YÜKSEK LİSANS TEZİ T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA İFLÂS HUKUKU BİLİM DALI MESUT KÖKSOY

Transkript

1 MESUT KÖKSOY ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA İFLÂS HUKUKU BİLİM DALI EKİM 2016 T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LİSANS TEZİ İCRA HUKUKUNDA HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ MESUT KÖKSOY ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA İFLÂS HUKUKU BİLİM DALI EKİM 2016

2

3 İCRA HUKUKUNDA HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ Mesut KÖKSOY YÜKSEK LİSANS TEZİ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA İFLÂS HUKUKU BİLİM DALI GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ EKİM 2016

4

5

6 iv İCRA HUKUKUNDA HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ (Yüksek Lisans Tezi) Mesut KÖKSOY GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ Ekim 2016 ÖZET Hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerle bu güven duygusunu boşa çıkarmamasını ifade etmektedir. Bu ilke, hukuk devletinin bir unsurunu oluşturmaktadır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarının belirli, öngörülebilir ve istikrarlı olmasını gerektirir. Bu şekilde, bireylerin davranış ve tutumlarını önceden ayarlamalarına imkân sağlanmaktadır. Bu ilke, Anayasa da açıkça yer almasa da Anayasa nın bütün maddelerinde zımnen bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi de birçok kararında, hukuki güvenlik ilkesine yer vermiştir. Her hukuk alanında geçerli olan hukuki güvenlik ilkesi, icra hukukunda da gözetilmesi gereken ilkeler arasında yer almaktadır. Zira icra hukuku, bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahalelerin yoğun yaşandığı alanlardan birisidir. İcra hukukunda hukuki güvenliğin sağlanmasının önemini ortaya koyan bu tez çalışması üç temel bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, hukuki güvenlik ilkesi hakkında bazı temel tespitler yapılmıştır. Ayrıca bu ilkenin diğer bazı temel hak ve özgürlüklerle ilişkisi incelenmiştir. İkinci bölümde, İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan bazı müesseselerin hukuki güvenlik ilkesi açısından değerlendirilmesi yapılmıştır. Hukuki güvenlik ilkesine aykırı olup olmadığının tespiti gereken durumlar da bu bölümde ele alınmıştır. Son bölümde ise, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi durumunda başvurulabilecek hukuki yollar tespit edilmeye çalışılmıştır. Bilim Kodu : Anahtar Kelimeler : İcra hukuku, hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti, temel hak ve özgürlükler Sayfa Adedi : 227 Tez Danışmanı : Doç. Dr. İbrahim ERMENEK

7 v PRINCIPLE OF LEGAL SECURITY IN ENFORCEMENT LAW (M.S. Thesis) Mesut KÖKSOY GAZİ UNIVERSITY GRADUATE SCHOOL OF EDUCATIONAL SCIENCES October 2016 ABSTRACT The principle of legal security states that persons must trust their government and government musn t let down persons confidence. This principle compose a component of legal security. The principle of legal security necessiate to legal rules must be certain, predictible and stable. In this way persons can arrange their behaviour according to law. This principle is not regulated clearly in Constitution but it can be observed indirectly in all articles of Constitution. Also in many decisions of Constitutional Court could be observed principle of legal security. Principle of legal security which is applicable in all field of law must be concerned in enforcement law as well. Because enforcement law is a field in which is encountered intensely interventions to fundamental rights and freedoms. This thesis study which reveal importance of legal security consist of three main chapters. At the first chapter, about principle of legal security is examined. Also connection between this principle and fundamental rights and freedooms is examined. At the second chapter, some concepts of Bankruptcy And Enforcement Law are assessed with regard to principle of legal security. Any circumstances which has importance whether conflict with legal security is analyzed in this chapter. At last chapter legal ways in case violation of legal security is tried to determine. Science Code : Key Words : Enforcement law, principle of legal security, rule of law, fundamental rights of freedoms. Page Number : 227 Supervisor : Assoc. Prof. Dr. İbrahim ERMENEK

8 vi TEŞEKKÜR İcra Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi isimli bu yüksek lisans tezi, hukuki güvenlik ilkesinin icra hukukundaki yerini tespit etmek, alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilerin sahip oldukları temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin, hukuki güvenlik ilkesi açısından değerlendirilmesini sağlamak amacıyla hazırlanmıştır. İcra takiplerinin alacaklının alacağına kavuşmasının son aşaması olması, yine bu takipler sırasında borçlunun şahsına ve malvarlığına yönelik müdahalelerin kaçınılmaz olması, hukuki güvenliğin icra hukukundaki önemini ortaya koymaktadır. Konunun taşıdığı önem ve bu konuda daha önce hazırlanmış monografik eser bulunmayışı, bu çalışmanın tez konusu olarak belirlenmesinde etkili olmuştur. Akademik olarak gelişmem açısından büyük fayda sağlayan bu çalışma konusunu öneren, değerli görüşleriyle tezin şekillenmesini sağlayan, tavsiye ve ilgisiyle desteğini esirgemeyen değerli hocam ve tez danışmanım Doç. Dr. İbrahim Ermenek e, yine her zaman değerli görüşleriyle yol gösteren ve yardımlarını esirgemeyen kıymetli hocam Yrd. Doç. Dr. Mustafa Göksu ya teşekkür ederim. Tezin her aşamasında bana moral veren ve destek olan kürsü arkadaşım, Arş. Gör. Talip Babacan a, ve mesai arkadaşım Arş. Gör. Ahmet Baybars Özşahin e katkı ve tavsiyelerinden dolayı müteşekkirim. Bu tez çalışması tamamlanıncaya kadar manevi olarak yanımda olan, beni her fırsatta çalışmaya teşvik eden, bu çalışma nedeniyle kendisiyle ilgilenemediğim halde bunu sabırla karşılayan fedakâr eşim, Kübra Köksoy a teşekkürü bir borç bilirim.

9 vii İÇİNDEKİLER Sayfa ÖZET... iv ABSTRACT... v TEŞEKKÜR... vi İÇİNDEKİLER... vii KISALTMALAR... xv GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ HAKKINDA BAZI TEMEL TESPİTLER VE BU İLKENİN İCRA HUKUKUNA HÂKİM OLAN BAZI İLKELERLE İLİŞKİSİ 1.1. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ HAKKINDA BAZI TEMEL TESPİTLER İlkenin Tanımı Hukuki Güvenlik İlkesinin Hukuk Devleti Bağlamında Değerlendirilmesi Hukuk Devleti Kavramı Temel Hak ve Özgürlüklerin Tanınması ve Güvence Altına Alınması Eşitlik İlkesinin Gözetilmesi Anayasanın Üstünlüğünün Sağlanması HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN ALT UNSURLARI Hukuki Belirlilik Hukuk Kuralları Açısından Belirlilik Uygulama Açısından Belirlilik Yargı Kararları Açısından Belirlilik Hukuki Öngörülebilirlik Hukuk Kuralları Açısından Öngörülebilirlik... 14

10 viii Sayfa Uygulama Açısından Öngörülebilirlik Kanunların Geçmişe Yürümemesi Kazanılmış Hakların ve Haklı Beklentilerin Korunması Yargı Kararları Açısından Öngörülebilirlik Hukuki İstikrar Hukuk Kuralları Açısından İstikrar Uygulama Açısından İstikrar Yargı Kararları Açısından İstikrar HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İCRA HUKUKUNA HÂKİM OLAN BAZI İLKELERLE İLİŞKİSİ Kanunilik İlkesi Ölçülülük İlkesi Paraya Çevirme İlkesi Takibin İcra Organları Aracılığıyla Yürütülmesi Takip Ekonomisi İlkesi HUKUKİ GÜVENLİĞİN SAĞLANMASINDA GÖZETİLECEK TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER Adil Yargılanma Hakkı Hukuki Dinlenilme Hakkı Hak Arama Özgürlüğü Mülkiyet Hakkı Yerleşme ve Seyahat Özgürlüğü Ailenin Korunması... 53

11 ix Sayfa İKİNCİ BÖLÜM BAZI MÜESSESELERİN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ VE BU İLKEYE AYKIRI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ GEREKEN BAZI DURUMLAR 2.1. İCRA VE İFLÂS KANUNU NDA YER ALAN BAZI MÜESSESELERİN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ İlâmsız İcra Müessesesi Genel Olarak Alacaklının Herhangi Bir Belgeye Sahip Olma Zorunluluğunun Bulunmaması Ödeme Emrine İtiraz Edilmemesi Değerlendirme İcra Hukuku Bağlamında Yapılan Tebligatlar Genel Olarak Hukuk İşleriyle İlgili Tebligatlar Muhatabın Adresinin Tespittindeki Zorluklar Bizzat Muhataba Tebligat Yapılması Zorunluluğunun Bulunmaması Tebliğ Evrakının GönderilmesininTebliğ Olarak kabul Edilmesi Usulsüz Tebligatlar Ceza İşleriyle İlgili Tebligatlar İcranın İadesi Genel Olarak Mahkeme İlâmının Kesinleşmeden İcraya Konulabilmesi Haczedilen Malların İstinaf veya Temyiz İncelemesi Sonuçlanmadan Önce Paraya Çevrilmesi Alacaklının Kararın Bozulmasından Önce Malı Üçüncü Kişiye Devretmesi Değerlendirme... 75

12 x Sayfa Menfi Tespit Davası ve İcra Takibine Etkileri Genel Olarak İcra Takibinden Önce Açılan Menfi Tespit Davasının Takibe Etkisi İcra Takibinden Sonra Açılan Menfi Tespit Davasının Takibe Etkisi Senedin Sahteliği İddiasıyla Açılan Menfi Tespit Davasının İcra Takibine Etkisi Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Mal ve Alacaklarının Haczi Genel olarak Haciz İhbarnameleri Üçüncü Kişinin Gerçeğe Aykırı Şekilde Haciz İhbarnamesine İtiraz Etmesi Menfi Tespit Davası Davada Ödenmesi Gereken Harç Takibin Durması İspat Yükü Tazminat Üçüncü Kişinin Borçlu Olmadığı Halde Ödeme Yapması Durumunda Başvuru Hakkı Alacaklıya Karşı Dava Açma Hakkı Borçluya Rücu Hakkı Borçlu ile Kötü Niyetli Alacaklıya Birlikte Dava Açma Hakkı Üçüncü Kişinin Elindeki Mallar Açısından İstihkak Davaları Genel Olarak Üçüncü Kişinin İstihkak İddiasında Bulunması Haczedilen Malların Muhafaza Altına Alınması Değerlendirme Hacizde Tasarrufun İptali Davası

13 xi Sayfa Genel Olarak Davanın Sonuçları Bakımından Üçüncü Kişinin Durumu Değerlendirme HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNE AYKIRI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ GEREKEN BAZI DURUMLAR İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı Başvuru Yollarının Sınırlandırılması ve Hukuki Güvenlik İlkesi İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı Başvuru Yolları İstinaf Temyiz Dereceli Yargılama ve Hak Arama Özgürlüğü Arasındaki İlişki Değerlendirme Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Genel olarak Belediye Mallarının Haczi Devlet Mallarının Haczedilmezliğine İlişkin Kuralın Bazı Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi Eşitlik İlkesi Mülkiyet Hakkı Adil Yargılanma Hakkı Değerlendirme Hukuki Güvenlik İlkesi ve İcra ve İflâs Kanunu nda Düzenlenen İcra Suçları Genel Olarak İcra Suçlarının Anayasa ya Aykırılığı Sorunu Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra Müdürünün Zor Kullanma Yetkisi İcra Müdürünün Zorla Konuta Girme Yetkisi

14 xii Sayfa İcra Müdürünün Borçlunun Üzerini Zorla Arama Yetkisi Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra Hukukunda Şekilcilik ve İcra Takip Sisteminin Karmaşıklığı İcra Hukukunda Şekilcilik İcra Takip Sisteminin Karmaşıklığı Genel Olarak Süreler İcra Tazminatı Değerlendirme Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Kredi Kurumlarına İlişkin Düzenlemeler Genel Olarak İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b Maddesi Hesap Özetinin Süresi İçerisinde Gönderilmesi Dava Hakkının Sınırlandırılması Kredi Kurumu Tarafından Düzenlenen Belgelerin İtirazın Kesin Kaldırılmasında Kullanılabilmesi İcra ve İflâs Kanunu nun 150/I Maddesi Değerlendirme ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂL EDİLMESİ VE İHLÂLE KARŞI BAŞVURU YOLLARI 3.1. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂLİ Genel Olarak İhlâle Sebep Olan Organlar Yasama Organı Yargı Organları

15 xiii Sayfa İcra Daireleri HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂLİNE KARŞI BAŞVURU YOLLARI Genel Olarak İhlâle Karşı Başvuru Yolları İhlâlin Yasama Organı Tarafından Gerçekleştirilmesi Durumunda Başvuru Yolu Genel Olarak Anayasaya Uygunluk Denetimi İhlâlin Yargı Organları ve İcra Daireleri Tarafından Gerçekleştirilmesi Durumunda Başvuru Yolları Genel Olarak Şikâyet Devlete Karşı Tazminat Davası Genel Olarak Devletin Sorumluluğunun Şartları Hukuka Aykırılık Kusur Zarar İlliyet Bağı Kanun Yoluna Başvuru Bireysel Başvuru Yolu Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu Genel Olarak Başvuru yapabilecek Kişiler Diğer Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi ve Süre Kriteri Hak İhlâli Kararı ve Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması

16 xiv Sayfa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu SONUÇ KAYNAKLAR ÖZGEÇMİŞ

17 xv KISALTMALAR Bu çalışmada kullanılmış kısaltmalar, açıklamaları ile birlikte aşağıda sunulmuştur. Kısaltmalar Açıklamalar ABD Ankara Barosu Dergisi AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AY Anayasa AYM Anayasa Mahkemesi B.B. Bireysel Başvuru BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BK Borçlar Kanunu bkz. bakınız C. cilt CD. Ceza Dairesi CGK Ceza Genel Kurulu CMK Ceza Muhakemesi Kanunu Cüm. Cümle D11D. Danıştay Birinci Dairesi DEÜHFD Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi dn. Dipnot E Esas E. T Erişim Tarihi f. fıkra GSÜHFD Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD. Hukuk Dairesi HGK Hukuk Genel Kurulu HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUMK Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İBD İstanbul Barosu Dergisi

18 xvi Kısaltmalar Açıklamalar İİK İcra ve İflâs Kanunu İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İzBD İzmir Barosu Dergisi K Karar m. madde MİHDER Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi No. Numara RG Resmi Gazete Sa. Sayı T Tarih TAAD Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBB Türkiye Barolar Birliği TBBD Türkiye Barolar Birliği Dergisi Teb. K. Tebligat Kanunu TMK Türk Medeni Kanunu vd. ve devamı Y. Yıl YD. Yargıtay Dergisi YİBGK Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu YKD Yargıtay Kararları Dergisi Yön. Yönetmelik

19 1 GİRİŞ Alacaklı ile borçlu arasındaki özel hukuk ilişkilerinden doğan alacağın tahsili, Devlet eliyle gerçekleştirilmektedir. Borcun yerine getirilmemesi halinde, alacaklının, borçluya karşı zor kullanmaya çalışması söz konusu olamaz. Bu nedenle zor kullanma yetkisi ancak Devlete aittir. Devlet, alacaklının alacağını elde etmesini sağlamak amacıyla gerekli durumlarda, borçlunun şahsına ve malvarlığına yönelik zor kullanma yetkisini kullanabilir. Bunun bir sonucu olarak, hak arama özgürlüğü, hukuki dinlenilme hakkı, kişilik hakları, konut dokunulmazlığı hakkı, mülkiyet hakkı gibi haklar, icra takipleri sırasında ihlâl edilebilmektedir. İcra faaliyetleri sırasında bu haklara yönelik müdahalelerin bulunması, icra hukukunda hukuki güvenlik ilkesinin gözetilmesinin bir gereklilik olduğunu göstermektedir. Zira bireylerin, temel haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemelerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak bir değerdir. Hukuki güvenliğin sağlanması, temel hak ve özgürlüklerin kullanılabilmesi bakımından oldukça önemlidir. Bu hak ve özgürlüklerin tanınması kadar sınırlandırılması da hukuki güvenliğin gereğidir. Bireylerin sınırsız özgürlüklere sahip olması, belirsizliğe yol açacağı için hukuki güvenliğin sağlanmasına engel olur. Ancak belirtmek gerekir ki bu sınırlamanın özellikle Anayasa ya ve kanunlara uygun olarak yapılması, sınırlamanın sebeplerinin ve sınırlamanın yapılacağı durumların önceden belirli olması gerekir ki, bireyler bu durumu öngörebilsin ve davranışlarını buna göre ayarlayabilsin. Devletin zor kullanma yetkisine sahip olması, borçluya karşı her türlü müdahaleyi yapabileceği anlamına gelmez. İcra ve İflâs Kanunu, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini gözetmeyi, Devlete bir sorumluluk olarak yüklemiştir. Bu nedenle, bu yetkinin kullanılması sırasında temel haklara ve özgürlüklere ölçüsüz müdahaleden kaçınmak gerekir. Nitekim hukuki güvenlik ilkesi de bunu gerekli kılar. Alacaklı icra organlarına başvururken alacağına bir an önce kavuşacağına güvenir, borçlu da icra takipleri sırasında kendisine karşı

20 2 gereksiz ve ölçüsüz müdahale yapılmayacağı inancına sahiptir. Devletin bu güven duygusunu boşa çıkarmaması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Zira aksine bir durum, bireylerin icra organlarına ve Devlete güven duygusunun zedelenmesine ve ihkak-ı hakka yönelmelerine sebep olur. Ancak belirtmek gerekir ki, Anayasa nın açık hükmüne rağmen, temel hak ve özgürlüklere ağır müdahalelerde bulunulmaktadır. Bu müdahaleler, ya yasal düzenlemelerden ya icra organlarının işlemlerinden ya da mahkeme kararlarından kaynaklanmaktadır. Anayasa ya aykırı şekilde bu hakların sınırlandırılması, icra hukukunda hukuki güvenliğin önemini ortaya koymaktadır. Çalışmamızda konunun önemine binaen, alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilerin hukuki güvenliği bakımından bazı problemli noktalar tespit edilmeye çalışılmış ve bu konuda bazı çözüm önerilerinde bulunulmuştur.

21 3 BİRİNCİ BÖLÜM HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ HAKKINDA BAZI TEMEL TESPİTLER VE BU İLKENİN İCRA HUKUKUNA HÂKİM OLAN BAZI İLKELERLE İLİŞKİSİ 1.1. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ HAKKINDA BAZI TEMEL TESPİTLER İlkenin Tanımı Hukuki güvenlik, hukukun güvenilir olması olarak ifade edilmektedir 1. Ancak hukukun güvenilirlik sıfatına sahip olamayacağı dikkate alındığında, bu kavramı, kanun koyucunun kuralları, hukuki güvenlik ilkesine uygun olarak oluşturması ve uygulayıcıların da hukuki güvenliğe uygun hareket etmesi olarak anlamak daha doğru olacaktır 2. Doktrinde hukuki güvenlik kavramının, hukuk güvenliği ilkesi 3, hukuksal güvenlik 4 ve hukuki belirlilik 5 olarak farklı şekillerde nitelendirildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi de kararlarında, hukuki güvenlik 6, hukuksal güvenlik 7, ve hukuk güvenliği 8 kavramlarını kullanmıştır. Bu kavram, doktrinde ve Anayasa Mahkemesi kararlarında farklı şekillerde ifade edilmesine rağmen çalışmamızın devamında hukuki güvenlik ilkesi olarak kullanılacaktır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti, adalet gibi kavramlar açıklanırken, bunlarla birlikte değerlendirilmiş, bu ilkenin tanımına ise pek fazla yer verilmemiştir. Doktrinde, hukuki güvenlik, kamu otoriteleriyle ilişkilerinde kişilerin bugün ve geleceğe dönük olarak güven duygusu içinde olmaları şeklinde 1 Köküsarı, İ. (2015). Anayasa Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 9. 2 Köküsarı, (2015), Ayhan, T. (2010). Avrupa Topluluğu Mahkemesi Kararları Işığında AB İdare Hukuku nda Genel Düzenleyici İşlemlerde Hukuk Güvenliği İlkesi. Amme İdaresi Dergisi, 43 (3), Can, O. (2005). Belirlilik İlkesine Anayasal Bakış. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9 (1-2), Çağlar, S. (2013). Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Üzerinden Değerlendirilmesi. İstanbul: Beta Yayınevi, 181 vd. 6 AYM, T , E. 2005/85, K. 2009/15, RG , Sa Web: adresinden 17 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır. 7 AYM, T , E. 2008/7, K. 2011/80, RG , Sa Web: adresinden 17 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır. 8 AYM, T , E. 2011/53, K. 2012/27, RG , Sa ; AYM, T , E. 2008/19, K. 2010/17, RG , Sa Web: adresinden 17 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır.

22 4 tanımlanmıştır 9. Bir başka tanımda, hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı kuralı önceden bilmesi ve tutumunu veya davranışlarını ona göre güven ile düzene sokabilmesi olarak ifade edilmiştir 10. Anayasa Mahkemesi de bu ilkeyi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değer olarak tanımlamıştır Hukuki Güvenlik İlkesinin Hukuk Devleti Bağlamında Değerlendirilmesi Hukuk Devleti Kavramı Anayasa nın 2 nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesi hukuk devletini, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumları benimsemeyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olarak ifade etmiştir 12. Hukuki güvenlik ilkesi ile hukuk devleti ilkesi birbirinden ayrılmayan bir bütündür 13. Hukuk devleti, yönetilenlerin hukuki güvenliğinin sağlandığı bir devlet olarak da ifade edilmektedir 14. Anayasa Mahkemesi de anayasaya uygunluk denetimi yaparken hukuk devleti kavramına yer vermiş olduğu kararların çoğunda, hukuk devleti ile hukuki güvenlik ilkesini birlikte değerlendirmiştir. Mahkeme bazen hukuki güvenlik ilkesinin, hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olduğunu 15, bazen hukuk devletinin bir gereği olduğunu 16, bazen de hukuk devletinin 9 Erdoğan, M. (2013). Anayasal Demokrasi. (10. Baskı). Ankara: Siyasal Kitabevi, Edis S. (1997). Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri. (6. Baskı). Ankara: Ankara Üniversitesi Basım Evi, 10; Öncel, M., Kumrulu, A., Çağan, N. (2012). Vergi Hukuku. (21. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi, AYM, T , E. 2010/73, K. 2011/176, RG , Sa Web: adresinden 24 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır. 12 AYM, T , E. 2003/86, K. 2004/6, RG , Sa Web: adresinden 9 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 13 Altundiş, M. (2008). Hukuki Güvenlik İlkesi. Yasama Dergisi, (10), Gözübüyük, A. Ş. (2013). Anayasa Hukuku. (19. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi, AYM, T , E. 2005/51, K. 2007, 12, RG , Sa ; AYM, T , E. 2004/3, K. 2008/47, RG , Sa Web: adresinden 6 Haziran 2015 tarihinde alınmıştır. 16 AYM, T ,E. 2003/48, K. 2003/76, RG , Sa Web: adresinden 6 Haziran 2015 tarihinde alınmıştır.

23 5 unsurlarından biri 17 olduğunu ifade etmiştir. Danıştay ise, hukuk devleti ile hukuki güvenlik arasındaki ilişkiyi şu şekilde ortaya koymuştur: Hukuk devleti anlayışı, bir ülkede yerleşmiş hukuk düzenine yalnız yönetilenlerin değil yönetiminde uymasını gerektirecek kurallar bütünüdür. Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun yönetilenlere, Devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleşmesi gerektiği tartışmasızdır. Böylelikle Devlet, toplum yaşamını düzenlerken ortaya koyduğu kurallarla kişilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk kurallarının tam anlamıyla geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurlarıyla birlikte uyum içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamını tesis edecektir Temel Hak ve Özgürlüklerin Tanınması ve Güvence Altına Alınması Temel hak ve özgürlüklerin tanınması ve güvence altına alınması hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarındandır 19. Anayasa nın 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu açıkça belirtilmiştir. Hukuki güvenliğin sağlanması, temel hak ve özgürlüklerin kullanılabilmesi için oldukça önemlidir. Zira bireylerin, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuki güvenliğin ve hukukun üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir 20. Hukuki güvenlik ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin hem bireylere hem de siyasi otoriteye karşı korunmasını sağlamaktadır 21. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak bireyler toplumda bir takım hak ve özgürlüklere sahiptir. Ancak bu hak ve özgürlükler sınırsız değildir. Nitekim özgürlüklerin var olabilmesi ve bireyler için bir anlam ifade edebilmesi, bunların sınırlarının belirli olmasına bağlıdır. Özgürlüklerin düzenlenmesi ve sınırlarının 17 AYM, T , E. 2001/346, K. 2003/63, RG , Sa Web: adresinden 6 Haziran 2015 tarihinde alınmıştır. 18 D11D , E. 1995/1838, K. 1995/1861. Web: adresinden 6 Haziran 2015 tarihinde alınmıştır. 19 Akyılmaz, B., Sezginer, M., Kaya, C. (2014). Türk İdare Hukuku. (5. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, AYM, T , E. 2012/107, K. 2013/90, RG , Sa Web: adresinden 7 Haziran 2015 tarihinde alınmıştır. 21 Akkaya Kia, R. (2011). Moderniteden Postmoderniteye Egemenlik ve Hukuk. (2. Baskı). İstanbul: Beta Yayınevi, 84.

24 6 belirlenmesi kamu düzeninin sağlanması bakımından da gereklidir 22. Anayasa Mahkemesi de bir kararında, denge ve düzen içinde uygar bir yaşamın sağlanması ve sürdürülebilmesi için, kimi zaman hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir 23. Ancak belirtmek gerekir ki, istisnaî olarak bu yola başvurulmalı ve böyle durumda dahi temel hak ve özgürlükler, kullanılamaz duruma getirilmemelidir 24. Temel hak ve özgürlüklerin kamu düzeni gerekçesiyle sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bu sınırlandırma bazen de başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla yapılabilir 25. Ancak bu sınırlamanın nasıl ve ne şekilde yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir. Anayasa nın 4709 sayılı Kanun la değişik 13 üncü maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasada, temel hak ve özgürlüklerin sadece kanunla sınırlandırılabileceğinin düzenlenmesi, bireylerin Devlete güven duyması bakımından önemlidir. Zira hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir 26. Anayasa nın 13 üncü maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. Ancak Anayasa nın ilgili maddesinde herhangi bir sınırlama sebebi öngörülmemişse bu durumda, söz konusu temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması mümkün olamayacak mıdır? Bu soruya olumlu yanıt vermek güçtür. Zira temel hak ve özgürlüklerin tanınması ve güvence altına alınması her ne kadar hukuki güvenliğin bir gereği ise, bu hakların 22 Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, (2014), AYM, T , E. 1988/14, K. 1988/18, RG , Sa Web: adresinden 27 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 24 Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, (2014), Tanör, B., Yüzbaşıoğlu, N. (2012) Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku. (12. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık, AYM, T , E. 2013/72, K. 2013/126, RG , Sa ; AYM, T , E. 2013/52, K. 2013/160, RG , Sa ; AYM, T , E. 2013/110, K. 2014/8, RG , Sa Web: adresinden 27 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır.

25 7 sınırsız olmaması da hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olması, belirsizliğe neden olacağı için hukuki güvenlik ilkesinin bir alt unsuru olan belirlilikle çelişmektedir. Bu nedenle Anayasa nın ilgili maddesinde bir sınırlama sebebi öngörülmemiş olsa dahi, temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olduğunu kabul etmek yerine, özlerine dokunulmaksızın ve bireylerin hukuki güvenliğini ihlâl etmeksizin sınırlandırılabileceğinin kabulü daha uygun bir yaklaşım olur Eşitlik İlkesinin Gözetilmesi Kanun önünde eşitlik, bireylerin hukuki kişilikleri itibariyle kanun karşısında eşit olmalarını ifade eder 27. Kanun önünde eşitlik, 1982 Anayasa sının 10 uncu maddesinde, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasada yer alan eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir 28. Bu nedenle eşitlik ilkesinin amacına ulaşabilmesi için, bireylere hak ve özgürlüklerin tanınmasının yanı sıra, bunların kullanılmasında ayrıcalık tanınmaması da gerekir. Örneğin, herkese alacağını elde etmek üzere icra takibi yapma imkânı verilmesi, eşitlik ilkesinin tanınması ile ilgilidir. Ancak eşit konumda olan, aynı miktarda alacak için aynı takip yolunu seçen alacaklılardan farklı miktarda harç alınması, eşitlik ilkesinin ihlâl edilmesi anlamına gelmektedir. Böyle bir durum ise hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Anayasada yer alan eşitlik ilkesi, yasama, yürütme, yargı organları ve idari makamlar bakımından bağlayıcıdır ve bu organlara, faaliyetlerini icra ederken vatandaşlara karşı eşitlik ilkesini gözetme yükümlülüğü yüklemiştir 29. İcra daireleri de Devletin yürütme organları arasında yer alır. Bu sebeple, icra müdürlerinin 27 Serim, B. (1994). Yasa Önünde Eşitlik İlkesi. Amme İdaresi Dergisi, 27 (3), AYM, T , E. 2012/33, K. 2012/174, RG , Sa Web: adresinden 27 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 29 Ulucan, D. (2013). Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık. DEÜHFD, 15 (Özel Sayı), 371, 372.

26 8 takibin her aşamasında alacaklı ve borçlu arasındaki dengeyi gözetmesi ve eşitlik ilkesine uygun davranması gerekir. İcra müdürünün, görev ve yetkisine aykırı olarak alacaklının lehine işlem yapması veya borçluyu koruyucu davranışlarda bulunması, hem eşitlik ilkesinin hem de hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli anlamına gelmektedir. Zira bir tarafın lehine olan ve hukuki bir dayanağı bulunmayan işlem, diğer taraf bakımından hak kaybına neden olabilmektedir. Eşitlik, benzer durumda olanlar arasında, haklardan, ödevlerden, fırsatlardan ve hizmetlerden yararlanma konusunda ayrım yapılmaması, bu kişilere eşit davranılması anlamına gelir. Ancak Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, mutlak olarak uygulanan bir eşitlik olmayıp, durum ve konum özelliklerine göre, haklı olan nedenlerle, farklı uygulamalara imkân veren bir ilkedir. Dolayısıyla durumun gerekleri farklı bir uygulama yapılmasını zorunlu kılıyorsa, eşitlik ilkesinin ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edildiği her zaman söylenemez Anayasanın Üstünlüğünün Sağlanması Normlar hiyerarşisinin en üstünde Anayasa yer almaktadır. Bu nedenle kanunların ve diğer hukuki düzenlemelerin Anayasaya uygun olması gerekir 31. Anayasanın üstünlüğünün sağlanmasının başlıca iki yolu vardır. Bunlardan birincisi, Anayasanın değiştirilmesini zorlaştırmak, ikincisi ise, Anayasaya aykırı kanunların yürürlüğe girmesine engel olmak veya bu kanunları iptal etmektir 32. Bu bağlamda anayasa uygunluk denetiminin, Anayasanın üstünlüğünün sağlanması açısından önemli bir işleve sahip olduğu söylenebilir. Anayasanın üstünlüğü, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, bireylerin, kurum ve kuruluşların her türlü faaliyet ve işlemlerinde Anayasaya uygun bir 30 Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. AYM, T , E. 2012/33, K. 2012/174, RG , Sa Web: adresinden 27 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 31 Erdoğan, (2013), Erdoğan, (2013), 83.

27 9 şekilde davranmasını zorunlu kılar 33. Bu noktada Anayasanın üstünlüğünün, hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet ettiği söylenebilir. Zira kanunların ve diğer yasal düzenlemelerin Anayasaya aykırı olamayacağı kuralı, temel hak ve özgürlüklerin Anayasaya aykırı şekilde sınırlandırılmayacağı hususunda, bireylerde bir öngörü ve haklı beklenti oluşturmaktadır. Bireylerde oluşan bu öngörü ve haklı beklentinin boşa çıkarılmaması, hukuki güvenliğin sağlanması ve bireylerin Devlete olan güven duygusunun zedelenmemesi bakımından zorunludur. Ancak hukuki güvenliğinin sağlanabilmesi için, kanunların Anayasaya uygun olmasının yanı sıra, Anayasanın kendi içinde de tutarlı olması, temel hak ve özgürlükleri hukuka aykırı şekilde sınırlandıran hükümler içermemesi gerekir. Aksine bir durum, hukuki güvenliği ihlâl eden bir düzenlemenin Anayasa ile koruma altına alınması anlamına gelir HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN ALT UNSURLARI Hukuki Belirlilik Hukuki belirlilik, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsurlarından birisidir 34. Belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir 35. Hukuki belirlilik, hukuk kuralları açısından, uygulama açısından ve yargı kararları açısından belirlilik olmak üzere kendi içinde üçe ayrılmaktadır Hukuk Kuralları Açısından Belirlilik Hukuk devletinde, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre düzenleyebilmeleri gerekmektedir 36. Hukuki belirliliğin amacı, bireyin özgür tercihlerinin sonucunu öngörebilmesini sağlamak, 33 Özer, A. (2012). Türk Anayasa Hukuku Türklerin Devlet Anlayışı ve Anayasal Yapılanma. Ankara: Turhan Kitabevi, Hukuki belirliliğin, hukuki güvenliğin alt unsuru olduğu hakkında bkz. Köküsarı, (2015), AYM, T , E. 2013/64, K. 2013/142, RG , Sa Web: adresinden 27 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 36 AYM, T , E. 2005/145, K. 2009/112, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır.

28 10 böylece yönetimde keyfiliğin önüne geçmektir 37. Kanunun, hangi eylem ve olgulara yaptırım bağladığının, bu olgu ve eylemlere karşı Devletin müdahale yetkisinin neler olduğunun bilinmesi ve bireylerin kendilerine düşen sorumlulukların öngörülebilirliği, belirlilik ilkesi sayesinde mümkün olmaktadır 38. Bireylerin yaşam alanlarına müdahale eden bütün yasal düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi gereğince belirli olması kaçınılmazdır. Belirlilik ilkesine uygun olmayan kanunlar, birey özgürlüklerinin ihlâli olarak da nitelendirilebilirler. Hukuki belirliliğin ve dolayısıyla hukuki güvenliğin sağlanması için, kanunların ve diğer hukuk kurallarının açık ve anlaşılır olması gereklidir. Zira bunların hukuka uygun bir şekilde uygulanabilmesi, en başta anlaşılır olmalarına bağlıdır. Açık ve anlaşılır olmayan kanunlar yoruma açıktır. Uygulayıcıların kanunu farklı bir şekilde yorumlamaları ise bazı sakıncaları beraberinde getirir. Bu durum, belirsizliğe ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline sebebiyet verir. Kanunların açık ve anlaşılır olması, öncelikle kanun isimlerinin ve maddelerinin açık olmasını gerektirir. Kanun isimlerinin çok uzun olmasının, mevcut kanun sayısının çokluğu dikkate alındığında bir karmaşıklığa neden olduğu söylenebilir. Hukuk kurallarının açık ve anlaşılır olmasını sağlamak için, kanun maddelerinde belirsiz ifadelere yer verilmemesi de gerekmektedir. Anlaşılması zor, belirsiz kavramlarla dolu ve değişik anlamlara gelen ifadelerin bulunduğu kanun metni, açık ve anlaşılır olma özelliğine sahip olmadığı gibi, uygulayıcıların yanlış ve hatalı uygulama yapmalarına da neden olmaktadır. Dolayısıyla bu durum, istikrarın sağlanması noktasında büyük bir engel teşkil etmektedir 39. Hukuk kurallarının düzenlenmesinde kullanılan dilin sade olması da, açık ve anlaşılır olma kuralının bir koşuludur. Dili ağır bir kanunun anlaşılması ve sağlıklı şekilde uygulanması oldukça zordur. Bu nedenle kanun metinleri hazırlanırken kullanılan dilin sade 37 AYM, T , E. 2009/45, K. 2011/88, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 38 Can, (2005), 93; Akkaya Kia, (2011), 85; Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. AYM, T , E. 2005/5, K. 2008/93, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 39 Köküsarı, (2015), 73.

