd yla bu kanuna göre sigortal say ld klar ndan, esasen kendileri (bizatihi) özde bir nevi iste e ba l sigortal niteli i tafl maktad rlar. O nedenle de an lan yasada ayr ca 506 Say l Yasan n 85. maddesine benzer bir sigortal l k sistemi bulunmad gibi, her bir yasan n kapsam, kendi içinde s n rl olup, birbirine at fta bulunmad kça di er yasadaki hükümlerin o yasa çerçevesinde uygulanma olana- bulunmad aç kt r. Nitekim 2925 Say l Yasan n 39. maddesi de, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, 506 Say l Yasan n uygulanmas olas maddelerini sayarken, çekiflme konusu iste e ba l sigortal l hüküm alt na alan 85. maddeye temas etmedi i görülmektedir. O nedenledir ki olayda 506 Say l Yasan n 85. maddesinin uygulanma yeri yoktur. Belirtmek gerekirse, _ (*) Gönderen: Av. Hulki ÖZEL, Mersin Barosu

27 2638 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Dairemizce de benimsenen Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve 2004/ Esas ve 2004/593 say l karar içeri i de bu do rultudad r. 506 Say l Kanunun 85. maddesinin 4842 Say l Kanun ile yap lan de- ifliklikten önceki yürürlükte bulunan hükmüne göre; malûllük, yafll l k ve ölüm sigortal l na iste e ba l olarak devam edilebilmesi için gerekli yasal koflullardan biri de müracaat tarihinden önce 506 Say l Kanuna göre tescil edilmifl olmakt r. An lan maddenin aç k hükmü karfl s nda 2925 Say l Yasaya göre yap lan ve davaya konu edilen tescil, 506 Say l Kanuna göre tescil edilmifl olmak flart n gerçeklefltirmedi inden, davan n reddine karar verilmesi gerekirken yan lg l de erlendirme ile yaz l flekilde davan n kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. O halde, daval Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlan kabul edilmeli ve hüküm bozulmal d r...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Davac n n, y llar aras nda 2925 Say l Kanun kapsam nda tar m sigortal s oldu u, 506 Say l Kanuna göre tescili yap lmadan, tarihinden itibaren iste e ba l sigortal l a kabul edildi i uyuflmazl k konusu de ildir. Özel Daire ile Yerel Mahkeme aras ndaki uyuflmazl k; 2925 say l Tar m flçileri Sosyal Sigortalar Kanunu kapsam nda sigortal olup, 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa göre tescili bulunmayan davac n n, an lan kanunun 85. maddesi kapsam nda iste e ba l sigortal l na geçerlilik tan n p tan namayaca noktas nda toplanmaktad r. Bilindi i üzere ülkemizde çal flanlar, sosyal güvenlikleri yönünden çeflitli sosyal güvenlik kurulufllar kapsam na al nm fl ve her güvenlik kuruluflu, kapsam ve koflullar n belirlemifltir. Sosyal güvenli in sa lanmas yönünden, iradi sistem de il, belli koflullar n oluflumuna ba l olarak zorunlu sistem öngörülmüfltür. Bunun sonucu, kamusal statüde, kamuda çal flanlar, temelde T.C. Emekli Sand bünyesinde yer al rken; ba ms z olarak, tar msal faaliyet d fl kendi ad na kazanç sa layan iflte çal flanlar Ba -Kur, hizmet akdine tabi çal flanlar Sosyal Sigortalar Kurumu, tar msal alanda kendi adlar na çal flanlar Ba -Kur kapsam nda yer alm fllard r. Kapsamda bulunan sigortal lar n zorunlu sigortal l klar yan nda, iste- e ba l sigortal l klar öngörülmüfl ve tüm sigortal lar kendi tabi olduklar Kanun çerçevesinde korunma alt na al nm fllard r.

28 Yarg tay Kararlar 2639 Nitekim, 506 say l Sosyal Sigortalar Kanunun 2. maddesinde, kimlerin kanun kapsam nda oldu u aç kça ortaya konulmufl; buna göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç iflveren taraf ndan çal flt r lanlar, sigortal say lm fllard r. Öte yandan, davan n yasal dayana n oluflturan 506 Say l Kanunun 85. maddesinde; bir kimsenin malullük, yafll l k ve ölüm sigortalar na iste e ba l devam edebilmesi için, di er koflullar n yan nda, baflvuru tarihinden önce 506 Say l Kanuna göre Sosyal Sigortalar Kurumuna zorunlu sigortal olarak tescili öngörülmüfltür. Bu noktada tescilden amaç, az yukar da aç klanan, 506 Say l Kanunun 2. maddesinde belirtildi i biçimde zorunlu sigortal l k statüsünün önceden gerçekleflmifl bulunmas d r. Zorunlu sigortal l n oluflabilmesi için, Kanunun gerekli gördü ü biçimde bir sigortal l k statüsünün meydana gelmifl olmas gereklidir. fiu hale göre, 2925 say l Tar m flçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi sigortal lar ile, 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa tabi sigortal lar, kendi tabi olduklar Kanun çerçevesinde korunma alt na al nd klar ndan; 2925 Say l Kanuna göre tescil edilme iflleminin, 506 Say l Kanun aç s ndan da, ayn tür tescil ifllemi olarak kabul edilmesine olanak bulunmam a k t a d r. Esasen, 2925 Say l Kanunun 39. maddesinde, an lan Kanunda hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak 506 Say l Kanunun maddeleri aras nda, iste e ba l sigortal l n koflullar n düzenleyen 85. maddesi g ö s t e r i l m e m i fl t i r. Bu itibarla, 2925 Say l Kanun gere ince sigortal olanlar n, 506 Say l Kanunun 85. maddesinin öngördü ü koflullara sahip bulunmad aç kt r. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun gün, E: 2004/21-516, K: 593, gün, E: 2005/21-323, K: 374, gün, E: 2006/10-287, K: 336 ve gün, E: 2006/10-554, K: 202 say l kararlar nda da ayn ilke benimsenm i fl t i r. Tüm aç klamalar çerçevesinde somut durum de erlendirildi inde; iste e ba l sigortal l k öncesinde 2925 say l Tar m flçileri Sosyal Sigortalar Kanunu kapsam nda sigortal olan davac n n, 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa göre tescili bulunmad anlafl ld ndan, an lan kanunun 85. maddesi kapsam nda iste e ba l sigortal olarak kabulüne olanak yoktur. Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece, ayn yöne iflaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda ve yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince B O Z U L M A S I N A, gününde, oybirli i ile karar verildi.

