ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNE ELEŞTİREL BAKIŞ

Transkript

1 26 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNE ELEŞTİREL BAKIŞ Ozan AYHAN Stj. Avukat İktidar partisi tarafından meclise getirilen Anayasa değişikliği teklifi bilindiği gibi 3 tanesi geçici madde olmak üzere toplam 29 maddeden oluşmaktadır. 29. maddeden oluşan tasarıda Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10.maddesi, özel hayatın gizliliği başlıklı 20.maddesi, seyahat hürriyeti başlıklı 23.maddesi, ailenin korunması başlıklı 41.maddesi, sendika kurma hakkı ile ilgili 51.maddesi, toplu iş sözleşmesi hakkı başlıklı 53.maddesi, grev ve lokavt başlıklı 54.maddesi, siyasi partilerin uyacakları esaslar başlıklı 69.maddesi, dilekçe hakkı başlıklı 74.maddesi, milletvekilliğinin düşmesi başlıklı 84.maddesi, başkanlık divanı başlıklı 94.maddesi, yargı yolu başlıklı 125. maddesi, devlette memur çalıştırılmasına ilişkin hükümler içeren 128. maddesi, memurların disiplin kovuşturması konusunda hükümler getiren 129. Maddesi, Hakimler ve Savcıların Denetimi başlıklı 144. Maddesi, Askeri Yargı başlıklı 145. Maddesi, Anayasa Mahkemesi nin kuruluşunu düzenleyen 146. maddesi, Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev sürelerini düzenleyen 147. maddesi, Anayasa Mahkemesi nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. mad-

2 > Makaleler 27 desi, Anayasa Mahkemesi nin çalışma ve yargılama usulünü düzenleyen 149. maddesi, Askeri Yargıtay a ilişkin düzenleme içeren 156. Maddesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun (HSYK) yapısını düzenleyen 159. maddesi, ekonomik hükümler başlıklı 166. Maddesi ile geçici 15. Maddesinde değişiklik yapılıyor ve Anayasa'ya 3 geçici madde ekleniyor. Teklif edilen anayasa değişikliği; iktidarın kendi gücü için gerekli olan, yargıya yönelik 3 temel konu dışında garnitür niteliğindeki diğer maddelerden oluşmaktadır. 1 İktidarca anayasada değişiklik yapılan madde sayısı 29 olmasına rağmen asıl hedefin HSYK nın yapısı, Anayasa Mahkemesi nin oluşumu ve işleyişi ile parti kapatmaya yönelik işlemler olduğu aşikardır. Son 2 yılını Hakim Savcılar Yüksek Kurulu, Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek yargı organları ile sorunlu yürüten iktidar partisi sorunlu ilişkisini bu kurumların görev ve yetkilerinde değişiklik yaparak, çalışma ve yargılama usullerini değiştirerek ve üyelerinin görevlerini düzenleyerek yürütme niyetindedir. Bu nedenle de iktidar partisi sadece kendi açısından önünde bir engel gördüğü yargıyı hizaya çekme amacıyla bir anayasa paketini ülke gündemine getirmektedir. Halbuki büyük balıkların küçük balıkları yutmasına izin vermeyen, çoğunluğun, azınlığın, kısaca herkesin haklarını ve özgürlüklerini güvence altına alan anayasalar; hukuk karşısında eşit ve bütün güçlere karşı özgür bireylerce korkusuzca, karşılıklı suçlamalardan ve dayatmalardan uzak, herkesin birbirini aydınlatarak olabildiğince geniş uzlaşma yla kotarılan sözleşmelerdir. 2 Dolayısıyla Anayasa da gerçekleştirilecek temel değişikliklerin öncelikle tüm toplum kesimlerinin görüşlerinin yansıtılması suretiyle hazırlanmasında zorunluluk vardır. Ayrıca yargı/hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ve bunların etkin- 1 Prof.Dr.Aysel Çelikel Yargı Reformunu Anayasa mı Engelliyor? 2 Sami Selçuk Yaşamaya Çağrı liğini sağlayacak olan yetkili organların görüşlerinin öncelikle alınması gerekir. Yargı organlarının temel yapısında değişiklik gerçekleştirmeyi de hedefleyen Anayasa teklifinin, hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkeleri bakımından yetkili yargı organlarının görüş, öneri ve birikimlerinden yararlanılması gerektiği yasal/anayasal bir zorunluluk değilse de, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin kaçınılmaz gereğidir. Bu değişikliklerin geniş bir değerlendirme süreci içerisinde yapılmasının çok daha sağlıklı olacağından kuşku bulunmamaktadır. 