29 11 olmasına özen göstermek gerekir 40. Kanunların belirli olması ve önceden bilinebilmesinin yanı sıra ilan edilmeleri de gerekmektedir. Kanunların, yönetmeliklerin yürürlüğe girmeden önce resmi gazetede yayımlanmaları, belirlilik ilkesinin bir sonucudur. Belirlilik ilkesi bu yönüyle hukuki güvenliğin önemli bir parçasını oluşturmaktadır 41. Hukuk kurallarının belirli olması, hukuki güvenlik ilkesi bakımından zorunlu bir unsurdur 42. Zira kanunları, uygulamaları, kanun koyucusu belirli olmayan hukuk düzeni, hukuki güvenliği sağlamakta yetersiz kalmaktadır. Ayrıca belirlilik ilkesinin gözetilmediği bir hukuk sisteminde, bireylerin kanunları önceden bilmeleri ve davranışlarını buna göre düzenlemeleri mümkün olmaz. Ancak belirliliğin sağlanması açısından düzenlemelerin her zaman kanunla yapılması zorunlu değildir. Ayrıca kanunda ayrıntılı düzenlemelerin yer almaması da belirlilik ilkesini ihlâl etmez 43. Buna karşılık, kanunla düzenlenmesi gereken bir hususun düzenlenmemiş olması belirsizliğe neden olacağı için hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır Uygulama Açısından Belirlilik Uygulamada belirliliğin sağlanması için, hukuki işlemlerden etkilenen bireylere, işlemin sebebi ve içeriği hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir 45. Bu bilgilendirme, tefhim veya işlemin bireylere tebliği ile gerçekleştirilmektedir. 40 Örneğin, mukavele yerine sözleşme, mamelek yerine malvarlığı, salahiyet yerine yetki gibi ifadelerin kullanıldığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu na göre daha açık ve anlaşılır olduğu söylenebilir. 41 Yayımlamanın hukuki güvenlikle ilişkisi için bkz. Akkaya Kia, (2011), AYM, T , E. 2006/124, K. 2009/146, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 43 Hukuki belirlilik, kanunla düzenlenen her konunun tüm ayrıntıları içermesi anlamına da gelmemektedir mayın temizleme faaliyetinin milli güvenliği ilgilendiren, teknik ve uzmanlık gerektiren bir iş olması nedeniyle kanun koyucunun dava konusu kuralda, ihale işlemi ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer vermemesi, hukuki belirlilik ilkesine aykırılık oluşturmaz. AYM, T , E. 2009/45, K. 2011/88, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 44 Büyükşehir belediye başkanına kanunla verilen görev ve yetkilerden, mahalli müşterek ihtiyaç kapsamıyla sınırlı ve devredilebilir nitelikte olanlardan hangilerinin ilçe veya ilk kademe belediye başkanlarına devredilebileceğinin yasayla açıkça belirlenmesi gerekir. Bu Anayasal gereğe karşın, büyükşehir belediyesinin tümünü ilgilendirenler de dâhil olmak üzere büyükşehir belediye başkanının tüm görev ve yetkilerini gerektiğinde devredilebilmesine olanak sağlayan düzenlemenin belirlilik unsuru açısından hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır. AYM, T , E. 2004/79, K. 2007/6, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 45 Köküsarı, (2015), 94.

30 12 Tebligatın amacı, bireylerin tebliğ edilen işlemlerle ilgili olarak zamanında haberdar edilerek haklarını koruyabilmelerini sağlamak ve hukuka aykırı işlemlerden zarar görmelerini engellemektir 46. Bu nedenle hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için tebligatın, muhataba veya kanunda belirtilen kişilere, usulüne uygun şekilde yapılması gerekir. Zira bireyler, tebligat sayesinde kendileri hakkında yapılan işlemler ve uygulanacak yaptırımlar hakkında bilgi sahibi olmaktadırlar. Bireylere herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın, haklarında alınan kararların tebliğ edilmiş sayılması hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmektedir Yargı Kararları Açısından Belirlilik Hukuk kurallarının ve uygulamanın belirli olmasının yanı sıra, yargı kararlarında belirliliğin sağlanması da hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Yargı kararlarında belirliliğin sağlanması için kararların açık ve anlaşılır olması 48, ilgililere tebliğ edilmesi gerekir 49. Kararların yayımlanması da belirlilik ve hukuki güvenliğin önemli bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi nin bütün kararlarının yayımlanması, belirliliğin gerçekleştirmesine hizmet etmektedir. Ayrıca İcra ve İflâs Kanunu nun 14 üncü maddesinde, Yargıtay ın icra ve iflâs işlerine ilişkin kararlarının tamamının düzenli olarak yayımlanacağının belirtilmesi de kararların belirliliğinin sağlanabilmesi açısından olumlu bir gelişmedir. Ancak kararların yayımlanması, uyuşmazlığın çözüldüğü nihai kararlar bakımından bir gereklilik olarak görülse de, ara kararlar bakımından böyle bir kuralın uygulanması söz konusu değildir 50. Yargı kararlarının yayımlanması ile birlikte gerekçeli olmaları da kararların belirliliği açısından önemlidir. Nitekim Anayasa nın 141 inci maddesinin 3 üncü 46 Berkin, N. M. (1967). İcra Tebliğleri ve 538 Sayılı Kanunun Getirdiği Yenilikler. İÜHFM, 33 (1-2), 129; Köküsarı, (2015), Bu durum tebligatın muhatabının, kendisine izafe edilemeyen nedenlerle posta hizmetlerinde yaşanan gecikme sonucunda, tebligatın içeriğini ilgilendiren konuların esasına ilişkin iddialarını adli veya idari makamlar önünde hiçbir şekilde ortaya koyamamasına neden olacaktır. Dolayısıyla, itiraz konusu kural, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince koruma sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerin hak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir. AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 48 Köküsarı, (2015), 96 vd. 49 Akkaya Kia, (2011), 84. Mahkeme kararlarında belirliliğin sağlanması açısından, kararlarının tebliğ edilmesinin önemi hakkında ayrıca bkz. Köküsarı, (2015), 98 vd. 50 Köküsarı, (2015), 99.

31 13 fıkrasında, bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiği açıkça hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Anayasanın 8 inci maddesinde Anayasa Mahkemesi nin iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı ifade edilmiştir. Mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir 51. Gerekçeli olmayan kararlar, haksızlık yapılması ihtimâlini ve temel hak ve özgürlüklere müdahale tehlikesini beraberinde getirir; keyfi davranış ve işlem yapılmasına neden olur. Bu durum ise, hukuki belirsizliğin oluşmasına neden olduğu için hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eder. Bununla birlikte, kararların gerekçeli olması pek çok fayda sağlamaktadır. Gerekçenin olması, kararların değerlendirilmesine hizmet eder 52. Ayrıca yargı kararlarında gerekçenin bulunması, yargı organına güveni sağlamakla birlikte hâkimi, karar verirken daha özenli hareket etmeye teşvik eder Hukuki Öngörülebilirlik Hukuki öngörülebilirlik, bireylerin gelecek durumları önceden kestirebilmeleri, davranış ve tutumlarını ona göre şekillendirebilmeleri olarak ifade edilebilir 53. Hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, mahkeme kararlarının sürprize açık olmamasını ve bu çerçevede, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duymasını devletin de yaptığı yasal düzenlemelerde bireylerin güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını ifade eder 54. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere hukuki öngörülebilirlik, hukuki güvenlik ilkesinin bir alt unsurunu oluşturmaktadır 55. Hukuki öngörülebilirlik unsuru da, hukuk kuralları açısından öngörülebilirlik, uygulama 51 Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, sonuca varılmasında kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açıkça bir keyfilik görüntüsünün olmaması ve makul bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlâlinden söz edilemez. AYM, T , B.B. No: 2013/1235. Web: adresinden 22 Ağustos 2016 tarihinde alınmıştır. 52 Köküsarı, (2015), Erdoğan, (2013), Ermenek, İ. (2013). Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Kararların Medeni Yargılama Hukukuna Yansımaları ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Bazı Özel Durumlar. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 9 (26), 44, 45; Ermenek, İ. (2014). Medeni Usul Hukukunda Davaların Birleştirilmesi ve Ayrılması. (1. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 42; Altundiş, (2008), Bu konuda bkz. Köküsarı, (2015), 134 vd.

32 14 açısından öngörülebilirlik ve yargı kararları açısından öngörülebilirlik olmak üzere farklı ayrımlara tâbi tutulmaktadır Hukuk Kuralları Açısından Öngörülebilirlik Bireylerin hukuk kurallarını ve bu kuralların etki ve sonuçlarını yeterli derecede öngörebilmeleri, hukuki güvenlik ilkesi bakımından bir gerekliliktir 56. Hukuki öngörülebilirlik, mevcut düzenlemelerin bireylere tanımış olduğu hakların ve oluşturduğu güvenin muhafaza edilmesine katkıda bulunur 57. Bu nedenle hukuki güvenliğin ve öngörülebilirliğin sağlanması için, kuralların genel olması, geçmişe yönelik uygulanmaması ve çok sık değişmemesi gerekir 58. Hukuk kurallarında öngörülebilirliğin sağlanması, hukukta boşluğun en aza indirilmesiyle mümkündür 59. İhtiyaç duyulan alanlarda hukuki düzenleme yapılması, diğer bireylerin davranışlarının öngörülebilirliğinin sağlanmasına katkıda bulunur 60. Ayrıca kanunların açık ve anlaşılır olması da hukuk kurallarında öngörülebilirliğin sağlanması açısından bir güvence oluşturmaktadır 61. Hukuki öngörülebilirlik, Anayasa Mahkemesinin hukuki güvenliğe ilişkin kararlarında sıkça bahsedilen unsurlardan biridir. Mahkeme, bir kararında hukuk kurallarının öngörülebilir olması gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir: Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. 'Öngörülebilirlik şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve 56 Atalı, M. (2014). Medenî Usul Hukukunda Aleyhe Bozma Yasağı. Ankara: Yetkin Yayınları, 81; hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını gerekli kılar Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir. AYM, T , E. 2013/39, K. 2013/65, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 57 Erdoğan, (2013), 114; Ermenek, (2013), 47; Ermenek, (Ayrılma), Erdoğan, (2013), Köküsarı, (2015), Aktaş, S. (2001). Hayek in Hukuk ve Adalet Teorisi. Ankara: Liberte Yayınları, Katoğlu, T. (2013). Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bakımından Hukuki Güvenlik İlkesi. Kamu Hukukçuları Platformu, Hukuk Güvenliği, 8-9 Kasım Ankara, 16. Web: adresinden 13 mayıs 2015 tarihinde alınmıştır.

33 15 öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır 62. Ayrıca Mahkeme, başka bir kararında belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımayan kuralların, hukuki güvenliğin sağlanmasında etkili olamayacağını açıkça vurgulamıştır Uygulama Açısından Öngörülebilirlik Uygulama açısından öngörülebilirliğin sağlanması, genellikle kanunların geçmişe yürümemesi, kazanılmış hakların ve haklı beklentilerin korunması kavramlarıyla birlikte değerlendirilmektedir. Bu nedenle bu kavramları ayrı ayrı incelemek gerekmektedir Kanunların Geçmişe Yürümemesi Geçmişe yürümezlik hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği andan itibaren hüküm ve sonuç doğurması anlamına gelir. Bu ilke, hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin temel bir ilkedir 64. Geçmişe yürümezlik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 7 nci maddesinde, Anayasa nın 38 inci maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 7 nci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bu hükümler sadece suç ve cezaların geçmişe yürümeyeceğine ilişkindir. Doktrinde 65 ve uygulamada 66 geriye yürümezlik ilkesinin hukukun genel bir ilkesi olduğu kabul edilmekle birlikte, ceza hukuku dışındaki alanlarda, geriye yürümezliğe ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır 67. Buna karşılık, bu ilkenin anayasal bir niteliğe sahip olduğunu kabul eden görüşler de vardır AYM, T , E. 2008/94, K. 2010/13, RG , Sa Web: adresinden 29 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 63 AYM T , E. 2012/87, K. 2014/41, RG , Sa Web: adresinden 10 Haziran 2016 tarihinde alınmıştır. 64 Taşpınar Ayvaz, S. (2013). Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun (HMK) Zaman Bakımından Uygulanması. (1. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 58 vd; Altundiş, (2008), Duran, L. (1982). İdare Hukuku Ders Notları. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 412; Oğurlu, Y. (2003). İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu. (1. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, D1D , E. 2003/176, K. 2004/8; AYM, T , E. 2004/14, K. 2004/84, RG , Sa Web: adresinden 29 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 67 Akıllıoğlu, T. (1984). Yasaların (Anayasa Dâhil) Zaman İçinde Uygulanması. Anayasa Yargısı Dergisi, 1, Bıyıklı, H. İ. (1973). Fransız ve Türk Hukuk Sistemlerinde İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesi. Danıştay Dergisi, (11), 91.

34 16 Kanunlar ve diğer düzenleyici işlemler bakımından kural, yürürlük tarihinden itibaren geçerli olma ve geçmişe yürümemedir 69. Bireyler davranışlarında ve hukuki ilişkilerde mevcut düzenlemeleri dikkate aldıklarından, kanunların geçmişe etkili olmaması, eşyanın tabiatına uygundur 70. Hukuki güvenlik ilkesi, kural olarak kanunların geriye yürümemesini gerektirir 71. Bu nedenle, geçmişe yürümezlik ilkesi uyarınca, kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabilir, kanunların yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanması söz konusu değildir. Geçmişe yürümezlik, bireylerin mevcut düzene göre elde etmiş oldukları hak ve menfaatleri koruyarak hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet etmektedir. Bu nedenle kanunların geçmişe yönelik etkiye sahip olması, hukuka güven duygusunu zedeleyeceği için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder 72. Hukuki güvenlik ilkesi, kanunların geçmişe yürümemesini gerektirir. Bu kuralın uygulanması, Devlete güvenin ve istikrarın sağlanması, kazanılmış hakların korunması bakımından gereklidir. Ancak kanunların yürürlük tarihinden önceki olay ve işlemlere uygulanması her zaman hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Diğer bir ifade ile istisnaî olarak bazı hallerde 73 kanunların geriye yürümesi mümkündür 74. Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda 75, hukuk boşluğunun doldurulması amacıyla 76, kazanılmış hakların korunması ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmemesi koşuluyla, 77 geriye yürümenin söz konusu olabileceğini ifade etmiştir. 69 Oğurlu, (2003), Taşpınar Ayvaz, (2013), Atalı, (2014), mükelleflerin, zamanaşımına uğramış vergi borçlarından sorumlu tutulmaları, diğer bir anlatımla zamanaşımına uğramış borçların yeniden canlandırılması hukuka olan güven duygusunu zedeler ve hukuk güvenliği ilkesi ile de bağdaşmaz sayılı Kanun'un 62. maddesinin (d) bendinde yer alan ibare ile getirilen düzenlemenin, mükelleflerin sorumluluklarını geçmişe dönük olarak arttırması ve zamanaşımına uğramış vergi borçlarını canlandırması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasa'da yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır. AYM, T , E. 2011/74, K. 2012/15, RG , Sa Web: adresinden 29 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 73 Bu istisnai durumlar hakkında bkz. Oğurlu, (2003), 65 vd. 74 Oğurlu, (2003), 65; Köküsarı, (2015), AYM , E. 2004/18, K. 2004/89; , RG , Sa Web: adresinden 28 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır. 76 AYM, T , E. 1996/56, K. 1997/58, RG , Sa Web: adresinden 28 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır sayılı Kanun'un ek 3 üncü maddesi, bireyler ve idare yönünden açık, belirli ve öngörülebilir olduğundan, hukuki güvenlik ilkesi ne aykırılığından söz edilemez. Bu durum, Kanun'un geçici 9. maddesinde yer alan düzenleme yönünden de geçerlidir. Kanunların, yayımlanmalarından sonraki olaylara ve durumlara uygulanması genel kural olmakla birlikte, bu kuralın istisnasını oluşturan geçici maddelerle, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkeleri ihlal edilmemek kaydıyla kanunun yürürlüğe

35 17 Kanunların yürürlük tarihinden önceki olay ve işlemlere uygulanması bazı hallerde kabul edilir olsa da bunun sık sık yapılması bireylerin Devlete olan güvenini zedeler. Bundan dolayı bu yola, mümkün olduğunca az başvurulması gerekir Kazanılmış Hakların ve Haklı Beklentilerin Korunması Geçmişe yürümezlik ve kazanılmış hak birbiriyle yakın ilişki içinde bulunan kavramlardır 78. Kazanılmış hak, mevcut hukuk kurallarına göre bireylerin lehine olarak elde ettikleri hukuki durumlardır 79. Anayasa Mahkemesi de bir kararında 80 kazanılmış hakkı, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması şeklinde ifade etmiştir. Hukuk devletinin unsurlarından biri de kazanılmış hakların korunmasıdır 81. Kazanılmış hak, her zaman hak biçiminde ortaya çıkmaz, bazen de korunmasında yarar bulunan meşru menfaatler şeklinde karşımıza çıkabilir 82. Kazanılmış haktan bahsedilebilmesi için öncelikle kişinin bulunduğu statüden kaynaklanan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir hakkın mevcut olması gerekir 83. Haklı beklentiler kavramı ise genel olarak, bireyin hukuka uygun olmak şartıyla devam eden hukuki uygulamalara güvenerek belirli hakları elde etme beklentilerinin hukuki güvenlik gerekçesiyle korunması olarak ifade edilmektedir 84. Yasal düzenlemelerle kazanılmış hakların ve haklı beklentilerin korunması, öngörülebilirliğin sağlanması bakımından önemlidir. Örneğin, 6100 girmesinden önceki döneme ilişkin düzenleme yapılabilmesi mümkündür. Geçici 9 uncu madde ile yapılan düzenleme de bu nitelikte olup Anayasa'ya aykırılığı söz konusu değildir. AYM, T , E. 2011/65, K. 2013/49, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 78 Oğurlu, (2003), Erdoğan, (2013), AYM, T , E. 2006/52, K. 2007/27, RG , Sa Web: adresinden 28 Mayıs 2015 tarihinde alınmıştır. 81 Taşpınar Ayvaz, (2013), 79; Oğurlu, (2003), Erdoğan, (2013), Kazanılmış hakkın ihlâl edildiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle kişinin bulunduğu statüden doğan ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir hakkın bulunması gerekir. Dava dilekçesinde de böyle bir haktan değil bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen hakların ihlâlinden söz edilmektedir. Henüz kişisel bir hak haline dönüşmemiş ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış hak olarak kabul edilemeyeceğinden. AYM, T , E. 2003/36, K. 2003/91, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 84 Oğurlu, (2003), 221.

36 18 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 448 inci maddesi, kazanılmış hakların korunmasına hizmet eden bir hüküm içermektedir. Buna göre, Bu kanun hükümleri, tamamlanmamış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, mevcut kanunlara güvenerek hukuki ilişki içine giren bireylerin, kanunların uygulanmasının devam edileceğine ilişkin haklı beklentisinin mümkün olduğunca korunması gerekir 85. Zira hukuki güvenlik ilkesi, yürürlükteki mevzuatın devam edeceğine duyulan güveni de kapsamaktadır 86. Ancak henüz tamamlanmamış hukuki işlem veya durumlar bireyler bakımından bir hak oluşturmazlar 87. Bu nedenle kişisel hak haline gelmemiş, yalnızca beklentiye dayanan düşüncelerin korunması mümkün değildir Yargı Kararları Açısından Öngörülebilirlik Hukuki güvenlik ilkesi, sadece hukuk kurallarının ve uygulamanın öngörülebilir olmasını gerektirmez. Öngörülebilirlik, aynı zamanda yargı kararlarında da bulunması gereken bir özelliktir 89. Yargı kararlarının öngörülebilir olması, kararların yapımı, içeriği ve sonuçları bakımından taraflarca kabul edilebilir olmasını ifade eder 90. Yargı kararlarında öngörülebilirlik, kararın sonuçlarından etkilenecek kişilerin, karardan hangi sonuçların çıkacağını bilmelerine yardımcı olur 91. Bireylerin mahkemenin ne tür karar vereceğini önceden bilmesi, yargı organlarına güveni artırır. Hukuki istikrarın sağlanmasına da katkı sağlar. İcra ve İflâs Kanunu nun 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, Yargıtay ın icra ve iflâs işlerine ait kararların tamamını düzenli olarak yayımlayacağı ifade 85 Köküsarı, (2015), 172. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir. AYM, T , E. 2011/143, K. 2013/18, RG , Sa Web: adresinden 28 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 86 Oğurlu, (2003), 40; Akkaya Kia, (2011), 84; Altundiş, (2008), 51, Oğurlu, (2003), Emeklilik ya da yaşlılık aylığı, buna hak kazanarak beklenen hak olmaktan çıkıp kazanılmış hakka dönüşmedikçe kazanılmış bir hakkın ihlâlinden söz edilemez. Oysa hukuk devleti ilkesine aykırılık savının geçerli olabilmesi için bu tür bir hak ihlâlinin bulunması gerekir. AYM, T , E. 1999/42, K. 2001/41, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 89 Katoğlu, (2013), Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), 180.

37 19 edilmiştir. Bu noktada yargı kararlarının yayımlanmasının öngörülebilirliğin sağlanmasına hizmet ettiğini söylemek mümkündür. Zira kararların yayımlanması bireylerin, benzer durumlarda nasıl karar verilebileceğini öngörebilmelerine ve davranışlarını buna göre ayarlamalarına olanak sağlar. Yargı kararlarının öngörülebilir olması hukuki güvenliğin sağlanması bakımından büyük önem taşımaktadır. Ancak bu öngörülebilirlik, bütün mahkeme kararlarının mutlak suretle önceden bilinmesi anlamına gelmez. Yargı kararlarının öngörülebilir olduğunun kabul edilebilmesi için makul bir ölçüde tahmin edilebilmesi yeterlidir Hukuki İstikrar Hukuki istikrar, kanunların süreklilik içinde devam etmesi ve kesintisiz bir anayasayı ifade eder 93. Hukuki istikrar da öngörülebilirlik ve belirlilikte olduğu gibi hukuk kuralları açısından istikrar, uygulama açısından istikrar ve yargı kararları açısından istikrar olmak üzere ayrıma tâbi tutulmaktadır Hukuk Kuralları Açısından İstikrar Kuralların istikrarlı olmasının temelinde hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik kavramları vardır 94. Bu nedenle hukuk kurallarının istikrarlı olması, hukuki güvenliği sağlamaya yönelik ilkelerden biri olarak kabul edilmektedir 95. Hukuk kurallarının istikrarlı olmasını etkileyen temel unsurlar, normu yapan veya değiştiren organ, normun içeriği ve normun değiştirilme usulüdür 96. Hukuki istikrarın sağlanması ancak bu unsurların bir arada devamlılığının sağlanmasına bağlıdır. Hukuk kurallarında istikrarın sağlanması çok sık değişiklik yapılmamasını, kuralların ancak ihtiyaçlara göre değişmesini gerektirir. Kanunların sıklıkla ve zamansız bir şekilde değiştirilmesi, adalet duygusunun zayıflaması, hukuki güvenlik anlayışının ve bireylerin hukuka olan güvenlerinin zedelenmesi gibi 92 Köküsarı, (2015), Sır, O. (2011). Hukuk Devleti Açısından Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi. Ankara: Adalet Yayınevi, Erdoğan, (2013), Akkaya Kia, (2011), 84; Erdoğan, (2013), Köküsarı, (2015), 105.

38 20 olumsuz sonuçları beraberinde getirmektedir 97. Ayrıca kanunlarda sık sık değişiklikler yapılması, hukuki güvenlik ilkesinin gereği olan istikrar ve belirliliğin yok olmasına neden olur 98. Ancak kanunların sürekli olması, kanunlarda hiçbir zaman değişiklik yapılamayacağı anlamına gelmez 99. Toplumun ihtiyaçları, teknolojideki gelişmelere paralel olarak bir takım değişiklikler göstermektedir. Bu değişiklikler doğrultusunda, yeni kanunlar yapılması veya mevcut kanunlarda yeni düzenlemeler yapılması olağandır. Ancak bu değişikliklerin alışkanlık haline getirilmemesi gerekir. Zira kanunların çok sık değiştiği bir hukuk düzeninde, bireylerin ve uygulayıcıların kanun değişikliklerini takip etmeleri ve kanunlara uygun şekilde hareket edebilmeleri zorlaşmaktadır 100. Buna karşılık, hukuk sistemimizde kanunların çok sık değişikliğe uğradığı bilinen bir gerçektir. Örneğin İcra ve İflâs Kanunu nda iflasın ertelenmesine ilişkin sık sık değişiklik yapılması, bu duruma örnek olarak verilebilir Uygulama Açısından İstikrar Hukukta ve uygulamada istikrar, yasal düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin uygulamasının sürekli şekilde devam etmesi anlamına gelir 101. Uygulamada istikrarın sağlanması, öngörülebilirliğin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır 102. Uygulama açısından istikrarın sağlanması, birbirine benzer olaylar hakkında benzer uygulama yapılmasını gerektirir 103. Birbirine benzer hatta aynı olaylara farklı şekilde uygulama yapılması, istikrarı ortadan kaldırır; bireylerin hukuk düzenine bakış açılarını olumsuz yönde etkiler ve hukuka güven duygusunu zedeler. Ancak belirtelim ki, istikrarlı bir şekilde uygulanması gereken hukuk normu, Anayasa ya, temel hak ve özgürlüklere, adalete aykırı olmamalıdır. Hukuka aykırı uygulama istikrar kazanmış olsa bile, hukuka uygun olanın yapılması, 97 Köküsarı, (2015), 109, Taşpınar Ayvaz, (2013), Sır, (2011), 151; hukuk güvenliği ilkesi, zaman içinde değişen koşul ve ihtiyaçlara göre kanunlarda değişiklik yapılmasına da engel değildir. AYM, T , E. 2011/126, K. 2012/110, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 100 Sır, (2011), Köküsarı, (2015), Erdoğan, (2013), 114; Oğurlu, (2003), 189; Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), 111.

39 21 uygulamanın bu yönde olması gerekir 104. Aksi halde hukuki istikrar sağlansa bile hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli söz konusu olacaktır Yargı Kararları Açısından İstikrar Yargı kararları açısından istikrar, yargı organının önceki kararları ile sonraki kararları arasında tutarlılık bulunması anlamına gelir 105. Yargı kararlarında istikrarın sağlanabilmesi için, karar veren mahkemenin, daha önceki kararlarına aykırı şekilde hüküm tesis etmemesi gerekir. Aynı veya benzer olaylar hakkında farklı şekilde kararlar verilmesi hukuki istikrarın bozulmasına neden olur. Böyle bir durum hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eder. Ancak hemen belirtelim ki, yargı kararlarında istikrar, mahkemenin önceki kararları ile tamamen aynı karar vermesi ya da hâkimin keyfi şekilde karar vermesi olarak algılanmamalıdır 106. Mahkeme kararlarının makul düzeyde istikrarlı olması, yargı kararlarında istikrarın varlığından bahsedilebilmesi için yeterlidir 107. Kararların istikrarlı olması kuralı, sadece ilk derece mahkemeleri değil üst derece mahkemeleri bakımından da geçerlidir. Ancak Yargıtay kararlarında bazen istikrarın bozulduğu görülmektedir. Örneğin, icra takibinin dayanağını oluşturan senede ilişkin imza sahteliği iddiasında bulunulması durumunda HMK m. 209 a göre mi, yoksa İİK m. 170 e göre mi değerlendirme yapılacağı konusunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesi arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Yargıtay ın farklı daireleri arasında bu şekilde bir görüş ayrılığının bulunması, yargı kararlarında istikrarın bozulmasına sebep olmaktadır. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir 108. Yargıtay daireleri arasında içtihat farklılığı bulunması durumunda, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmektedir. Böylece, kararlara istikrar kazandırılmaktadır. İçtihatların birleştirilmesi, bu yönüyle hukuki güvenlik ilkesine hizmet etmektedir. Zira mahkeme kararlarının istikrarlı olması, bireylerin Devlete güven duyması açısından gereklidir. 104 Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), Bu konudaki değerlendirmeler için bkz

40 HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İCRA HUKUKUNA HÂKİM OLAN BAZI İLKELERLE İLİŞKİSİ Kanunilik İlkesi Kanunilik ilkesi, başta ceza hukuku olmak üzere hukukun her alanında uygulaması olan önemli bir ilkedir. Bu ilkenin icra hukukunda da kendine yer edinmesi, aksi iddia edilemeyecek bir gerçektir. İcra hukuku, Devletin zor kullanma yetkisine sahip olduğu alanlardan biridir. Nitekim icra faaliyetlerinin yerine getirilmesinde, gerekli durumlarda, borçlunun şahsına veya malvarlığına yönelik müdahalelerde bulunulmaktadır. İşte böyle durumlarda kanunilik ilkesi, bir koruma ve dengeleme mekanizması olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanunilik ilkesi, icra hukukunun en temel ilkelerinden biridir 109. Cebri icra hukuku temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırıldığı hukuk alanlarının başında gelir. Bu sebeple, sınırlamaların kanuna uygun olarak yapılması gerekir. Nitekim Anayasa nın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sadece kanunla sınırlandırılabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu noktada kanunilik ilkesi ile hukuki güvenlik ilkesinin, birbirini tamamlayan ve birbiriyle yakın ilişki içinde bulunan ilkeler olduğu söylenebilir. Kanunilik ilkesinin, hukuki güvenliğin sağlanması amacını taşıyan bir ilke olduğu da söylenebilir. İcra hukukunda kanunilik ilkesinin amacına ulaşabilmesi için, icra hukuku hükümlerinin belirlilik, kesinlik, öngörülebilirlik özelliklerine sahip olması, keyfi uygulamalara zemin hazırlamaması gerekir 110. Nitekim cebri icra hukukunun bir yaptırım hukuku olarak nitelendirilmesi, cebri icra faaliyetlerinin ve buna ilişkin esasların kanunda düzenlenmesi ve belirli olmasını zorunlu kılar 111. Kanunilik ilkesi gereğince, icra faaliyetlerinin kanunda düzenlendiği şekilde ve yine kanunda belirtilen şahıslarca yerine getirilmesi gerekir. Bu bağlamda özellikle icra faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında önemli bir görev üstlenen icra müdürlerinin, işlemlerinin ve yetkilerinin kanuni temellere dayandırılması 109 Özekes, M. (2009). İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler (İlkeler). (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 90; Pekcanıtez, H., Atalay, O., Sungurtekin Özkan, M., Özekes, M. (2014). İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. (1. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, Özekes, (İlkeler), 89, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 72.

41 23 zorunludur 112. Hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan belirlilik de, yapılacak işlemlerin öngörülebilir olmasını sağlayarak keyfi işlem ve davranışların önüne geçilmesini hedefler 113. İcra ve İflâs Kanunu nda icra takibinin nasıl başlayacağına, icra takip işlemlerinin hangi sıraya göre ve hangi sürelere göre işleyeceğine, icra müdürünün işlemlerini nasıl yürüteceğine, bu işlemlere karşı hangi yollara başvurulacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır. Bu durum kanunilik ilkesinin bir gereğidir. Ancak belirtmek gerekir ki, İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan ayrıntılı düzenlemelere rağmen, gerek yargı organlarının, gerekse icra organlarının, kanunun açık düzenlemelerini esas almak yerine içtihatlara itibar ettiğine rastlanmaktadır 114. Örneğin, İcra ve İflâs Kanunu nun 85 inci maddesine göre icra müdürü, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaatleri mümkün olduğunca telif etmekle yükümlüdür. Kanun da açıkça menfaatlerin dengelenmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen Yargıtay, icra müdürünün haczedilmezlik kuralını kendiliğinden gözetemeyeceğini, alacaklının gösterdiği malları haczetmesi gerektiğini, borçlunun bu hususu şikâyet yolu ile ileri sürebileceğini belirtmiştir 115. Yargıtay ın bu görüşü doğrultusunda yapılan işlemler kanunilik ilkesini ihlâl etmekle birlikte 116, hukuki güvenlik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmekteydi. Zira icra müdürünün, borçluya ait malın haczedilip edilmeyeceğini değerlendirmeden alacaklının gösterdiği malları haczetmesi, menfaat dengesinin alacaklı lehine bozulmasına neden olmaktaydı. Yargıtay, icra müdürünün, haczedilmezlik konusunda takdir yetkisine sahip olmadığını kabul ettiğinden, yapılan kanun değişikliğinde bu 112 Özçelik, V. (2014). İcra Müdürünün Takdir Yetkisi. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 234, Hukuk devleti ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket etmesini engeller. AYM, T , E. 2008/115, K. 2011/86, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 114 Akkaya, T. (2009). İcra Memurunun Haczedilmezlik Kurallarını Kendiliğinden Dikkate Alıp Alamayacağı Sorunu. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11 (Özel Sayı), 856; Özekes, (İlkeler), Gerek İİK nın 79. maddesinde, gerekse 85. maddesinde yer alan ifadelerden ortaya çıkan sonuç, haciz isteminin icra memurunca yerine getirilmesinin zorunlu olduğu ve icra memuruna, haczedilecek menkul, gayrimenkul ya da hakların niteliği esas alınarak bunun haczinin mümkün bulunup bulunmadığı konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır, HGK, , E. 2008/12-433, K. 2008/430. Yargıtay ın bu konudaki diğer kararları için bkz. HGK, , E. 2004/12-202, K. 2004/196; HGK , E. 2009/12-213, K. 2009/244. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 116 Bu durumun kanunilik ilkesini ihlâl ettiği yönünde bkz. Akkaya, (2009), 857; Özekes, (İlkeler), 91.