29 2640 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/21-73 K: 2007/71 T: TARIM BA -KUR S GORTALISI ZORUNLU S GORTALILIK TARIM BA -KUR S GORTALILI ININ SONA ERMES * Özet: Tar m Ba -Kur sigortal s olan davac n n, kuruma terk dilekçesi vermemesi ancak 506 say l Sosyal Sigortalar Kununu na tabi zorunlu sigortal olarak çal flmaya bafllamas ve bu sigortal n n da uzunca bir süre devam etmesi yan nda zorunlu sigortal l n bafllad tarihte Tar m Ba -Kur sigortal l - n n sona erdi i kabul edilmelidir. Taraflar aras ndaki "Zorunlu Tar m Ba -Kur Sigortal l n n Tespiti" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Tokat fl Mahkemesince davan n k smen kabulüne dair verilen gün ve 2004/2153 E K. say l karar n incelenmesi daval ve dahili daval vekilleri taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 21.Hukuk Dairesinin gün ve 2005/14323 E K. say l ilam ile, (...1-Dosyadaki yaz lara, toplanan delillere, hükmün dayand gerektirici sebeplere göre daval SSK'n n tüm daval Ba -Kur Genel Müdürlü ünün afla daki bendin kapsam d fl nda kalan temyiz itirazlar n n reddine. 2-Dava, davac n n tarihleri aras nda SSK'ya tabi tarihleri aras ndaki zorunlu sigortal l d fl nda tar m Ba -Kur sigortal s oldu unun tespiti istemine iliflkindir. Mahkemece, davac n n daval Ba -Kur Genel Müdürlü ünce ihtilaf ç - kar lmayan ve tarihleri aras ndaki süre ile SSK zorunlu sigortal s oldu u , tarihleri aras ndaki süre d fl nda tarihleri aras nda tar m Ba -Kur sigortal s oldu unun tesbitine, tar m Ba -Kur sigortal l ile çak flan tarihleri aras ndaki 506 Say l Yasaya tâbi iste e ba l sigortal l n n iptaline karar verilmifltir. Davan n yasal dayana n oluflturan 2926 Say l Yasada 506 Say l Yasan n 79. maddesine koflut geçmifl tar m Ba -Kur hizmetlerinin tesbitine iliflkin bir düzenleme mevcut de ildir Say l Yasa'n n 7. maddesi hükmüne göre, bu yasaya göre sigortal say lanlar, sigortal say ld klar tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma baflvurarak kay t ve tescillerini _ (*) Gönderen: Ali GÜNEREN, Yarg tay 21. Hukuk Dairesi Baflkan

30 Yarg tay Kararlar 2641 yapt rmak zorundad rlar. "An lan Yasan n 5. maddesi ile 7. madde de belirtilen süre içinde kay t ve tescillerini yapt rmayan sigortal lar n hak ve yükümlülüklerinin kay t ve tescil edildikleri tarihi takip eden aybafl ndan itibaren bafllayaca hükmü getirilmifltir Say l Yasan n 2 ve 3. maddeleri kapsam nda, kendi nam ve hesab na tar msal faaliyette bulunanlardan yasan n uygulanma tarihinde 50 yafl n dolduran kad nlarla, 55 yafl - n dolduran erkekler d fl ndakiler bak m ndan tar m Ba -Kur sigortal l zorunlu sigortal l k niteli inde bulunmaktad r. Baflka bir ifade ile sigortal olmak hak ve yükümlülü ünden vazgeçip kaç nmak mümkün de ildir. Di- er yandan resen tescil bafll n tafl yan 9. maddeye göre bu yasa kapsam nda sigortal say lanlar n sigortal l klar n n bafllad tarihten itibaren 3 ay içinde "Kurum'a kay t ve tescilini yapt rmayanlar n tescil ifllemlerinin Kurum'ca re'sen yap lmas gerekmektedir Say l Yasa'n n 36. maddesi kapsam nda Kurum'un prim alacaklar n Bakanlar Kurulu Karar ile ürün bedellerinden tevkifat suretiyle tahsil etmesi mümkündür. Bu ba lamda 2. madde kapsam na girenlerin belirtilen flekilde prim borçlar n n ürün bedellerinden tevkifat suretiyle kesilerek Ba -Kur'a ödenmesi halinde kay t ve tescil için kuruma baflvuru olmasa dahi bahse konu biçimde prim ödenmesi suretiyle kay t ve tescil konusundaki iradelerini ortaya koyduklar tart flmas zd r. Ba -Kur'un ifl bu prim ödenmesine ra men, sigortal y re'sen kay t ve tescil etmemesi yasan n kendisine yükledi i re'sen tescil mükellefiyetine ayk r l k teflkil etmektedir Say l Yasan n 10. maddesine göre kay t ve tescil ifllemlerinde Valilik, Kaymakaml k, Özel dare, Belediye, Muhtarl k ve Nüfus dareleri kay tlar ile di er kamu kurum ve kurulufllar n n, kanunla kurulu meslek kurulufllar n n, tar m sat fl kooperatifler kanununa göre kurulan pancar ekicileri istihsal kooperatifleri ile Birli i, T. fieker Fabrikalar Anonim fiirketi ve tar m kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankalar n kay tlar n n esas al naca bildirilmifltir. Bu kay tlar n tar mda kendi ad na ve hesab na ba ms z çal flman n yasal karinesi oldu u ortadad r. Dosyadaki bilgi ve belgelerden davac n n tarihinde daval Ba -Kur Genel Müdürlü ünce re'sen tar m Ba -Kur sigortal s olarak tescil edildi i ve daval Kurumca tarihi ile davac n n terk dilekçesi verdi i tarihi aras nda ve prim ödedi i tarihleri aras nda tar m Ba -Kur sigortal s olarak kabul edildi i, davac n n istem döneminde tarihleri aras nda SSK zorunlu sigortal s, tarihleri aras nda 506 Say l Yasaya tabi iste e ba l sigortal oldu u, tapuda üzerine kay tl zirai arazisinin bulundu u, muhtarl kça tanzim edilen belgeden 20 y ld r havanc l k ve çiftçilik yapt n n anlafl ld, Tekel daresine satt ürün bedellerinden tevkifat yoluyla , , , , , ve tarihlerinde Ba -Kur prim kesintisi yap ld anlafl lmaktad r. Mahkemece davac n n tarihinde tar m Ba -Kur terk dilekçesi verdikten sonra ürün bedellerinden prim kesintisi yap ld,

31 2642 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l tarihleri aras nda tar m Ba -Kur sigortal s oldu- unun tespitine iliflkin karar yerinde ise de terk bildiriminden sonra daval Kurumca yeni bir tescil ifllemi yap lmad gibi ürün bedellerinden de kesintinin yap ld na iliflkin belgenin bulunmad tarihleri aras nda tar m Ba -Kur sigortal l n n kabulü ile tespit karar verilmifl olmas usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. O halde, daval Ba -Kur Genel Müdürlü ünün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmal d r...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval ve dahili daval vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i gör ü fl ü l d ü : Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere ve özellikle; 2926 Say l Kanun'un 6. maddesi gere ince davac n n 2926 say l Tar mda Kendi Ad na Hesab na Çal flanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi sigortal l n n, 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa tâbi zorunlu sigortal olarak tarihinde çal flmaya bafllamas nedeniyle, tarihi itibar yla son bulmas na, dosyada davac n n terk dilekçesi verdi ine iliflkin bir bilgi ya da belge olmamakla birlikte, sigortal n n terk dilekçesi verip vermemesinin sonuca etkili olmamas na, davac n n sigortal oldu u sürenin (230 gün)makul süreyi aflm fl bulunmas na, ila tarihleri aras ndaki dönemde re'sen tescili gerekti inden herhangi bir bilgi yada belgenin de bulunmam fl olmas na göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. S O N U Ç : Daval ve dahili daval vekilleri temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda ve yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK'un 429. maddesi gere ince B O Z U L M A S I N A, gününde oybirli iyle karar verildi.