3 Fakat gerek anayasa değişikliği konusunda görüşlerini açıklayan yargı mensuplarını siyasete soyunmakla suçlayıp iyot gibi açığa çıktınız diyerek yapılan aşağılama gerekse de muhalefete anayasa paketini götürüp üç gün içerisinde görüşlerinizi açıklayın şeklinde aceleci ve tehditkar tutum ülkenin uzlaşı kültüründe derin yara açmaktadır. Toplumsal uzlaşmaya dayanmayan bir anayasanın bu şekilde yasalaşması mümkündür. Ancak bu özü itibariyle benimsenmeyen bir anayasa olur ki bunun da toplumda huzuru sağlaması mümkün olmaz. 4 Bu nedenle anayasanın toplumsal bir mutabakat metni olduğu bilincinden uzak olarak toplumu kucaklaması ve toplumda geniş bir kesimce kabul edilmesi gerekliliği unutularak sadece iktidar partisinin kendi açısından sorun gördüğü kurumlarda değişiklik yapması ve bu kurumların yapısı ile oynayıp bu kurumların daha sonra zaman içerisinde kendi ideallerine uygun bir yapıda biçimlendirilmesi niyetiyle yapılacak değişiklikler anayasanın meşruiyetine de gölge düşürmektedir. Mini anayasa değişikliği olarak meclise ve ülke gündemine sokulan anayasa taslağı yaygın söylemin aksine bir reform değil daha çok yama değişiklik gibi görünme- 3 Anayasa Değişikliği Teklifinin Yargıya İlişkin Bölümleri 4 Prof.Dr.Aysel Çelikel Yargı Reformunu Anayasa mı Engelliyor?

3 28 lidir. Zira anayasamızda güvence altında bulunan seçme ve seçilme hakkımızı elimizden alan yüzde 10 baraj sistemi kaldırılmadan ya da düşürülmeden ve bu nedenle temsil kabiliyetinin yükseltilmediği, temsil sorununa çözüm getirmeye yönelik değişiklikler yapılmadan ya da vatandaşın bilgiye erişim ve bilgiyi yayma hürriyeti sıralamasında 134 ülke arasında 106. sırada bulunduğu Türkiye nin çok ciddi sorunlarından olan basın özgürlüğü sağlanmadan, kişi güvenliği, parti içi demokrasi ve denetimsiz işlemler gibi temel konulara hiç değinmeden sadece yargıya ilişkin temel değişiklikler yapılmaya çalışılması da hedefin açıkça yargı bağımsızlığını ortadan kaldırmaya ve yasama ve yürütmeden sonra yargıya da egemen olma iştiyakı ve hevesinin varlığının göstergesidir. Bu heves ve hedefin 26 madde içerisine sokulması da hedefte olan maddelerin dikkat çekmesini önlemek ve diğer bazı değişikliklerle hedef maddelerin süslenerek gizlenmesini sağlamaktır. 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi nde iktidar partisinin hedefine aldığı HSYK, Anayasa Mahkemesi ve parti kapatmaya ilişkin değişiklikler şöyledir; Anayasa Mahkemesi tarafından laikliğe aykırı eylemlerin odağı olduğu tescillenen ve partileri sadece Anayasa Mahkemesi nin hukukçu olmayan(!) başkanının bir oyu sayesinde kapatılmaktan kurtulan iktidar partisinin hazırlamış olduğu ilgili kanun teklifinde 1982 Anayasası nın Siyasi Partilerin Uyacakları Esaslar başlıklı 69.maddesi değiştiriliyor. Parti kapatma davalarına yönelik olarak yapılan düzenlemede 69. Maddenin üçüncü, dördüncü ve yedinci fıkraları değiştiriliyor, altıncı fıkranın sonuna meclis çalışmalarındaki oy ve sözler, mecliste ileri sürülen düşünceler ile idarenin eylem ve işlemleri, odaklaşmanın tespitinde gözetilemez cümlesi ekleniyor, dokuzuncu fıkradaki beş yıl ibaresi üç yıl olarak değiştiriliyor, altıncı ve dokuzuncu fıkralarındaki temelli sözcükleri, onuncu fıkrasındaki temelli olarak ibaresi ile beşinci ve sekizinci fıkralar yürürlükten kaldırılıyor. Siyasi partiler hakkındaki kapatma davası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı nın talebi üzerine, TBMM de grubu bulunan her siyasi partinin 5 er üye ile temsil edildiği komisyonun üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ve gizli oyla vereceği izin üzerine açılacak dava sonucunda Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara bağlanacaktır. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda kapatma yerine dava konusu fiillerin ağırlığına göre ilgili partinin devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına karar verebilecektir ve Anayasa Mahkemesi nde görülen parti kapatma davasında TBMM çalışmalarındaki oy ve sözler, ileri sürülen düşünceler ile idarenin eylem ve işlemleri partinin odak olup olmadığının tespitinde gözetilmeyecektir. Bu değişikliğin en kısa yorumu şudur: Yasamanın yargıya müdahalesi söz konusudur. TBMM çatısı altında bu konuda verilecek izin için özel bir komisyon kurulmasının öngörülmesi, ağırlıklı gizli oy aranması bu yorumu değiştirmez. Yargılama sistemlerinde izin kavramları vardır. Bu izin, gerekli görülen hallerde, yasalarda önceden yapılacak düzenlemelere bağlanabilir. Fakat burada temel nokta şudur: İzin, hakkında yargısal bir soruşturma yapılacak olan kişi ya da kurumdan alınamaz. Bu izni, devlet yapısı içinde görevli kurum ya da makam verir. 5 Diğer yandan parti kapatmalarında, Anayasanın 69. Maddesinin 6.fıkrasına idarenin eylem ve işlemleri, odaklaşmanın tespitinde gözetilemez cümlesi eklenerek, sadece partilerin eylemlerinin dikkate alınması önerilmektedir. Bu düzenleme sadece iktidar partisi/partileri için getirilmiş olmaktadır. Çünkü iktidarda olmayan 5 Prof.Dr.Erdener Yurtcan Anayasa Değişikliği Teklifinde Yargı -2

4 > Makaleler 29 partilerle idare arasında bağlantı olamayacağından, iktidar partisi/partileri ile muhalefet partileri arasında kapatma kararı bakımından iktidar partisi/partileri lehine eşitlik bozulmuş olacaktır. 6 Bir oy ile son anda kapanmaktan kurtulan iktidar partisi kendisini kapatılacak derecede laikliğe aykırı eylemlerin odağı olmakla tescilleyen Anayasa Mahkemesi ne tırpanı ise Anayasa Mahkemesi nin kuruluşunu düzenleyen 146.madde de yapacağı değişiklikle vuruyor. Buna göre halen 11 asıl ve 4 yedek üyeli Anayasa Mahkemesi, 17 asıl üyeden oluşacaktır. TBMM, 2 üyeyi, Sayıştay Genel Kurulunun gösterdiği 3 er aday arasından; 1 üyeyi baro başkanlarının avukatlar arasından göstereceği 3 aday arasından gizli oyla seçecektir. Cumhurbaşkanı; 3 üyeyi Yargıtay, 2 üyeyi Danıştay, 1 üyeyi Askeri Yargıtay, 1 üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesince gösterilecek 3 er aday içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere 3 üyeyi ise YÖK ün kendi üyesi olmayan yüksek öğretim kurumları öğretim üyeleri arasından göstereceği 3 er aday içinden seçecek. Cumhurbaşkanı, 4 üyeyi de üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, 1.sınıf hakim ve savcılar ile en az 5 yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçecektir. Anayasa Mahkemesi ne üye seçecek kurum ve makamlarla ilgili olarak şu hususların altının çizilmesi gerekir: Cumhurbaşkanının AYM ye üye seçmesinin çerçevesi çok geniş tutulmuştur. Cumhurbaşkanlarının taşıyacakları siyasal kimlikler göz önünde bulundurulduğunda, AYM nin cumhurbaşkanı tarafından seçilmiş üyeler ağırlıklı bir mahkeme olması yadırganmalıdır. Bu konuda söz gelimi Yargıtay ve Danıştay üyeleri içinden doğrudan doğruya AYM ye üye seçebilmelidirler. TBMM nin avukatlardan üye seçerken, baroların çatı örgütü olan Türkiye Barolar Birliği nin saf dışı bırakılması uygun bir çözüm değildir. Aday seçiminde TBB ile baroların ortak iradesinin aranması uygun çözüm olabilirdi. 7 Ayrıca 146. madde düzenlemesinde birçok üyenin hukuk dalında öğrenim görmemiş kişiler arasından seçilmeleri ve buna rağmen bir ceza yargılaması olan Yüce Divan yargılamasında görev alabilmeleri, diğer yurttaşlara oranla Yüce Divan da yar- 6 Anayasa Değişikliği Teklifinin Yargıya İlişkin Bölümleri 7 Prof.Dr.Erdener Yurtcan - Anayasa Değişikliği Teklifinde Yargı-1