42 24 hususa yönelik açık düzenleme yapılmıştır sayılı Kanun la değişik İcra ve İflâs Kanunu nun 82 inci maddesinin son fıkrasına göre, icra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir. Bu hükümle birlikte, bir mal veya hakkın haczedilip haczedilmeyeceği hususunda, icra müdürünün takdir yetkisine sahip olduğu açıklığa kavuşturulmuştur Ölçülülük İlkesi Uygulanma alanı başta anayasa ve idare hukuku olan ancak zamanla tüm hukuk alanlarında kabul gören ölçülülük ilkesinin temelinde hukuki ilişkilerin adaletli, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi fikri hâkim olmaktadır 117. Ölçülülük ilkesi doktrinde 118, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında yararlanılan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli ve aynı zamanda gerekli olması; ayrıca araçla amaç arasında orantı bulunması şeklinde ifade edilmektedir. Bu tanımdan yola çıkarak ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt unsurunun bulunduğu söylenebilir 119. Anayasa Mahkemesi de bir kararında ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, zorunluluk (gereklilik) ve oranlılık olmak üzere üç alt unsurunun olduğunu ifade etmiştir 120. Cebri icra hukuku, müdahale ve zor kullanma yetkisinin en yoğun uygulandığı hukuk alanlarından biridir 121. Alacaklı ile borçlu arasındaki özel hukuk ilişkilerinden doğan alacağın tahsili, Devlet eliyle gerçekleştirilmektedir. Devlet 117 Metin, Y. (2002). Ölçülülük İlkesi. (1. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, Oğurlu, Y. (2002). Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi. (1. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, 21; Metin, (2002), 187; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 60; Sungurtekin Özkan, M. (2001). İcra Hukukunda Oranlılık İlkesi. Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce ye Armağan, 177;Yıldırım, M. K. (1989). İcra Hukukunun Anayasa ile İlişkisi ve Ölçülülük İlkesi. Hukuk Araştırmaları Dergisi, (1-3), Ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sungurtekin Özkan, (2001), 178 vd; Oğurlu, (2002), 36 vd; Metin, (2002), 26 vd. 120 Amaç ve araç arasında makul bir ilişkinin bulunmasını, diğer bir deyişle yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eden ölçülülük ilkesinin, sınırlayıcı önlem ile sınırlama amacı arasındaki ilişkinin denetiminde, yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma ve demokratik toplum düzeni bakımından zorunlu olup olmadığını arayan zorunluluk, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen oranlılık ilkeleri olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır, AYM, , E. 2007/4, K /81, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. Anayasa mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesi hakkında bkz. Metin, (2002), s. 215 vd. 121 Özekes, (İlkeler), 207.

43 25 alacaklının alacağını elde etmesini icra organları aracılığıyla yerine getirmekte, dolayısıyla ihkak-ı hakkı yasaklamaktadır. Bunun doğal bir sonucu olarak, Devletin hiçbir sınırlamaya tabi olmadan yetkisini kullanması düşünülemez 122. İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan pek çok düzenlemenin ölçülülük ilkesine hizmet ettiği görülmektedir 123. Özellikle hacizde tertip, ölçülülük ilkesinin en temel yansımasıdır 124. Hacizde tertip, yokluğu borçlu için en az yük teşkil eden, bununla birlikte haczedilmesi ve satılması daha kolay ve masrafı az olan malların öncelikle haczedilmesini öngörmektedir 125. Bu sayede, alacaklının alacağına kavuşması sağlanırken, borçlunun haklarına orantısız müdahale yapılmasının önüne geçilmektedir. Borçlunun haline münasip evinin haczedilemeyeceğinin kabul edilmesi de ölçülülüğün sağlanması amacını taşımaktadır 126. Ölçülülük ilkesi hukuki güvenlik ilkesiyle yakından ilişkilidir. Nitekim ölçülülük ilkesinin ihlâl edilmesi bazı durumlarda hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi anlamına gelmektedir. Bu noktada hukuki güvenlik ilkesi bakımından açıklanması gereken önemli bir husus, borçlunun şahsına ve malvarlığına yönelik müdahalelerin hangi sınırdan sonra hukuka aykırı olacağının tespitidir. Hukuki güvenliğin sağlanabilmesi, ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılmış bir kanunun yanı sıra bu kanunun ölçülü bir şekilde uygulanmasına da bağlıdır. Dolayısıyla sadece kanunun ölçülü bir şekilde uygulanması hukuki güvenliğin tesisini sağlamaz. Zira hükümleri menfaat dengesine ve ölçülülük ilkesine elverişli olmayan kanunun, ne kadar makul bir şekilde uygulanırsa uygulansın gerçekten hukuka uygun olduğu söylenemez. Bununla birlikte, kanun ne kadar adil olursa olsun, uygulayıcıların ölçüsüz ve orantısız işlemlerinin bulunması, kanunun amacına ulaşmasına engel olacaktır. Bu nedenle, ölçülülük ilkesinin icra hukukunun temel bir ilkesi olarak, kanun koyucu tarafından, kanunların yapım aşamasında gözetilmesi; icra 122 Aşık, İ. (2006). İcra Sözleşmeleri. (1. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi, 25; Aslan, K. (2005). Hacizde Sıra (Tertip) (Hacizde Sıra). AÜHFD, 54 (2), 2005, Haczi caiz olmayan mal ve haklar (İİK m. 82) ile kısmen haczi caiz olan şeylerin (İİK m. 83) öngörülmüş olması, haczi koyan memura borçlu ile alacaklı arasındaki menfaatleri gözetme yükümlülüğü yüklenmesi (İİK m. 85), ihalenin yapılmasında birinci ve ikinci açık artırmada asgari bir bedelin aranması (İİK m. 115). 124 Bu konuda bkz. Aşık, (2006), 28; Yıldırım, (1989), Kuru, B. (1988). İcra ve İflâs Hukuku, C. 1. İstanbul: Evrim Basım Yayım Dağıtım, 634; Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz, E. (2013). İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı (İcra). (27. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 237; Berkin, N. M. (1970). İcra Memurlarının İş Görmekten Memnuiyeti. İÜHFM, 36 (1-4), Yıldırım, (1989), 107.

44 26 müdürünün de kanunun kendilerine yetki tanıdığı durumlarda bu yetkisini ölçülülük ilkesine uygun şekilde kullanması gerekir 127. Aksine bir durumun kabulü, ölçülülüğün sağlanması hususunda kanun koyucuya getirilen sınırlamaların icra müdürü eliyle ortadan kaldırılması anlamına gelir 128. Alacaklının alacağına kavuşmasının sağlanması hak arama özgürlüğünün bir sonucudur. İcra hukuku, alacaklının hakkının icra organları aracılığıyla yerine getirilmesini düzenler. Ancak alacaklının alacağını elde etmesi sağlanırken belirli sınırlara uyulması ve borçlunun da menfaatlerinin gözetilmesi gerekir 129. Zira Kanun, haciz yapan memuru alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini telif etmekle mükellef tutmuştur (İİK m.85). Bu nedenle borçlunun mallarına haciz konulması sırasında ölçülü bir şekilde davranılması, ölçülü araçların kullanılması, takibin amacına daha uygun olacağı gibi menfaat dengesinin korunması bakımından da büyük önem taşımaktadır. Bu noktada, İcra ve İflâs Kanunu nun 85 inci maddesinde yer alan, borçlunun borcuna yetecek kadar malının haczedilebileceğine ilişkin kuralın bir ölçü belirlediği söylenebilir 130. Bu nedenle, borçlunun borcun miktarından fazla malının haczedilmemesi gerekir. Gereğinden fazla malın haczedilmesi, borçlunun mülkiyet hakkını ihlâl ettiği için hukuki güvenliğin bozulmasına ve bireylerin Devlete olan güvenlerinin zedelenmesine neden olmaktadır. Ayrıca borçlunun, maddi olarak değeri olmayan, satış giderlerini karşılamaya yetmeyecek mallarının haczedilmesi amaca uygun olmadığından bu yola başvurulmaması gerekir. Aksine bir durum, ölçülülük ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir Paraya Çevirme İlkesi İcra hukukunda paraya çevirme muamelesi, icra organları tarafından yerine getirilen ve alacaklıyı amacına doğru yaklaştıran bir cebri icra işlemidir 131. Paraya 127 Özbek, M. S. (2013). Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda İlâmlı İcranın Etkinliği. (2. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 212; Aslan, (Hacizde Sıra), 280; Özekes, (İlkeler), 207; Aşık, (2006), 29; Çiftçi, P. (2010). İcra Hukukunda Menfaat Dengesi. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, Özçelik, (2014), Sungurtekin Özkan, (2001), Aslan, (Hacizde Sıra), Postacıoğlu, İ. E. (1969). İcra Hukuku Esasları. (2. Baskı). İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 409; Postacıoğlu, İ. E., Altay, S. (2010). İcra Hukuku Esasları. (5. Bası). İstanbul: Vedat Kitapçılık, 527.

45 27 çevirme aşaması, borçlunun paradan başka bir şeyinin haczedilmesi durumunda söz konusu olur. Eğer borçludan haczedilen şey para ise, niteliği gereği paraya çevirme aşamasına gerek duyulmadığından 132 doğrudan paraların paylaştırılması aşamasına geçilir 133. Cebri icra hukukunda kural, borçluya ait taşınır veya taşınmaz malların paraya çevrilerek elde edilen meblağdan alacaklının tatmin edilmesidir. Bu sebeple icra hukukunda, haczedilen malların veya rehinli malların, alacaklıya verilmesi yerine, alacaklının alacağını para olarak elde etmesi esası kabul edilmiştir 134. Bu durum borçlunun menfaatlerinin korunabilmesi bakımından gereklidir. Zira borçlunun mallarının alacaklıya teslim edilmesi durumunda, alacaklı borçlunun malvarlığı üzerinde serbestçe tasarruf yetkisine sahip olacak hatta bunu kötüye kullanabilecektir 135. Bu şekilde bir uygulama, hukuki güvenliğin ihlâl edilmesine ve kamu düzeninin bozulmasına neden olabilir. Bu sebeple, paraya çevirme ilkesinin kabulünün, hukuk düzeninin korunmasında etkili olduğu söylenebilir. Ancak diğer taraftan, borçlunun mallarının paraya çevrilmesi durumunda, icra veznesine giren para, bu malın gerçek değerinden daha az olmaktadır. Bu nedenle borçlunun mallarının satılması yerine, bu malların borca karşılık olarak alacaklıya verilmesi de düşünülebilir. Her durum da olmasa dahi, bazı durumlarda böyle bir alternatif yol izlenmesi, alacaklı ve borçlunun menfaatlerinin korunması açısından daha uygun olabilir. Ancak bunun mutlak şekilde uygulanmasının, yukarıda belirttiğimiz sakıncaların doğmasına neden olabileceği unutulmamalıdır. Yürütülmekte olan bütün takip yollarında paraya çevirme aşaması, icra hukukunun en önemli aşamalarından birisidir 136. Dolayısıyla paraya çevirme 132 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 248; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 304; Kuru, B. (2013). İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı. (2. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 601; Üstündağ, S. (2000). İcra Hukukunun Esasları. (7. Bası). İstanbul: Nesil Matbaacılık, Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 304; Kuru, B. (1990). İcra ve İflâs Hukuku C. 2. (3. Baskı). İstanbul: Evrim Basım Yayım Dağıtım, 1171; Kuru, (2013), 601; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 248; Yıldırım, M. K., Deren Yıldırım, N. (2015). İcra ve İflâs Hukuku. (6. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık, Arslan, R. (1984). İcra - İflâs Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi. (1. Baskı). Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 33; Kuru, (1990), 1171; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 304; Kuru, (2013), 601; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Özekes, (İlkeler), Arslan, (1984), 33.

46 28 aşamasının icra organları aracılığıyla gerçekleştirilmesi 137, bireylerin icra sistemine olan güvenin tesisinde büyük rol oynamaktadır. Aksine bir durumun kabul edilmesi, ihkak-ı hakkın doğmasına sebep olabilir 138. İhkak-ı hakkın olduğu yerde de hukuki güvenliğin varlığından bahsedilemez. Hukuki güvenlik ilkesi, icra takibinin tüm aşamalarında olduğu gibi, paraya çevirme aşamasında da keyfi davranılmamasını zorunlu kılar. Zira bu aşamada icra müdürünün keyfi davranması, icra takibinin tarafları bakımından bir zarar doğmasına neden olabilir. Ayrıca keyfi davranış, icra takibini taraflarca öngörülemez hale getireceğinden tarafların hukuki güvenliğini zedeler. Bu sebeple kanunilik ilkesinin de bir gereği olarak paraya çevirme aşamasında belirliliğin esas olması ve bunun dışında paraya çevirme yoluna başvurulmaması gerekir 139. Ayrıca borçluya ait malların gerçek değerinin tespit edilmesi ve belirli bir değerin altında bu malların satılmaması son derece önemlidir. İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan, satılacak mala kıymet takdiri yapılması ve buna karşı şikâyet yolunun tanınması (İİK m. 128; m. 128/a), malın belirli değerin altında satılamaması 140 (İİK m. 115; m. 129) gibi düzenlemelerin bu amaca hizmet ettiği söylenebilir Takibin İcra Organları Aracılığıyla Yürütülmesi Alacaklı ve borçlu arasında, özel hukuk sözleşmesinden doğan bir borç ilişkisi söz konusudur. Bu borç, çoğu kez para borcu olarak ortaya çıkmaktadır. Ahde vefa (pacta sund senvanda) kuralı gereğince, tarafların sözleşmeye bağlı kalması ve sözleşmenin şartlarını yerine getirmeleri gerekir. Ancak taraflar, her zaman sözleşmeye uygun davranmamaktadırlar. İcra hukukunda, borçlunun ahde vefa kuralının gereğini yerine getirmeyerek borcunu ödememesi üzerine alacaklı, alacağını elde etmek amacıyla icra organlarına başvurmaktadır. İcra organları da, borçlunun mallarını paraya çevirerek, alacaklının alacağını elde etmesini sağlamaktadırlar. 137 Arslan, (1984), 33; Postacıoğlu, (1969), 409; Üstündağ, (2000), 140; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 527; Muşul, T. (2013). İcra İflâs Hukuku C. 1 (İcra). (5. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, Çiftçi, (2010), Özekes, (İlkeler), İcra ve İflâs Kanunu nda yapılan son değişiklikle, hacizli malın değerinin artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisinden az olmaması ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların mecmuundan fazla olması ve bundan başka paraya çevirme ve paraların paylaştırılması masraflarını aşması esası kabul edilmiştir (İİK m. 115/1; m. 129/1).

47 29 Borçlunun borcunu kendi rızası ile ödememesi durumunda, borçluya karşı zor kullanma ihtiyacı doğar. Alacaklının hakkını, borçluya karşı zor kullanarak elde etmeye çalışması kanunda yasaklanmış olduğundan 141 zor kullanma yetkisini kullanacak olan, Devlettir 142. Devlet ise bu yetkiyi icra organları aracılığıyla kullanır 143. Devletin cebri icra işlemlerinin yerine getirirken borçluya karşı zor kullanma yetkisine sahip olması, kamu hukukundan kaynaklanmaktadır. Zira bu yetki, kamu hukuku tarafından Devlete yüklenmiş görevin ifa edilebilmesi için gereklidir 144. Devletin zor kullanma yetkisi, insan haklarına aykırı bir şekilde, alacaklının alacağını temin etmek üzere, borçluya karşı her türlü müdahale yapılacağı anlamına gelmemelidir. Zira Kanun, alacaklı ve borçlu arasında menfaat dengesini gözetmeyi Devlete bir sorumluluk olarak yüklemiştir (İİK m. 85). Dolayısıyla bu yetkinin kullanılması, temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz müdahalelerden kaçınılmasını gerektirir. Bu aynı zamanda hukuki güvenlik ilkesinin de bir gereğidir. Cebri icra tekeli, Devletin hukuki koruma mekanizmasının önemli bir parçasıdır 145. Devletin yargılama aşamasında bu tekelden kısmen de olsa vazgeçmesi mümkündür 146. Ancak cebri icra işlemlerinde bulunma yetkisi sadece Devlete ait olduğundan, takibin tüm aşamalarının icra organlarınca yürütülmesi gerekir 147. Dolayısıyla kendiliğinden hak almanın yasak olması nedeniyle Devlet, bireylerin taleplerinin yerine getirilmesini sağlamak yükümlülüğü altındadır 148. Takibin icra organları aracılığıyla yürütülmesi ilkesi, hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet eder. Zira icra organlarının yetkileri kanunda açıkça 141 Bu fiil, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu nun 308. maddesinde, kendiliğinden ihkak-ı hak edenler başlığı altında suç olarak düzenlenmişti. Ancak yapılan değişiklikle, bu hüküm kaldırılmış ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 150. maddesinde, daha az cezayı gerektiren haller arasında düzenlenmiştir. 142 Berkin, N. M. (1980). Tatbikatçılara İcra Hukuku Rehberi. İstanbul: Filiz Kitabevi, 9; Umar, B. (1973). İcra ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi. (1. Baskı). İzmir: Ege Üniversitesi İktisadî ve Ticarî Bilimler Fakültesi Yayınları, No. 64/38, 206; Pekcanıtez, H. (1986). İcra İflâs Hukukunda Şikâyet. (1. Baskı). Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 2-3; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 69; Ansay, S. Ş. (1960). Hukuk İcra ve İflâs Usulleri. (5. Baskı). Ankara: İstiklâl Matbaası, 1; Gürdoğan, B. (1970). İcra Hukuku Dersleri. Ankara: Ajans - Türk Matbaası, Postacıoğlu, (1969), 4; Kuru, (1988), 27; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 2; Pekcanıtez, (1986), Umar, (1973), Aşık, (2006), Özekes, (İlkeler), 79; Aşık, (2006), Kuru, (1988), 27; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Umar, (1973), 206.

48 30 belirtilmiş ve bu yetkilerin sınırları çizilmiştir 149. Oysa bireyler, kendi imkânları ile haklarını arasalardı, ölçüsüz bir şekilde borçlunun haklarına müdahale ederek borçluya hukuka aykırı şekilde zarar verebileceklerdi. İcra organlarının da yetkilerini hukuka aykırı şekilde kullanarak borçluya zarar vermeleri mümkündür. Ancak böyle bir durumda ilgililerin haklarını arayabilmeleri için şikâyet yolu öngörülmüştür 150. Ayrıca icra müdürlerinin davranış ve işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğu esası kabul edilmiştir 151. Bu sebeplerle, Devletin, cebri icra faaliyetlerini, tarafsız bir şekilde ve gerekli olmadıkça şiddete başvurmadan ifa edeceği kabul edilmektedir 152. Takibin icra organları aracılığıyla yürütülmesi ilkesinin diğer bir işlevi, toplumsal düzenin ve güvenin korunmasını sağlamaktır 153. Toplumda güven ortamının oluşturulabilmesi, hak iddia eden alacaklının hakkını icra organları aracılığıyla elde etmeye çalışmasına bağlıdır. Zira bireylerin haklarını elde etmek için gereksiz şiddete başvurabilme ihtimâli vardır 154. Ayrıca zor kullanma konusunda yetki verilmiş olmasının, şahsî menfaat ve hislerle hareket eden, çoğu zaman ölçüyü kaçırması muhtemel olan bireylerin, toplumsal huzuru ihlâl etmesine neden olacağı açıktır 155. Bundan dolayı, cebri icra faaliyetlerinin Devletin icra organlarınca yerine getirilmesi zaruri sayılmıştır Takip Ekonomisi İlkesi Takip ekonomisi ilkesi, takibin ve icra faaliyetlerinin imkânlar dâhilinde kısa sürede, basit ve ucuz şekilde sonuçlandırılması anlamına gelmektedir 157. Bu ilke, medeni usul hukukuna hâkim olan ilkeler arasında yer alan usul ekonomisi 149 Özekes, (İlkeler), Şikâyet hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez, (1986), 1 vd; Halman Çetin, E. (2010). İcra - İflâs Hukukunda Şikâyet ve İcra Mahkemelerinde Yargılama Usulü. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 1 vd; Muşul, T. (2014). İcra ve İflâs Hukukunda Şikâyet. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 51 vd. 151 İcra müdürünün davranış ve işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğu hakkında bkz. Demir Saldırım, S. (2011). İcra Müdürünün Davranış ve İşlemlerinden Doğan Hukuki Sorumluluk. (1. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 33 vd. 152 Belgesay, M. R. (1954). İcra ve İflâs Kanunu Şerhi. (4. Bası). İstanbul: M. Sıralar Matbaası, İstanbul, Tanrıver, S. (1996). İlâmlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi. Ankara: Yetkin Yayınları, Belgesay, (1954), Postacıoğlu, (1969), 4; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Postacıoğlu, (1969), 4; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Özekes, (İlkeler), 82; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 70.

49 31 ilkesinin 158 takip hukukundaki görünümüdür 159. Takip ekonomisi ilkesinin usul ekonomisi ilkesinin devamı niteliğinde olan bir ilke olduğu da söylenebilir 160. Ancak takip ekonomisi ilkesi ve usul ekonomisi ilkesinin birbirinin yerine kullanılması söz konusu değildir. İcra ve iflâs hukuku ile medeni usul hukuku, amaçları ve organları bakımından farklılık gösterdiğinden icra takibi aşaması, usul ekonomisi içinde değerlendirilmemelidir 161. Takip ekonomisi ilkesi, icra takipleri sırasında gözetilmesi gereken bir ilkedir. İcra organlarına başvurmadan önce bir yargılama faaliyeti söz konusu olursa, bu aşamada usul ekonomisi devreye girer. Hükmün kesinleşmesi hâkimin dava üzerindeki yetkisini sona erdireceğinden bu aşamadan sonra Anayasa nın 141/4 üncü maddesi ile bağlantılı, HMK m. 30 da belirtilen usul ekonomisinden bağımsız olarak takip ekonomisi devreye girecektir 162. Usul ekonomisi ilkesi, Anayasa nın 141/4 üncü maddesinde ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 30 uncu maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6/1 inci maddesinde, usul ekonomisinin yargılamanın makul sürede yapılması unsuruna vurgu yapılmıştır. Buna karşılık takip ekonomisi ilkesine ilişkin Anayasa da ve İcra ve İflâs Kanunu nda açıkça bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak Kanun da ve Anayasa da açıkça düzenlenmemiş olması, bu ilkenin icra hukukunda uygulanamayacağı anlamına gelmez. Zira Anayasa nın madde141/4 te yer alan hükmünde, her ne kadar davalardan bahsedilse de, takip ekonomisi de bu kapsamda değerlendirilmelidir 163. Ayrıca adalete erişim hakkının doğal bir sonucu olarak takip ekonomisi ilkesinin icra ve iflâs hukukunda gözetilmesi gerekir. Diğer taraftan İcra ve İflâs Kanunu nda yapılan tüm değişikliklerde takip ekonomisi ilkesinin göz önünde bulundurulduğu da görülmektedir 164. İcra ve İflâs Kanunu nda derhal (Örn. İİK m. 28), kısa bir sürede (Örn. İİK m. 57), geciktirilmeksizin gibi bir takım ifadelere yer verilmesi, belirli işlemlerin belirli süreler içinde yapılmasının öngörülmesi, takip ekonomisi 158 Genel olarak usul ekonomisi ilkesi hakkında bkz. Rüzgaresen, C. (2013). Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi. Ankara: Yetkin Yayınları, 38 vd; Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M. (2013). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Yetkin Yayınları, 229; Yılmaz, E. (2008). Usul Ekonomisi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, AÜHFD, 57 (1), 243 vd. 159 Yılmaz, (2008), Özekes, (İlkeler), Ermenek, (Ayrılma), Ermenek, (Ayrılma), Ermenek, (Ayrılma), Özekes, (İlkeler), 82; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 70.

50 32 ilkesinin gereği olarak, takip prosedüründe sadeliği, çabukluğu ve ucuzluğu sağlama amacına hizmet etmektedir 165. Anayasa nın 141/4 üncü maddesinde Devlete, yargının çabuk ve ucuz bir şekilde gerçekleşmesi için gereken tedbirleri alma konusunda açıkça bir yükümlülük getirilmiştir. Bu yükümlülüğün amacı, yargılamada karşılaşılan aksaklıkların önüne geçebilmektir. Yargılama bakımından meydana gelen aksaklıkların pek çoğunun icra takiplerinde de ortaya çıktığını söylemek mümkündür. Tebligata ilişkin sorunlar, bilgisizlik, dikkat ve özen eksikliği, iş yükünün fazla olması, tarafların, yargılamanın veya takibin uzamasına yönelik kötü niyetli davranışları hem yargılama faaliyetlerinde hem de icra takiplerinde yaşanan ortak sorunlar arasında yer almaktadır 166. Dolayısıyla mahkemelerin yargı faaliyetlerinde usul ekonomisini gözetme yükümlülüğü, cebri icra hukukunda icra organlarının takip ekonomisi ilkesini gözetme yükümlülüğü ile benzer bir amaca hizmet etmektedir. Diğer taraftan takip ekonomisi ilkesinin, yargılama faaliyetinden daha önemli olduğu ve uygulama alanının diğer pek çok ilkeden daha katı olduğu da ifade edilmektedir 167. Zira alacaklının hakkını elde etmesinde gerçekleştirilecek cebri icra faaliyeti, başvurulacak son başvuru yoludur. Bu bağlamda Anayasa nın 141/4 üncü maddesinin sadece mahkemeler bakımından değil, aynı zamanda icra organları bakımından da bağlayıcı olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, icra organları, takibin her aşamasında takip ekonomisini gözetmekle yükümlüdürler. Hukuki güvenlik ilkesi ile takip ekonomisi ilkesi arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Hukuki güvenliğin sağlanabilmesi, takip ekonomisine mümkün olduğunca uyulması ile gerçekleşebilir. Takip ekonomisinin gereği olarak, takibin makul sürede, makul giderle ve etkili bir şekilde tamamlanması gerekir. Bu unsurlarının bir arada bulunması halinde, bireylerin icra organlarına ve icra takiplerinin ciddiyetine güveni artar. Her bir unsur, diğeriyle yakın ilişki içinde bulunmaktadır. Örneğin, takibin düzenli bir şekilde yürütülmemesi, bir karmaşaya ve gereksiz gider yapılmasına sebep olacağı için, aynı zamanda takibin makul 165 Umar, (1973), 40, Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), 82; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 70.

51 33 sürede tamamlanması ve takibin makul giderle tamamlanması unsurlarının da ihlâl edilmesi sonucunu doğurmaktadır 168. Hukuki güvenlik ilkesi de, takibin makul sürede tamamlanmasını zorunlu kılar 169. Zira bireyler icra dairelerine başvururken alacaklarına en kısa sürede kavuşacaklarına güvenir ve alacaklarının icra organları aracılığıyla elde edilmesini isterler. Devletin de bu güveni boşa çıkarmaması, hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Zira hukuk devleti, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde Devlete güven duyabilmesini gerektirir 170. Ayrıca takiplerin makul sürede tamamlanmaması, bireyleri, alacaklarını kendi eliyle tahsil etme yoluna teşvik eder. Böyle bir durum ise toplum düzeninin ve hukuki güvenliğin bozulmasına yol açar. Dolayısıyla icra faaliyetlerinin tüm aşamalarında aktif olan icra müdürlerine, takibin etkili bir şekilde yürütülmesi konusunda önemli görevler düşmektedir. İcra müdürlerinin icra takip işlemlerini zamanında yapması, takdir yetkilerini ölçülü bir şekilde kullanması, borçlu ile alacaklı arasındaki menfaat dengesini gözetmesi gerekir. İcra müdürü, bir taraftan alacaklının makul sürede ve makul giderle alacağına kavuşmasına imkân verirken, diğer taraftan borçlunun da haklarını koruyabilmesini ve mümkün olan en az zararı görmesini sağlayarak menfaatleri dengelemelidir 171. Zira icra müdürü, cebri icra faaliyetlerini Devleti temsilen yerine getirir 172. Bu nedenle icra müdürlerinin takip ekonomisine uygun davranışta bulunmaları bir yandan alacaklı borçlu ve üçüncü kişilerin icra organlarına güven duymasını tesis eder, diğer yandan da tarafların ihkak-ı hakka yönelmelerine engel olur. Takip ekonomisi ilkesinin bir gereği olarak, takibin makul sürede tamamlanması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından yeterli değildir. Takibin 168 Benzer şekilde bkz. Ermenek, İ. (2015). Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun Yürürlüğe Girmesinden Sonra Makul Giderle Yargılanma Hakkına İlişkin Olarak Ortaya Çıkan Bazı Güncel Sorunlar ve Usul Ekonomisi İlkesi. Prof. Dr. Ramazan ARSLAN a Armağan, C. 1, Yetkin Yayınları, Ankara, 774, Takibin makul sürede tamamlanamamasında alacaklı veya borçlunun kötü niyetli davranışlarının da etkisi söz konusu olabilir. Bu nedenle özellikle borçlunun takibi uzatmasına engel olmak ve alacaklının alacağına bir an önce kavuşmasını sağlamak amacıyla bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Bu konuda bkz. Yılmaz, E. (2003). Dünden Bugüne İcra İflâs Kanunumuz. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11 (3-4), 19 vd. 170 AYM, T , E. 2004/17, K. 2007/59, RG , S Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 171 Üstündağ, S. (1990). İcra ve İflâs Kanunu nun Dünü ve Bugünü. (1. Baskı). İstanbul: Evrim Kitabevi, Postacıoğlu, (1969), 4; Kuru, (1988), 27; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 2; Pekcanıtez, (1986), 3; Demir Saldırım, (2011), 6.

52 34 aynı zamanda makul giderle tamamlanması ve etkili bir şekilde yürütülmesi de gerekir. Takibin makul giderle tamamlanabilmesi için harç ve masrafların fazla olmaması gerekir. Haksız takiplerin artacağı düşüncesiyle harç ve masrafların yüksek tutulması, tek başına bir amaç olmamalıdır. Zira böyle bir amaçla hareket edilmesi, hak arama özgürlüğünün ve adalete erişim hakkının ihlâl edilmesi sonucunu doğurur 173. Bununla birlikte harç ve masrafların oldukça düşük olması, hakkın suiistimal edilmesine sebep olabilir. Bu nedenle, harç ve masraflar, ne hak arama özgürlüğünü engelleyecek boyutta olmalı, ne de bireylerin kötü niyetli olarak başvuru yapmalarına imkân sağlamalıdır HUKUKİ GÜVENLİĞİN SAĞLANMASINDA GÖZETİLECEK TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER Adil Yargılanma Hakkı Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte Anayasa nın 36 ncı maddesinde, Herkes, adil yargılanma hakkına sahiptir ifadesine yer verilmiş ve adil yargılanma hakkı anayasal bir hak olarak güvence altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkı, en genel ifadeyle, herkesin, bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde, makul sürede, alenî şekilde 175, hakkaniyete uygun olarak yargılama yapılmasını talep hakkı anlamına gelmektedir 176. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bu hakkın, kanunî, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde, makul bir sürede, alenî şekilde ve hakkaniyete uygun yargılama olmak üzere dört temel unsuru bulunmaktadır 177. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6 ncı maddesinde ve Anayasa nın 36 ncı maddesinde, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak ifadesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeden, adil yargılanma hakkının, 173 Ermenek, (2015), Ermenek, (2015), Alenîyet ilkesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kurt Konca, N. (2009). Medeni Usul Hukukunda Alenîyet İlkesi. Ankara: Adalet Yayınevi, 1 vd. 176 Özekes, M. (2003). Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı. Ankara: Yetkin Yayınları, Adil yargılanma hakkının unsurları hakkında bkz. Akbulut, O. (2002). Adil Yargılanma Hakkı. Prof. Dr. Kemal Oğuzman a Armağan, GSÜHFD, Yıl 1, (1), 179 vd; Aktepe Artık, S. (2014). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Medeni Usul Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 171 vd; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 224 vd.

53 35 mahkemelerde yapılan yargı faaliyetlerinde ve yargılamanın tarafları arasında kabul edileceği, buna karşılık icra organları ve icra takibinin tarafları bakımından adil yargılanma hakkından aynı şekilde bahsedilemeyeceği düşünülebilir 178. Ancak belirtmek gerekir ki, icra işlemleri yargısal işlemler olmasa da 179, yargılama faaliyetinin devamı niteliğine sahip işlemler olduğundan, adil yargılanma hakkının icra takipleri bakımından da kabul edilmesi gerekir 180. Dolayısıyla, adil yargılanma hakkının yargılama faaliyetleri bakımından davacı ve davalıya, takip işlemlerinde de alacaklı ve borçluya tanınan, icra hukuku alanında da uygulaması bulunan bir hak olduğu söylenebilir 181. Bu nedenle adil yargılanma hakkı, niteliğine uygun düştüğü sürece icra hukukunda da uygulama alanı bulacaktır. Adil yargılanma hakkının ilk unsuru, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılamanın yapılmasıdır 182. Anayasa nın 138 inci maddesinde hâkimlerin bağımsızlığı güvence altına alınmıştır. Buna göre, hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar (m. 138/I); hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz (m. 138/II). Bağımsızlık ve tarafsızlığın, mahkemeler kadar olmasa bile, icra organları bakımından da gerçekleşmesi gerekir 183. İcra ve İflâs Kanunu nun 10 uncu maddesinde, iş görmekten memnuiyetin 184 düzenlenmesi, 11 inci maddesinde, akit yapma yasağının ele alınması icra organları açısından bağımsızlık ve tarafsızlığın birer yansımasıdır. İcra müdürünün işlemlerinin icra mahkemesinin denetimi altında olmasının bağımsızlık ve tarafsızlığa engel olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 178 Özekes, (İlkeler), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Özekes, (İlkeler), 132. Anayasamızda yer alan adil yargılanma hakkı, hukuk devletinin egemen olduğu toplumlarda yer alan bireylerin en önemli haklarından biridir. Bu hakka sahip olan bireyler, gerek yargılama esnasında gerek yargılama neticesinde verilen yargı kararlarının uygulanması sürecinde adaletin tecelli etmesini isterler. Yargılamanın devam ettiği süreç içerisinde, hukuka uygun adil bir kararın verilmesi için gerekli koşulların oluşturulmasını sağlamak kadar, yargılama neticesinde verilen kararın gecikmeksizin uygulanmasını sağlamakta hukuk devleti olmanın bir gereğidir, AYM, T , E. 2012/107, K. 2013/90, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 181 Pekcanıtez, H. (1997). Medeni Yargıda Adil Yargılama. İzBD, (2), Aktepe Artık, (2014), 171 vd; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 224; Özekes, (2003), Özekes, (İlkeler), İcra memurlarının iş görmekten memnuiyeti hakkında bkz. Berkin, (1970), 289 vd.