32 Yarg tay Kararlar 2643 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/2-144 K: 2007/156 T: A LE HUKUKU KOCANIN SADAKATS Z DAVRANIfiLARI D ER Efi N ALKOL K OLMASI KOCANIN A IR KUSURU BASKIN KUSUR MANEV G DER M Özet: Eflini baflka kad nlarla aldatarak sadakatsiz davran fllarda bulunan kocan n, alkolik efline oranla daha kusurlu oldu u kabul edilmeli ve efl lehine manevi tazminata hükmedilmelidir. Taraflar aras ndaki "Boflanma" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Kad köy 1. Aile Mahkemesince davan n kabulüne dair verilen gün ve 2003/1054 E., 2005/222 K. say l karar n incelenmesi daval vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 2. Hukuk Dairesinin gün ve 2005/12862 E., 2005/15091 K. say l ilam ile (...1- Dosyadaki yaz lara karar n dayand delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl fll k görülmemesine göre sair temyiz itirazlar yersizdir. 2 - Boflanmaya neden olan hadiselerde taraflar eflit kusurludur. Eflit kusurlu davac efl (kad n) yarar na manevi tazminat takdiri isabetsizdir. 3 - Davac efl (kad n) fizyoterapist olarak çal flmakta olup, düzenli bir gelire sahiptir. Kad n için tedbir nafakas takdiri do ru görülmemifltir. (TMK m. 169, 185, ) gerekçesiyle manevi tazminat ve tedbir nafakas yönünden bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda; mahkemece manevi tazminat yönünden önceki kararda direnilm i fl t i r. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Dava boflanma, nafaka ve manevi tazminat iste ine iliflkindir. Davac fiög vekili daval n n yabanc uyruklu baflka kad nlar ile iliflkisi oldu unu, çocu unun ve eflinin nafakas n bu kad nlara yedirmeye bafllad n, evine ait tüm giderleri davac n n s rt na yükledi ini ileri sürerek taraflar n boflanmalar na, ayl k TL yoksulluk nafakas na, müflterek çocuk için ayl k TL ifltirak nafakas na, boflanmaya daval n n onur k r c davran fllar ve kusuru neden oldu undan

33 2644 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l TL manevi tazminat n davac ya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmifltir. Daval AG vekili cevap dilekçesinde, davac eflin evhaml ve flüpheci davranmas n n ve daval ya bu isnatlarda bulunmas ndaki en büyük sebebinin alkol oldu unu, davac eflin alkolik olup tedavi gördü ünü, davac - n n bu rahats zl sebebiyle daval n n ve çocu unun hayat n n zehir oldu- unu, evlilik birli inin bu noktaya gelmesinde daval n n kusuru olmad - n, kusurun tamamen davac efle ait oldu unu bu nedenle davan n reddine, müflterek çocu un velayetinin babaya verilmesine TL maddi ve TL manevi tazminat ile TL tedbir nafakas na hükmedilmesine, boflanma halinde tedbir nafakas n n yoksulluk nafakas olarak devam na karar verilmesini cevaben bildirilmifltir. Mahkemenin, "Dosyaya sunulan resimle ve kay tlarla davac tan klar n n anlat mlar ndan, daval n n s k s k yurtd fl na gitmesi nedeniyle baflka kad nlarla birlikte oldu u ve bu kad nlar Türkiye'ye de zaman zaman geldikleri, daval n n eylemle rinin davac aç s ndan çekilmez olup, onur k - r c oldu u gibi, sadakatsizlik oluflturdu u görülmüfltür" gerekçesi ile taraflar n boflanmalar na, YTL. manevi tâzminat n daval dan al - narak davac ya ödenmesine, müflterek çocuk A n n velayetinin anneye b rak lmas na, küçük için ayl k 750 YTL nafakan n daval babadan al - narak davac anneye verilmesine, davac için ayl k 750 YTL tedbir nafakas na hükmedilmesine, davac çal fl yor olmas nedeniyle yoksulluk nafakas na dönüfltürülmesine yer olmad na, dair verdi i karar, Özel Dairece yukar da belirtilen nedenlerle bozulmufl, mahkemece " D a v a l n n davac y baflka kad nlar ile aldatt ve sadakatsiz davrand b u durumda her iki eflin eflit kusurlu oldu unun kabulünün mümkün bulunmad, daval A daha a r kusurlu oldu u bu nedenle manevi tazminata hükmedilmesi gerekti i sonucuna var lm flt r" gerekçesi ile manevi tazminat yönünden önceki kararda direnilmifltir. Uyuflmazl k, taraflar n eflit kusurlu olup olmad klar noktas ndad r. Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, mahkeme karar nda aç klanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin de erlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamas na göre, direnme karar usul ve yasaya uygundur. Ne var ki Özel Dairece, bozmaya uyularak verilen tedbir nafakas na yönelik yeni hüküm ve manevi tazminat miktar incelenmemifltir. O halde, yeni hüküm ve sair hususlara yönelik temyiz itirazlar n n incelenmesi için dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir. S O N U Ç : Yukar da aç klanan nedenlerle direnme uygun olup, iflin esas na ve yeni hükme yönelik temyiz itirazlar n n incelenmesi için dosyan n 2. HUKUK DA RES NE GÖNDER LMES NE, oyçoklu u ile karar verildi.

34 Yarg tay Kararlar 2645 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/ K: 2007/177 T: fi HUKUKU TARIM BA -KUR S GORTASI Z RAAT ODASI VE MUHTAR KAYDI BA -KURLULUK KAR NES * Özet: Tar m Ba -Kur lulu un kan tlanmas yönünden zirai kurulufllar n kay tlar - n n karine olarak kabul edilece i yerleflik yarg tay uygulamas d r. Dava konusu somut olayda davac n n tar msal faaliyette bulundu u Ziraat Odas ve muhtar kayd ile belirgindir. Bu karinelerin aksi ise kan tlanm fl de ildir. Bu nedenle söz konusu kay tlar de- erlendirilerek davac n n Ba -Kur lulu u tespit edilmelidir. Taraflar aras ndaki " ptal-tespit" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Trabzon fl Mahkemesince davan n k smen kabulüne dair verilen gün ve 2005/174 E- 2006/210 K. say l karar n incelenmesi taraf vekilleri taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 21. Hukuk Dairesinin gün ve 2006/ say l ilam ile; (...1-Dosyadaki yaz lara toplanan delillere hükmün dayand kanuni gerektirici nedenlere göre daval vekilinin tüm temyiz itirazlar n n reddine, 2-Davac n n temyiz itirazlar na gelince; Dava, davac n n ilk tevkîfat kesintisinin yap ld tarih ile tarihleri aras nda tar m Ba -Kur sigortal s oldu unun tespiti istemine iliflkindir. Davan n yasal dayana n oluflturan 2926 Say l Yasada 506 Say l Yasan n 79. maddesine koflut geçmifl tar m Ba -Kur hizmetlerinin tespitine iliflkin bir düzenleme mevcut de ildir Say l Yasan n 7. maddesi hükmüne göre, bu yasaya göre sigortal say lanlar, sigortal say ld klar tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma baflvurarak kay t ve tescillerini yapt rmak zorundad rlar. An lan Yasan n 5. maddesi ile 7. madde de belirtilen süre içinde kay t ve tescillerini yapt rmayan sigortal lar n hak ve yükümlülüklerinin kay t ve tescil edildikleri tarihi takip eden aybafl ndan itibaren bafllayaca hükmü getirilmifltir Say l Yasan n 2 ve 3. maddeleri kapsam nda, kendi nam ve hesab na tar msal faaliyette bulunanlardan yasan n uygulanma tarihinde 50 yafl n dolduran kad nlarla, 55 yafl - n dolduran erkekler d fl ndakiler bak m ndan tar m Ba -Kur sigortal l _ ( * ) Gönderen: Ali GÜNEREN, Yarg tay 21. Hukuk Dairesi Baflkan