5 30 gılanacak olanlar açısından büyük bir güvencesizlik ve eşitsizlik oluşturabilecektir. 8 Anayasa Mahkemesi nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinde yapılan değişiklikle de Genelkurmay Başkanı, kuvvet komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan da yargılanacaklardır madde düzenlemesinde askerlerden sorumlu sivil yöneticilerin yüce divana gönderilmesi neredeyse olanaksızlaştırılırken sivillerin denetimindeki askerler yüce divana gönderilebileceklerdir. 9 Kaldı ki Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ün askere sivil yargı yolu açan düzenlemeyle Genelkurmay Başkanı nın yargı önünde zırhı kalmıyor şeklindeki değerlendirmesinin de bu madde düzenlemesinde etkili olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi nin kuruluşunu, görev ve yetkilerini, siyasi partilerin uyacakları esasları tamamen değiştiren yasa teklifinde Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu nu (HSYK) ilgilendiren değişiklik ise teklifin 23. maddesinde yapılmaktadır. Anayasa nın Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun yapısını düzenleyen 159. maddesinde yapılan değişiklikle halen 7 olan HSYK nın üye sayısı 22 ye, 5 olan 5 üye sayısı ise 12 ye çıkarılıyor. Kurulun 4 asıl üyesi, yüksek öğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, 3 asıl ve 3 yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca; 2 asıl ve 2 yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca; 1 asıl ve 1 yedek üyesi, Türkiye Adalet akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından; 7 asıl ve 4 yedek üyesi, birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hakim ve 8 Anayasa Değişikliği Teklifinin Yargıya İlişkin Bölümleri 9 Işık Kansu Cumhuriyet 3 Nisan 2010 savcıları arasından adli yargı hakim ve savcılarınca; 3 asıl ve 2 yedek üyesi idari yargı hakim ve savcıları arasından idari yargı hakim ve savcılarınca dört yıl için seçilecek. HSYK nın başkanı Adalet Bakanı olmaya devam edecek, adalet bakanlığı müsteşarının kurulda yer alması uygulaması da devam edecektir. Böylece siyasi nitelikteki bakanlığın vesayeti altında yargı yine bağımsızlığını sağlayamadan bakanlık gölgesi altında çalışmaya devam edecektir. Böylece Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun, daha bağımsız, daha güvenceli, yasama ve yürütme erklerinin siyasi etkilerinden uzak bir yapıya kavuşturulması gerekirken, geniş tabanlı temsil esası, demokratik meşruiyet gibi kavramlar adı altında erkler ayrılığı ilkesinin ihlal eder biçimde yapılandırarak, siyasi etkilere açık ve Adalet Bakanlığı nın artan kontrolünde oluşturulması istenmektedir. 10 Görüldüğü üzere mini anayasa değişiklik paketinde 29 madde içerisine sokulan ve ülkenin gelecekteki yargı sistemini de etkileyecek yargıya ilişkin değişiklikler daha çok iktidar partisinin kendisi için gördüğü kabusları dindirmeye yönelik hamlelerdir. Bu hamlelerle iktidar partisi anayasayı demokratikleştirmeye çalışmıyor, iktidarını pekiştirmek için anayasal düzenlemeler yapmaya çalışıyor. Zira mevcut HSYK üyelerinin sayısının artırılması ve üyelerin seçim usulünün değiştirilmesi iktidarın yargı üzerindeki hakimiyetinin pekiştirilmesi içindir. Bu kuruldan Adalet Bakanı ve müsteşarının çıkarılmaması AKP nin bağımsız yargı istemediğinin kanıtıdır. Anayasa Mahkemesi nin üye sayısının değiştirilmesi de AKP aleyhine açılacak muhtemel bir kapatma davasını bertaraf etmeye yöneliktir. Parti kapatma davalarının açılmasını TBMM vizesine bağlayan öneri de yine AKP nin kapatılması davasını önlemek maksatlıdır. 10 Anayasa Değişikliği Teklifinin Yargıya İlişkin Bölümleri