54 36 İlgililerin, icra müdürünün işlemlerini şikâyet yoluyla icra mahkemesine taşımaları, bağımsızlık ve tarafsızlığa engel olmaz; aksine bunun sağlanmasına hizmet eder. İşlemlerinin denetim altında olduğunu bilen icra müdürü, takip işlerini alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini gözeterek gerçekleştirir. Ayrıca icra müdürünün tüm işlemleri değil, ancak kanuna aykırı işlemleri şikâyet yoluyla denetlenmektedir. O halde şikâyet yoluna gidilmesi, icra dairesinin bağımsız şekilde işlem yapmasına engel değildir. Adil yargılanma hakkının ikinci unsuru, makul süre içinde yargılanmadır 185. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılanma aynı zamanda usul ekonomisi ilkesinin de bir sonucudur 186. Anayasa nın 141 inci maddesinde ve HMK nun 30 uncu maddesinde yargılamanın makul sürede tamamlanması hâkimin bir görevi olarak düzenlenmiştir. İcra hukukunda, takiplerin de makul sürede tamamlanması gerekir 187. Zira takip ekonomisi ilkesi icra takiplerin mümkün olduğunca kısa sürede tamamlanmasını gerektirir. Makul süre unsurunun, takipler bakımından kabul edilmesi etkin hukuki koruma sağlamanın bir sonucudur 188. Takibin makul sürede tamamlanması alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin korunması bakımından da gereklidir 189. Hukuki güvenlik ilkesi, takibin makul sürede tamamlanmasını zorunlu kılar. Zira bireyler icra dairelerine başvururken alacaklarına en kısa sürede kavuşacaklarına güvenir ve alacaklarının icra organları aracılığıyla elde edilmesini isterler. Devletin de bu güveni boşa çıkarmaması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Zira hukuk devleti, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde Devlete güven duyabilmesini gerektirir 190. Ayrıca takiplerin makul sürede tamamlanmaması, bireyleri, alacaklarını kendi eliyle tahsil etme yoluna teşvik eder. Böyle bir durum ise toplum düzeninin ve hukuki güvenliğin bozulmasına yol açar. 185 Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 224; Aktepe Artık, (2014), 249; Özekes, (2203), Makul sürede yargılanmanın, usul ekonomisi ilkesinin bir unsuru olduğu hakkında bkz. Rüzgaresen, (2013), 173 vd. 187 Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Makul süre ile alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesi ilişkisi hakkında bkz. Çiftçi, (2010), AYM, T , E. 2004/17, K. 2007/59, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

55 37 Adil yargılanma hakkının üçüncü unsuru da alenî şekilde yargılama yapılmasıdır 191. Alenîyet ilkesi ile Devletin yargılama görevinin denetlenmesi ve yargının tarafsızlığının sağlanması kontrol edilmektedir 192. Bu sebeple yargılama faaliyetlerinde alenîyetin sağlanması bir zorunluluktur. Ancak icra takibi sırasında, kural olarak, alenîyet yoktur 193. Örneğin, haciz işlemleri herkesin görebileceği şekilde gerçekleştirilmez 194. Alenîyetin yasaklanmasının sebebi, cebri icrada, genellikle borçlunun özel hayat alanına müdahale edilmesidir 195. Diğer bir yasaklama sebebi olarak, icra takibinin evrak üzerinden yürütülüyor olması kabul edilebilir 196. Alenîyetin yokluğu takibin tarafı olmayan takiple ilgisi bulunmayan kişiler bakımından geçerlidir. Buna karşılık alacaklı borçlu veya ilgili üçüncü kişiler bakımından alenîyet ilkesi geçerlidir. Nitekim bu konuda ilgililere icra tutanaklarını görebilme ve dosyadan örnek alabilme imkânı tanınarak alenîyetin sağlanması amaçlanmıştır (İİK m. 8/II). İcra takipleri bakımından alenîyetin geçerli olmadığı mutlak bir kural değildir. İcra takibi devam ederken, mahkemeye müracaat edilmesi ve duruşma yapılması durumunda, alenîyet ilkesi icra hukukunda da uygulanacaktır 197. Bu nedenle icra mahkemesinin, kanunî bir zorunluluk olması halinde 198 veya takdir yetkisini kullanarak 199 duruşma yapılmasına karar verdiği hallerde, alenîyet ilkesini gözetmesi gerekir 200. Adil yargılanma hakkının son unsuru hakkâniyete uygun olarak yargılamanın yapılmasıdır 201. Hakkâniyetin bir gereği olarak, taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu eşitliğin yargılama süresince devam etmesi gerekir Aktepe Artık, (2014), 305; Akbulut, (2002), 186; Özekes, (2003), 58; Kurt Konca, (2009), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Pekcanıtez, H. (2000). Medeni Usul Hukukunda Alenîyet İlkesi. Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir, 415; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Kurt Konca, (2009), Pekcanıtez, (Aleniyet), İcra mahkemesinde, itirazın kaldırılması incelemesi duruşmalı olarak yapılır (İİK m. 70). İhalenin feshi talepleri de duruşmalı olarak incelenir (İİK m. 134/II). Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte, borca itiraz (İİK m. 169a/II) ve imzaya itiraz (İİK m. 170/II) incelemeleri de duruşmalı olarak yapılır. 199 İstihkak iddiasına karşı alacaklı veya borçlu tarafından itiraz edilirse, icra mahkemesi, dosya üzerinden veya gerekli görürse ilgilileri davet ederek takibin devamına veya ertelenmesine karar verir (İİK m. 97/I). 200 Kurt Konca, (2009), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 225; Aktepe Artık, (2014), 338; Özekes, (2003), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 225, 226.

56 38 Taraflar arasındaki eşitliğin, icra takiplerinde de uygulanması gerekmektedir 203. İcra hukukunda borçluya yönelik müdahalelerin daha fazla olması, borçlunun, alacaklıdan daha fazla korunmasını haklı göstermez. Bununla birlikte alacaklıya da borçlu karşısında eşitliği bozacak şekilde imkânlar sağlanması menfaat dengesine aykırıdır. Takibin tüm aşamalarında alacaklı ve borçluya eşit imkânlar sağlanması hukuki güvenliğin tesis edilmesi bakımından bir zorunluluktur. Ancak belirtmek gerekir ki, İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan bazı düzenlemelerin, gerek adil yargılanma hakkına ve eşitlik ilkesine, gerekse hukuki güvenlik ilkesine uygunluğu tartışmalıdır. Bu düzenlemelere, İİK nın 68/b ve 150/1 inci maddeleri örnek olarak gösterilebilir. Söz konusu düzenlemelerle kredi kurumları, diğer alacaklılara göre daha fazla korunmakta ve borçlunun alacaklı karşısında savunma hakkı kısıtlanmaktadır 204. Bu düzenlemeler, alacaklı ve borçlu arasındaki eşitliğin bozulmasına neden olduğu için 205 hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır 206. Anayasa nın 10 uncu maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca İcra ve İflâs Kanunu nun 85 inci maddesinde alacaklı ve borçlu arasındaki menfaatlerin telif edilmesi, icra müdürüne bir görev olarak verilmiştir. Söz konusu düzenlemeler, bireyler bakımından icra takiplerinde eşitliğin gözetileceği konusunda haklı bir beklenti ve öngörü oluşturmaktadır. İcra hukukunda eşitliğin gözetilmemesi, bireylerin haklı beklentilerini boşa çıkarmakta ve dolayısıyla icra organlarına güven duygusunu zedelemektedir. Bu durum ise hukuki güvenliğin bozulmasına neden olmaktadır Hukuki Dinlenilme Hakkı Hukuki dinlenilme hakkı, yargılama hakkında bilgi sahibi olma, açıklamada bulunarak etkili olabilme, yargı organlarının bunları göz önünde bulundurması ve değerlendirmesi anlamına gelir 207. Hukuki dinlenilme hakkının, adil yargılanma hakkının temel bir unsuru olduğu söylenebilir 208. Yargıtay da hukuki dinlenilme 203 Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 60; Özekes, (İlkeler), 192; Çiftçi, (2010), Bu konudaki değerlendirmeler için bkz ve Özekes, (2003), Özekes, (2003), 56.

57 39 hakkını adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak görmektedir 209. Bu sebeple, Anayasa nın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkını da kapsamına alarak koruma sağlayacaktır. Hukuku dinlenilme hakkı, Anayasa ile koruma altına alınan yargısal bir hak 210 olması nedeniyle sadece yargılama faaliyetleriyle sınırlı olmayıp, takip aşamasında da tanınması gereken bir haktır 211. Zira icra dairesinden başlayan bir takip, şikâyet, itirazın kaldırılması gibi yollarla icra mahkemesine taşınabilmektedir. Dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkının icra hukukunda uygulama alanı bulacağı aşikârdır. Esas mesele, hukuki dinlenilme hakkının yargılamada olduğu gibi, icra hukukunda da aynen geçerli olup olmadığıdır. Bu soruya olumlu cevap vermek güçtür. Hukuki dinlenilme hakkının etkisi, icra hukukunda, yargılama hukukunda olduğu kadar belirgin değildir. Bu farklılık, cebri icra işlerinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. İcra mahkemesi, genel mahkemeler gibi yargılama yapmamaktadır. Bu nedenle, hukuki dinlenilme hakkı icra hukukunda, yargılama hukukundan farklı şekilde uygulama alanı bulacaktır 212. Hukuki dinlenilme hakkının, bilgilenme hakkı, açıklama ve ispat hakkı ve dikkate alınma hakkı olmak üzere üç temel unsuru bulunmaktadır 213. Hukuki dinlenilme hakkı ile hukuki güvenlik ilkesi arasındaki şeklî ilişki dikkate alındığında bu alt unsurların da icra hukuku alanına yansımalarına işaret etmek gerekir. İcra hukukunda hukuki dinlenilme hakkının sağlanması öncelikle takibin tarafı olan borçlu ve alacaklının bilgilendirilmesini gerektirir. Alacaklı bir takip talebi ile icra dairesine başvurduğunda, borçlunun bu takipten haberdar olabilmesi için borçluya tebligat yapılması şarttır. Alacaklının başvurduğu takip yoluna göre, ödeme emri, icra emri veya tahliye emrinin borçluya tebliğ edilmesi, hukuki HD. T , E. 2007/24779, K. 2008/8902. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 210 Hukuki dinlenilme hakkının yargısal bir temel hak olduğu hakkında bkz. Aktepe Artık, (2014), 372; Özekes, (2003), Özekes, (2003), 234; Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Hukuki dinlenilme hakkının unsurları hakkında bkz. Özekes, (İlkeler), 140; Özekes, (2003), 85; Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz, E. (2013). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı (Usul). (24. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 342; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 227 vd; Aktepe Artık, (2014), 373 vd.

58 40 dinlenilme hakkının bir sonucudur. Tebligatın usulüne uygun yapılması da, muhatabın açıklama ve ispat hakkını kullanabilmesi için oldukça önemlidir. Hukuki güvenlik ilkesinin hukuki dinlenilme hakkı ile bağlantılı bir ilke olduğu kabul edilmektedir 214. Hukuki güvenlik ilkesi de hukuki dinlenilme hakkında olduğu gibi, tebligat yapılarak borçluya kendini savunma imkânı tanınması ve takibe karşı hangi yollara başvuracağının bildirilmesini gerektirir. Bireyler, muhatap oldukları bir dava veya icra takibine ilişkin olarak, kendilerinin bilgilendirileceği hususunda bir haklı beklenti ve öngörü içinde bulunmaktadırlar. Usulüne uygun tebligat yapılmaması, bireyler bakımından bir öngörülemezlik yaratmaktadır. Bununla birlikte, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan belirlilik ilkesi gereğince, yapılan tebligatlarda, bireyler söz konusu işlem hakkında açıkça bilgilendirilmeli ve bireylerin bu işlemlere karşı hangi hukuki yollara başvurabileceği belirtilmelidir. Örneğin, İcra ve İflâs Kanunu nun 60 ıncı maddesi bu amaca hizmet etmektedir. Buna göre, ödeme emrinde borçluya, takibin dayanağı olan senetteki imzayı inkâr etmek isterse veya borca ilişkin bir itirazı varsa yedi gün içinde beyan etmesi gerektiği aksi durumda hangi yaptırımlarla karşılaşacağı tebligat yoluyla bildirilmektedir (İİK m. 60/2). Ancak belirtmek gerekir ki, uygulamada tebligatlara ilişkin pek çok sorun ile karşılaşılmaktadır 215. Tebligatların usulüne uygun yapılmaması veya muhataba yapılmaması gibi sorunlarla, muhatabın hukuki dinlenilme hakkı ihlâl edilmekte ve hukuki güvenliği bozulmaktadır. Hukuki dinlenilme hakkı, icra müdürünün takibe ilişkin karar verirken gerekçe göstermesini gerektirir 216. Bu, aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir gereğidir 217. Nitekim bu husus, İcra ve iflâs Kanunu nun 8 inci maddesinde, icra ve iflâs dairelerince verilen kararlar gerekçeli olarak tutanaklara yazılır şeklinde açıkça hüküm altına alınmıştır. Mahkemelerin verdikleri kararlarda 214 Ermenek, (Ayrılma), İcra hukuku bağlamında yapılan tebligatların hukuki güvenlik ilkesi bakımından değerlendirilmesi hakkında bkz Özekes, (İlkeler), Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, sonuca varılmasında kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açıkça bir keyfilik görüntüsünün olmaması ve makul bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez. AYM, T , B.B. No: 2013/1235. Web: adresinden 22 Ağustos 2016 tarihinde alınmıştır.

59 41 gerekçe göstermeleri bir zorunlulukken 218, bu zorunluluğun temel hak ve özgürlüklere en ağır müdahalelerin olduğu bir alanda, karar alma yetkisine sahip olan icra müdürü açısından kabul edilmemesi düşünülemez 219. Nitekim hukuki güvenlik ilkesi de bunu gerekli kılar. Gerekçeli olmayan kararlar, haksızlık yapılması ihtimâlini ve temel hak ve özgürlüklere müdahale tehlikesini beraberinde getirir; keyfi davranış ve işlem yapılmasına neden olur. Bu durum ise, hukuki belirsizliğin oluşmasına neden olduğu için hukuki güvenliği ihlâl eder. Bununla birlikte, kararların gerekçeli olması pek çok fayda sağlamaktadır. Kararlarda gerekçe gösterme yükümlülüğü, karar veren icra organını en doğru kararı vermeye teşvik eder ve icra organına güveni tesis eder. Ayrıca kararlarda gerekçenin bulunması, kararların değerlendirilmesine hizmet eder 220, adil ve güvenilir olduğu hususunda bireylerde güven duygusu oluşturur 221. Hukuki dinlenilme hakkının diğer bir unsuru açıklama hakkıdır 222. İcra hukukunda borçluya açıklama hakkının tanınması, hakkındaki takibe karşı koyma imkânının verilmesiyle gerçekleştirilmektedir 223. Borçlunun takibe karşı koyma ve açıklama hakkının elinden alınması hukuki güvenliğin sağlanmasına engel olur 224. Ayrıca böyle bir durum hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Zira hukuk devleti, hukuki güven ortamını sağlayan, hukuka uygun hareket eden devlet demektir 225. Hukuki dinlenilme hakkı, borçlu ve alacaklının yanı sıra üçüncü kişilere de tanınmaktadır. İcra müdürünün işlemlerine karşı şikâyet yoluna başvurma imkânının üçüncü kişiye de tanınması, üçüncü kişinin kendisine ait bir malın haczedilmesi durumunda istihkak iddiasında bulunabilmesi, hukuki dinlenilme hakkının üçüncü kişiler bakımından da geçerli olduğunu göstermektedir 226. Üçüncü 218 Bu zorunluluk Anayasa dan kaynaklanmaktadır. Anayasa nın 141 inci maddesinde bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır ifadesine yer verilmiştir. 219 Özekes, (2003), Köküsarı, (2015), Özekes, (2003), Aktepe Artık, (2014), 393; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 342; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Çiftçi, (2010), Açıklama hakkının tanınmamasının menfaat dengesini ihlal ettiği hakkında bkz. Çiftçi, (2010), Özekes, (İlkeler), 126; Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan devlettir. AYM, T , E. 2005/66, K. 2009/102, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 226 Özekes, (2003), 274, 275; Özekes, (İlkeler), 145.

60 42 kişi, istihkak iddiası ile takibe dâhil olabilme ve hakkını ileri sürebilme imkânına kavuşmaktadır 227. Hukuki dinlenilme hakkı, takibin başından sonuna kadar gözetilmelidir 228. Haciz aşamasında da bu hak borçluya sağlanmalıdır. Ancak icra hukuku sisteminde hacizden önce borçluya bildirimde bulunmak gerekli değildir. Böyle bir bildirim yapılmaması, hukuki dinlenilme hakkının ve hukuki güvenliğin ihlâli anlamına gelmez 229. Zira hacizden önce borçluya bildirim yapılırsa borçlunun mal kaçırma ihtimâli vardır. Böyle bir uygulamanın, icra hukukunun amacına uygun düşmeyeceği açıktır. Hukuki dinlenilme hakkının son unsuru da dikkate alınma hakkıdır 230. Taraflara açıklama hakkının tanınması yetmez; hukuki dinlenilme hakkının gerçekleşmiş sayılması için yapılan açıklamaların dikkate alınması ve değerlendirilmesi gerekir 231. İcra ve İflâs Kanunu nun 121 inci maddesi, dikkate alınma hakkının bir örneğini oluşturmaktadır. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, icra mahkemesi, yerleşim yeri malûm olan alâkadarları davet ve gelenleri dinledikten sonra paraya çevirmenin nasıl olacağına karar verir Hak Arama Özgürlüğü Hak arama özgürlüğü, Anayasa nın Hakların korunması ile ilgili hükümler başlığı altında ve hak arama hürriyeti kenar başlıklı 36 ncı maddenin 1 inci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Anayasa nın temel hak ve hürriyetlerin korunması kenar başlıklı 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasına göre ise, Anayasa ile 227 Özekes, (2003), Çiftçi, (2010), Özekes, (2003), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 342; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 228; Aktepe Artık, (2014), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 228; Pekcanıtez, H. (2000). Hukuki Dinlenilme Hakkı. Prof. Dr. Seyfullah Edis e Armağan, Bu konuda bkz. Erturgut, M. (2000). İcra ve İflâs Hukukunda Menkullerin Paraya Çevrilmesi. (1. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 197, 198.

61 43 tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Hak arama özgürlüğü, temelini Anayasa dan alan soyut ve objektif korunma sağlayan bir hakkı ifade etmektedir 233. Hak arama özgürlüğü, hukuk devletinin bir gereğidir 234. Hukuk devleti, hukuki güven ortamını sağlayan hukuka uygun hareket eden devlet demektir 235. Devlet, bireylerin kendi elleriyle hak aramasını yasakladığı için bireylerin taleplerini dikkate almak ve onlara hak arama özgürlüğünü vermek zorundadır 236. Bu nedenle Devlet, sadece kural koymakla yetinmemeli, bunların uygulanmasını da sağlamalıdır 237. Hukuk devletiyle bağlantılı olarak şeklî bir hukuki koruma yerine, etkili bir hukuki korumanın önemi üzerinde durulmaktadır 238. Bireylerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, ancak etkili bir hak arama imkânı sağlanması ile mümkündür 239. Kişilerin hak aramasını zorlaştıran hukukî ve fiilî engellerin kaldırılması da hak arama özgürlüğünün etkili bir şekilde korunmasının gereğidir 240. Hak arama özgürlüğü sadece yargılama faaliyetlerinde geçerli olan bir ilke değildir 241. Nitekim Anayasa nın 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında, hakkı ihlâl edilen herkesin yetkili makama başvurma imkânına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradaki yetkili makam kavramı, sadece mahkemelerle sınırlı değildir. Zira hak arama özgürlüğü, kendisi temel bir hak niteliğine sahip olmakla birlikte, Anayasa nın 40 ıncı maddesi uyarınca, diğer temel hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden 233 Özekes, (İlkeler), Özekes, (2003), Özekes, (İlkeler), Umar, (1973), Yılmaz, E. (1996). Medeni Yargıda İnsan Hakları. TBBD, (2), 156, 157; Özekes, (2003), Akkan, M. (2007). Medeni Usul Hukukunda Etkin Hukuki Koruma. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, (6), Legal Yayınları, 29vd; Pekcanıtez, (Hukuki Dinlenilme), 754, 755; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 57; Özekes, (2003), 53; Özbek, (2013), Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama imkânı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme imkânı sağlanmış, böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma mekanizmasına kavuşturulmuştur. AYM, T , E. 2012/107, K. 2013/90, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 240 Atalay, E. (1997). Yargısal Temel Haklar. Prof. Dr. Şükrü Postacıoğlu na Armağan, Karşı yönde bkz. Yılmaz, (1996), 155

62 44 biridir 242. Etkin hukuki koruma, sadece dava sürecinde değil, mahkeme kararlarının icrası aşamasında da sağlanması gereken bir yükümlülüktür 243. Bu nedenle, mahkemelerin olduğu kadar, icra organlarının da hak arama özgürlüğünün muhatabı olduğu kabul edilmelidir 244. Zira cebri icra organları olmadan hak arama özgürlüğünün tam manasıyla uygulanabileceği söylenemez 245. İcra hukukunda hak arama özgürlüğünün sağlanması bakımından süreler de büyük bir önem taşımaktadır. Bireyler sürelerin geçmesiyle başvuru imkânını ve hakkını kaybetmektedir. O halde süreler kısa tutularak hak arama özgürlüğü ve hukuki güvenlik ilkesi ihlâl edilmemelidir 246. Hak arama özgürlüğünün tam anlamıyla gerçekleştirilmesi, bireylerin hukuk yoluna başvururken yüksek miktarda harç ödememesini de gerektirir. Bu sebeple takipler sırasında alınan harçların makul olması ve ekonomik durumu olmayanlar için adlî yardım 247 kurumunun sağlıklı bir şekilde yürütülmesi gerekir 248. İcra hukukunda hak arama özgürlüğü, sadece borçlu ve alacaklının sahip olduğu bir hak değildir. Aynı zamanda üçüncü kişiler de hak arama özgürlüğüne sahiptir. Alacaklıya icra dairelerine kolayca başvurabilme, itirazın iptali davası açabilme veya itirazın kaldırılması yoluna gidebilme imkânının tanınması; borçlunun ödeme emrine itiraz edebilmesi, menfi tespit ve istirdat davası açabilmesi, hak arama özgürlüğünün borçlu ve alacaklıya bir hak olarak tanındığını gösterir. Ayrıca üçüncü kişilerin, kendilerine ait bir mal haczedildiğinde istihkak iddiasında bulunabilmeleri, icra müdürünün işlemlerine karşı şikâyet yoluna gidebilmeleri ve üçüncü kişi alacaklılara hacze iştirak imkânının sağlanması da hak arama özgürlüğünün bir yansımasıdır. Hak arama özgürlüğü alacaklı, 242 AYM, T , E. 2013/71, K. 2013/77, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 243 Özbek, (2013), Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Çiftçi, (2010), Adlî yardım müessesesi hakkında bkz. Kılınç, A. (2013). Medeni Usul Hukukunda Adlî Yardım. Ankara: Adalet Yayınevi, 1 vd. 248 Yılmaz, (1996), 156, 157.

63 45 borçlu ve ilgili üçüncü kişilere tanınan bir hak olduğuna göre, herkese eşit şekilde bu hakkın sağlanması ve bu konuda kimseye ayrıcalık tanınmaması gerekir 249. Hak arama özgürlüğü ve hukuki güvenlik ilkesi bakımından, İcra ve İflâs Kanunu nun 134 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının 4 üncü cümlesinin de incelenmesi gerekmektedir. Bu hükme göre, ihalenin feshi talebinin reddine karar verilmesi halinde icra mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder 250. Kanun un bu hükmü, Anayasa ile teminat altına alınan hak arama özgürlüğünün önünde büyük bir engel teşkil etmektedir 251. Zira burada ihalenin feshini isteyen taraf, kötü niyetli olup olmadığına bakılmaksızın, yüksek miktarda para cezası tehdidi ile bu talebinden caydırılmaya çalışılmaktadır 252. İhaleye konu olan malın satış değerinin alacak miktarının birkaç katı değerde olduğu ve bu değerin yüzde onunun da yine alacak miktarından fazla olduğu bir durumda, bu düzenlemenin, hak arama özgürlüğünün kısıtlanması noktasındaki etkisi daha belirgin hale gelmektedir 253. Anayasa nın çeşitli maddelerinde bireylere hak arama özgürlüğünün tanınması, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından yeterli değildir. Bu hükümlerin uygulamaya geçirilmesi de en az bu hakkın tanınması kadar önemlidir. Bu sebeple, etkin hukuki korumanın sağlanabilmesi için ihtiyaç duyulan düzenlemelerin yapılması ve uygulamada karşılaşılan engellerin ortadan kaldırılması gerekir sayılı Bankalar Kanunu'nun 15. maddesinin (9) numaralı fıkrasının (e) bendinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından başlatılan ve/veya Fona intikal eden bankalardan devir alınan takiplerde borçlular tarafından yapılan tüm itirazların satış dışında takip işlemlerini durdurmayacağı düzenlenmekteydi. Anayasa Mahkemesi, bu hükmün Anayasa nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne açık bir müdahale teşkil ettiğini, hukuk güvenliği ilkesi ve hak arama özgürlüğü ile bağdaşmayacağını belirterek iptal etmiştir. AYM , E. 2004/95, K. 2008/156, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 250 Gayrimenkulle ve üzerindeki haklarla hiçbir ilgisi bulunmayan, ihaleye iştirak etmeyen bazı kimseler art düşüncelerle binbeşyüz lira harç ödemekle ihalenin feshini şikâyet ederek, ihalenin kesinleşmesine, alacaklının alacağına, alıcının aldığı mala sahip olmasına aylarca ve hatta yıllarca engel olmaktadırlar. İhalenin şikâyet yolu ile feshini talep edecek kimseler, o gayrimenkul ve satış ile ilgili kimselerle sınırlanmakta ve satış değerinin yüzde onu kadar teminat yatırma zorunluluğu getirilmektedir (Hükümet Gerekçesi). 251 Umar, B. (2009). Türk İcra Hukukuna Eleştirel Bir Bakış. Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/ Çeşme, Ekim 2008, Umar, (2009), 261, Bu konudaki eleştiri hakkında bkz. Umar, (2009), Özekes, (İlkeler), 123, 124.

64 46 Hak arama özgürlüğünün düzenlendiği Anayasa nın 36 ncı maddesinde bu hakkın sınırlandırılması bakımından herhangi bir sebep öngörülmemiştir. Anayasa nın 13 üncü maddesi ise, temel hak ve özgürlüklerin sadece Anayasa nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörülmektedir. O halde 36 ncı maddede sınırlama sebebi düzenlenmediğine göre bu hakkın sınırlandırılması söz konusu olmayacak mıdır? Hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Bu nedenle hak arama özgürlüğüne yönelik açık müdahaleler hukuki güvenliğin ihlâl edilmesine neden olmaktadır 255. Ancak belirtmek gerekir ki, hiçbir hak sınırsız değildir. Bir hakkın tanınması kadar sınırlandırılması da hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Bir hakka sınırsız bir uygulama alanı sağlanması, belirsizliğe neden olabilir. Bu nedenle hak arama özgürlüğünün sınırsız olarak kabul edilmesi yerine, hakkın özünü ortadan kaldırmamak ve hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmemek kaydıyla sınırlandırılabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Bununla birlikte Anayasa da yer alan diğer haklarda olduğu gibi, bu hakkın da sınırlandırılma sebeplerinin Anayasa da gösterilmesi, belirsizliğe ve keyfi uygulamalara engel olabilmek açısından büyük önem taşımaktadır. 255 İtiraz konusu ek 5. maddeyle, Bankalar Kanunu uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve Hazine alacaklarına ilişkin tedbir, takip ve tahsil hükümlerinin madde kapsamındaki bankalara tanınması, borçluların bu bankalar aleyhine yapacakları her türlü itiraz ve şikâyeti engellemiştir. Ek 5. madde kapsamındaki bankaların, alacaklarının tahsili konusunda ayrıcalıklı yetkilere sahip kılınması, kuralın getiriliş amacının tahsilatın hızlandırılması ve bu nedenle de gereksiz şikâyet ve itirazların önünün kesilmesi şeklinde ortaya konulması, borçlunun hakkını aramasını engellemeyi ya da ortadan kaldırmayı gerektirmez 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'yla tüm borçlular için getirilen şikâyet ve itiraza ilişkin olarak hak arama özgürlüğünün engellenmesi, Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Alacakların takip ve tahsiline ilişkin düzenlemelerde, konunun özelliğine göre kimi farklılık ya da istisnaların getirilmesi mümkün olmakla birlikte, bu yönde yapılacak düzenlemelerin hak arama özgürlüğünü sınırlandırmaması gerekir. Takip, tedbir ve tahsil işlemlerini durdurma yollarının kapatılarak yargı denetiminin engellenmesi, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale niteliğindedir, hukuk güvenliği ilkesi ve hak arama özgürlüğüyle bağdaşmaz. AYM, T , E. 2004/95, K. 2008/156, RG , Sa Web: adresinden 22 Ağustos 2016 tarihinde alınmıştır.

65 Mülkiyet Hakkı Mülkiyet, kişinin eşya üzerindeki kesin ve mutlak hâkimiyet hakkı olarak ifade edilmektedir 256. Mülkiyet hakkı, insanların bir arada yaşamaya başladıkları andan itibaren varlığını hissettirmiş, günümüze kadar da pek çok yasal düzenlemelere konu olmuştur. Bu düzenlemelerden biri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nde yer almaktadır. Mülkiyet hakkı, AİHS nin 1 numaralı ek protokolünün 1 inci maddesinde, mülkiyetin korunması başlığı altında düzenlenmiştir 257. Bu düzenlemeye göre, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Mülkiyet hakkı, AİHS nin yanı sıra Anayasa da da güvence altına alınmıştır. Anayasa nın 35 inci maddesine göre, Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Anayasa da yer alan bu düzenleme ile mülkiyet hakkı temel haklar arasında yerini almıştır. Hem Anayasa hem de AİHS hükümleri dikkate alındığında, mülkiyet hakkının herkese tanınan ve yasal düzenlemelerle koruma altına alınan bir hak olduğu görülmektedir. Mülkiyet hakkı da, Anayasa da düzenlenen diğer temel hak ve özgürlükler gibi sınırsız bir uygulama alanına sahip değildir. Nitekim Anayasa nın 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir ibaresi, bu görüşü doğrular niteliktedir. O halde mülkiyet hakkının sınırlandırılması, sadece kamu yararının bulunması halinde mümkün olmaktadır. Sınırlama sebebi olarak esas alınacak ölçüt, kamu yararıdır. İlgili hükümde ayrıca sınırlamanın sadece kanunla yapılabileceği vurgulanmıştır. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ve daha alt normlarla mülkiyet hakkının sınırlandırılması mümkün değildir. Bu husus, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından oldukça önemlidir. Zira mülkiyet hakkının sadece kanunla sınırlandırılabilmesi, bireylerde haklı bir beklenti oluşmaktadır. Bu beklentinin boşa çıkarılması, bireyler bakımından öngörülemezliğe yol açtığından hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmaz. 256 Serozan, R. (1982). Mülkiyet Hakkının Özü, İşlevi ve Sınırları. Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay ın Anısına Armağan C. I, Mülkiyet hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde düzenlenme şekli hakkında bkz. Gemalmaz, H. B. (2009). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı. (1. Baskı). İstanbul: Beta Yayınları, 1 vd.

66 48 Mülkiyet hakkı, diğer hukuk alanlarında olduğu gibi 258, icra hukukunda da ayrı bir öneme sahiptir. Zira bu hukuk dalında mülkiyet hakkına müdahaleler kaçınılmaz olmaktadır. İcra hukuku, alacaklının, borçlunun malvarlığı üzerinden alacağını elde etmeye, borçlunun da mülkiyetinde olan mallarını korumaya çalıştığı bir alandır. Bu sebeple Devletin bu çatışan menfaatlerin dengelenmesinde büyük bir rol oynadığı açıktır. Devlet bir yandan mülkiyet hakkının korunması için gerekli yasal düzenlemeleri yapma 259, bir yandan da kendi organları eliyle bu hakkı ihlal etmekten kaçınma 260 yükümlülüğü altındadır. Devletin böyle bir yükümlülük altında olması, hukuki güvenlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Zira bireyler, mevcut yasal düzenlemelere güvenerek mal iktisap etmekte ve kazandıkları mallar üzerindeki mülkiyet haklarının korunacağına inanmaktadırlar. Devlet de gerek yasal düzenlemelerinde, gerekse uygulamalarında, bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmalıdır 261. Bu sebeple Devletin yürütme organları arasında yer alan icra dairelerinin, icra takipleri sırasında, alacaklıların, üçüncü kişilerin ve özellikle borçluların mülkiyet hakkına saygı göstermesi ve hukuka aykırı müdahalelerde bulunmaması gerekir. Aksine bir durum, hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, hukuki güvenliğin zedelenmesine de sebebiyet vermektedir. İcra hukukunda mülkiyet hakkı korunması gereken kişilerin başında, alacaklı gelmektedir. Alacaklı konusu para olan borçlarda alacağını elde etmek için icra dairelerine başvurmaktadır. Cebri icra hukuku bakımından alacaklının sahip olduğu mülkiyet, alacak hakkıdır. Bu nedenle takip talebini alan icra müdürünün gerekli takip işlemlerini vakit kaybetmeden yapması alacaklının mülkiyet hakkının korunması bakımından gereklidir. Hiçbir eksiklik bulunmamasına rağmen icra müdürü, alacaklının takip talebini kabul etmez; haksız olarak engeller ya da gereği gibi yerine getirmez ise, Anayasa nın 35 inci madde hükmüne aykırı şekilde, alacaklının mülkiyet hakkını ihlâl etmiş olur 262. Ayrıca borçlunun, yeteri kadar malvarlığı bulunduğu halde, alacaklının alacağına veya hakkına kavuşmasının 258 Mülkiyet hakkının diğer hukuk alanlarında korunması hakkında bkz. Başpınar, V. (2009). Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdahaleler. Ankara: Yetkin Yayınları, 182 vd. 259 Devletin, mülkiyet hakkına üçüncü kişiler tarafından müdahale edilmesini engellemesinin, pozitif yükümlülüğü olarak değerlendirilmesi hakkında bkz. Gemalmaz, (2009), 417 vd. 260 Devletin, bizzat kendisinin mülkiyet hakkını ihlal etmemesinin negatif yükümlülüğü olduğu hakkında bkz. Gemalmaz, (2009), 410 vd. 261 AYM, T , E. 2006/64, K. 2006/54, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 262 Özekes, (İlkeler), 184.