35 2646 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 zorunlu sigortal l k niteli inde bulunmaktad r. Baflka bir ifade ile sigortal olmak hak ve yükümlülü ünden vazgeçip kaç nmak mümkün de ildir. Di- er yandan resen tescil bafll n tafl yan 9. maddeye göre bu yasa kapsam nda sigortal say lanlar n sigortal l klar n n bafllad tarihten itibaren 3 ay içinde Kuruma kay t ve tescilini yapt rmayanlar n tescil ifllemlerinin Kurumca re'sen yap lmas gerekmektedir Say l Yasan n 36. maddesi kapsam nda Kurumun prim alacaklar n Bakanlar Kurulu Karar ile ürün bedellerinden tevkifat suretiyle tahsil etmesi mümkündür. Bu ba lamda 2. madde kapsam na girenlerin belirtilen flekilde prim borçlar n n ürün bedellerinden tevkifat suretiyle kesilerek Ba -Kur'a ödenmesi halinde kay t ve tescil için kuruma baflvuru olmasa dahi bahse konu biçim de prim ödenmesi suretiyle kay t ve tescil konusundaki iradelerini ortaya koyduklar tart flmas zd r. Ba -Kur'un ifl bu prim ödenmesine ra men, sigortal y re'sen kay t ve tescil etmemesi yasan n kendisine yükledi i re'sen tescil mükellefiyetine ayk r l k teflkil etmektedir Say l Yasan n 10. maddesine göre kay t ve tescil ifllemlerinde Valilik, Kaymakaml k, Özel dare, Belediye, Muhtarl k ve Nüfus dareleri kay tlar ile di er kamu kurum ve kurulufllar - n n, kanunla kurulu meslek kurulufllar n n, tar m sat fl kooperatifler kanununa göre kurulan Pancar Ekicileri stihsal Kooperatifleri ile Birli i, T. fieker Fabrikalar Anonim fiirketi ve tar m kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankalar n kay tlar n n esas al naca bildirilmifltir. Bu kay tlar n tar mda kendi ad na ve hesab na ba ms z çal flman n yasal karinesi oldu u ortadad r. Yap lan incelemede, davac n n tarihi itibariyle tar m Ba - Kur sigortal s olarak tescil edildi i, ilk tevkifat kesintisinin oldu u, ilk tevkifat kesintisi tarihinden sonra 1994 y l ürünün bedelinden tarihinde, 1997 y l ürün bedelinden tarihinde 1999 y l ürün bedelinden tarihinde 2000 y l ürün bedelinden tarihinde 2001 y l ürünün bedelinden tarihinde Ba -Kur prim kesintisi yap ld, ziraat odas kayd n n y l ndan itibaren devam etti i, 1160 m2 tarlas bulundu u görülmektedir. Mahkemece tesis edilen sigortal l k bafllang c n n olarak kabulü ile ve ile tarihleri aras nda davac n n tar m Ba -Kur sigortal s oldu unun tespitine iliflkin hüküm yerinde ise de, Ziraat oda kayd n n 1994 y l ndan beri devam etti i ve tar msal faaliyetinin çay fabrikas kart, muhtar ilmühaberi ile kesintisiz devam etti i halde tarihleri aras ndaki süreye iliflkin istemin reddine karar verilmesi usule ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. O halde, davac n n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmal d r...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir.

36 Yarg tay Kararlar 2647 TEMY Z EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: 1-Daval vekilinin ilk hükme yönelik temyiz itirazlar Özel Dairece reddedilmifltir. Hüküm, bu daval yönünden kesinleflmifl olmakla direnme karar n temyizde hukuki yarar bulunmamaktad r. 2-Davac vekilinin temyiz itirazlar na gelince; Davan n yasal dayana n oluflturan 2926 say l Kanunun 2. m a d d e- si uyar nca; Kanunla veya kanunlar n verdi i yetkiye dayan larak kurulan sosyal güvenlik kurulufllar kapsam d fl nda kalan ve herhangi bir iflverene hizmet akdi ile ba l olmaks z n 3. maddenin (b) bendinde tan mlanan tar msal faaliyetlerde bulunanlar, bu Kanuna göre sigortal say l rlar. At fta bulunulan 3. madde ile "Tar msal Faaliyette Bulunanlar"; "Kendi mülkünde, ortakl k veya kiralamak suretiyle baflkalar n n mülkünde, kamuya mahsus mahallerde ekim dikim, bak m, üretim, yetifltirme ve slah yollar yla veya do rudan do ruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmas n, avc lar ve yetifltiriciler taraf ndan muhafazas n, tafl nmas n sa layanlar veya bu ürünlerden sair bir flekilde faydalanmak suretiyle kendi ad na ve hesab na faaliyette bulunanlar" olarak ifade edilmifl, 10. madde ile tescilde esas al nacak kay tlar, "sigortal lar n k ay t ve tescil ifllemlerinde valilik, kaymakaml k, özel idare, belediye muhtarl k ve nüfus idareleri kay tlar ile di er kamu kurum ve kurulufllar n n, kanunla kurulu meslek kurulufllar n n, tarih ve 2834 say l Kanuna göre kurulan tar m sat fl kooperatifleri ve birliklerinin, tarih ve 1581 say l Kanuna göre kurulan tar m kredi kooperatifleri ve birliklerinin, tarih ve 1163 say l Kooperatifler Kanununa göre kurulan Pancar Ekicileri stihsal Kooperatifleri ile Birli i (Pankobirlik), Türkiye fieker Fabrikalar Anonim fiirketi ve tar m kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankalar n kay tlar esas al n r." hükmüyle ifade edilmifltir. Yarg tay' n kararl l k kazanm fl uygulamas ile, Tar m Ba -Kur'lulu- un kan tlanmas yönünde zirai kurulufllar n kay tlar karine olarak kabul edilmektedir (Yarg tay Hukuk Genel Kurulunun gün ve 2002/ , gün ve 2002/ ve gün ve 2007/ say l kararlar ). Dava konusu olayda davac n n Ziraat Odas ve muhtar kayd ile tar msal faaliyette bulundu u belirgindir. Belirtilen karinelerin aksi ise kan tlanm fl de ildir. Yukar da belirtilen maddi ve yasal olgular gözetildi inde, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararma uyulmak gere-

37 2648 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 kirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: 1-Daval vekilinin temyiz dilekçesinin (1). bentte aç klanan nedenlerle REDD NE, 2-Davac vekilinin temyiz itirazlar n n (2). bentte aç klanan nedenlerle kabulü ile direnme karar n n yukar da ve Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK'un 429. maddesi gere ince BOZUL- MASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n iadesine, gününde oybirli iyle karar verildi.

38 Yarg tay Kararlar 2649 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/ K: 2007/198 T: GEC KM fi T RAZ TEBL GAT USULSÜZLÜ Ü fi KAYET USULSÜZ TEBL GAT TEBL Ö RENME TAR H * ( K m. 65; Tebligat Kanunu m. 32) Özet: Gecikmifl itiraz; tebligat n usulüne uygun olarak yap lmas na karfl n, muhatab n bir engel nedeniyle itiraz edememifl olmas halinde devreye giren özel bir itiraz yoludur. Tebli in usulüne ayk r olarak yap lmas durumunda ise; muhatap flikayet yoluyla usulsüz tebli i ö rendi i tarihin geçerli tebli tarihi olarak tespitini isteyebilir. Burada cra Mahkemesinin yapaca ifl; muhatab n usulsüz tebli i ö rendi ini bildirdi i tarihi tebli tarihi olarak tespitine karar vermekten ibarettir. Taraflar aras ndaki "fiikayet" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Kad köy 3. cra Hukuk Mahkemesince flikayetin kabulüne dair verilen gün ve 2004/ /849 say l karar n incelenmesi daval (alacakl ) vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 12. Hukuk Dairesinin gün ve 2005/ say l ilam ile; (...Sair temyiz itirazlar yerinde de il ise de; K in 65. maddesine dayanan gecikmifl itirazda, tebligat n usulüne uygun olarak yap lm fl olmas, ancak, muhatab n bir engel nedeniyle süresinde itiraz edememifl olmas halinde gecikmifl itirazda bulunacak kiflinin mazeretini gösterir delillerle birlikte, esasla ilgili itirazlar n ve dayanaklar n, engelin kalkt günden itibaren üç gün içinde cra Mahkemesine bildirilmesi gerekir. Maddeden de anlafl laca üzere gecikmifl itiraz n ön koflulu usulüne uygun bir tebligat n yap lm fl olmas d r. Somut olayda borçlu Fatma ya (fiükran) ödeme emri 7201 Say l Kanunun 21. maddesine göre tebli edildi i halde, muhatab n adreste bulunmama nedenleri Tebligat Tüzü ü'nün 28. maddesi uyar nca ilgililerin imzalar n tafl yan tutanakla tespit edilmedi inden sözü edilen tebligat usulsüzdür. (Hukuk Genel Kurulu'nun tarih 2001/6-386 esas 2001/389 karar say l karar.) Bu durumda uyuflmazl n K in 65. maddesinde yer alan gecikmifl itiraz kurallar na göre de il, 7201 Say l Kanunun 32. maddesine _ (*) Gönderen: Eyüp KOÇHAN, stanbul 8. fl Mahkemesi Yaz iflleri Müdürü

39 2650 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 göre çözümlenmesi gerekir. (HGK n n tarih ve 1991/ E. 1991/344K.) 7201 Say l Tebligat Kanunu nun 32. maddesinde, "Tebli, usulüne ayk r yap lm fl olsa bile, muhatab tebli e muttali olmufl ise muteber say l r. Muhatab n beyan etti i tarih, tebli tarihi addolunur" hükmüne yer verilmifltir. Borçlunun usulsüz tebli i ö rendi i tarih olarak bildirdi i tarihinden sonra tarihinde mahkemeye yapt baflvurusu yasal 7 günlük sürededir. Borçlu vekilinin Mahkemeye verdi i dilekçede gecikmifl itiraz deyimini kullanmas, HUMK'un 76. maddesi uyar nca hukuki tavsifin hakime ait olmas nedeniyle sonuca etkili olmay p, baflvuru bu hali ile 7201 Say l Yasan n 32. maddesine dayal tebligat usulsüzlü ü flikayetidir. (Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve 1991/ esas 1991/344 karar say l karar.) 7201 Say l Yasan n, 32. maddesi gere ince muhatab n usulsüz tebli- i ö rendi i tarihten itibaren takibin flekline göre icra dairesine itiraz etmemifl olmas, tebligat n usulsüzlü ünün tespiti halinde mal beyan nda bulunma tarihi ve takip kesinleflmeden haciz konulamayaca cihetle uygulanan hacizlerin kald r laca sonucunu do uraca ndan borçlunun flikayette hukuki yarar n n bulunmas nedeniyle, mercii nezdinde yap lan tebligat n usulsüzlü üne iliflkin flikayetin incelenmesine engel teflkil etmez. (Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve 2001/ esas 2001/560 karar say l karar.) O halde Mahkemece tebligat n usulsüzlü üne yönelik flikayetin kabulü ile Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi uyar nca borçlunun usulsüz tebligat ö rendi i tarih olarak bildirdi i ve borçlu vekilince karfl ç k lmayan ( ) tarihinin tebli tarihi olarak tespitine karar vermek gerekirken, baflvuunun K in 65. maddesinde düzenlenen gecikmifl itiraz olarak nitelenip yaz l flekilde hüküm tesisi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval (alacakl ) vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r.

40 Yarg tay Kararlar 2651 Ne var ki, aç klanan gerekçeyle içeri i itibariyle usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilam nda yaz m hatas bulunmakta olup; "Somut olayda" ibaresi ile bafllayan ikinci paragraf nda borçlunun "Fatma" olarak yaz lan isminin "fiükran"; "O halde" ibaresi ile bafllayan son paragraf nda yer alan " " tarihinin de " " olarak düzeltilmesi gerekmifl; bu yaz m hatalar n n düzeltilmifl flekliyle direnme karar n n bozma ilam nda yer alan nedenlerle bozulmas gerekmifltir. SONUÇ: Daval (alacakl ) vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda ve yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine gününde, oybirli i ile karar verildi.

41 2652 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/ K: 2007/194 T: YURTDIfiINDA YAPILAN TEDAV G DERLER SSK NIN SORUMLULU U FA Z N BAfiLANGICI* (506 SK m. 32/E) Özet: SSK Sa l k Tesisleri Sa l k Kurulu raporu ile yurtd fl nda tedavisi mümkün görülen sigortal n n, yurtd fl nda gördü ü tedavi sonucunda yap lan masraflar SSK dan talep etme hakk mevcuttur. Bu masraflar n tespitinden sonra, ödeme tarihindeki kur üzerinden Türk Liras karfl l - belirlenmelidir. Öte yandan, söz konusu masraflar sigortal taraf ndan kurumdan istenmifl ve kurum bu istemi ret etmifl ise, davadaki talep do rultusunda ret tarihinden itibaren faiz iflletilmelidir. Taraflar aras ndaki "Alacak" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara 2. fl Mahkemesince davan n k smen kabulüne dair verilen gün ve 1999/ /602 say l karar n incelenmesi taraf vekilleri taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 21. Hukuk Dairesinin gün ve 2005/ /1381 say l ilam ile, (...1-Dosyadaki yaz lara, toplanan delillere, karar n dayand gerektirici nedenlere göre taraflar n afla daki bendin kapsam d fl nda kalan temyiz itirazlar n n reddine. 2- Davac lar murisleri Beflir'in Fransa'da tedavisi için yap lan toplam Frans z Frang' tedavi giderinin fatura tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte tahsilini istemifllerdir. Mahkemece istemin k smen kabulüne karar verilmifltir. 506 Say l Yasa'n n 32/E maddesi gere ince yurtd fl nda tedavisi mümkün görülen Kurum Sa l k Tesisleri Sa l k Kurulu raporu ile tespit edilen sigortal n n yurtd fl nda gördü ü tedavi sonucunda yap lan masraflar talep etme hakk mevcuttur. Somut olayda sigortal n n aniden rahats zlanmas üzerine acilen 19 May s Üniversitesi T p Fakültesine kald r ld burada "Serozaya Atake Mukoid Adeno korsinom vekum metastatik lenf bezi ve reaksif lenf bezleri kanser tan s ile acilen yurtd fl nda tedavi görmesine karar verilmesi üzeri- _ (*) Gönderen: Ali GÜNEREN, Yarg tay 21. Hukuk Dairesi Baflkan