67 49 engellenmesi, başta alacaklının mülkiyet hakkının ihlâl edilmesine, bunun yanı sıra hukuk sistemine güvenin zedelenmesine ve toplumsal barışın bozulmasına sebebiyet vermektedir 263. İcra takiplerinin borçlunun malvarlığını hedef aldığı dikkate alındığında, mülkiyet hakkının korunmasına en çok ihtiyaç duyan kişinin borçlu olduğu söylenebilir. Borçlunun mülkiyet hakkına doğrudan doğruya müdahale edildiği hallerin başında takibin haciz aşaması gelmektedir 264. Haciz, borcun ödenmesini sağlamak amacıyla borçluya ait mal ve haklara icra dairesi tarafından hukuken el konulması olarak ifade edilmektedir 265. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere haciz, icra müdürüne doğrudan borçlunun mülkiyet hakkına müdahale etme imkânı vermektedir. Dolayısıyla İcra ve İflâs Kanunu nda, icra müdürüne takdir yetkisi tanınan hallerde, bu yetkinin kullanılmasında borçlunun mülkiyetinin korunması ayrı bir önem taşımaktadır 266. İcra ve İflâs Kanunu m. 85/1 e göre, Alacaklının ana, faiz ve masraflar da dâhil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı haciz olunur. Bu düzenleme ile borçlunun mülkiyet hakkı korunmak istenmiştir. Zira bu düzenleme icra müdürüne, borçlunun, sadece alacaklının alacağını karşılamaya yetecek miktarda malvarlığını haczetme yetkisi vermektedir. Alacaklının alacağını karşılayacak miktar dışında kalan malvarlığı üzerinde borçlu tasarruf yetkisini serbestçe kullanmaya devam edecektir. Kanun, borçlunun borcundan daha fazla malının haczini yasaklamaktadır 267. Bu şekilde bir sınırlama olmaması, borçlunun gereğinden fazla malının haczedilmesi ve bu mallar üzerinde tasarruf yetkisinin kısıtlanması sonucunu doğurur. Böyle bir durumun da, hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Zira gereğinden fazla malın haczedilmesi, borçlunun mülkiyet hakkını ihlâl ettiğinden hukuki güvenliğin zedelenmesine sebep olur. Bu 263 Özekes, (İlkeler), Çiftçi, (2010), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 196; Arar, K. (1944). İcra ve İflâs Hükümleri C. 1). Ankara: İdeal Basım ve Ciltevi, 170; Gürdoğan, (1970), 68; Kuru, (1990), 616; Kuru, (2013), 410; Postacıoğlu, (1969), 269; Üstündağ, (2000), 175; Karslı, A. (2014). İcra ve İflâs Hukuku. (3. Baskı). İstanbul: Alternatif Yayıncılık, 278; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 131; Karataş, İ., Ertekin, E. (1998). İcra ve İflâs Hukukunda İstihkak Davaları. Ankara: Yetkin Yayınları, 17; Postacıoğlu ve Altay, (2010), İcra müdürünün takdir yetkisini kullanmasında, borçlunun mülkiyetinin korunması sebepleri hakkında bkz. Özçelik, (2014), Kuru, (2013), 424; Üstündağ, (2000), 187; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 237; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 209

68 50 noktada önem arz eden diğer bir husus da, haczedilecek malların kıymet takdirinin doğru bir şekilde yapılmasıdır. Kıymet takdirinin yanlış yapılması da, borçlunun gereğinden fazla malının haczedilmesine sebep olabilir. O halde hem haczedilecek malların değerinin takdir edilmesinde, hem de borçlunun alacağa yetecek kadar mallarının haczinde, icra müdürünün gerekli dikkat ve özeni göstermesi, kendi bilgisinin yetersiz olması durumunda, kıymet takdirine ilişkin, bilirkişiye başvurması gerekir (İİK m. 87). Mülkiyet hakkı, sahibine kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi verir (TMK m. 683/1). Mülkiyet hakkının sınırlandırılmasından söz edilebilmesi için mutlaka bu hakkın tamamen ortadan kaldırılması gerekmez. Bu yetkilerden herhangi birinin sınırlandırılması bile mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelir 268. Ancak borçlunun mülkiyetine yönelik bütün müdahaleler, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Önemli olan, müdahalenin kanundan doğan bir müdahale olmasıdır. Ancak belirtmek gerekir ki, kanuna uygun olan müdahalelerin hukuka da uygun olduğu her zaman söylenemez. Örneğin, icra müdürü, borçlunun mallarına haciz yoluyla el koyarken kanundan doğan yetkisini kullanmaktadır. Bu yetkinin ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılması durumunda kanuna uygun, fakat hukuka aykırı bir müdahaleden söz edilir. Hukuk güvenlik ilkesi ise, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin, kanuna, ölçülülük ilkesine ve amaca uygun olma özelliklerinin bir arada bulunmasını zorunlu kılar. Mülkiyet hakkı korunması gereken kişiler, sadece borçlu ve alacaklı değildir. Üçüncü kişiler her ne kadar takibin doğrudan tarafı olmasalar da bazen mülkiyet haklarının korunmasına ihtiyaç duyarlar. Borçların şahsiliği esasınca, bir kimsenin borcundan dolayı sadece o kişi sorumlu olur 269. Bu nedenle yapılan icra takibinde alacaklının tatmin edilmesi, borçlunun mallarının paraya çevrilmesiyle 268 bu hakkın sınırlandırılmasından söz edilebilmesi için, mutlaka bireylerin mülkiyetlerinden tamamen yoksun bırakılmaları gerekmez. Mülkiyet hakkı, kişiye sahibi olduğu şey üzerinde kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkileri veren bir haklar demetidir. Bireylerin, taşınmazları üzerinde yapı yapabilmeleri de, onların mülkiyet hakkından doğan bu yetkileri kapsamındadır. Dava konusu kural, bireylere ait taşınmaz mallar üzerindeki imar ve yapılaşma işlemlerinin durdurulmasını düzenlediğinden, bireylerin mülkiyet haklarının sınırlandırıldığında kuşku bulunmamaktadır. AYM, T , E. 2012/87, K. 2014/41, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 269 Özekes, (İlkeler), 186.

69 51 sağlanmaktadır 270. Borçlunun borcundan dolayı üçüncü kişilerin mallarının haczedilmesi ve paraya çevrilmesi mümkün değildir 271. Ancak buna rağmen üçüncü kişilerin malları, herhangi bir sebeple veya yanlışlıkla haczedilmiş olabilir. Böyle bir durumla karşılaşan üçüncü kişiye, mülkiyet hakkını koruyabilmesi için istihkak davası açma imkânı (İİK m. 96 vd. ) tanınmıştır Yerleşme ve Seyahat Özgürlüğü Anayasa nın 23 üncü maddesinde herkesin yerleşme ve seyahat özgürlüğüne sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Yine aynı maddede yerleşme ve seyahat özgürlüğünün hangi amaçlarla ve nasıl sınırlandırılabileceği ayrı ayrı düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak amacıyla ve kanunla yerleşme özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi mümkündür. Yerleşme özgürlüğünün hangi sebeplere dayanılarak sınırlandırılabileceği Anayasa da tek tek sayılmıştır. Dolayısıyla bunun dışında yer alan bir sebebe dayanılarak veya kanun hükmünde kararname ve daha alt normlarla yerleşme özgürlüğünün sınırlandırılması, Anayasa nın ve hukuki güvenliğin ihlâli anlamına gelir. Zira yerleşme ve seyahat özgürlüğünün hukuka aykırı şekilde sınırlandırılması, hukuki güvenliğin öngörülebilir unsurunu ortadan kaldırmakta ve bireylerin Devlete olan güvenlerini zedelemektedir. Seyahat özgürlüğü ise, suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlandırılabilmektedir. Anayasa da seyahat özgürlüğüne yönelik sınırlandırma sebepleri ceza hukukuna ilişkindir. Sınırlama sadece, suç soruşturması ve kovuşturması varsa veya bir suç işlenmesinin önüne geçilebilecekse söz konusu olabilir. O halde böyle bir durum yoksa, seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması söz konusu olamaz. Aksine bir durum, hukuki güvenlik ilkesinin öngörülebilirlik unsurunun ihlâli anlamına gelir. 270 Ansay, (1960), 128; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 74; Kuru, (2013), 601; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), Özekes, (İlkeler), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 65; Özekes, (İlkeler), 186.

70 52 Bireylerin borçlu olması, yerleşme ve seyahat özgürlüğünün sınırlandırma sebepleri arasında yer almamaktadır. Ancak ülkemizde bu sebebe dayanarak, uzun bir süre Anayasa nın 23 üncü madde hükmü görmezden gelinerek, hukuki güvenlik ilkesine aykırı şekilde uygulamalar yapılmıştır. Bu aykırılıklardan birisi, 5682 sayılı Pasaport Kanunu nun 22 nci maddesinde yer almaktaydı. Kanun un 22 nci maddesinde, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez 273 hükmü yer almaktaydı. Vergi borcu olanların yurt dışına çıkmalarına engel olunması Anayasa nın 23 üncü maddesine aykırıdır. Zira ortada bir suç tehlikesi söz konusu değildir sayılı Pasaport Kanunu nun 22 nci maddesinin Anayasa Mahkemesi Kararı 274 ile 18 Ekim 2007 tarihinde iptal edilmesinden sonra, 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun un 5 inci maddesi ile 6183 sayılı Kanun a 36/A maddesi eklenmiştir sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un yurt dışı çıkış tahdidi kenar başlıklı 36/A maddesine göre, hakkında amme alacakları nedeniyle ihtiyati haciz kararı alınan amme borçlusunun yurt dışına çıkışı, alacaklı tahsil dairesinin talebi halinde ilgili makamlarca engellenecektir. Bu düzenlemenin Pasaport Kanunu nun 22 nci maddesinin izlerini taşıdığı görülmektedir. Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un 36/A hükmünün de Pasaport Kanunu nun 22 nci maddesinde olduğu gibi, Anayasa nın hükmüne aykırılık teşkil ettiği söylenebilir. 36/A hükmü ayrıca, borçlunun menfaatlerinin ihlâl edilmesi tehlikesini beraberinde getirmekteydi 275. Bununla birlikte, maddede, yurt dışına çıkışın ilgili makamlarca engelleneceği belirtilmiş, ancak bu ilgili makamların hangileri olduğu açıklanmamıştır. Bu düzenleme, hukuki güvenliğin bir gereği olan belirlilik ilkesine de aykırılık teşkil etmekteydi. Yapılan değişiklikle /A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır tarihli ve 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun un 16. maddesi ile vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 274 AYM, , E. 2007/4, K. 2007/81, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 275 Çiftçi, (2010), sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un 36/A maddesi, 6111 sayılı ve tarihli Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık

71 53 Her ne kadar, 5682 sayılı Pasaport Kanunu nun 22 nci maddesi ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un 36/A maddesi ile uzun bir süre kişilerin yerleşme ve seyahat özgürlükleri kısıtlanmış olsa da, bu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması hukuki güvenliğin sağlanması açısından olumlu bir gelişmedir. Anayasa da yerleşme ve seyahat özgürlüğünün sınırlandırılma sebepleri açıkça düzenlenmiştir. Bu özel sınırlandırma sebeplerinin dışına çıkılarak yeni sebeplerle yerleşme ve seyahat özgürlüğüne müdahale edilmesi bireyler bakımından öngörülemez bir durum oluşturacağından, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine, bireylerin hukuk sistemine olan güvenlerinin zedelenmesine neden olmaktadır Ailenin Korunması Ailenin korunması Anayasa nın 41 inci maddesinde, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler arasında ailenin korunması ve çocuk hakları kenar başlığı altında şu şekilde düzenlenmiştir: Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. İcra hukukunda, borçluyla birlikte ailesinin ve çocuklarının korunması da Anayasa ile güvence altına alınmıştır 277. İcra ve İflâs Kanunu nun çeşitli hükümlerinde borçlunun ailesini koruyucu düzenlemelere yer verilmiştir. Kanun un 82 nci maddesinde haczi caiz olmayan mallar ve haklar düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin 1 inci fıkrasının 2 nci bendinde, borçlunun mesleğini sürdürebilmesi için gerekli olan her türlü eşyanın, 3 üncü bendinde, borçlu ve aynı çatı altında yaşayan aile bireyleri için lüzumlu eşyanın, 4 üncü bendinde, borçlu çiftçi ise kendisinin ve ailesinin geçimi için zaruri olan arazi ve çift hayvanlarının, 5 inci bendinde borçlu ve ailesinin idareleri için lüzumlu ise borçlunun tercih edeceği bir süt veren mandası veya ineğinin, 6 ncı bendinde, borçlunun ve ailesinin iki aylık yiyecek ve yakacaklarının, 12 nci bendinde, borçlunun haline münasip evinin haczedilemeyeceği ifade edilmiştir. Bütün bu Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun la yürürlükten kaldırılmıştır. 277 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 63; Özekes, (İlkeler), 178.

72 54 düzenlemelerle, aile ve çocukların takiplerden daha az etkilemelerinin amaçlandığı söylenebilir 278. İcra ve iflâs Kanunu nun 83 üncü maddesinde, borçlu ve ailesinin geçinmeleri için icra müdürünce lüzumlu olarak takdir edilen miktar ayrıldıktan sonra maaş ve ücretlerin haczedilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükmün de, ailenin korunması düşüncesinin bir yansıması olduğu söylenebilir 279. Borçlunun haline münasip evinin haczedilememesinde de borçlu ile oturan aile üyelerinin korunması düşüncesi yatmaktadır. Bir evin borçlunun haline münasip olup olmadığının tespitinde, borçlunun haciz sırasındaki sosyal durumu ve borçlu ile ailesinin ihtiyaçları dikkate alınacaktır 280. İcra müdürünün, takdir yetkisini kullanırken ailenin korunması kuralına uygun davranması gerekir 281. Evin borçlunun haline münasip olup olmadığını değerlendirirken ailenin durumuna göre bir karar vermelidir. Aile gerek Anayasa ile gerekse İcra ve İflâs Kanunu nun çeşitli hükümleriyle koruma altına alınmıştır. O halde takibin bütün aşamalarında bu korumanın devam etmesi gerekir. İcra müdürünün borçlunun mallarının haczi ve satışı sırasında bu hususu devamlı göz önünde bulundurması gerekir. Ne pahasına olursa olsun, alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamak amacıyla, Anayasa nın ve İİK nın çeşitli hükümlerini görmezden gelmek, hukuki güvenlik ilkesine uygun düşmez. Zira bireyler mevcut kanunların kendi haklarını koruyacağına ve bu düzenlemelerin devam edeceğine güvenerek davranış ve işlemlerde bulunurlar. Bu güvenin boşa çıkarılması hukuki öngörülebilirliğin ortadan kalmasına ve bireylerin hukuki güvenliklerinin bozulmasına neden olur. Ayrıca ailenin korunması hususuna dikkat edilmemesi, Anayasa nın 41 inci maddesinin ve İcra ve İflâs Kanunu nun çeşitli hükümlerinin ihlâli anlamına gelir. 278 Ansay, (1960), 97; Aşık, (2006), 124; Dönmez, R. M. (2009). İcra ve İflâs Hukukunda Meskeniyet İddiası. İzmir: Güncel Yayınevi, 37; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 267; Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Kuru, (2013), 514; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Özçelik, (2014), 212.

73 55 İKİNCİ BÖLÜM BAZI MÜESSESELERİN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ VE BU İLKEYE AYKIRI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ GEREKEN BAZI DURUMLAR 2.1. İCRA VE İFLÂS KANUNU NDA YER ALAN BAZI MÜESSESELERİN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ İlâmsız İcra Müessesesi Genel Olarak 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu nda icra hukuku en genel hatları ile ilâmlı icra ve ilâmsız icra şeklinde iki bap olarak ele alınmıştır. Bu iki baptan biri olan ilâmsız icra takibi de kendi içerisinde genel haciz yoluyla takip, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip ve kiralanan taşınmazların ilâmsız icra yolu ile tahliyesi olmak üzere üçe ayrılmaktadır 282. Para alacakları, taşınır teslimi veya taşınmazların tahliye ve teslimi, gemiler ve bunlara ilişkin aynî haklar hakkında, bir işin yapılması ve yapılmaması, çocuk teslimi ve çocukla kişisel kurulması hakkında, ilâmlı icra yoluyla takip yapılabilir. Buna karşılık ilâmsız icra yolu ile takip, sadece para ve teminat alacakları hakkında söz konusu olmaktadır 283. Bu durum her iki takip yolu arasındaki farklılıklardan birini oluşturmaktadır. İlâmsız icra yolu ile takip, sadece para ve teminat alacakları bakımından geçerli olduğu için, para ve teminat alacakları dışında, alacaklı, elinde bir ilâm olmadan icra dairesinden ilâmsız icra yoluyla takip başlatamaz 284. Yani para ve teminat alacakları dışındaki bir alacak için başvurulacak yol, ilâmlı icra yoludur. Ancak elinde herhangi bir ilâm bulunmayan 282 İcra takip yollarının bu kadar fazla olmasının eleştirisi hakkında bkz. Özekes, M. (2009). Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi (Öneri) DEÜHFD, 11 (Özel Sayı), 925; Özekes, M. (2009). Türk İcra Hukukunun Sorunları ve Temel Haklar Bakımından Genel Değerlendirme (Sorunlar). Medeni usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/ Çeşme, Ekim 2008, Ankara, Arar, (1944), 93; Coşkun, M. (2012). İcra ve İflâs Kanunu C. 1. (3. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, 705; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 304; Postacıoğlu, (1969), 97; Karslı, (2014), 136; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 113; Kuru, (2013), Arar, (1944), 93; Kuru, (2013), 57; Coşkun, (2012), 705; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 113.

74 56 alacaklı, kira bedelinin ödenmemesi ve kira süresinin bitmesi sebeplerine dayanarak kiralanan taşınmazın ilâmsız icra yolu ile tahliyesini sağlayabilir 285. Hâkim görüşe göre 286, tahliye talepleri, sadece para ve teminat alacakları bakımından ilâmsız icra yolu ile takip yapılması kuralının bir istisnasını oluşturmaktadır. İlâmsız icra yolu ile takibin, icra hukukumuzda kabul edilmesi düşüncesinin temelinde mahkemelerin iş yükünü azaltma fikri yatmaktadır 287. Borçlunun kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz etmemesi durumunda, ilâmsız icra yolu ile takibin, mahkemelerin iş yükünü azalttığı kabul edilebilir 288. Ancak bu takip yolunun her zaman bu amacı gerçekleştirip gerçekleştirmediği konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildir. Bir görüş 289, özellikle küçük meblağlı alacaklarda borçluların ödeme emrine itiraz etmediğini ve dolayısıyla ilâmsız icranın mahkemelerin iş yükünün azalmasına önemli katkısı olduğunu ileri sürmektedir. Diğer bir görüş ise 290, ilâmsız icra yolu ile takibin çözümden çok sorun yaratan bir müessese olduğunu ileri sürmektedir Alacaklının Herhangi Bir Belgeye Sahip Olma Zorunluluğunun Bulunmaması İcra hukukunda, para alacakları için yapılan takipler oldukça büyük bir yere sahip olduğundan ilâmsız icra yoluyla takip de ayrı bir önem taşımaktadır 291. İlâmsız icra yoluyla takipte, alacaklının alacağını elde etmek üzere mahkemeden bir ilâm alması gerekmez 292. Ayrıca bu takip yolu, para ve teminat alacakları bakımından, alacaklı olduğunu iddia eden kişiye, elinde bir belge dahi bulunmasına gerek duyulmadan, takip yapma imkânı sağlamaktadır 293. Bunun için alacaklı olduğunu iddia eden kişinin gerekli harç ve masrafları yatırması 285 Kuru, (2013), Üstündağ, (2000), 402; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 370. Karşı yönde bkz. Karslı, (2014), Umar, (1973), Öztek, S. (2009). Türk İcra Hukukunun Eleştirisi. Medeni usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/ Çeşme, Ekim 2008, Ankara, Öztek, (2008), 207, (Aynı yönde görüşler için bkz. Tartışmalar, 211, 213). 290 Özekes, (Sorunlar), Özekes, (İlkeler), 14; Özekes, (Sorunlar), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 113; Kuru, (2013), 57; Üstündağ, (2000), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 128; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 129; Kuru, (2013), 195; Özekes, (İlkeler), 14; Özekes, (Sorunlar), 274.

75 57 yeterlidir. 294 İcra dairesinin bu kişiden alacaklı olup olmadığına ilişkin herhangi bir belge isteme yetkisi bulunmamaktadır 295. Bunun bir sonucu olarak, gerçekte herhangi bir alacağı bulunmayan kişi de ilâmsız icra yoluna başvurabilmekte; eğer borçlu süresi içinde ve usulüne uygun olarak ödeme emrine itiraz etmez ise, mallarının haczedilip satılma tehlikesiyle karşı karşıya kalmaktadır (İİK m. 60) 296. İlâmsız icra müessesesinin alacaklı olduğunu iddia eden kimseye böyle bir imkân sağlaması, hukuki güvenlik ilkesi bakımından tartışılması gereken bir konudur. Mahkeme kararı olmaksızın hiç kimsenin özgürlüklerinden yoksun bırakılamayacağı, mallarına devlet tarafından el konulamayacağı, hukuk devleti ilkesinin en açık görünüm hallerini teşkil etmektedir 297. Ancak buna rağmen ilâmsız icra müessesesi, hiçbir yargısal karar olmaksızın, alacaklı olduğunu iddia eden kişinin talebi doğrultusunda icra müdürünün, borçlu olduğu ileri sürülen kişinin malvarlığına el atmasına imkân sağlamaktadır 298. Diğer taraftan, yargılama hukukunda hukuki işlemlerin belirli bir miktarı 299 geçmesi durumunda senetle ispat edilmesi 300 bir zorunluluk olarak öngörülmüş olmasına rağmen, icra takiplerinde hiçbir belgeye dayanmayan alacakların tahsil edilmesine imkân sağlanıyor olması, hukuk devleti ilkesi ve hukuki güvenlik ilkesi bakımından izahı zor bir durumdur 301. Alacaklının, ilâmsız takip yapabilmek için, herhangi bir belgeye sahip olma zorunluluğunun bulunmaması, bu imkânı borçluya karşı bir taciz aracı olarak kullanmasına müsaittir. Diğer taraftan herhangi bir borcu olmayan kişilerin bu şekilde bir takibe muhatap edilmeleri, bu kişilerin hukuki güvenliklerini tehlikeye düşürebilir. Zira herkes borçlu olmadığı sürece bir icra takibine muhatap olmayacağını öngörür ve davranışlarını buna göre ayarlar. Ancak, bu şekilde bireyler bakımından öngörülemez bir ortam yaratılmakta ve bireylerin hukuki 294 Atalay, O. (2004). İlâmsız İcra Yargısız İnfaz Olur mu?. Hukuki Perspektif Dergisi, (1), 2004, Atalay, (2004), 68; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 128; Karslı, (2014), 149; Özekes, (İlkeler), 14; Özekes, (Sorunlar), Atalay, (2004), Atalay, (2004), Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar ve değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir (HMK m. 200/1). 300 Senetle ispat zorunluluğu hakkında bkz. Kuru, B. (2001). Hukuk Muhakemeleri Usulü C. II. (6. Baskı). İstanbul: Demir - Demir Yayıncılık, 2198 vd; Göksu, M. (2011). Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil. Ankara: Adalet Yayınevi, 120 vd. 301 Özekes, (Sorunlar), 274.

76 58 güvenlikleri tehdit edilebilmektedir. Oysa ki hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını, bu kuralların etki ve sonuçlarını öngörebilmelerini ve uygulamanın da öngörülebilir olmasını gerektirmektedir Ödeme Emrine İtiraz Edilmemesi Alacaklının ilâmsız icra takip talebini alan icra dairesi, üç gün içinde bir ödeme emri düzenleyerek borçluya tebliğ etmek zorundadır. Borçlu ise, bu ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 7 gün (kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte 5 gün) içinde ödeme emrine itiraz edebilir. Elinde herhangi bir belge bulunmayan kişiye ilâmsız icra takibi yapma imkânı sağlayan İcra ve İflâs Kanunu, borçluya da kendisini savunması için, ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurma hakkı tanımıştır. Borçlu olduğu kabul edilen kişiye bu şekilde kendisini savunma imkânının verilmesi, hukuki güvenliğinin ihlâl edilmeyeceği düşüncesini akla getirebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, borçlunun bu hakkını kullanabilmesi ve kendisi aleyhinde başlatılmış olan ilâmsız icra takibine karşı koyabilmesi, ancak takipten haberi olması ve takibin sonuçları hakkında bilgi sahibi olması durumunda mümkün olabilir 303. Borçlunun takipten haberdar olabilmesi ise, ödeme emrinin usulüne uygun şekilde borçluya tebliğ edilmesine bağlıdır. Fakat asıl sorun, ödeme emrine ilişkin tebligatın bizzat borçlunun kendisine tebliğ edilme zorunluluğunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır 304. Tebligatlarda yapılan usulsüzlükler, hatalar ve karşılaşılan problemler çoğu kez muhatabın tebligatlardan haberdar olmasına engel olmaktadır. Usulüne uygun şekilde tebligatların yapılmadığı bir durumda, borçlunun da kendisini etkili bir şekilde savunması oldukça güçtür. Borçlunun ödeme emrine, haberdar olmadığı için itiraz edememesi üzerine, ödeme emri kesinleşir ve alacaklının haciz isteme yetkisi doğar. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmemesi veya edememesi durumunda, borcu kabul ettiği sanılır. HMK nın 128 inci maddesinde davalının, süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olması durumunda, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Ancak icra hukukunda, borçlu olduğu 302 AYM, T , E. 2013/39, K. 2013/54, RG , S Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 303 Özekes, (İlkeler), s Atalay, (2004), 69. Bu konudaki değerlendirmeler için ayrıca bkz

77 59 iddia edilen kişi, ödeme emrine süresi içinde itiraz etmez ise, borcunu inkâr değil, ikrar etmiş sayılır. Davada dahi süresi içinde cevap dilekçesi verilmemesinin ikrar kabul edilmediği bir hukuk sisteminde, ödeme emrine süresi içinde itiraz edilmemesinin borcun kabul edildiği anlamına gelmesi, kişilerin hukuka olan güvenlerini zedelediği için hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık oluşturur 305. Borçlu ödeme emrine itiraz hakkını kusuru olmaksızın kullanamamışsa kendisine gecikmiş itiraz hakkı tanınmaktadır. Gecikmiş itiraz talebinin incelenebilmesi, borçlunun kabul edilebilir bir mazeretinin bulunması, borçlunun bu mazeretlerini ispat edecek şekilde delil göstermesi ve duruşmaya ilişkin harç ve masrafların ödenmiş olması gibi koşullara bağlıdır 306. Dolayısıyla borçlu, mazeretinin haklı olduğunu ispat edecek nitelikte bir belgeye sahip değilse gecikmiş itiraz hakkını kullanamaz 307. Bununla birlikte borçlu, her zaman böyle bir hakka sahip olduğunu bilmeyebilir. Zira ödeme emrinin tebliğinde borçluya, kusuru olmaksızın ödeme emrine itiraz süresini geçirmesi halinde, gecikmiş itiraz hakkına sahip olduğu hakkında bilgi verilmemektedir 308. Ayrıca avukatla temsil zorunluluğunun bulunmaması da borçlunun aleyhindeki bir takibe etkili bir şekilde müdahale etmesinin önünde bir engel teşkil etmektedir Değerlendirme Alacaklının herhangi bir belgeye sahip olmadan ilâmsız icra takibi yapabilmesi, gerçekte alacaklı olmayanların da bu takip yoluna başvurabilmesine olanak sağlamaktadır. Dolayısıyla bu uygulama, gerçekte borçlu olmayan kişilerin de icra takibine muhatap olmasına neden olduğu için bireyler açısından öngörülemez bir durum yaratmaktadır. Oysa hukuki güvenlik ilkesinin bir unsuru olan öngörülebilirlik, bireylerin hukuk kurallarını ve kuralların uygulamasını öngörebilmesini ve buna göre davranışlarını ayarlayabilmesini gerektirir Alacaklı olduğunu iddia eden kişinin ilâmsız takip başlatması ve borçlunun da bilgisizliğinden dolayı veya elinde olmayan nedenlerle ödeme emrine itiraz 305 Atalay, (2004), Bu konuda bkz. Uyumaz, A. (2011). İcra ve İflâs Hukukunda Gecikmiş İtiraz. (1. Baskı). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 41 vd. 307 Umar, (2009), Umar, (2009), 255.

78 60 edememesi durumunda, borçlu olduğu iddia edilen kişinin evine zorla girilebilecek, kilitli yerler açtırılabilecek ve bu kişinin malları haczedilerek satılabilecektir. Hem de bütün bunlar, gerçekte borçlu olup olmadığı bilinmeyen kişinin haberi olmadan gerçekleşebilecektir. Bu durum, Anayasa ile güvence altına alınan konut dokunulmazlığı hakkının ve mülkiyet hakkının ihlâl edilmesine sebep olduğu için hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. İlâmsız icra müessesesi, hak arama özgürlüğünün ve etkin hukuki korumanın sağlanması açısından önemli olsa da 309 bu takip yoluna ilişkin uygulamaların, hukuki güvenliğin sağlanmasının önünde bir engel olduğu da görülmektedir. Bu nedenle, ilâmsız icra sistemi tamamen ortadan kaldırılmasa bile, bu sistemin revize edilmesine ve alacaklı ile borçlu arasındaki menfaatleri dengeleyecek hale getirilmesine ihtiyaç duyulduğu ortadadır. Kişilerin borçlu olduğu mahkeme kararı ile sabit olmadan, icra takip işlemlerine geçilmemesi ve borçlunun yokluğunda haciz işlemlerinin yapılmasına son verilmesi yönünde düzenlemeler bu ihtiyaç doğrultusunda atılacak önemli adımlar arasında yer almaktadır 310. Ancak bu düzenlemeler yapılamasa bile en azından icra müdürünün takibin başlangıcında, kişinin alacaklı olup olmadığı noktasında bir ön değerlendirme yapması ve alacaklıdan, alacaklı olduğuna dair belge istemesi, gereksiz takiplerin önüne geçilmesinde ve icra dairelerinin iş yükünün azalmasında önemli katkılar sağlar. Diğer taraftan bu inceleme ile en azından alacaklı olduğu noktasında güçlü karine oluşan kişilerin takip yapmasına imkân sağlanması, borçlunun hukuki güvenliğinin haksız yere tehlikeye düşürülmesine engel olur İcra Hukuku Bağlamında Yapılan Tebligatlar Genel Olarak Tebligat, yetkili makam veya onun vasıtası ile bir takım hukuki işlemlerin, bu işlemlerin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kimselere, kanuna uygun şekilde bildirimi ve bu bildiriminde usulüne uygun olarak yapıldığının belgelenmesi işlemi 311 olarak tanımlanabilir. Tebligat, yargılamaya hâkim olan 309 Akkan, (2007), Atalay, (2004), Yılmaz, E., Çağlar, T. (2013). Tebligat Hukuku. (6. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 39.

79 61 ilkelerden birçoğu ile yakın bir bağlantı içindedir 312. Özellikle hukuki dinlenilme hakkının yerine getirilmesi bakımından, tebligatın yapılması oldukça önemlidir 313. Bununla birlikte tebligat, adil yargılanma hakkının sağlanmasına da hizmet eden bir araçtır Hukuk İşleriyle İlgili Tebligatlar İcra ve iflâs işlerinde tebligat, esasen İcra ve İflâs Kanunu nun 21 inci ve 57 nci maddelerinde düzenlenmiş olmakla birlikte, diğer bazı maddelerde 315 de tebligatlara ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. İcra tebliğleri başlığını taşıyan 21 inci ve 57 nci maddelerde, icraya ait tebliğlerde Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle hukuk işlerine ilişkin tebligatlar açıklanırken, 7201 sayılı Tebligat Kanunu 316 ve Tebligat Kanunu nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik 317 hükümleri dikkate alınacak, gerektiğinde İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan düzenlemelere de yer verilecektir Muhatabın Adresinin Tespittindeki Zorluklar Tebligat Kanunu nun 10 uncu, Yönetmeliğin de 16 ncı maddesine göre tebligat, tebliğ yapılacak şahsa, bilinen en son adresinde 318 yapılır. Bu hükme göre, Tebligat Kanunu nun adreste tebligat ilkesini benimsediği söylenebilir 319. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya bu adrese tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır (Teb. K. m. 10/2). Bilinen adrese tebligatın yapılamaması durumunda, adres kayıt sistemindeki adrese tebligat yapılacağına ilişkin düzenleme, zaman kayıpları ve 312 Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Berkin, (1980), 116; Özekes, (2003), 98; Akdağ, S. (2013). Klasik Tebligat Sorunlarının Elektronik Tebligat Sürecine Etkileri. İBD, 87 (1), 272; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Kurt Konca, N. (2014). Türk Hukukunda Tebligata İlişkin Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri. TBBD, (114), 240; Deliduman, S. (2014). Tebligat Hukuku Bilgisi. (5. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 17; Muşul, T. (2013). Tebligat Hukuku (Tebligat). (5. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, İİK m. 51, 61, 62, 68/b, 148/a, 150/ı gibi. 316 Bkz. RG. T , Sa Bkz. RG. T , Sa Adres kavramı, ikametgâh, mesken ve işyerini de içine alacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Bu konuda bkz. Muşul, (Tebligat), Akcan, R. (1999) İcra İşlerinde Tebligat (Tebligat). Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7 (1-2), 70; Uyar, T. (2013). İcra Tebliğleri (İİK m. 21) (İcra Tebliğleri). Ankara Barosu Dergisi, (4), 162; Muşul, (Tebligat), 119.