42 Yarg tay Kararlar 2653 ne kendi imkanlar ile önce Amerika Birleflik Devletleri'nde daha sonra da Fransa'da tedavi gördü ü ve tarihinde öldü ü, sigortal n n Kurum sa l k tesislerinden bu çerçevede bir rapor almaks z n Fransa'da tedavi gördü ünden davac lar n Fransa'da yap lan masraflar n tamam n Kurum'dan talep etmesi mümkün olmay p ancak sigortal Türkiye'de tedavi görmüfl olsayd tedavi kaça mal olacak idiyse o miktar isteyebileceklerdir. Fransa'da yap lan tedavi belgelerinin tercümelerinin tetkikinden, kronoterapi ve flimoterapi giderinin frank, analiz giderlerinin frank, i ne-pansuman giderinin frank, tomografi giderinin frank, muayene giderinin 1300 frank oldu u, tarihli bilirkifli raporunda muhtelif analizlerin ayr nt s bulunmad ndan tarifedeki karfl l - n n hesaplanamad, ilaçlar n muadilinin ve malzeme bedelinin Sa l k Bakanl 'ndan sorulmas gerekti i, kronoterapi ve flimoterapinin tarifede karfl l n n olmad bildirilerek di er tedavi giderinin tarifedeki karfl l - n n sarf tarihindeki toplam bedelinin TL. oldu u bildirilmifltir. SSK'ca kronoterapi ve flimoterapinin SSK Tedavi Ücret Tarifesinde yer almad n n bildirilmesi üzerine mahkemece Sa l k Bakanl 'ndan soruldu- u, Sa l k Bakanl 'nca da Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji E itim ve Araflt rma Hastanesi'nden görüfl soruldu u belirtilerek mahkemeye bu hastane görüflü do rultusunda hareket edilmesinin uygun oldu unun bildirildi i, ilgili hastanece de hastan n mestatik kolorektal kanser hastas olmas halinde bu tedavinin etkili bir tedavi oldu u ancak Oxaliplatin (Eloxatin) adl ilac n Türkiye'de ruhsat n n olmad o tarihte bu ilaçla ilgili faz çal flmas yap ld ndan resmi kurumlara reçete edilemeyece i ücretinin ödenemeyece i bu çal flmalarda ilac n sponsor (destekleyen) firma taraf ndan verilmesi veya ilac n temin edilmesi gerekti inin bildirildi i, Mahkemece Gazi Üniversitesi Eczac l k Fakültesi ö retim görevlisinden al nan tarihli bilirkifli raporunda aksaliplatin (celoxatin) tedavisinin davac n n hastal nda uygulanmas n n do ru oldu u, bunun yeni bir ilaç olup Türkiye'de o tarihte ruhsat n n al nmad, Baflkonsoloslukça mahalli rayice uygun oldu unun onayland bu masraf n döviz cinsinden tutar n n Türk Liras karfl l n n ödenmesi gerekti inin bildirildi i görülmektedir. Ankara 5. fl Mahkemesinin 1993/1107( ) Esas nolu dosyas n n tetkikinden sigortal n n Amerika'da yapt tedavi giderlerinin tahsili için daval Kuruma alacak davac açt o dosyada al nan tarihli bilirkifli raporunda sigortal n n Amerika'da yap lan tedavide ilaç bedeli olarak Dolar, poliklinik faturas olarak Dolar, sarf malzemesi olarak Dolar tedavi gideri harcamas yapt n n bildirildi i, bu davan n takipsiz b rak larak aç lmam fl say lmas na karar verildi i anlafl lmaktad r. Mahkemece tarihli bilirkifli raporunda endoskopi, EKG, i ne, pansuman, tomografi, scanner, muayene ve özel muayene gideri olarak Fransa da yap lan tedavi giderinin yap ld tarihteki SSK Tarifesindeki Türk Liras karfl l olan toplan TL'nin daval Kurumdan tahsi-

43 2654 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 line karar verilmifl olmas do ru ise de bu davada talep edilmeyen Amerika'da yap lan ABD Dolar ilaç ve solüsyon gideri ile ABD dolar malzeme bedelinin daval Kurum'dan tahsiline karar verilmifl olmas, davac tarafça tedavi giderlerinin daval Kurumdan talep edildi ine ve daval Kurumca ödenme "talebinin reddedildi i ileri sürülerek sarf tarihinden itibaren faiz talep edildi i görülmekle mahkemece böyle bir talep olmas halinde dayal Kurum'un talebi reddetti i tarihte temerrüde düflece i düflünülmeksizin bu husus araflt r lmadan hüküm alt na al nan alaca a dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmüfl olmas isabetsiz olmufltur. Yap lacak ifl; sigortal n n yapt Frank tutar ndaki analiz giderlerine iliflkin belgelerin tercümesinin yapt r larak bu analizlerin neler oldu unu aç kl a kavuflturduktan sonra bilirkifli kuruluna bu analiz giderlerinin ve malzemelerin sarf tarihindeki SSK Tedavi Ücret Tarifesindeki Türk Liras karfl l n tespit ettirip, Frank tutar ndaki ilaç faturalar nda yaz l ilaçlar n Türkiye'de ruhsat n n bulunup bulunmad n araflt rmak, ruhsat yok ise muadili olan ilaçlar n fiyatlar n tespit ettirmek, krono terapi ve flimoterapi bedelinin ödeme tarihindeki kur üzerinden Türk Liras karfl l n hesaplatt rarak ç kacak sonuca göre karar vermektir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin mahkemece yaz l flekilde hüküm kurulmufl olmas usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. O halde, taraflar n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmal d r...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n temyiz edenin s fat dikkate al narak Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK'un 429. maddesi gere ince BOZUL- MASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine gününde oybirli iyle karar verildi.

44 Yarg tay Kararlar 2655 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2007/2-251 K: 2007/277 T: A LE HUKUKU BOfiANMA VELAYET VELAYET N BABAYA VER LMES VELAYET DE fit REN NEDENLER (TMK m. 328) Özet: Boflanma sonucunda taraflar n karfl l kl mutabakat yla velayetleri babaya b rak lan küçük çocuklar n, babalar n n yan nda olumlu koflullar alt nda yaflamlar n n sürdü ünün ve mutlu olduklar n n anlafl lmas karfl s nda velayetin kald r larak davac anneye verilmesi isabetlidir. Taraflar aras ndaki "Velayetin De ifltirilmesi" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Kad köy 1. Aile Mahkemesince davan n kabulüne dair verilen gün ve 2004/1202 E. 2006/525 K. say l karar n incelenmesi daval vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 2. Hukuk Dairesinin gün ve 2006/15824 E., 2006/18407 K. say l ilam ile, (...Boflanma karar yla velayetleri babaya b rak lan çocuklar n velayetlerinin kald r larak davac anneye verilmesi iste iyle aç lan dava sonucunda; yerel mahkemenin davan n kabulüne dair karar daval taraf ndan temyiz olunmufltur. Yerel mahkeme kabul karar na gerekçe olarak; daval baban n çocuklar anneleriyle görüfltürmedi i ve bu suretle velayet görevini kötüye kulland hususuna yer vermifltir. Velayet ve kiflisel iliflkiye yönelik düzenlemelerde öncelikle çocu un bedensel ve zihinsel geliflmesi, yarar gözönünde bulundurulmak zorundad r. Bu genel ilke fl nda temyize konu "velayetin kald r lmas " davas incelendi inde; Taraflar tarihinde boflanm fllar, davac annenin de iste iyle müflterek çocuklar 1997 do umlu Suelnur ile 1999 do umlu fievvahur'un velayetleri daval babaya verilmifl, çocuklarla anne aras nda kiflisel iliflki: Her y l 22 Aral k-5 Ocak, 1 Temmuz-31 A ustos tarihleri aras nda, taraflar n haz rlad klar yaz l protokole uygun olarak düzenlenmifltir. Boflanma davas s ras nda dinlenen davac Tu ba, bir buçuk y ld r efliyle ayr yaflad klar n, çocuklar n n da daval ile birlikte Almanya'da yaflad klar n belirtmifltir. Boflanma karar temyiz edilmeyerek tarihinde kesinleflmifltir.

45 2656 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Temyize konu dava, boflanma karar ndan yaklafl k alt ay sonra aç lm flt r. Mahkemenin görevlendirdi i psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzman ndan oluflan bilirkifliler kurulu tarihli raporlar nda; çocuklar n anneleriyle kiflisel iliflki kurmalar için Almanya'dan Türkiye'ye getirdiklerinde yapt klar görüflmede; "çocuklar n geliflimlerinin akranlar yla eflde- erde oldu unu, Almanya'daki yaflamlar yla ilgili herhangi bir olumsuz söylemde bulunmad klar n " aç klam fllard r. Alman Gençlik Dairesinin tarihli "yüksek sosyal pedegog" imzal raporunda da; çocuklar n Almanya'da kald klar ev; ortam incelenip gerekli görüflmelerin yap ld belirtilerek çocuklar n okulda baflar l olup, sportif, sanatsal aktivitelerinin bulundu u, babalar n n yan nda kendilerini mutlu hissettikleri, velayet haklar n n bu nedenle babalar üzerinde kalmas yönünde kanaat aç klanm flt r. Dosyadaki tüm kan tlar birlikte de erlendirildi inde; çocuklar n uzun zamand r babalar yan nda yaflad klar, velayetin kald nlmas (TMK md. 348) koflullar n n gerçekleflmedi i anlafl lm flt r. Usulüne uygun olarak aç - lan "kiflisel iliflkinin de ifltirilmesi" davas da bulunmamaktad r. Davan n reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya ayk r oldu undan bozulmas gerekmifltir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Hukuk Genel Kuru'ndaki görüflmeler s ras nda, dava konusu çocuklara temsil kayy m atanmas n n gerekip gerekmedi i hususu ön sorun olarak incelenmifl; velayetin de ifltirilmesi talebine konu küçükler ile, boflanma karar yla velayet kendisine b rak lan yasal temsilci daval baba aras nda; 4721 say l Türk Medeni Kanunu'nun 426. maddesinin 2. bendinde öngörülen menfaat çat flmas n n bulunmad, dolay s yla temsil kayy m atanmas n n gerekmedi i kabul edilerek, ön sorun oy çoklu u ile reddedilmifl ve iflin esas n n incelenmesine geçilmifltir. flin esas na gelince; Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, bozma karar nda aç klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk r d r. Bu nedenle direnme karar bozulmal d r.

46 Yarg tay Kararlar 2657 SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde yap lan ikinci görüflmede oyçoklu uyla karar verildi. ÖN SORUNA L fik N KARfiI OY YAZISI Dava konusu çekiflmenin incelenebilmesi için öncelikle bu davada dava konusu çocuklar n bir temsil kayy m ile temsil edilmeleri gerekip gerekmedi i konusu bir ön sorun olarak yüce Hukuk Genel Kurulu'nda oylanm fl olup de erli ço- unluk taraf ndan bu davada dava konusu çocuklar n bir temsil kayy m ile temsil edilmeleri gerekmedi ine karar verilerek iflin esas n n incelenmesine geçilmifltir. flin esas hakk nda de erli ço unluk ile ayn görüflü paylaflmakla beraber ön sorun konusunda de erli ço unluktan farkl düflünerek dava konusu çocuklar n bir temsil kayy m ile temsil edilmeleri gerekti i yönünde oy kullanm fl oldu umdan ön soruna iliflkin karfl oy gerekçelerim taraf mdan afla da arz edilmifltir. Davac anne taraf ndan 4721 Say l Türk Medeni Kanunu m. 348 hükmüne göre daval dan velayetin kald r lmas Konusunda, dava aç ld ve dava konusu çocuklar n bir temsil kayy m taraf ndan temsil edilmeden iflin esas hakk nda karar verildi i konusunda de erli ço unluk ile aram zda görüfl birli i vard r. Çekiflme nedir? Velayetin kald r lmas na yönelik davalarda dava konusu çocuklar bir temsil kayy m taraf ndan usulüne uygun biçimde temsil edilmeden iflin esas n n incelenebilece ine yönelik de erli ço unlu un düflüncesine afla daki gerekçelerle kat lm yorum. A- VELAYET L fik S TEK KUTUPLU MUDUR? Velayet iliflkisinde iki taraf (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (Selma BAKTIR ÇET NER, Velayet Hukuku, Ankara-2000, s. 32) Velayet bu sebeple iki kutupludur. Velayet, küçüklerin ve baz durumlarda k s tl çocuklar n gerek kifliliklerinin gerek mallar n n korunmas ve onlar n temsili konusunda yasan n ana babaya yükledi i ödevler ile bu ödevlerin gere i olan haklar n tümünü ifade eder. Velayet, Çocuk Haklar na Dair Sözleflme hükümleri ile de ana baba yarar na de- il çocuk yarar na bir hak olarak kabul edilmifltir. (BAKTIR/ÇET NER, Velayet Hukuku, s. 46) Velayet iliflkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle çocuklar n yarar gözönünde tutulmal d r. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara, 2004, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art. 157, nr. 13, BGE 118 II 23) Velayet, ana-babaya b rak lan denetimsiz bir hak olmaktan ç kar lm fl, kamusal niteli i olan bir hak oldu- undan bu hakk n kullan m denetlenmektedir. (BAKTIR/ÇET NER, Velayet Hukuku, s. 19) Velayetin kötüye kullan lmas halinde çocu u korumak üzere al nabilecek en radikal, en etkin önlem ve bu anlamda son çare ise velayetin kald r lmas d r. (Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, stanbul, 2005, s. 292.) Yüce Hukuk Genel Kurulu'nda incelenmifl olan dava, manken T. (=Davac ) ile flark c R. (=Daval ) aras nda gerçekleflmifltir. Oysa bu öykünün bafloyuncular onlar de il çocuklar olan Suelnur ve fievvalnur'dur. Baflka bir anlat mla dava; T- R davas de il ebeveynleri ile Suelnur-fievvalnur'un davas d r. Suelnur ve fievvalnur'un korunmas, güvenli inin sa lanmas davas d r. Velayetin ya davac T'ye ya