80 62 maddi kayıpların önüne geçerek, tebligata ilişkin temel sorunların hukuki açıdan çözülmesinde büyük katkı sağlayacaktır 320. Zira bireylerin adres kayıt sisteminde bir adresinin bulunmama ihtimâli çok düşüktür 321. Tebligatın öncelikle bilinen adrese çıkarılması, tebligatın bu adreste yapılmasının mümkün olmaması durumunda, adres kayıt sistemindeki adrese tebligat yapılması gerekir. Bu sıraya uyulmadan yapılan tebligatlar usulsüzdür 322. Muhatabın adresinin tespitindeki zorluklar, tebligatın muhataba ulaştırılmasına engel olmaktadır. Bu nedenle İcra ve İflâs Kanunu nda bazı düzenlemeler yapılarak muhataba tebligat yapılması kolaylaştırılmaya çalışılmıştır. Bu düzenlemelere örnek olarak, adres gösterme zorunluluğu başlığını taşıyan m. 148/a hükmü gösterilebilir. Buna göre, İpotek sözleşmesinin tarafları veya ipotekli taşınmazı daha sonra satın alanlar ya da bunların halefleri, tapu sicili müdürlüğüne yurt içinde bir tebligat adresi bildirmek zorundadırlar. Aksi takdirde ilgililerin tescil talebi, tapu sicili müdürlüğünce reddolunur. Görüldüğü üzere, maddede belirtilen kişilere yurt içinde adres gösterme zorunluluğu getirilerek tebligatın daha kolay yapılması amaçlanmıştır. Adres değişikliklerinin bildirilmemesi de tebligatın doğru adrese yapılmasına engel olan durumlar arasında ye almaktadır. Bu noktada adresini değiştiren muhatabın yeni adresini bildirmesi gerektiği konusunda İcra ve İflâs Kanunu nda hükümler bulunmaktadır. Bunlardan ilki, 21 inci maddenin 2 nci fıkrasında yer almaktadır. Buna göre, İlâmda ve 38 inci maddeye göre ilâm hükmünde sayılan belgelerle ipotek senedinde yazılı olan adresi değiştiren alacaklı veya borçlu; keyfiyeti birbirlerine noter vasıtasiyle bildirmiş olmadıkça, tebligat aynı adrese yapılır ve bu adreste bulunmadığı takdirde Tebligat Kanunu nun 35 inci maddesi uygulanır. Yine 148/a maddesinin ikinci fıkrasına göre, Adresin değiştirilmesi tapu sicil müdürlüğüne bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur. Yeni adresin bildirilmemesi hâlinde tebligatların eski adrese ulaştığı tarih tebellüğ tarihi sayılır. 320 Uyar, (İcra Tebliğleri), Uyar, (İcra Tebliğleri), Borçlunun bilinen en son adresi olan icra takip dosyasında kendisine ödeme emri tebliğ edilen adrese herhangi bir tebligat çıkarılmaksızın doğrudan adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine yapılan tebliğ işlemi 7201 Sayılı Tebligat Kanunu nun 10. maddesine aykırı olduğundan, usulsüz olduğunu, 12. HD. T , E. 2012/8019, K. 2012/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

81 63 68/b maddesinin birinci fıkrasına göre ise, Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Görüldüğü üzere bu hükümlerin ortak noktası, muhatabın adres değişikliğini bildirmesi gerektiği ve yeni adresin bildirilmemesi halinde eski adrese yapılan tebligatın geçerli olarak kabul edilmesidir. Adres değişikliğinin bildirilmesine rağmen tarafların menfaat elde etmek üzere, kötü niyetli davranmasını engellemek amacıyla İcra ve İflâs Kanunu nun 21 inci maddesinin 3 üncü fıkrası düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, Adres değişikliği, yukarıdaki fıkra gereğince alacaklı veya borçlu tarafından diğer tarafa tebliğ olunduğu halde eski adrese tebligat yaptırarak Tebligat Kanunu nun 35 inci maddesinden faydalanmış olan taraf, bu suretle diğer tarafa verdiği bütün zararları yüzde 15 fazlasıyle ödemeye mecbur olduğu gibi, hakkında 343 üncü maddedeki ceza da uygulanır. Görüldüğü üzere yeni adres bildirilmiş olmasına rağmen eski adrese tebligat çıkartarak menfaat elde etmeye çalışanların hem tazminat sorumluluğu hem de cezai sorumluluğa söz konusu olmaktadır. Muhatabın adresinin doğru bir şekilde tespit edilmesi ve usulüne uygun şekilde tebligatın yapılması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Zira bireyler, tebligatın usule uygun şekilde yapılması ile savunma haklarının kullanabilmektedirler. Adresin doğru bir şekilde tespit edilmemesi, muhatabın tebligattan haberdar olmasına engel olabilir. Böyle bir durumda ise muhatabın söz konusu işleme karşı kendisini savunamayacağı açıktır. Bu nedenle İcra ve İflâs Kanunu nda bir takım düzenlemeler yapılarak adres tespitinden kaynaklanan sorunlar azaltılmaya çalışılmıştır Bizzat Muhataba Tebligat Yapılması Zorunluluğunun Bulunmaması Tebligat Kanunu nun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrası gereğince tebligat, kural olarak bizzat muhatabın kendisine yapılır. Yine İcra ve İflâs Kanunu nun 57 nci maddesinin 2 nci fıkrasında tebliğin, Medeni Kanun un 159 ve 396 ncı (TMK m. 192 ve m. 453) maddelerine göre mezun olanların meslek veya sanatına

82 64 mütaallik muamelelerden doğmuş bir borca dair olması halinde kendilerine yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak bu kuralın icra hukukunda hukuk işleriyle ilgili tebligatlar bakımından mutlak şekilde uygulanan bir kural olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira Tebligat Kanunu, hukuk işlerine ilişkin tebligatlarda, muhatabın bizzat şahsına tebliği mutlak anlamda mecburi kılmamakta, adreste bulunmama, geçici süreyle ayrılma gibi durumlarda Tebligat Kanunu nda öngörülen kişilere de tebliğ yapılabilmesine imkân sağlamaktadır 323. Tebligat Kanunu nda, kendisine tebliğ yapılacak şahsın adresinde bulunmaması halinde, tebliğin kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birisine yapılacağı (m. 16), belirli bir yerde devamlı olarak meslek ve sanatını icra eden muhatabın, iş yerinde bulunmaması halinde tebliğin, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur ve müstahdemlerinden birisine yapılacağı (m. 17), muhatabın bir sene veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkûm olması halinde tebligatın kanuni mümessile yapılacağı (m. 19), muhatabın askerde olması durumunda tebligatın kıta komutanı veya müessese amiri gibi en yakın üste yapılacağı (m. 14), tebliğ yapılacak şahsın otel hastane, tedavi veya istirahat evi, fabrika, mektep, talebe yurdu gibi içine serbestçe girilmeyen veya arananın kolayca bulunması mümkün olmayan bir yerde bulunması ve kendisine tebliğin yapılamaması durumunda, o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amirine tebligatın yapılacağı (m. 18), muhatabın tüzel kişi olması halinde tebligatın yetkili temsilciye, bunların bulunmaması durumunda ise, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı (m. 13), muhatabın icra takipleri bakımından bir vekil tayin etmiş olması durumunda, tebliğin asile değil vekile yapılacağı (m. 11) hüküm altına almıştır. Görüldüğü üzere, muhataba ulaşılamaması durumunda tebligat yapılacak kişilerin sayısı oldukça fazladır. Muhatap yerine tebligatı kabule yetkili kişilerin bu kadar geniş tutulması ile tebligatların bir an önce yapılabilmesi, yargılama ve takiplerin hızlı bir şekilde ilerlemesi amaçlanmaktadır 324. Ancak belirtmek gerekir ki, tebligat yapılacak kişilerin geniş tutulması her ne kadar tebligatın hızlı bir şekilde yapılmasına olanak sağlasa da, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil 323 Deliduman, (2014), Uyar, (İcra Tebliğleri), 183.

83 65 etmektedir. Zira bu husus, uygulamada tebliğ memurunun tebligatı kimlere yapabileceği noktasında karışıklığa ve belirsizliğe neden olmaktadır. Oysa belirlilik ilkesi, hukuk kurallarının ve uygulamanın belirli olmasını gerektirir. Bu husus ise, hukuki güvenlik ilkesinin bir alt unsuru olan belirlilik ile çelişmektedir. Bununla birlikte muhataba bizzat tebligat yapılması zorunluluğunun bulunmaması, yetkisiz kişilere tebligat yapılması ihtimâlini artırmaktadır. Bu durum ise, muhatabın tebligattan haberdar olmasını ve savunma hakkını kullanabilmesini oldukça zorlaştırmaktadır Tebliğ Evrakının GönderilmesininTebliğ Olarak Kabul Edilmesi Bir hukuki işlemin sonuç doğurabilmesi, bu işlemin tebligat yoluyla ilgiliye bildirilmesiyle mümkündür 325. Nitekim süreler, çoğu zaman yapılan işlemin ilgiliye tebliğ edilmesiyle başlayacaktır. Tebligat, çoğu kez bir icra takip işlemidir 326. Bu sebeple icra müdürü tarafından yapılan takip işlemlerinin hukuki sonuç doğurabilmesi için alacaklı borçlu ve üçüncü kişilere tebliğ edilmesi gerekmektedir. Tebligatın usulüne uygun şekilde yapılmaması durumunda, o takip işlemi tamamlanamadığı gibi bir sonraki takip işlemine de geçilemez 327. Zira tebligat, ilişkili olduğu muamelenin hem geçerlilik şartı, hem de icra takibinin devamlılığını sağlayan esaslı bir unsurdur 328. Örneğin, cebri icra yoluyla satışta, taşınmazın ihale sürecinde yapılan tebligatlardan birinin usulsüz olması, ihalenin feshine neden olur 329. Ödeme ya da icra emri tebliğ edilmeden yapılan haczin kaldırılması için takibin her aşamasında süresiz olarak şikâyette bulunulabilir 330. Hukuki işlemlerin muhataba tebliğ edilmesi, hukuki güvenliğin sağlanması açısından zorunludur. Ancak icra hukukunda yer alan bazı düzenlemelerde, muhataba tebligat yapılması zorunluluğu aranmamış, tebligatın gönderilmiş olması tebliğ olarak kabul edilmiştir. Örneğin, İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b maddesinin 325 Postacıoğlu, (1969), 85; Berkin, (1980), 116; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 101; AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 326 Berkin, N. M. (1969). İcra Hukuku Dersleri. (İkinci Baskı). İstanbul: Hamle Matbaası, Berkin, (1980), 116; Uyar, T. İcra Tebliğleri (İİK m. 21). ABD, (4), 157; Postacıoğlu, (1969), 85; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Berkin, (1969), 38; Berkin, (1980), 116; Postacıoğlu, (1969), 85; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Sütçü, N. (2006). Adlî Tebligatla İlgili Sorunlar. İBD, 80 (5), 2006, Berkin, (1967), 129.

84 66 2 nci fıkrasında yer alan, süresi içinde gönderilen 331 ibaresi ile 150/ı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini ibaresi bunun açık birer örneğidir. Söz konusu hükümler, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira bireyler, kendilerine tebligat yapılmadan hakkındaki hukuki işlemlerin geçerli olmayacağına ilişkin haklı bir beklenti ve öngörüye sahiptir. Muhataba tebligatı zorunlu olarak görmeyen bu hükümler, oluşan bu haklı beklenti ve öngörüyü boşa çıkarmaktadır. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan öngörülebilirlikle çelişmektedir Usulsüz Tebligatlar İcra hukukunda, tebligatın amacı, ilgililerin takip işlemleri ile ilgili olarak zamanında haberdar edilerek haklarını koruyabilmelerini sağlamaktır 332. Bu nedenle tebligatların amacına ulaşması, ancak usulüne uygun şekilde yapılmalarıyla mümkün olacaktır. Tebligatın usulüne uygun yapılması, iddia ve savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi ve bireylere hak arama özgürlüğünün sağlanması bakımından önemli bir güvence oluşturmaktadır 333. Ayrıca hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, yapılacak olan işlemlerin ilgililere önceden bildirilmesi gerekir. Muhataba bildirim yapılmaması hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eder. Örneğin, borçluya ödeme emri gönderilmeden borçlunun mallarının haczedilmesi hukuki belirliliğin ortadan kalkmasına ve hukuki güvenliğin bozulmasına neden olmaktadır Sayılı Tebligat Kanunu nda ve Tebligat Kanunu nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik te tebligatın kimlere, hangi zaman dilimi içerisinde ve nerelerde yapılabileceği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kadar ayrıntılı düzenlemelerin temelinde, muhatabın yapılan tebligattan zamanında haberi olması ve hak kayıplarına uğramaması düşüncesi yatmaktadır. Ancak buna rağmen, uygulamada tebligatlarda sıklıkla usulsüzlük yapıldığı görülmektedir. Tebligatların usulüne uygun şekilde yapılmaması ise, ilgililer bakımından hak kayıplarına neden tarihli ve 4949 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle; ikinci fıkrada yer alan aldığı ibaresi, gönderilen olarak değiştirilmiştir. 332 Berkin, (1967), 129; Berkin, (1980), AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 334 Köküsarı, (2015), 95

85 67 olmakta, kamu kurumlarının işlemlerindeki istikrarın ve Devlete güvenin sarsılmasına 335, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine sebebiyet vermektedir 336. Tebligatların usulsüz olması, yapılan işlemin tekrarlanması sonucunu doğurur. Zira usulüne uygun yapılmayan tebligat, hukuken geçerli olarak kabul edilemez 337. Tebligatın usulsüz olması durumunda geçerli olmayacağı kuralı, muhatap açısından hukuki bir koruma sağlamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, icra müdürü veya icra mahkemesinin tebligatın usulsüz olup olmadığını kendiliğinden inceleme yetkisi bulunmamaktadır 338. Tebligatın usulsüzlüğü meselesi ancak muhatabın icra mahkemesine şikâyette bulunması ile incelenebilecektir. Şikâyet yerinde bulunursa, borçlunun bildirdiği tarihte tebligat yapılmış sayılacaktır 339. İcra takiplerinde, tebligatın usulsüzlüğünü inceleme yetkisi icra müdürüne değil, icra mahkemesine aittir 340. Tebligat çıkaran icra dairesinin, tebligatın usulsüz olup olmadığını kendiliğinden inceleyememesi, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli anlamına gelmektedir. Zira kendisine usulsüz ödeme emri tebliğ edilen borçlu, bu işleme karşı hangi hukuki yola başvuracağını bilemeyebilir. Bununla birlikte borçlu usulsüz tebligatı hiç öğrenmemiş de olabilir. Bu şekilde, hak kayıplarının olması kaçınılmazdır. Dolayısıyla kanaatimizce icra dairelerinin tebligatın usulsüz olup olmadığını kendiliğinden inceleme yetkisinin bulunması ve usulsüzlüğün tespiti durumunda yeniden tebligat çıkarılması hukuki güvenlik anlayışına daha uygun düşecektir 341. Ancak Yargıtay aksi görüşte olup, usulsüz 335 Akdağ, (2013), ulaşmayan bir tebligat nedeniyle muhatabının Kamu İhale Kurumuna süresinde başvuru yapamaması, başvuru yapmış olsa dahi bu başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilecek olması ve bu konuda açılacak bir davanın da yargı mercileri tarafından reddedilecek olması sonucunu doğuracaktır Dolayısıyla, itiraz konusu kural, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince koruma sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerin hak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir. AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132, RG Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 337 Ancak Tebligat Kanunu nun 32 nci maddesine göre, tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabın tebliği öğrenmesi durumunda geçerli sayılacaktır. 338 Tebligatın usulsüzlüğüne ilişkin şikâyet hakkı borçluya ait olup, icra müdürünce doğrudan doğruya göz önünde tutularak geçersiz sayılamaz, 12. HD. T , E , K , Muşul, (Tebligat), dn. 395, 342; Ruhi, A. C. (2013). Tebligat Hukuku. (8. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık Ödeme emri, icra emri, tahliye emri vs. nin borçluya usulsüz olarak tebliğ edildiğinin, yapılan şikâyet sonucunda anlaşılması halinde, icra mahkemesince; ödeme emrinin, icra emrinin, tahliye emrinin veya takibin iptaline değil, tebliğ tarihinin borçlunun bildirdiği tarih olarak kabulüne (düzeltilmesine)..şeklinde karar verilmesi gerekeceği, 12 HD. T , E. 2004/486, K. 2004/5714. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 340 Ruhi, (2013), 876; Yılmaz ve Çağlar, (2013), Aynı yönde bkz. Akcan, (Tebligat), 94; Uyar, (İcra Tebliğleri), 227.

86 68 tebligat durumunda, mutlaka icra mahkemesine başvurularak tebliğ tarihinin, ilgilinin öğrendiği tarih olarak düzeltilmesi hususunda karar alınmasını öteden beri istemektedir Ceza İşleriyle İlgili Tebligatlar Tebligat Kanunu, icra hukukunda hukuk işleriyle ilgili olarak, muhatabın bulunmaması durumunda, diğer şartlar da mevcut ise, muhatapla aynı yerde sürekli oturan kişilere, hizmetçilerine, muhatabın memur veya müstahdemlerine, kanuni mümessiline, vekiline tebligat yapılmasına imkân sağlamıştır. Buna karşılık icra hukukunda ceza işleriyle ilgili tebligatların bu kişilere yapılması mümkün değildir. Ödeme emri, tahliye, emri gibi icra takip işlemlerinin hukuki sonuçlarını doğurabilmesi için tebligatın muhataba yapılması, muhatabın bulunmaması durumunda muhatap adına tebligatı kabul etmeye yetkili kişilere yapılması yeterlidir. Ancak İcra ve İflâs Kanunu nda düzenlenen icra suçlarına 343 ilişkin olarak borçlu sanığın cezalandırılabilmesi için tebligatın mutlaka muhatabın kendisine yapılması gerekir. Muhatap dışındaki kişilere yapılan tebligat geçerli değildir. Muhatabın, kendisine vekil tayin ettiği durumlarda tebligatın mutlaka vekile yapılması gerekmektedir. Asile yapılan tebligat hukuki sonuç doğurmaz. Muhatabın vekili varsa, İcra ve İflâs Kanunu nun cezaya ilişkin hükümlerinin uygulanabilmesi için tebligatın muhataba mı yoksa vekiline mi yapılacağının ayrıca tespiti gerekmektedir. Vekile tebligat zorunluluğu, hukuk işlerine ilişkin tebligatlar bakımından geçerlidir. Ceza işlerine ilişkin tebligatlarda tebligat yapılabilecek kişi ancak muhataptır 344. Örneğin, mal beyanı suçlarında vekile tebliğ yapılamaz 345. Asıl borçluya icra emri tebliğ edilmeden ve vekilin ihmâlinden dolayı sanığın cezai 342 Borçlu tebligatın usulsüz olduğundan bahisle tebliğ tarihinin ıttıla tarihi olarak düzeltilmesi için mercie başvurmamış ve olumlu bir karar almamıştır. Bu durumda süresinde itiraz olmamış ve borçlu hakkında takip kesinleşmiştir., 12. HD. T , E. 1987/3738, K. 1987/5194, Muşul, (Tebligat), dn. 395, İcra suçları hakkında bkz. Günay, M. (2014). İcra Suçları. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 25 vd; Halman Çetin, E. (2012). İcra - İflâs Suçları ve Yargılama Usulü. (3. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 1 vd. 344 Berkin, (1969), İncelenen olayda ödeme emri şirketi temsile yetkili sanıklara değil şirket vekiline yapılmıştır. Mal beyanı suçlarında vekile yapılan tebligat geçersiz olup asili bağlamadığından yapılan bu tebligat nedeniyle sanıkların mal beyanında bulunma zorunlulukları yoktur. Aksini kabul yargısal uygulamalara ters düşeceği gibi cezaların kişiselliği ilkesine de ters düşer, CGK. T , E. 1990/8-328, K. 1990/310. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

87 69 sorumluluğu söz konusu olamaz 346. Bununla birlikte ceza mahkemesi tarafından sanığın yokluğunda verilen kararların sanığa usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekmektedir 347. Aksi takdirde kararın kesinleşmesi söz konusu olamaz 348. İcra ve İflâs Kanunu nun cezaya ilişkin hükümlerinin ancak borçlu muhataba tebliğ edilmesi gerektiği düşüncesinin temelinde, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, bulunmaktadır 349. Bu ilke anayasal bir kuraldır. Nitekim Anayasa nın 38 inci maddesinde, ceza sorumluluğunun şahsî olduğu hüküm altına alınmıştır. Cezaların şahsîliğinden amaç, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Dolayısıyla bu kural gereğince borçlu sanığın cezalandırılabilmesi için tebligatın muhataba yapılması hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucudur. Aksi durumun kabulü, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Diğer bir anlatımla, muhatap yerine başkasına tebligat yapılarak borçlunun icra emrini yerine getirmesinin istenmesi ve bunun gerçekleşmemesi durumunda borçlunun cezalandırılması hukuki güvenlik anlayışına uygun değildir. Zira kendisine tebligat yapılmadan bireylerin cazalandırılması Devlete olan güven duygusunun zedelenmesine yol açar. Oysa hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin Devlete güven duymasını Devletin de bu güven duygusunu boşa çıkarmamasını gerektirir İcranın İadesi Genel Olarak İcraya konulmuş olan bir ilâma karşı temyiz veya istinaf yoluna başvurulmuş olsa dahi, talepte bulunulmaması veya talebin reddedilmesi nedeniyle icranın geri 346 İlamlı takipte hukuki sonuç doğurması bakımından ilamda yazılı borçlu vekiline tebligat yapılması yasal ise de, cezai sorumluluk doğurması yönünden şikâyet olunan asıl borçluya icra emri tebliğ edilmeden ve vekilin ihmalinden sanığın sorumlu tutulamayacağı da gözetilmeden yazılı şekilde yüklenen suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiş, 8. CD. T , E. 1993/297, K. 1993/1133, 16. HD. T , E. 2004/11220, K. 2004/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 347 Ruhi, (2013), Ruhi, (2013), İcra ve İflâs Kanunu'nun cezaya ilişkin hükümlerinin uygulanabilmesi için,.. cezaların şahsiliği prensibinin bir gereği olarak öncelikle icra emrinin borçlu sanığa tebliğinin gerekmesi karşısında, Adıyaman/Gölbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2010/1365 sayılı dosyasında yalnızca borçlu sanık vekiline icra emrinin tebliği ile yetinildiği gözetilmeden, sanığın nafaka hükümlerine uymamak suçundan 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 344/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya aykırı olması nedeniyle itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir, 16. HD. T , E. 2011/6583, K. 2011/8833. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

88 70 bırakılmasına ilişkin bir karar getirilememiş ise, bir yandan temyiz veya istinaf incelemesi yapılırken, diğer yandan icra dairesi tarafından borçluya karşı cebrî icra işlemlerine devam edilir 350. İlâmlı icra takibi 351 devam ederken ya da takip sonuçlandıktan sonra hükmün Yargıtay tarafından bozulması veya bölge adliye mahkemesince kaldırılması halinde nasıl bir yol izleneceği ise, İcra ve İflâs Kanunu nun 40 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Bir ilâmın bölge adliye mahkemesince kaldırılması veya temyizen bozulması icra muamelelerini olduğu yerde durdurur. Bir ilâm hükmü icra edildikten sonra bölge adliye mahkemesince kaldırılır veya yeniden esas hakkında karar verilir ya da Yargıtayca bozulup da aleyhine icra takibi yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kesin bir ilâmla tahakkuk ederse, ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski hâline iade olunur. Ancak üçüncü şahısların hüsnü niyetle kazandıkları haklara halel gelmez. Bu düzenleme bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasıyla birlikte uygulanmaya başlanmıştır. Bu düzenleme, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önceki düzenleme ile parelel hükümler içermektedir. İcra ve İflâs Kanunu nun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması veya Yargıtay ın bozma kararı üzerine icra işlemlerinin duracağı belirtilmiştir. Bu nedenle ilâmın bozulmasından veya ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasından sonra, borçlunun mallarının haczedilmesi veya haczedilen malların paraya çevrilmesi mümkün değildir 352. Haczedilen mal veya hakların paraya çevrilmesi durumunda ise, icra veznesine giren para alacaklıya teslim edilemez 353. Ancak Yargıtay ın bozma veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararı üzerine icra işlemleri kendiliğinden durmaz. İcranın durdurulabilmesi için, bu kararın icra dairesine teslim edilmesi 350 Antalya, G. (1983). İcranın İadesi. YD, 9 (4), 1983, 579; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 397; Tanrıver, S. (1990). İcranın İadesi. YD, 16 (4), 1990, 567; Uyar, T. (1981). Takip Konusu İlâmın Yargıtayca Bozulması Üzerine Yapılacak İşlem (İcranın Durdurulması ve İcranın İadesi). ABD, (1), 33; Üstündağ, (2000), İcra İflâs Kanunu nun 40. maddesi ilâmlı takipte icranın iadesine ilişkin olup, ilâmsız takipte uygulanmaz 19 HD. T , E. 1997/4945, K. 1997/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 352 Postacıoğlu, (1969), Tanrıver, (1996), 174; Postacıoğlu, (1969), 585.

89 71 gerekmektedir 354. Bu nedenle, kararın icra dairesine teslim edilmesine kadar yapılmış olan tüm işlemler geçerliliğini korumaktadır 355. İcranın iadesinin amacı, gerçekte borçlu olmadığı halde, icra takip işlemlerinin durmamasından dolayı malvarlığı azalan kişiye, ayrı bir dava açmadan ya da takip başlatmadan, azalan malvarlığını geri alma olanağı vermektir 356. İcranın iadesi yolu sayesinde, hakkında haksız takip yapılan kişi, sebepsiz zenginleşme veya istirdat davası açmak zorunda olmadan azalan malvarlığı değerlerini isteyebilecektir 357. Bu nedenle, icranın iadesi, ilâmın icra edilmesinden önceki duruma geri dönülmesini sağlayan bir icra organı işlemi 358 ve gerçekte borçlu olmadığı kesin bir ilâmla tespit edilen borçlunun, takip dolayısıyla azalan malvarlığının eski hâline iadesini sağlayan geniş anlamda bir hukuki çare olarak nitelendirilmektedir 359. Bu noktada belirtmek gerekir ki, icranın iadesine ilişkin düzenleme, sadece genel mahkeme kararlarının bozulması halinde değil, icra mahkemesi kararlarının Yargıtay tarafından bozulması durumunda da uygulanır 360. İcranın iadesi, kesinleşmeden icra edilebilen mahkeme kararları bakımından uygulama alanı bulmaktadır 361. İcra edilebilmesi için kesinleşmesi gereken mahkeme kararlarında ise, icranın iadesi söz konusu olamaz Mahkeme İlâmının Kesinleşmeden İcraya Konulabilmesi Mahkemeden alınan ilâmla, ilâmlı icra takibi yapabilmek için, kural olarak 362 ilâmın kesinleşmesi gerekli değildir 363. Bu nedenle kendi lehine karar elde eden 354 Tanrıver, (1996), 173; Tanrıver, (1990), 569; Akkaya, (2008), 686; Karslı, (2014), 418; Kuru, (2013), Kuru, B. (1993). İcra ve İflâs Hukuku C. III. (Üçüncü Baskı). Ankara: Evrim Basım Yayım Dağıtım, 2227; Kuru, (2013), 928; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 324; Tanrıver, (1996), Akkaya, T. (2008) ve 5311 Sayılı Kanunlarla Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Yeni Kanun Yolu Sistemine Göre İlâmlı İcrada İcranın İadesi. MİHDER, 4 (11), Akkaya, (2008), Umar, (1973), Akkaya, (2008), Tanrıver, (1996), 172; Tanrıver, (1990), 568; Üstündağ, (2000), 37; Karslı, A. (1995). İcra Tetkik Mercii Kararlarının Temyizi. İstanbul: Alfa Basım Yayım Dağıtım, 155; Uyar, (İcranın İadesi), 39; Karslı, (2014), 418. Aksi yönde bkz. Antalya, (1983), Akkaya, (2008), Kesinleşmeden icra edilmesi mümkün olmayan ilâmlar hakkında bkz. Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 321; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 394, 395; Tanrıver, (1996), 151 vd. 363 Akkaya, (2008), 679; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 320; Karslı, (2014), 417; Özbek, (2013), 702; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 299.

90 72 taraf, hüküm kesinleşmese bile, elindeki ilâma dayanarak ilâmlı icra takibi başlatabilecektir 364. Bu durum hukuki güvenlik ilkesi açısından sakıncalıdır. Zira mahkeme kararlarının öngörülebilirliğinin ve hukuki güvenliğin sağlanması için, bunların kesinleşmiş olması bir ön koşuldur 365. Alacaklının elinde bir mahkeme kararı bulunmaktadır. Bu karar, alacaklının alacaklı olduğunu göstermektedir. Ancak bu karar henüz kesinleşmiş değildir. Diğer bir ifade ile Yargıtay da temyiz incelemesi sonucunda veya bölge adliye mahkemesince alacaklının gerçekte öyle bir alacağının olmadığına karar verilme ihtimâli vardır. Kararın kesinleşmeden icra edilmeye başlanabileceğinin kabulü, hakkın hızlı bir şekilde yerine getirilmesi amacına hizmet etmektedir 366. Ancak bu durum borçlu bakımından telafisi zor zararların ortaya çıkmasına neden olabilir. Diğer taraftan borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasını kazanması halinde, lehine hükmedilen tazminat ve yargılama giderlerini elde etmek amacıyla ilâmlı takip yapabilmesi için, kararın kesinleşmesini beklemesi gerekir (İİK m. 72/4). Alacaklının, karar kesinleşmeden ilâmlı takip yapabilmesine rağmen borçlunun alacağına kavuşması için ilâmın kesinleşmesini beklemek durumunda kalması, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin bozulmasına neden olmaktadır. İstinaf ve temyiz incelemesi devam ederken aynı zamanda icra takibi de yürütülebilmektedir. Bu noktada borçluya icranın ilerlemesini önleyebilmesi için bir imkân tanınmıştır. Borçlu, icra dairesine, alacağın tamamı kadar bir teminat 367 gösterirse, kendisine bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay dan icranın geri bırakılması kararı getirebilmesi için uygun bir süre verilebilmektedir (İİK m. 36/I). Doktrinde 368, alacaklıya sağlanan hakka karşılık, borçluya da icranın geri bırakılmasını isteme hakkının verilmiş olmasının, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini sağlamaya yönelik olduğu ileri sürülmektedir. Ancak belirtmek 364 Akkaya, (2008), Bu konuda bkz. Köküsarı, (2015), Arslan, T. (2006). İcra ve İflâs Hukukunda İcranın İadesi. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Diyarbakır, Nelerin teminat gösterilebileceğini Kanun saymıştır. Buna göre, İlâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yavut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun, hükmolunan para veya eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliya mahkemesi veya Yargıtay da karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir (İİK m. 36/I). 368 Arslan, (2006), 13.

91 73 gerekir ki, borçlunun teminat gösterecek kadar malvarlığı yoksa icranın geri bırakılması söz konusu olmayacağı için icra takibine devam edilecek, borçlunun mallarına haciz konulacak, hatta bu mallar satılabilecektir. Mahkeme kararı kesinleşmeden, borçluyu icra takibini durdurabilmesi için teminat göstermek zorunda bırakmak, hukuki güvenlik anlayışına uygun düşmez. Diğer taraftan hukuki güvenlik ilkesi dikkate alındığında, esasen teminatın, mahkeme kararını kesinleşmeden icra etmek isteyen alacaklı tarafından gösterilmesi, eşyanın tabiatına daha uygundur. Dolayısıyla burada hem taraflar arasındaki eşitlik ilkesi hem de hukuki güvenlik ilkesi borçlu aleyhine bozulmuş olmaktadır Haczedilen Malların İstinaf veya Temyiz İncelemesi Sonuçlanmadan Önce Paraya Çevrilmesi İstinaf veya temyiz incelemesi yapılırken icra takip işlemleri de devam etmektedir. Dolayısıyla bölge adliye mahkemesince kararın kaldırılmasından veya Yargıtay tarafından bozulmasından önce, icra işlemleri yürütüleceğinden haciz ve satış işlemleri de yapılacaktır. Bu noktada, henüz istinaf veya temyiz incelemesi sonuçlanmadan, borçluya ait malların haczedilerek paraya çevrilmesinin, borçlunun hukuki güvenliğini nasıl etkilediği üzerinde ayrıca durmak gerekir. Yargıtay ın bozma kararından veya ilk derece mahkemesinin kararının bölge adliye mahkemesi tarafından kaldırılmasından önce, borçluya ait bir malın satışı yapılmış ise, malın borçluya teslimi mümkün olmadığı için, alacaklıya ödenen para, alacaklıdan alınarak borçluya teslim edilecektir 369. Ancak bu paranın borçlu tarafından icra dairesine (veya alacaklıya) ödendiği tarih ile borçluya icranın iadesi yolu ile geri ödendiği tarih arasındaki dönem içinde, borçlunun bu parayı kullanamamasından doğan zararı, İİK nın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, icra dairesi tarafından alacaklıdan tahsil edilerek borçluya ödenemez. Çünkü Kanun da icra müdürüne böyle bir yetki tanınmamıştır. Ancak borçlu, ara zaman 369 Tanrıver, (1996), 182, 183; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 397; Akkaya, (2008), 692; Uyar, (İcranın İadesi), 38; Antalya, (1983), 583.

92 74 dilimi içerisinde bu parayı kullanamamasından kaynaklanan zararın tazmini için ayrı bir dava açabilir 370. Borçluya ait malların paraya çevrilmesi durumunda icranın iadesi yolunun, borçlunun haklarını yeteri kadar koruduğunu söylemek mümkün değildir. Zira satışın yapılabilmesi için ihale bedelinin, birinci artırmada, malın tahmin edilen kıymetinin yüzde ellisini, ikinci artırmada da yüzde ellisini bulması gerekmektedir (İİK m. 115; m. 129) 371. Dolayısıyla borçluya ait mallar paraya çevrilmişse, borçlunun eline geçecek olan miktar, paraya çevrilmeden önceki malın değerinden az olacaktır. Bu şekilde borçlunun mülkiyet hakkının ihlâle uğradığı açıktır. Diğer taraftan borçlu, icra veznesine giren paranın kullanılamamasından dolayı uğradığı zararın tazmini için ayrı bir dava açmak zorunda kalmaktadır. Yargıtay veya bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan incelemede, borçlunun borcu olmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen, icranın iadesi yoluyla bu zararın kendiliğinden giderilmesi söz konusu olmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, borçlunun mülkiyet hakkını ihlâl eden bu durumun hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil ettiği söylenebilir Alacaklının Kararın Bozulmasından Önce Malı Üçüncü Kişiye Devretmesi İcra dairesi, icranın tamamen iadesi halinde, alacaklıya ödenen para veya teslim edilen malın tamamını, kısmen iade halinde ise sadece o kısmı alacaklıdan geri alarak borçluya verir 372. Malın tüketilmiş olması veya telef olması halinde, malın ilâmda yazan değerinin, alacaklıdan alınarak borçluya verilmesi gerekir 373. Ancak icranın iadesi gerçekleştirilirken, üçüncü kişilerin iyi niyetle kazanmış olduğu haklara zarar verilemez (İİK m. 40/III). Örneğin, hüküm bozulmadan veya ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmadan önce, borçludan alınarak alacaklıya teslim edilen taşınır mal, alacaklı tarafından üçüncü kişiye devredilmişse, hükmün 370 Kuru, (1993), 2245; Kuru, (2013), 931; 11. HD. T , E. 1989/6774, K. 1990/7483. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır sayılı Kanun dan önce, taşınır ve taşınmaz malların satışının yapılabilmesi için, malın tahmin edilen kıymetinin birinci artırmada yüzde altmış, ikinci artırmada ise yüzde kırkını geçmesi gerektiği kabul edilmişti. 372 Tanrıver, (1996), 182, 183; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 397; Akkaya, (2008), 692; Uyar, (İcranın İadesi), 38; Antalya, (1983), Tanrıver, (1996), 183; Antalya, (1983), 584.

93 75 bozulması veya ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması halinde iyi niyetli üçüncü kişiden alınarak borçluya teslim edilemez. Bu durumda alacaklıdan taşınır malın değeri alınarak borçluya verilmelidir 374. Görüldüğü üzere, henüz istinaf veya temyiz incelemesi sonuçlanmadan alacaklı, taşınır malı üçüncü kişiye teslim ederse, artık bu malın bu kişiden alınması söz konusu olamayacaktır. Böyle bir durumda ise, borçlunun mülkiyet hakkı ihlâl edilmektedir. Zira istinaf veya temyiz incelemesi borçlu lehine sonuçlansa dahi, malın borçluya teslimi mümkün değildir Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için üçüncü kişinin iyi niyetli olması gerekir. Şayet üçüncü kişi, iyi niyetli değilse teslim aldığı taşınır malı geri vermek zorundadır 375. Üçüncü kişinin kötü niyetli olup olmadığı ise, genel mahkemeler tarafından karara bağlanacaktır Değerlendirme Kararının kesinleşmeden icra edilmesi, teminat gösterilememesinden dolayı borçlunun mallarının paraya çevrilmesi ve bozma kararından önce alacaklının taşınır malı iyi niyetli üçüncü kişilere devretmiş olması, borçlu bakımından telafisi zor zararlara neden olmaktadır. Diğer taraftan bölge adliye mahkemesi tarafından ilâmın kaldırılması veya Yargıtay tarafından bozulması durumunda, takibin kendiliğinden durmaması, bunun için kararın icra dairesine teslim edilmesinin gerekmesi de borçlunun durumunu ağırlaştırmaktadır. Ayrıca istinaf ya da temyiz incelemesi sonucunda, ilâmın kaldırılması veya bozulmasına rağmen, icranın iadesi için kararın kesinleşmesi aranmaktadır 377. İlâmın kesinleşmeden icrası mümkünken, Yargıtay ın bozma kararı veya bölge adliye mahkemesinin ilâmın kaldırılmasına karar vermesi üzerine işlem yapılabilmesi için, bu kararın kesinleşmesinin beklenmesi, alacaklı ile borçlunun adil bir dengede korunmadığını göstermektedir. 374 Tanrıver, (1996), 185; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 398; Kuru, (2013), Tanrıver, (1996), 185; Antalya, (1983), 584; Belgesay, (1954), Belgesay, (1954), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 397; Tanrıver, (1996), 180; Uyar, (İcranın İadesi), s. 36; Antalya, (1983), 583; Karslı, (1995), 155; Karslı, (2014), 418; Arar, (1944), 90.

94 76 Görüldüğü üzere bu durum, hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Bireyler, Devletin yargı organlarına ve kanunlara güvenmekte, hukuka uygun bir şekilde haklarının korunacağına inanmaktadırlar. Devletin de bireylerin bu güven duygusunu boşa çıkarmaması gerekir. Ancak belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenlemeler, borçluya, alacaklı karşısında daha az koruma sağlamaktadır. Bu durum ise, bireylerin yargıya ve Devlete güven duygusunun zedelenmesine neden olmaktadır. Devlete güven duyulmayan bir ortamda, insanların hukuk yoluyla haklarını aramaları düşünülemez. Böyle bir durumda, bireylerin ihkak-ı hakka yönelme ihtimâlleri oldukça yüksektir. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, haklı çıkması ihtimâli de dikkate alınarak, borçlunun zarara uğramaması için gerekli tedbirler alınmalı ve bu konuda yasal düzenlemeler yapılmalıdır Menfi Tespit Davası ve İcra Takibine Etkileri Genel Olarak Menfi tespit davası, İcra ve İflâs Kanunu nun 72 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu dava ile borçluya, kendisine yönelik alacak iddiasında bulunan kişiye karşı, borçlu olmadığını ispat etme imkânı verilmektedir 378. Bu nedenle borçlunun menfi tespit davası açabilmesi için bu konuda hukuki yararı bulunması gerekir 379. Menfi tespit davasının, icra hukuku bakımından önemi, alacaklının dava konusu borç için icra takibi yapması durumunda ortaya çıkmaktadır 380. İcra ve İflâs Kanunu nun 72 nci maddesine eklenen hükümlerle, menfi tespit davasının icra takibine etkisi oldukça sıkı kayıt ve şartlara bağlanmıştır 381. Bu hükümlerle alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesi olabildiğince sağlanmaya çalışılmıştır 382. Menfi tespit davası takipten önce açılabileceği gibi, takipten sonra da açılabilir. Davanın takipten önce ve sonra açılması, takibe etkileri bakımından farklılık göstermektedir. Bu nedenle özellikle, davanın açılması ile takibin başlamasının 378 Akyazan, S. (1965). İcra ve İflâs Kanunumuzda Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar. Ankara: Yeni Cezaevi Matbaası, Kuru, B. (2003). İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası. Ankara: Yetkin Yayınları, 24; Kuru, (2013), 236; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 173; Üstündağ, (2000), 160; 380 Kuru, (1988), 473; Karslı, (2014), 391; Kuru, (Menfi Tespit), 29; Kuru, (2013), Gürdoğan, (1970), Türk, (2006), 240; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 217; Kuru, (Menfi Tespit), 24.

95 77 aynı güne rastlaması halinde, hangisinin önce açıldığının tespiti, önem kazanmaktadır. Doktrinde, bu hususa ilişkin farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre 383, böyle bir durumda icra takibinin daha önce başladığını kabul etmek, kötü niyetli borçlularla mücadele bakımından daha uygun olur. Diğer bir görüşe göre 384, 72 nci maddede bu konuda bir açıklık bulunmadığından hukuk kurallarının tereddüt halinde borçlu lehine yorumlanması gerekir. Bu durumda, menfi tespit davasının icra takibinden önce açıldığını kabul etmek doğru olur. Başka bir görüşe göre ise 385, bu konuda ne borçlu lehine, ne de aleyhine bir karine kabul edilemez. Bu vakıa, davacının lehine olduğuna göre, davanın daha önce açıldığı vakıasını borçlunun ispat etmesi gerekir. Kanaatimizce böyle bir durumda alacaklının en başta ilâmsız icra takibi yaptığı da dikkate alındığında, davanın daha önce açıldığının kabul edilmesi, borçlunun hukuki güvenliğin sağlanması açısından daha uygun bir yaklaşım olur. Zira alacaklının alacağı henüz mahkeme kararı ile kesinleşmiş değildir. Alacaklı olduğu kesin olmayan kişi karşısında borçluya, kendisini savunma imkânı verilmesi, menfaat dengesinin sağlanması açısından gereklidir. Bu nedenle borçlunun kendisini savunabilmesi için, davanın daha önce açıldığının kabul edilmesi gerekir. Zira davanın icra takibinden sonra açılması halinde borçlunun kendisini savunması oldukça zorlaşmaktadır İcra Takibinden Önce Açılan Menfi Tespit Davasının Takibe Etkisi İcra takibinden önce açılan menfi tespit davası, takibi kendiliğinden durdurmaz 386. Menfi tespit davasının, icra takibi bakımından bekletici sorun yapılmasının daha doğru olacağı görüşü savunulabilir olsa da 387 borçlu, kötü niyetli olarak icra takibinden kısa süre önce davayı açarak takibi sürüncemede 383 Gürdoğan, (1970), 130; Kuru, (1988), 476; Üstündağ, (2000), 161; Muşul, T. (2014). İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davaları. Ankara: Adalet Yayınevi, 204; Kuru, (Menfi Tespit), 34; Kuru, (2013), Postacıoğlu, (1969), 246; Postacıoğlu, İ. E. (1966). İcra İflâs Kanunu nun Muaddel Hükümlerine Göre Menfi Tespit Davası. İÜHFM, (2-4), ; Berkin, (1980), Türk, A. (2006). Maddi Hukuk ve İcra - İflâs Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası. Ankara: Yetkin Yayınları, 244; Umar, B. (1967). Postacıoğlu nun 538 Sayılı Kanuna Göre Yazdığı İcra Hukuku Esasları. İÜHFM, (3-4), 352, Berkin, (1980), 135; Türk, (2006), 246; Öktemer, S. (1973). Menfi Tespit Davası. ABD, (2), 263; Karslı, (2014) 391; Gürdoğan, (1970), 131; Üstündağ, (2000), 161; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 217; Kuru, (Menfi Tespit), 30; Kuru, (2013), Bu konuda bkz. Kuru, (1988), 473; Öktemer, (1973), 263; Gürdoğan, (1970), 130; Kuru, (Menfi Tespit), 29.

96 78 bıraktığından 388 davanın böyle bir etkiye kendiliğinden sahip olmayacağı ileri sürülmüştür. Menfi tespit davasının icra takibini durdurması, bu konuda alınacak bir ihtiyati tedbir kararı ile mümkündür 389. İcra ve İflâs Kanunu nun 72/2 nci maddesine göre, icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında 390, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. Ancak bu sınır asgari olup, hâkim, somut olayın özelliklerine göre bu orandan daha fazla teminat gösterilmesine karar verebilir 391. Örneğin, daha önce menfi tespit davası açma imkânına sahip olduğu halde bunu kullanmayan borçlunun, takibi geciktirmek amacıyla hareket ettiği kabul edileceğinden, Kanun da belirtilen orandan daha fazla miktarda teminat gösterilmesi istenebilir 392. Söz konusu teminat, ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasından dolayı alacaklının alacağına geç kavuşmasından doğacak zararın karşılanabilmesi için istenmektedir 393. Görüldüğü üzere borçlunun takibe engel olabilmesi ve alacaklının alacağına geç kavuşmasından doğacak zararı karşılaması için alacak tutarının yüzde onbeşi kadar teminat göstermesi gerekmektedir. Buna karşılık alacaklıdan, ilâmsız takip nedeniyle borçlunun uğrayacağı muhtemel zararları karşılamak üzere herhangi bir teminat alınmamaktadır. Ayrıca ilâmsız icra takibinde, alacaklının gerçekten bir alacağı olup olmadığı da araştırılmamaktadır. Bu durum alacaklı ile borçlu arasındaki eşitlik ilkesinin borçlu aleyhine bozulmasına neden olmuştur. Diğer taraftan borçlu, teminat yatırmış olsa dahi takibin durdurulması her zaman mümkün olmayabilir. Zira mahkemenin ihtiyati tedbir kararı verebilmesi için borçlunun, bu konuda bir talepte bulunması gerekir. Mahkemenin, talep olmadan takibin durdurulmasına karar vermesi mümkün değildir 394. Bununla birlikte hâkim, koşulları gerçekleşmiş olsa dahi takibin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı 388 Gürdoğan, (1970), 131; Postacıoğlu, (1966), 824, 825; Karslı, (2014), 391; Kuru, (Menfi Tespit), Berkin, (1980), 138; Muşul, (Menfi Tespit), 201; Muşul, T. (2013). İcra ve İflâs Hukuku C. 1 (İcra). (5. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi 428; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 116; Gürdoğan, (1970), Teminatın mutlaka para olması gerekmez, para dışında da teminat gösterilebilir. Bu konuda bkz. Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), Türk, (2006), Postacıoğlu, (1969), 247; Postacıoğlu, (1966), Karslı, (2014), 391; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 217; Kuru, (Menfi Tespit), s. 30; Kuru, (2013), Türk, (2006), 247; Üstündağ, (2000), 161.

97 79 vermek zorunda değildir 395. Hâkimin bu konuda takdir yetkisi vardır 396. Nitekim Kanun da yer alan verebilir ifadesi bu hususu destekler niteliktedir 397. Açıklanan nedenlerle söz konusu durumun borçlunun hukuki güvenliğini ihlâl ettiği söylenebilir İcra Takibinden Sonra Açılan Menfi Tespit Davasının Takibe Etkisi İcra takibi başladıktan sonra takip konusu borcun tamamen ödenmesine kadar menfi tespit davası açmak mümkündür 398. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davası takibi kendiliğinden durdurmayacağı gibi ihtiyati tedbir kararı ile de takibin durdurulması mümkün değildir (m. 72/3, cüm. 1) 399. Zira takipten sonraki menfi tespit davasının, takibi sürüncemede bırakmak amacıyla açıldığı konusunda güçlü bir karine mevcuttur 400. Ancak borçlu, her ne kadar takibin durdurulmasını sağlayamasa da, gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere 401 göstereceği teminat karşılığında, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda, ihtiyati tedbir kararı verilmesini isteyebilir (m. 72/3). Borçlunun yeteri kadar malının haczedilmesi durumunda ise, ihtiyati tedbir kararı için başkaca teminat gösterilmesi gerekmez 402. Teminat karşılığında verilen ihtiyati tedbir kararına rağmen icra takibi devam eder. Bu karar sadece, icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesine engel olmaktadır 403. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında, hâkim, icra veznesine giren paranın alacaklıya verilmemesi konusunda 395 Kuru, (2013), 354, 355; Türk, (2006), 251; Akyazan, (1965), 62; Postacıoğlu, (1966), 835; Postacıoğlu, (1969), 247; Üstündağ, (2000), 161; Öktemer, (1973), 263; Coşkun, (2012), Türk, (2006), 251; Muşul, (İcra), Tiryaki, F. (1996). Menfi Tespit Davasının Şartları, İcra Takibine Etkileri ve Sonuçları. ABD, (2), 218; Türk, (2006), 251; Muşul, (Menfi Tespit), Muşul, (Menfi Tespit), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 218; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 177; Kuru, (Menfi Tespit), 52; Kuru, (2013), 361.Öktemer, (1973), 263; Türk, (2006), 257; Muşul, (Menfi Tespit), 205; Karslı, (2014, 392; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 116; Gürdoğan, (1970), 132; Tiryaki, (1996), Üstündağ, (2000), 162; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 219; Kuru, (Menfi Tespit), 52; Kuru, (2013), 361; Kuru, (1988), Alacağın yüzde onbeşi kadar olan teminat, para olarak gösterilebileceği gibi para dışında da gösterilebilir. Bu konuda bkz. Karslı, (2014), 392; Kuru, (Menfi Tespit), Takipten sonra icra veznesine yatırılan paranın alacaklısına ödenmemesi yolunda karar verilmesini sağlamak için gerekli teminatı yatırması şart ise de ihtiyati haciz dosyasında borçlunun mallarının haczedildiği anlaşılmakta olup, şayet haczedilen mallar alacağı karşılayacak miktarda ise ayrıca davacıdan teminat istemeye gerek bulunmamaktadır, 11. HD , 1986/ (Muşul, Menfi Tespit, 205, 206). 403 Muşul, (Menfi Tespit), 206; Kuru, (2013), 362.

98 80 ihtiyati tedbir kararı verebilir. Ancak hâkimin, ihtiyati tedbir kararı verip vermeme konusunda bir takdir yetkisinin olup olmadığı açık değildir. Doktrinde hâkim görüşe göre 404, icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilip verilemeyeceği hususu, hâkimin takdir yetkisi içerisinde kalmaktadır. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında takibin durdurulması söz konusu değildir. Ancak borçluya, aleyhinde yapılan takibin ilerlemesine engel olmak için bir imkân sağlanmaktadır. Borçlu, alacağın tamamına yetecek kadar parayı 405 icra dairesine öder ve icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda da yüzde onbeşlik teminat göstererek ihtiyati tedbir kararı alırsa, borçlunun malları haczedilmez, yapılan haciz kalkar ve satış yapılamaz 406. Borçluya böyle bir imkân sağlanması, takibin durdurulması anlamına gelmez 407. Zira zaten borçlunun, alacağın tamamını karşılayacak miktarı icra dairesine ödemesiyle, alacaklının alacağı güvence altına alınmış olmaktadır. İşaret edilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, takipten sonra açılan menfi tespit davasında, borçluya daha az hukuki koruma sağlandığı görülmektedir 408. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında, borçlunun teminat karşılığında dahi takibi durdurabilmesi mümkün değildir. İhtiyati tedbir kararı ile paraya çevirme neticesinde icra veznesine giren bedelin alacaklıya verilmemesi ise, borçlunun hukuki güvenliğinin korunması açısından yeterli değildir. Zira satışın yapılabilmesi için ihale bedelinin, birinci artırmada, malın tahmin edilen kıymetinin yüzde ellisini, ikinci artırmada da yüzde ellisini 409 bulması 404 Öktemer, (1973), 263; Türk, (2006), 261; Kuru, (1988), 487, dn. 79. Aksi yönde bkz. Akyazan, (1965), Ancak Yargıtay a göre teminatın para olması şart değildir. Ticaret mahkemesinin tedbir kararında yazılı alacağın takip masrafları ile birlikte icra veznesine nakit para veya her an paraya çevrilebilecek muteber kesin banka teminat mektubunun verilmesi ve teminatın da mahkeme veznesine yatırılması halinde borçlunun malları haczedilemez. Haciz edilmiş ise talep üzerine haciz kalkar, icra müdürlüğünce anılan İİK 72/3. maddesindeki para tabirine dar yorum getirilerek takibe devamla haciz işlemi uygulaması yerinde değildir, 12. HD , E. 2000/7146, K. 2000/8041 (YKD. C. 26, Sa. 10, 2000, 1551, 1552). 406 Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 116; Karslı, (2014), 392; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 219; Kuru, (Menfi Tespit), 54; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Türk, (2006), 257; Tiryaki, (1996), 212; Muşul, (İcra), sayılı Kanun dan önce, taşınır ve taşınmaz malların satışının yapılabilmesi için, malın tahmin edilen kıymetinin birinci artırmada yüzde altmış, ikinci artırmada ise yüzde kırkını geçmesi gerekmekte idi.

99 81 gerekmektedir (İİK m. 115; m. 129) 410. Dolayısıyla borçluya ait mallar paraya çevrilmişse, borçlunun eline geçecek olan miktar, paraya çevrilmeden önceki malın gerçek değerinden az olacaktır. Taşınır veya taşınmaz malların paraya çevrilmesi halinde, borçlunun mülkiyet hakkının sınırlandırılacağı açıktır. Ayrıca burada en başta ilâmsız takip yapılmış olduğu dikkate alındığında, borçlunun hukuki güvenliğinin katmerli olarak ihlâl edildiği söylenebilir. Diğer taraftan, ilâmsız takip yapması için para ve teminat alacağı olma dışında başka bir koşul aranmayan alacaklı ile teminat yoluyla dahi takibi durduramayan borçlu arasındaki eşitlik ilkesi de, borçlu aleyhine bozulmuş olmaktadır. Borçlunun mülkiyet hakkını sınırlandıran, eşitlik ilkesini ihlâl eden bu durum, hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Kanaatimizce takipten önce açılan menfi tespit davasında olduğu gibi, teminat karşılığında takibin durdurulabilmesi için hâkime takdir yetkisi verilmesi, hukuki güvenliğin sağlanması açısından daha uygun olur. Zira bir inceleme yapılmadan borçlunun kötü niyetli olduğunun kabul edilmesi ve kendisine savunma imkânı verilmemesi, adalet anlayışına aykırıdır. Ayrıca takibin durdurulmasına ilişkin imkân sağlanması, mutlaka bu konuda karar verilmesini gerektirmez. Hâkim talebi haklı bulursa takibin durdurulmasına karar verir. Aksi halde ise talebi reddedebilir Senedin Sahteliği İddiasıyla Açılan Menfi Tespit Davasının İcra Takibine Etkisi Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 209 uncu maddesininde, yazı veya imza inkârının sonucu düzenlenmektedir. Buna göre, adî senetteki imza veya yazı, sahibi tarafından inkâr edilirse, bu mahkemece bir karar verilene kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz (HMK m. 209/1). Resmî senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz (HMK m. 209/2). Görüldüğü üzere HMK ya göre adî senedin sahteliğinin iddia edilmesi o senedin bir işlemde kullanılmaması için yeterlidir. Ancak Kanun, resmi senetlerin adî senetlere göre daha güvenilir olmasından dolayı, senedin kullanılmamasını sahteliğin mahkeme kararı ile tespit edilmesi koşuluna bağlamıştır. 410 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 315, 316; Kuru, (2013), 621, 622, dn. 25 ve 30; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 253, Aynı yönde bkz. Türk, (2006), 263.

100 82 Borçlu, hakkındaki senedin sahte olduğuna ilişkin sahtelik davası açabileceği gibi, açılmış bir davada sahtelik iddiasında da bulunabilir 412. Sahtelik davası da, niteliği itibariyle bir menfi tespit davasıdır 413. Ancak takibin dayanağı olan senedin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, takibe nasıl etki edeceği konusunda, HMK m. 209 un mu yoksa İİK m. 72 nin mi uygulanacağının tespiti gerekmektedir. Her iki kanunda da icra takibinin durması farklı şekilde düzenlendiği için bu tespitin yapılması önem kazanmaktadır. Takibe konu olan senedin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, HMK m. 209 hükmünün uygulanacağı kabul edilirse, alacaklının elindeki senede dayanarak başlattığı icra takibinde, sahtelik davası açıldığına veya sahtelik iddiasında bulunulduğuna ilişkin bir belgenin icra dairesine verilmesi üzerine, icra müdürü takibin durdurulmasına karar verir 414. Takibin durdurulması için İİK m. 72 deki gibi ihtiyati tedbir kararı alınması gerekmez. Zira böyle bir durumda, takibin durması emredici hüküm olduğundan, bu sonuç kendiliğinden ortaya çıkmaktadır 415. Bununla birlikte icra takibinin durdurulmasına karar verilmesi için teminat da aranmaz 416. Sahtelik iddiasında bulunulması veya sahtelik davası açılması halinde, ihtiyati tedbir kararı ile icra takibinin durdurulacağının kabulü, kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil eder 417. Buna karşılık senedin sahteliği iddiasıyla açılan menfi tespit davasının İİK m. 72 ye tabi olduğu kabul edilirse, bu davanın takipten önce açılması halinde, teminat karşılığında, ihtiyati tedbir yoluyla, takibin durmasına karar verilebilecektir. Ancak takipten sonra sahtelik davası açılması halinde, teminat karşılığında dahi takibin durdurulması mümkün değildir. Görüldüğü üzere her iki kanun hükmünün sonuçları birbirinden çok farklıdır. Sahtelik davasının icra takibine etkisinin İİK m. 72 ye göre incelenmesi halinde sahtelik iddiasında bulunan kişi, hukuki himayeden neredeyse hiç yararlanamayacaktır. 412 Uyar, T. (2013). Takip Dayanağı Senedin Sahte Olduğu İleri Sürülerek İcra Takibinin Teminatsız Durdurulması. İBD, 87 (2), 488; Uyar, T. (2012). Takip Konusu Senedin Sahte Olarak Düzenlenmiş Olduğu İleri Sürülerek İcra Takibinin Durdurulması Nasıl Sağlanabilir?. İBD, 86 (2), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 378; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 427; Kuru, (2001), 2098; Muşul, (Menfi Tespit), 219; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 218, dn. 6; Kuru, B. (2012/3). Hukuk Davasında Adi Senetteki İmzanın İnkâr Edilmesinin İcra Takibine Etkisi. MİHDER, 8 (23), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2014), 426; Uyar, Teminatsız Durdurma, 488; Uyar, (2012), Türk, (2006), 265; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2014), 428; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), HD, , E. 2012/3644, K. 2012/8311. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. Uyar, Teminatsız Durdurma, 489; Uyar, (2012), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2014), 428.

101 83 Birden fazla kanunda aynı konuya ilişkin farklı düzenlemelerin yer alması mümkündür. Bu ortak düzenlemelerin bazen, gözden kaçması, çok fazla düzenlemenin bulunması gibi nedenlerle birbiriyle çelişki içinde oldukları görülmektedir 418. Sahtelik davasının icra takibine etkisi bakımından HMK m. 209 ile İİK m. 72 arasında da böyle bir çelişki bulunmaktadır. Bu durum hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Zira kanunda boşluk olması ya da kanunun anlaşılabilmesi için yoruma ihtiyaç duyulması, belirsizliğe neden olmaktadır 419. Oysa hukuki güvenlik ilkesinin bir alt unsuru olan belirlilik, kanunların açık, anlaşılır ve belirli olmasını gerektirir. Sahtelik iddiası ya da davasının takibe etkisi hakkında hangi hükmün uygulanacağı konusunda bir açıklık olmadığından, aşağıda da inceleyeceğimiz üzere, doktrinde ve Yargıtay kararlarında görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle hukuki güvenliğin bir gereği olarak bu konuya bir açıklık getirilmesi ve bu çelişkilerin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun yürürlüğe girmesinden önce, sahtelik iddiasının icra takibine etkisinin HUMK m. 317 ye göre değerlendirileceği konusunda gerek doktrinde 420 gerekse Yargıtay kararlarında 421 görüş birliği bulunmaktaydı. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun yürürlüğe girmesinden sonra, bu konuda doktrinde farklı görüşler savunulmaya başlanmıştır. İlk görüşe göre 422, borçlunun alacaklının takip konusu yaptığı senedin sahte olduğunun tespiti için hukuk mahkemesinde açtığı tespit davası da İİK m. 72 anlamında bir menfi tespit davasıdır. Bu nedenle sahtelik davasının icra takibine etkisi, HMK m. 209/1 hükmüne değil İİK m. 72 hükmüne tâbidir. HMK m. 209/1 hükmündeki adî senetteki imza, sahibi tarafından inkâr edilirse, bu mahkemece bir karar verilene kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz hükmü, icra takipleri hakkında uygulanmaz. Çünkü İİK, imzaya itirazı ayrıca düzenlemiştir. 418 Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), Kuru, (2001), 2101; Kuru, (Menfi Tespit), 18; Türk, (2006), 264 vd. 421 Takibe dayanak yapılan bono için resmi evrakta sahtecilik suçundan Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesi nde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece HUMK nın 317. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı tespit edildikten sonra, oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken, 12. HD, , E , K (Uyar, Teminatsız Durdurma, 493). Aynı yönde bkz. 12. HD, , E. 2011/1622, K. 2011/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 422 Kuru, (2012), 6 vd; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 218, dn. 6; Kuru, (2013), 349 vd.

102 84 İİK nın bu hükümleri, HMK m. 209/1 hükmüne oranla özel hüküm niteliğindedir 423. Sahtelik iddiasının imza inkârı dışındaki bir nedene dayanması hali ise, borçlunun borçlu olmadığını iddia etmesi demektir. Borçlunun borçlu olmadığını ispat etmek için hukuk mahkemelerinde açtığı sahtelik davası, İİK m. 72 de düzenlenmiş olan menfi tespit davası olduğundan, bu dava hakkında da İİK nın 72 nci maddesinin uygulanması zorunludur. İmzaya itiraz dışındaki nedenlerle açılan sahtelik davası hakkında da, genel nitelikte olan 6100 sayılı HMK nın 209 uncu maddesinin uygulama yeri yoktur. Diğer bir görüşe göre 424, HMK m. 209/1 deki düzenleme özel hüküm teşkil ettiğinden, sahtelik iddiasında bulunulması ya da sahtelik davası açılması durumunda, İİK m. 72 uygulama alanı bulamayacaktır. Dolayısıyla, sahtelik iddiası dışındaki diğer tüm sebeplere dayanılarak açılan menfi tespit davaları İİK m. 72 nin kapsamına girerken, sahtelik sebebine dayanan menfi tespit davası HMK m. 209 daki özel düzenlemenin konusunu oluşturur ve bu tür bir iddia ya da davanın icra takibine etkisi de İİK m. 72 ye göre değil, HMK m. 209 a göre belirlenir. Başka bir görüşe göre ise 425, borçluya, adi senetlere dayalı olarak hakkında yapılan tüm takipleri sahtelik iddiasında bulunarak kolaylıkla durdurabilme imkânının tanınmış olması, bu suretle takiplerin durmasını sağlayan kötü niyetli borçluların sahip oldukları malları alacaklılardan kaçırmalarına neden olması bakımından sakıncalı olmuştur. HMK m. 209/1 e icra takibine konu olan adi senetler hakkındaki İİK nın 68a, 169a ve 170 hükümlerinin saklı olduğu veya hiç değilse icra takibine konu olan kambiyo senetleri hakkındaki 169a ve 170 hükümlerinin saklı olduğu hükmü eklenmiş olsaydı, alacaklıların zarar görmemesi sağlanmış olurdu. Ancak şu haliyle, sahtelik iddiaları hakkında hem Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve hem de İcra ve İflâs Kanunu birer genel kanun olmaları nedeniyle, yeni kanun ya da sonraki kanun durumunda bulunan HMK m. 209/1 423 Doktrinde bu görüş, HMK m. 209/1 ile İİK m. 170/1 arasında özel hüküm- genel hüküm ilişkisi bulunmadığı, her ikisinin de kendi düzenleme alanlarında özel hüküm niteliğindeki düzenlemeler olduğu ileri sürülerek eleştirilmiştir (Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2014), 429). Ayrıca, İİK nın özel kanun olduğu kabul edilecek olursa, imza sahteliği yazı sahteliği ayrımı yapılmayarak, imza sahteliğine dayalı iddialar hakkında olduğu gibi, imza inkârı dışındaki sahtelik iddiaları hakkında da HMK nın 209/1 maddesinin değil, İİK nın 168/1-5, 169, 169/a maddelerinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür (UYAR, Teminatsız Durdurma, s. 493). 424 Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 426 vd; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 177, Uyar, (Teminatsız Durdurma), 515, 516; Uyar, (2012), 207.

103 85 hükmünün öncelikle uygulanması ve bunun sonucu olarak da ne İİK m. 72 ve ne de İİK m. 169a ve 170 hükümlerinin (kambiyo senetlerine dayalı takiplerde) sahtelik iddiasının ileri sürüldüğü durumlarda, uygulanmasının düşünülmemesi gerekir. Belirtilen nedenlerle, sahtelik iddiasının ileri sürüldüğü gerek borca itirazlarda (İİK m. 168/5, 169, 169a) gerekse imzaya itirazlarda (İİK m. 168/4, 170) sahtelik iddiasının icra takibine etkisinin, HMK m. 209/1 çerçevesinde değerlendirilmesi yasa tekniğine daha uygun olacaktır. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, takibin dayanağını oluşturan senede ilişkin imza sahteliğinde bulunulması halinde, HMK m. 209 a göre mi yoksa, İİK m. 170 e göre mi değerlendirme yapılacağı konusunda doktrindeki tartışmaların yanı sıra, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesi arasında da görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, eski içtihatlarından dönerek yeni kararlarında HMK m. 209 daki düzenlemenin kambiyo senetlerinde imzaya itirazın sonucunu düzenleyen İİK m. 170 hükmü karşısında genel hüküm olduğunu ve imza sahteliği iddiası halinde icra takibinin durmayacağını içtihat etmiştir 426. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, senedin sahteliğinin incelenmesine ilişkin olarak, HMK. 209/1 i kapsamı itibariyle ikiye ayırmıştır. Bunlardan birincisi senetteki imzanın inkâr edilmesi, diğeri ise yazının inkârıdır. Yüksek mahkeme kararını şu şekilde açıklamıştır: Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibinde imzaya itiraz, İcra ve İflâs Kanunu nun 170 inci maddesinde açıkça düzenlenmiştir. İcra ve İflâs Kanunu, icra takip hukuku açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre özel kanun olup, takip hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda öncelikle İcra ve İflâs Kanunu hükümlerinin, bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda ise anılan kanuna aykırılık teşkil etmemek koşuluyla genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir. Buna göre, imzanın inkârı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında, HMK m. 209 a göre özel bir hüküm olan İİK nın 170. maddesi uygulanacaktır. İmzanın inkârı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında genel nitelikte olan 6100 Sayılı HMK nın 209 uncu maddesinin uygulama yeri yoktur. İmzaya itiraz hakkında uygulanması gereken İİK nın 170 inci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca satış dışında hiçbir takip işlemi durmaz. Buna karşılık, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibinde, HD. T , E. 2012/19755, K. 2012/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

104 86 yazının sahteliği konusunda, İİK da özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, sorunun çözümü için 6100 Sayılı HMK nın 209 uncu maddesinin uygulanması gerekir. Sahtelik iddiasının imza inkârı dışındaki bir nedene dayanması halinde, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 209 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının amir hükmü gereği icra takibi olduğu yerde durur. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ise 12. Hukuk Dairesinden farklı olarak, HMK m. 209 un uygulanması bakımından senedin kambiyo senedi olup olmaması arasında bir fark gözetmemekle birlikte, sahtelik iddiası veya davasının söz konusu olması halinde, İİK m. 72 nin değil, HMK m. 209/1 hükmünün uygulanacağına karar vermiştir 427. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi nin kararı ise şu şekildedir: Dava, davacının keşidecisi olduğu davalı emrine düzenlenen keşide tarihli vadeli TL lik bononun tahrif edilerek TL haline getirildiği, bu nedenle TL lik kısım için borçlu olunmadığının tespiti ile dava kesinleşinceye kadar 6100 sayılı HMK gereğince teminatsız tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece tensiple birlikte HMK nın 209 ve devamı maddelerindeki koşullar oluşmadığından davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine, İİK nın m. 72/3 hükmü uyarınca yüzde onbeş teminat karşılığında icra veznesine girecek paranın alacaklısına ödenmemesi şeklinde tedbir kararı verilmiş, bu ara kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Bonoda tahrifat iddiası bulunduğundan, HMK nın 209 uncu maddesindeki hüküm uyarınca tedbir kararı verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, İİK nın 72 nci maddesinin 3 üncü fıkrasına dayanılarak tedbir kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Yargıtay ın farklı dairelerinden farklı içtihatların çıkması hukuki güvenlik ilkesinin bir alt unsuru olan istikrarlılık ile çelişmektedir 428. Hukuki istikrar, mahkeme kararlarının da istikrarlı olmasını gerektirir 429. Hukuk düzeninde istikrarın sağlanabilmesi için mahkeme kararlarının diğer kararlarla ve kendi içinde tutarlı olması gerekmektedir 430. Ancak görüldüğü üzere, aynı konu hakkında Yargıtay daireleri farklı düşünmekte ve birbirinden farklı kararlar vermektedir. Bu durum HD, , E. 2012/3644, K. 2012/8311. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 428 Aynı yönde bkz. Ermenek, (2013), Mahkeme kararları açısından istikrar hakkında bkz. Köküsarı, (2015), 116 vd. 430 Köküsarı, (2015), 117, 118.

105 87 hukuki istikrarın bozulmasına neden olduğu için hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında, benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileri arasındaki içtihat farklılıklarının tek başına adil yargılanma hakkını ihlâl etmediğini kabul etmiştir 431. Yargıtay daireleri arasındaki görüş ayrılığı, istikrarlılığın bozulmasının yanı sıra hukuki güvenlik ilkesinin öngörülebilirlik unsurunun da ihlâl edilmesine neden olmaktadır. Hukuki öngörülebilirlik, bireylerin kuralları ve bunların sonuçlarını önceden tahmin ederek davranışlarını ona göre ayarlamalarını sağlar 432. Hukuki öngörülebilirliğin tam olarak gerçekleştirilebilmesi için mahkeme kararlarının da öngörülebilir olması gerekir 433. Ancak Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Daireleri nin farklı içtihatlarının olması uygulamada tereddütlere neden olmaktadır. Diğer bir ifade ile öngörülebilirlikten uzaktır. Bu durum hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle yapılması gereken, içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmek 434 veya bu konuda açık bir yasal düzenleme yapmaktır Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Mal ve Alacaklarının Haczi Genel olarak İcra ve İflâs Kanunu nun 89 uncu maddesinde borçlunun üçüncü kişilerde bulunan, alacak, mal ve haklarının haczi düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin temelinde, üçüncü kişinin elinde bulunan ve borçluya ait olan mal, alacak ve hakların koruma altına alınması amacı yatmaktadır 435. Ancak uygulamada bu maddeye bağlı olarak pek çok sorun ortaya çıkmıştır. 538 sayılı Kanunun 431 Öte yandan benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileri arasındaki içtihat farklılıkları tek başına adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi, derece mahkemeleri veya temyiz mercilerinin, uyuşmazlıklara ilişkin olarak, tarafların talepleri ve delilleri arasındaki yorum farklılıkları da tek başına adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde kabul edilemez. AYM, T , B.B. No: 2013/2428, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 432 Erdoğan, (2013), Bu konuda bkz. Katoğlu, (2013), 5; Köküsarı, (2015), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Yavaş, M. (2005). Borçlunun Üçüncü Şahıslardaki Mal, Hak ve Alacaklarının Haczi. İstanbul: Arıkan Yayıncılık, 97; İyilikli, A. C. (2012). Haciz İhbarnameleri. Ankara: Yetkin Yayınları, 308; Akil, C. (2013). Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Mal ve Alacaklarının Haczi. Ankara: Yetkin Yayınları, 166; Postacıoğlu, İ. E. (1979). Borçlunun Üçüncü Şahsa Karşı Alacaklarının Haczi İle İlgili Bazı Problemler. BATİDER, 10 (1-4), 358; Kuru, B. (2002). Bankalardaki Mevduatın ve Diğer Alacakların Haczi. (2. Baskı). Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, 59; Bulut, U. (2013). İcra Hukukunda Ödeme Yerine Alacakların Devri. Ankara: Adalet Yayınevi, 74.