47 2658 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 da daval R'ye verilmesi de il Suelnur ve fievvalnur'un onlara karfl bile korunmas gere inin davas d r. Öyleyse bu davada Suelnur ve fievvalnur ba ms z olarak (=temsil kayy m ile temsil edilerek) rol almal d r. Onlar n temsilini ana babas n n yapmas na göz yumulmamal d r. Baflka bir anlat mla dava sonuç olarak ebeveyn (=davan n bir taraf ) ile çocuklar (=davan n di er taraf ) aras nda görülmelidir/görülmesi gerekli bir davad r. Velayetin iki kutuplu olmas n n do al sonucu: Çocu- un güvenli ini do rudan ilgilendiren velayetin kald r lmas davas nda çocuklar n ba ms z temsil edilmesidir. Aksi düflünce; davay (=velâyetin kald r lmas ) tek kutuplu (=sadece ebeveyn yani ana-baba aras ) hale getirir ki Çocuk Hukuku böyle bir anlay fl içine sindiremez. B- TEMS L KAYYIMI ATANMASI TAKD RE BIRAKILMIfi MIDIR? Temsil kayy m ise bir kimseyi belirli bir ifl ya da birden fazla iflte temsil etmesi için atanan kifliyi ifade eder. (Kemal O UZMAN/ Mustafa DURAL, Aile Hukuku, stanbul, 1994, s. 510) Velayetin kald r lmas na iliflkin bu dava çocu un güvenli ini do rudan ilgilendiren bir dava olup velayet kendisinde bulunan daval - n n her zaman çocu un yarar na davranmayaca flu veya bu gibi düflüncelerle çocuk aleyhinde birleflmesi ve onun zarar na bir durum yaratmas davan n aç l fl sebebi göz önüne al nd nda olas oldu undan çocuk ile yasal temsilcisi aras nda menfaat çat flmas oldu u aç k ve seçiktir. O kadar aç k ve seçiktir ki çocuk yönünden ifller yolunda gitmedi inden velayetin yeniden düzenlenmesi için dava aç lm flt r/aç lmak zorunda kal nm flt r. Baflka bir anlat mla aç lan bu davada velayetin daval taraf ndan kullan lmas nda çocuk için zarar olufltu u ileri sürülmektedir. Zarar iddias menfaat çat flmas n n göstergesidir. Bilindi i üzere çocuk ile yasal temsilcisi daval aras nda menfaat çat flmas varsa vesayet makam re'sen temsil kayy m atar. (TMK m. 426 b-. 2). Atar ifadesinden de aç kça anlafl - laca üzere düzenleme emredici nitelikte olup takdire yer b rak lmam flt r. C- MENFAAT ÇATIfiMASI VAR MIDIR? O halde menfaat çat flmas kavram na aç kl k getirmek zorunludur. sviçre ve Türk Hukuk ö reti ve uygulamas nda bask n biçimde hakim olan görüfle göre: temsil olunan n menfaatinin ihlaline yönelik salt soyut bir tehlike olas l n n varl, menfaat çat flmas n n varl n n kabulü için yeterlidir. (Mustafa Alper GÜMÜfi, Türk Medeni Hukukunda Kayy ml k, stanbul, 2006, s. 46) Dairem de ayn görüfltedir. Daireme göre uzak da olsa yarar çat flmas olas l n n bulunmas kayy m atanmas için yeterlidir. (Y2HD, , , Feyzi Necmeddin FEYZ O - LU, Aile Hukuku, stanbul-1986, s. 643, dip not: 23., GÜMÜfi, s. 46, dip not: 197) Bu sebeplerle yasal temsilcinin kiflisel nitelikleri hiçbir flekilde göz önüne al nmaz. (GÜMÜfi, s. 46) Sonuçta flartlar çat flma olas l na iflaret ediyorsa küçü e kayy m atanmas zorunludur. (GÜMÜfi, s: 46) 4721 say l Türk Medeni Kanunu m. 183 hükmüne göre ana veya baban n baflkas yla evlenmesi, baflka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olgular n zorunlu k lmas hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alaca gibi çocu un korunmas na iliflkin di er önlemlerden sonuç al namaz ya da bu önlemlerin yetersiz olaca önceden anlafl l rsa, hâkim 4721 say l Türk Medeni Kanunu m. 348 hükmünde yer alan hâllerde velayetin kald r lmas na da karar verir. MK 308/11, MK 392/b. 2, 3, TMK 426/b. 2, 3 hükümleri, Birleflmifl Milletler Çocuk Haklar Sözleflmesinin 12. maddesi uyar nca çocuk için önemli kararlar al n rken çocu un ba ms z temsili zorunludur. (HEGNAUER, N.27.63a, s.224-

48 Yarg tay Kararlar , GÜMÜfi, s. 183, dipnot: 638) Velayetin kald r lmas istemi çocuk için al nacak önemli kararlardan biridir. sviçre Hukuku nda da bu zorunluluk ana ve babadan velayetin al nmas için ( MK 311-TMK 348) yap lacak yarg lamalar için de söz konusudur. (HEGNAUER, N.27.63a, s , GÜMÜfi, s. 183, dipnot: 638) Dairem de çocu un ba ms z temsili konusunda benimle ayn görüfltedir:...dava, velayet hakk n n kald r lmas talebini de içermektedir. (TMK m. 348) O halde küçü e kayy m tayini ettirilmesi davaya dahili, taraflardan delilleri sorulup toplanmas delilerin bu çerçevede de erlendirilmesi sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ve araflt rma ile yaz l flekilde hüküm kurulmas do ru bulunmam flt r. (Y2HD, , ) D- MAHKEME TARAFINDAN YAPILMASI GEREKEN NED R? Dairem Çocuk Hukukunu ilgilendiren hemen hemen bütün davalarda çocu- un ba ms z temsil edilmesi kenarda kals n ayn vekil taraf ndan temsilini bile içine sindirememektedir. (Bir örnek: Y2HD, , ) Aç klad m z gerekçelerle velayetin kald r lmas davas nda dava konusu çocuklara (=Suelnur ve fievvalnur) bir temsil kayy m atanmal, temsil kayy m davaya kat lmal ve temsil kayy m taraf ndan gösterildi i takdirde delilleri toplanarak sonucu uyar nca bir karar verilmelidir. Hükmün bu gerekçe ile bozulmas görüflünde oldu umdan de erli ço unlu- un ön sorun konusundaki farkl görüflüne kat lm yorum. Ö. U. GENÇCAN Yarg tay 2. Hukuk Dairesi Üyesi