106 88 kabulünden önce, üçüncü kişiye bir kez haciz ihbarnamesi gönderilmekteydi. Üçüncü kişi, süresi içinde haciz ihbarnamesine itiraz etmezse, icra dairesine ödeme yapmak veya yedinde sayılan malı teslim etmek zorunda kalıyordu. Alacaklının, üçüncü kişinin ihmâlinden yararlanarak haksız yere ihbarname gönderilmesini istemesi, üçüncü kişi hakkında çok ağır sonuçlara sebep olmaktaydı 436. Üçüncü kişilerin haklarının ihlâl edildiğine yönelik şikâyetlerin artması üzerine, 538 sayılı Kanunla İcra ve İflâs Kanunu nun 89 uncu maddesinde bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerle, haciz ihbarnamesi sayısı önce ikiye, daha sonra 4949 sayılı Kanunla üçe çıkarılmış ve üçüncü kişilerin haklarının korunması amaçlanmıştır Haciz İhbarnameleri Borçlunun hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senede dayanmayan alacak veya sair talep hakkının veya üçüncü şahıs elindeki malının haczedilmesi halinde icra memuru, 89 uncu maddeye göre üçüncü kişiye bir haciz ihbarnamesi gönderir. Birinci haciz ihbarnamesinde, ihbarnamede gösterilen alacağa haciz konulduğu, üçüncü kişinin bu borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceği, takip borçlusuna yapılan ödemenin olmayacağı veya istenen taşınır bir mal ise üçüncü kişinin, bu taşınır malı icra dairesine teslim etmesi, aksi takdirde bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağı bildirilir (İİK m. 89/1). Ayrıca haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmesi, itiraz etmemesi durumunda malın yedinde veya borcun zimmetinde sayılacağı üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesi ile bildirilir (İİK m. 89/3). İcra ve İflâs Kanunu madde 89 da üçüncü kişiye itiraz hakkı tanınması, üçüncü kişinin kötü niyetli alacaklılara karşı korunması amacının gerçekleşmesini sağlamaktır 438. Üçüncü kişi, borcu olmadığı, malın yedinde bulunmadığı, haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borcun ödendiği, kusuru olmaksızın telef olduğu, malın borçluya ait olmadığı, malın kendisine rehnedilmiş olduğu gibi bir iddiada 436 Üstündağ, S. (1991). İcra ve İflâs Kanununun 89. Maddesi Üzerine. İBD, 65 (1-2-3), Tunçomağ, K. (1993). Üçüncü Kişilerdeki Alacakların Haczinin (İİK 89 un) Doğurduğu Sorunlar. İBD, 68 (7-9), 452; Arslan, R. (1974). Borçlunun Üçüncü Kişilerde Bulunan Mal ve Alacaklarının Haczi. Dr. A. Recai Seçkin e Armağan, 92; Üstündağ, (1991), Yavaş, (2005), 20.

107 89 ise, bu itiraz nedenlerinden 439 bir veya bir kaçına dayanarak sözlü veya yazılı olarak itirazda bulunabilir (İİK m. 89/2). Üçüncü kişi, itirazını posta yoluyla bildirmek isterse, yedi günlük itiraz süresi içerisinde dilekçenin postaya verilmiş olması, itiraz edildiğinin kabulü bakımından yeterlidir 440. Üçüncü kişinin kendisine haciz ihbarnamesi tebliğ edilmesinden itibaren 7 gün içinde itiraz etmesi üzerine takip durur. Bunun üzerine, artık kendisine ikinci veya üçüncü haciz ihbarnamesi gönderilmez 441. Ancak uygulamada üçüncü kişiye gönderilen haciz ihbarnamesine süresi içinde itiraz edildiği halde, farklı nedenlerle yeniden haciz ihbarnamesi gönderilmektedir. Böyle bir durumda üçüncü kişi itiraz etmek zorunda olmadığı gibi, itiraz etmemesi borcun zimmetinde sayılması sonucunu doğurmaz 442. Zira bunun aksinin kabul edilmesi, üçüncü kişinin sürekli haciz ihbarnamesi tehdidi altında olmasına ve üçüncü kişi bakımından öngörülemeyen durumların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Bu durumun ise, hukuki güvenlik ilkesinin öngörülebilirlik unsurunu ihlâl ettiği açıktır. Bu nedenle üçüncü kişinin haciz ihbarnamesine itiraz etmesi ile cevap verme yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilmektedir 443. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanmaması, haciz ihbarnamesine karşı sessiz kalması da mümkündür. Bu durumda birinci haciz ihbarnamesinde gösterilen miktarda borcu olduğunu veya malın yedinde olduğunu kabul etmiş sayılır (İİK m. 89/3) 444. Ancak belirtmek gerekir ki, böyle bir durumda üçüncü kişi için tehlike henüz doğmuş değildir. Zira üçüncü kişinin birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemesi üzerine, borcun kabul edildiğine ilişkin karine, kesin bir karine İİK m. 89/2 de belirtilen itiraz sebeplerinin tahdidi olmadığı, örnek niteliğinde olduğu hakkında bkz. (Kuru, (2002), 80; Kuru, B. (2003). İcra ve İflâs Kanunu nun 89. Maddesinde Yapılan Değişiklikler. Bankacılar Dergisi, (47), 69; Üstündağ, (2000), 241; Uyar, T. (1981). Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki (Kıymetli Evraka Bağlanmamış Olan) Mal, Hak ve Alacaklarının Haczi (Alacakların Haczi). DEÜHFD, Y. 2, (2), 215; Yavaş, (2005), 79; İyilikli, (2012), 38; Akil, (2013), 87). 440 Kuru, (2002), 36; Yavaş, (2005), 76; İyilikli, (2012), 34; Akil, (2013), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 219; Kuru, (2013), 469; Kuru, (1988), 745; Uyar, (Alacakların Haczi), 215; Yavaş, (2005), 69; İyilikli, (2012), 51, 66; Akil, (2013), 98, Kuru, (2002), 41; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 218; Yavaş, (2005), Yavaş, (2005), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 219; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 255; Kiraz, T. Ö. (2013). Medeni Yargılama Hukukunda İkrar. (2. Baskı). Ankara: Bilge Yayınevi, 192; Kuru, (2013), 469; Kuru, (2002), 42; Arslan, (1974), 102; İyilikli, (2012), 52; Bulut, (2013), Yavaş, (2005), s. 61. İİK m. 89, f. 3, Cüm. 1 teknik anlamda adi kanuni karine teşkil etmektedir. Adi kanuni karineler aksi ispat edilebilen karinelerdir.

108 90 değildir 446. Birinci haciz ihbarnamesine itiraz edilmemesi üzerine üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesi tebliğ edilir. Üçüncü kişinin bu haciz ihbarnamesine de itirazda bulunması mümkündür (İİK m. 89/3, Cüm. 2) 447. Üçüncü kişi, ikinci haciz ihbarnamesine itiraz etmese bile, kendisine üçüncü bir bildirim yapılır ve menfi tespit davası açma imkânı verilir. Bu bildirimlerin esas amacı, üçüncü kişiye hakkında başlatılan fer î takibi hatırlatmaktır 448. Üçüncü kişinin birinci ve ikinci haciz ihbarnamesine karşı sessiz kalması ve menfi tespit davası açmamasının sonuçları ağır olduğundan, üçüncü kişiye yapılacak bildirimlerin Tebligat Kanunu hükümlerine uygun yapılması ve bildirilmesi gereken hususların eksiksiz olması gerekir. İcra ve İflâs Kanunu nun 89 uncu maddesinde ve İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliğinin 42 nci, 43 üncü ve 44 üncü maddelerinde üçüncü kişiye gönderilecek ihbarnamelerde hangi hususların yer alacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, üçüncü kişinin korunmasını sağlamaktır 449. Bu nedenle Kanunda ve Yönetmelikte belirtilen hususların üçüncü kişiye tam olarak bildirilmesi ve ihbarnamelerin gönderilmesinde basılı örneklerin 450 kullanılması üçüncü kişinin savunma hakkını kullanabilmesi bakımından önemlidir. Bu nedenle, haciz ihbarnamelerinde belirtilmesi gereken hususlarda eksiklik bulunması halinde, üçüncü kişinin haciz ihbarnamesine karşı sessiz kalması, üçüncü kişinin borçlu olduğu yönündeki kanuni karinenin uygulanmasına olanak vermez 451. Görüldüğü üzere üçüncü kişi, alacaklı ve borçlu arasındaki asıl takibin tarafı olmasa da, İİK m. 89 un uygulanması ile fer î takibin tarafı haline getirilmektedir 452. Alacaklı ve borçlunun icra takibi yapabilme olanağına sahip olduğu halde bu yola başvurulmayacağına ilişkin kendi aralarında sözleşme yapmaları mümkün olmasına rağmen; üçüncü kişinin asıl borç ilişkisinin diğer tarafı ile böyle bir sözleşme yapması mümkün değildir. Yapsa dahi alacaklıya karşı bunu ileri 446 Kuru, (Değişiklikler), 64; Kuru, (2013), 469; Kuru, (2002), Kuru, (2013), Akil, (2013), Yavaş, (2005), Birinci haciz ihbarnamesinde örnek 20 nolu, ikinci haciz ihbarnamesinde örnek 21 nolu ve üçüncü haciz ihbarnamesinde örnek 21a nolu basılı kağıdın kullanılması zorunludur (İİK Yön. m. 19). 451 Kuru, (2002), 24; Yavaş, (2005), 38; İyilikli, (2012), Ermenek, İ. (2014). İcra ve İflâs Kanunu Madde 89/4 e Göre Açılan Tazminat Davalarının Hukuki Analizi (Hukuki Analiz). Prof. Dr. Ejder YILMAZ a Armağan, Ankara: Yetkin Yayınları, C. 1, 887.

109 91 süremez. Bu düzenleme nedeniyle üçüncü kişi, asıl borç ilişkisinin borçlusuna göre, maddi hukuk bakımından daha ağır bir durumla karşı karşıya kalmaktadır 453. Bu nedenle alacaklıya doğrudan üçüncü kişiye müracaat etme imkânı veren bu düzenleme karşısında, üçüncü kişinin hukuki güvenliğinin korunması gerekir. Kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için üçüncü kişiye haciz ihbarnamesi gönderilmekte ve bu ihbarnameye karşı harekete geçmesi için kamusal bir yükümlülük yüklenmektedir 454. Üçüncü kişi ile icra dairesi arasında kamusal bir ilişkinin kurulmasıyla üçüncü kişi bakımından belirsizlikler ortaya çıkmaktadır 455. Bilindiği üzere alacaklının borçluya karşı ilâmsız icra takibi yapabilmesi için elinde herhangi bir belge olması gerekmediği gibi gerçekten alacaklı olup olmadığının tespit edilmesi de gerekmez. İşte bu noktada üçüncü kişinin hukuki güvenliği ihlâl edilme tehlikesi altındadır. Zira borçlunun ihmâli sonucunda borçlu hakkında takip kesinleşmiş olabilir. Gerçekte maddi hukuk bakımından alacaklının alacaklı olup olmadığı üçüncü kişi bakımından belirli değildir. Bu noktada, üçüncü kişi ile takibin borçlusu arasındaki hukuki ilişki geçersiz olabileceği gibi üçüncü kişinin takip borçlusuna borcu olup olmadığı çekişmeli de olabilir. Böyle bir durumda üçüncü kişi bakımından başka bir belirsizlik ortaya çıkmaktadır 456. Bu nedenle üçüncü kişinin zarar görmemesi ve hukuki güvenliğinin korunabilmesi için, alacaklının, borçludan bir alacağı olup olmadığının tespit edilmesi daha uygun olur. Zira alacaklının üçüncü kişiye karşı haciz ihbarnamesi göndertmesi, borçlu hakkındaki takibin kesinleşmesi ile mümkün olacaktır. Ayrıca üçüncü kişinin takip borçlusuna borcu olup olmadığı tespit edilerek haksız şekilde takibe maruz kalmasının engellenmesi, takibe maruz kalmışsa kendisini etkili bir şekilde savunabilmesi için imkânlar tanınması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir Üçüncü Kişinin Gerçeğe Aykırı Şekilde Haciz İhbarnamesine İtiraz Etmesi Üçüncü kişinin gerçeğe uygun olmayan şekilde, haciz ihbarnamelerine itiraz etmesi ihtimâli bulunmaktadır. Böyle bir durumda alacaklı, mahkemede alacak 453 Ermenek, (Hukuki Analiz), Ermenek, (Hukuki Analiz), Ermenek, (Hukuki Analiz), Ermenek, (Hukuki Analiz), Tunçomağ, (1993), 450.

110 92 davası açabileceği gibi, İİK m. 89/4 e göre üçüncü kişinin itirazının aksini ispat etme yoluna da gidebilir 458. Nitekim Kanun da buna ilişkin düzenleme yer almaktadır. İcra ve İflâs Kanunu madde 89/4 de, üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz ederse, alacaklı, üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek üçüncü şahsın 338 inci maddenin 1 inci fıkrası hükmüne göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahkûm edilmesini isteyebilir. İcra mahkemesi, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere üçüncü kişinin haksız çıkması durumunda, ceza sorumluluğu ve tazminat sorumluluğu olmak üzere iki yaptırım öngörülmüştür. Bu hükmün amacı, üçüncü kişinin borçlu olduğu halde veya mal yedinde bulunduğu halde haksız olarak itirazda bulunmasını önlemektir 459. Üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanı İcra ve İflâs Kanunu nda suç olarak düzenlenmiştir. Üçüncü kişinin 338 inci maddenin 1 inci fıkrasına göre cezalandırılabilmesi için haciz ihbarnamesinde belirtilen hususlar hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunması ve kasıtlı olarak hareket etmesi gerekir 460. Bu suçun taksirle işlenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir 461. Doktrinde 462 üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunurken kasıtlı olduğunun kabul edilmesi için borçlu olduğunu ve borcun miktarını bilmesi gerektiği, bu nedenle likit olmayan alacaklar bakımından gerçeğe aykırılığın suç oluşturmayacağı ifade edilmiştir. Üçüncü kişinin cezalandırılması hususunun hukuki güvenlik ilkesine aykırı olup olmadığını değerlendirmek gerekmektedir. Doktrinde 463, ceza tehdidi altında beyanda bulunmanın, üçüncü kişinin hakkından zorunlu olarak feragat etmesine neden olabileceğinden dolayı savunma hakkını ihlâl ettiği ileri sürülmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, üçüncü kişi kanunda düzenlenen bir suç dolayısıyla cezalandırılmaktadır. Ayrıca bu suçun oluşabilmesi ve üçüncü kişinin 458 Kuru, (2002), 85; Kuru, (2013), 480; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 170; Yavaş, (2005), 61, 94; Akil, (2013), Postacıoğlu, (1979), 356, Kürtül, M. (2012). İcra ve İflâs Suçları. Ankara: Gökçe Ofset Matbaacılık, 251; Ermenek, (Hukuki Analiz), Ermenek, (Hukuki Analiz), Postacıoğlu, (1979), Postacıoğlu, (1979), 360.

111 93 cezalandırılabilmesi için üçüncü kişinin kasıtlı olması gerekir. Üçüncü kişi ihmâli nedeniyle gerçeğe aykırı beyanda bulunmuş olsa bile cezalandırılmayacaktır. Bununla birlikte, haciz ihbarnamesine vekil aracılığıyla itiraz edilmesi de üçüncü kişinin cezalandırılmasına engel olacaktır. Üçüncü kişinin böyle bir durumda cezalandırılmaması cezaların şahsiliği ilkesinden kaynaklanmaktadır 464. Bu nedenle burada savunma hakkının ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edildiğini kabul etmek söz konusu değildir. Alacaklı açmış olduğu davada üçüncü kişinin cezalandırılmasının yanı sıra tazminata karar verilmesini de isteyebilir. Üçüncü kişiye karşı açılan bu davanın hukuki sebebi haksız fiildir 465. Alacaklı, tazminat talep edebilmek ve üçüncü kişinin cezalandırılmasını isteyebilmek için, beyanın gerçeğe aykırı olduğunu ispat etmek zorundadır (İİK m. 89/4) 466. Alacaklı üçüncü kişinin beyanının aksini ispatlayamazsa ceza ve tazminat davaları reddedilir 467. Üçüncü kişinin haciz ihbarnamesine itiraz etmesi ve alacaklının üçüncü kişinin beyanının aksini ispat etmesi üzerine alacaklı, gerçeğe aykırı beyan nedeniyle uğramış olduğu zararın tazmin edilmesini talep etmektedir 468. Alacaklının açtığı dava sırasında borçluya ait diğer mallar haczedilip satılmış ise, üçüncü kişinin sorumlu olduğu tazminatın kapsamına gecikmeden doğan faiz kaybı dâhil olacaktır 469. İcra ve İflâs Kanunu, alacaklının tazminat talebinde bulunabilmesi için zararını ispat etmesi şartını aramamıştır 470. Ancak belirtmek gerekir ki, alacaklının davranışı haksız fiil olarak nitelendirildiğine göre, alacaklı bu talepte bulunabilmek için, üçüncü kişinin beyanı nedeniyle zarara uğradığını ispatlamalıdır 471. Ayrıca alacaklının tazminat isteyebilmesi için haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği tarihte, üçüncü kişiden talep edilebilecek kesin nitelikte bir alacağın bulunması gerekir 472. Kesin nitelikte olmayan ve taraflar arasında çekişmeli olan alacaklardan dolayı, üçüncü kişinin 464 Akil, (2013), 186. Aksi yönde bkz. İyilikli, (2012), 127, Kuru, (2002), 90; Kuru, (1988), 735; Postacıoğlu, (1979), 357; Postacıoğlu, (1969), 425; Yavaş, (2005), 104; İyilikli, (2012), 109. Aksi yönde bkz. Ermenek, (Hukuki Analiz), Belgesay, (1954), 213; Gürdoğan, (1970), 84; Akil, (2013), Kuru, (2002), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 220; Postacıoğlu, (1979), 363; Ermenek, (Hukuki Analiz), 895; Yavaş, (2005), 107; İyilikli, (2012), Postacıoğlu, (1969), 428; Kuru, (2002), 100; Kuru, (2013), 484; İyilikli, (2012), 121; Akil, (2013), Ermenek, (Hukuki Analiz), Postacıoğlu, (1979), 365; Uyar, (Alacakların Haczi), 216; Ermenek, (Hukuki Analiz), Akil, (2013), 193.

112 94 gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu söylenemez 473. Bununla birlikte yalan beyan dolayısıyla zarar meydana gelmemişse üçüncü kişinin tazminattan sorumluluğu söz konusu olmamalıdır 474. Borçluya ait olan mallar haczedilmiş ancak henüz paraya çevrilmemiş ve borçlu hakkında aciz vesikası düzenlenmemişse alacaklının somut bir zararı söz konusu değildir 475. Zira alacaklı borçluya karşı takibe devam etmektedir ve bu şekilde alacağına kavuşması mümkündür. Buna rağmen alacaklının zarara uğradığının kabul edilmesi, üçüncü kişinin malvarlığına haksız şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurur. Ayrıca bu durumda alacaklının menfaatlerinin daha üstün tutulması söz konusu olacağı için bu durum, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Buna karşılık borçluya ait haczedilecek hiçbir malvarlığı bulunmuyorsa, üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanı dolayısıyla alacaklı alacağına geç ulaşacağı için alacaklının zarara uğradığında şüphe yoktur Menfi Tespit Davası Birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmediği için borç zimmetinde sayılan üçüncü kişi, üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğ edilmesinden itibaren onbeş gün içinde, ya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeli veya zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeli ya da genel mahkemede menfi tespit davası açmalıdır (İİK m. 89/3). Üçüncü kişinin üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğ edilmesinden itibaren onbeş gün içinde menfi tespit davası açmaması durumunda, borcun zimmetinde sayılması kesinleşir 476. Bunun üzerine, üçüncü kişinin zimmetinde sayılan borca yetecek kadar malı ya da parası haczedilir, satılır ve elde edilen para ile takip alacaklısının alacağı ödenir 477. Üçüncü kişi bu süre içinde menfi tespit davası açarsa, menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim etmelidir (İİK m. 89/3). Süresi içinde dava açıldığı halde, dava açıldığına ilişkin belge süresinde icra dairesine teslim edilmemişse icra takibi 473 Akil, (2013), Belgesay, (1954), Ermenek, (Hukuki Analiz), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 256; Yavaş, (2005), 124; Akil, (2013), 117; İyilikli, (2012), Kuru, (2013), 472; Arslan, (1974), 103; Akil, (2013), 117; İyilikli, (2012), 74, 75.

113 95 durmaz 478. Üçüncü kişi zimmetinde sayılan borcu ödemek zorunda kalır 479. Yargıtay da 4949 sayılı Kanun ile m. 89/3 te yapılan değişiklikten önce verdiği bir kararında davanın açıldığına ilişkin belgenin süresi içinde icra dairesine verilmesi kuralını emredici olarak kabul etmiştir 480. Belirtmek gerekir ki bu hükmün bu kadar katı şekilde uygulanması üçüncü kişinin haklarına zarar verebilir. Zira üçüncü kişi, üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren onbeş gün içinde dava açmalı ve yine aynı tarihten itibaren yirmi gün içinde dava açtığına dair belgeyi icra dairesine teslim etmelidir. Üçüncü kişinin onbeşinci gün dava açtığını düşünürsek geriye kalan beş günlük süre içinde belgeyi icra dairesine teslim etmesi oldukça zordur. Bu nedenle belgenin makul bir süre içinde icra dairesine teslim edilmesi yeterli görülmelidir Davada Ödenmesi Gereken Harç Birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmeyen üçüncü kişi, menfi tespit davası açarak, takip borçlusuna bir borcu olmadığının tespitini istemektedir. Alacaklının üçüncü kişiye karşı açacağı dava nisbi harca tabi olmasına rağmen 482, üçüncü kişi maktu harç ödeyerek menfi tespit davası açabilmektedir (İİK m. 89/3 son cüm.). Doktrinde, her iki davanın konusunun para veya parayla ölçülebilir bir hakka yönelik olması nedeniyle, harç yatırmaya ilişkin olarak böyle bir farklılığın bulunmasının, takip alacaklısı bakımından hak arama özgürlüğünün ihlâli anlamına geldiği 483, bu şekilde alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesinin üçüncü kişi lehine bozulduğu ve eşitlik ilkesinin de ihlâl edildiği ileri sürülmektedir 484. Üçüncü kişinin, menfi tespit davasında maktu harç ödeyeceğine ilişkin düzenleme, üçüncü kişiye, kolaylıkla dava açarak iddialarını ispatlama olanağı 478 Gürdoğan, (1970), 84; Yavaş, (2005), 115; İyilikli, (2012), 82; Akil, (2013), Akil, (2013), İİK nın 89/3. maddesi uyarınca 3. şahıs müddeti içinde menfi tespit davası açarsa dava açtığını tevsik eden evrakı aynı müddet içinde icra dairesine ibraz etmeye mecburdur Somut olayda menfi tespit davası açan 3. şahıs kooperatif dava açtığını yasal süre içerisinde icra dairesine belgelemediğinden istemin reddine karar vermek gerekirken, (12. HD , E. 1995/81, K. 1995/481. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır). 481 Aynı yönde bkz. Kuru, (2002), 69; Uyar, (Alacakların Haczi), Yavaş, (2005), Yavaş, (2005), 98, 99; Pekcanıtez, (1997), 44 vd. 484 Pekcanıtez, (1997), 44 vd; Akil, (2013), 129.

114 96 sağlamak amacıyla getirilmiştir 485. Üçüncü kişi, menfi tespit davasını şeklen alacaklıya karşı açmakla birlikte alacaklıya değil, asıl takibin borçlusuna borcu olmadığını ispat etmelidir. Ayrıca üçüncü kişi asıl takibin tarafı olmadığı gibi açtığı bu davada tatmin edilmesi de söz konusu değildir. Bu nedenle söz konusu düzenleme menfaatler dengesine aykırı değil, bilakis menfaatlerin sağlanması açısından daha uygundur. Diğer taraftan eşitlik, hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında söz konusudur 486. Oysa burada üçüncü kişi ile alacaklının statü ve durumları farklıdır. Dolayısıyla üçüncü kişinin menfi tespit davası açarken maktu harç ödemesi, üçüncü kişi ve alacaklı arasında eşitliği ihlâl eden bir durum yaratmaz. Açıklanan nedenlerle söz konusu düzenleme, eşitlik ilkesini ve menfaat dengesini ihlâl etmediğinden hukuki güvenlik ilkesine de bir aykırılık teşkil etmez Takibin Durması Üçüncü kişinin menfi tespit davası açması üzerine, davanın takibe etkisi, İcra ve İflâs Kanunu nun 89/3 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur. Menfi tespit davasında verilen hükmün temyiz edilmesi halinde de, bu sürenin sonuna kadar beklemek gerekecektir 487. Bu nedenle, üçüncü kişi, menfi tespit davasında verilen hüküm kesinleşinceye kadar ödemede bulunmak veya elindeki malı teslim etmek zorunda değildir 488. Doktrinde, bu düzenleme, üçüncü kişinin menfaatinin alacaklının menfaatinden üstün tutulduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir 489. Kanaatimizce düzenlemenin bu şekilde olması menfaatler dengesine daha uygundur. Zira menfi tespit davası sonucunda verilen karar kesinleşmeden üçüncü kişinin gerçekten borçlu olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca üçüncü kişinin menfi tespit sayılı Kanun un hükümet gerekçesi. 486 AYM , E. 1999/7, K. 1999/31, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 487 Yavaş, (2005), Kuru, (2002), sayılı Kanun değişikliğinden önce İİK m. 89 f. 3 te Bu halde, üçüncü şahıs dava neticesine kadar zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslim etmeye zorlanamaz şeklinde bir hüküm bulunmaktaydı. Bu hükümde yer alan dava neticesine kadar ifadesinin dava sonunda verilen kararın kesinleşmesi şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağı açık değildi. Ancak yeni düzenleme ile bu belirsizlik ortadan kaldırılmış ve üçüncü kişinin malı teslim etmesinin veya ödemede bulunmasının menfi tespit davasında verilecek hükmün kesinleşmesi halinde mümkün olabileceği açık bir şekilde belirtilmiştir (Yavaş, (2005), 117, dn. 515). 489 Yavaş, (2005), 118.

115 97 davasını kaybetmesi halinde, üçüncü kişi dava konusu şeyin yüzde yirmisinden az olmamak üzere tazminata mahkûm edilecektir (İİK m. 89/3). Dolayısıyla dava nedeniyle alacaklının bir zararı ortaya çıkmayacaktır. Bu nedenle burada, alacaklının hukuki güvenliğini tehdit eden ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı olan bir durum söz konusu değildir İspat Yükü İcra ve İflâs Kanunu nun 89 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasına göre açılan menfi tespit davası ile 72 nci maddesine göre açılan menfi tespit davasında ispat yükü bakımından farklılık bulunmaktadır. 72 nci maddeye dayanan menfi tespit davasında borcun hiç doğmadığının ileri sürülmesi halinde ispat yükü davalı alacaklıya ait iken, 89 uncu maddenin 3 üncü fıkrasına dayanan menfi tespit davasında ispat yükü üçüncü kişinin üzerindedir 490. Bu davada üçüncü kişi, takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat etmeye mecburdur (İİK m. 89/3). İspat yüküne ilişkin böyle bir farklılığın bulunmasının temelinde, birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz etmeyerek ihmâli davranan üçüncü kişinin, bunun sonuçlarına katlanması gerektiği düşüncesi vardır 491. Ayrıca birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine karşı sessiz kalınmasına bağlı olarak, borcun üçüncü kişinin zimmetinde sayılmasına veya malın yedinde sayılmasına ilişkin kanuni karine, ispat yükünün üçüncü kişide olmasını gerektirmektedir 492. Bununla birlikte üçüncü kişinin aleyhine olan bu durumun biraz daha hafifletilebilmesi ve alacaklı karşısında zayıf duruma düşmemesi için farklı düşünceler de ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre 493, ispat yükü üzerine düşen tarafın ispat zorluğu veya imkânsızlığı içinde bulunması halinde, ispat ölçüsünün düşürülmesi silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir görüşe göre ise 494, bu şekilde açılan bir davada, menfi bir ispat külfeti söz konusu olduğundan dolayı, hukuki işlemlerin ispatına ilişkin kurallar ve özellikle senetle ispat zorunluluğu uygulama alanı 490 Türk, (2006), 304; Üstündağ, (1991), 12; Yavaş, (2005), 118; Akil, (2013), Türk, (2006), Türk, (2006), Atalay, O. (2001). Medeni Usul Hukukunda Menfi Vakıaların İspatı. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, Berkin, (1969), 100.

116 98 bulmaz. İspatın gerçekleştirilebilmesi için tanık, ticari defter kayıtları gibi takdiri delillere başvurulabilir. Üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki menfaat dengesini sağlamak ve üçüncü kişinin durumunu hafifletmek amacıyla açıklama ödevi nden yararlanılabileceği de ifade edilmektedir 495. Haciz ihbarnamesi göndererek bir iddiada bulunan takip alacaklısı iddianın dayanağını oluşturan olguları açıklamalıdır 496. Bu sayede üçüncü kişi, alacaklının açıklaması gereken olguları zaman ve yer itibariyle sınırlandırarak bunların aksini ispatlama olanağına sahip olacaktır 497. Alacaklı bu davada ispat yükü altında olmasa da, vakıaların ispat edilmesi açısından doğruluk ödevine uygun hareket etmelidir 498. Menfi tespit davasında ispat yüküne ilişkin genel kural, ispat yükünün davalı alacaklıda olduğudur. Ancak burada kanun koyucu genel kuraldan ayrılarak ispat yükünü üçüncü kişiye yüklemiştir. Üçüncü kişinin menfi tespit davasında, borçlu olmadığını ispat etmesi oldukça zordur 499. Borçluya karşı hacizden önce borcun bulunması ve ödenmesi halinde, borçlu olunmadığının ispatı bir nebze kolaydır 500. Ancak üçüncü kişi ile borçlu arasında herhangi bir hukuki ilişki olmaması durumunda, bu ilişkinin mevcut olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulacak ve bu masrafların üçüncü kişi tarafından avans olarak ödenmesi gerekecektir 501. Bu durum alacaklının menfaatlerinin üçüncü kişinin menfaatlerine üstün tutulması sonucunu doğurmaktadır. Zira üçüncü kişi asıl takibin tarafı değildir. Alacaklının iddiası üzerine, takibin borçlusuna borcu olmadığını ispat etmek durumunda bırakılmıştır. Bu nedenle ispat yükünün alacaklı üzerinde olması, hayatın olağan akışına daha uygun düşer. Üçüncü kişinin birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine karşı sessiz kalması, onun kasıtlı veya kusurlu olduğunu her zaman göstermez. Zira uygulamada pek çok tebligatın usulsüz olduğu, kimi zaman muhataplarca öğrenilemediği rastlanılan 495 Akil, (2013), Postacıoğlu, (1969), Postacıoğlu, (1969), 424. Doktrinde, menfi vakıaların ispatı, algılanmasındaki ve ispatındaki zorluğundan dolayı, sebepten hareketle ispat, sonuçtan hareketle ispat ve aksi durumun imkânsızlığı yoluyla ispat olarak üç tür ayrıma tabi tutulmuştur. Bu konuda açıklamalar için bkz. Atalay, (2001), 93 vd. 498 Yıldırım, M. K. (1990). Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi. İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, No: 84, Kuru, (2002), 73; Üstündağ, (1991), 10; Uyar, (Alacakların Haczi), 212; Akil, (2013), 136; İyilikli, (2012), 86; Yavaş, (2005), Üstündağ, (1991), Postacıoğlu, (1969), 424; Üstündağ, (1991), 10.

117 99 durumlar arasında yer almaktadır. Bu noktada kanun koyucu her ne kadar ispat yükünü üçüncü kişiye yüklese de, menfi vakıaların ispatının zorluğu ve dava sonucunda üçüncü kişinin düşeceği ağır durum dikkate alındığında, bütün hususların üçüncü kişi tarafından ispatının beklenmesi hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Zira asıl takibin borçlusu tarafından açılan menfi tespit davasında dahi ispat yükü alacaklı üzerinde olmasına rağmen, takibin tarafı olmayan üçüncü kişiye ispat yükünün yüklenmesi menfaat dengesini ihlâl etmektedir. İspat yükünün yerine getirilmesinde üçüncü kişinin niteliği de önem taşımaktadır. Üçüncü kişinin banka olması durumunda ispatın yerine getirilmesi oldukça kolaydır. Buna karşılık üçüncü kişi bir gerçek kişi ise ispat yükünü yerine getirmek çoğu zaman çok zordur. Bu nedenle kanaatimizce menfi tespit davalarında ispat yüküne ilişkin genel kural burada da uygulanmalıdır. İspat yükünün alacaklıda olması menfaat dengesine daha uygun düşmektedir. Zira üçüncü kişinin banka olması durumunda alacaklı banka kayıtlarına dayanarak iddiasını ispat edebilecektir. Üçüncü kişinin gerçek kişi olması halinde, bir hak iddiasında bulunan alacaklı olduğuna göre iddiasını ispatlaması gereken de alacaklı olmalıdır. Üçüncü kişi ise, elindeki bilgi ve belgeleri teslim etmek ve alacaklının iddialarına karşı açıklama yapmak durumunda olmalıdır Tazminat Menfi tespit davasında üçüncü kişinin haklı çıkması sonucunda üçüncü kişi zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemekten kurtulur. Ancak üçüncü kişi lehine tazminata hükmedilemez 502. Üçüncü kişi, açmış olduğu menfi tespit davasını kaybederse, mahkeme, dava konusu şeyin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere üçüncü kişiyi tazminata mahkûm eder (İİK m. 89/3, Cüm. 6). Bu tazminat, üçüncü kişinin kötü niyetli olarak menfi tespit davası açıp takibi sürüncemede bırakmasını önlemek amacıyla kabul edilmiştir 503. Ayrıca bu şekilde, üçüncü kişinin daha dikkatli olması sağlanacaktır Kuru, (2002), 79; Kuru, (2013), 478; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 257; Uyar, (Alacakların Haczi), 213, 214; Akil, (2013), 154; Yavaş, (2005), 121; İyilikli, (2012), Uyar, (Alacakların Haczi), İyilikli, (2012), 98.

118 100 Üçüncü kişinin menfi tespit davasında haksız çıkması durumunda, Kanunda düzenlenen tazminat dolayısıyla üçüncü kişi, haklı olduğu halde hakkını aramaktan vazgeçebilir 505. Bu nedenle söz konusu tazminat, hak arama ve savunma özgürlüğünün sınırlandırılmasına sebep olmaktadır 506. Ayrıca menfi tespit davasında alacaklının haklı çıkması halinde alacaklı lehine tazminata karar verilmesi, buna karşılık üçüncü kişinin haklı çıkması durumunda üçüncü kişinin lehine tazminata karar verilmemesi, alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesinin alacaklı lehine bozulmasına sebep olmaktadır. Üçüncü kişinin asıl takibin tarafı olmaması ve ispat yükünün kendi üzerinde olması, alacaklıyı üçüncü kişiye göre daha fazla koruduğu için bu durum, üçüncü kişinin hukuki güvenliğini tehlikeye düşürmektedir. Kanunda dava konusu şeyin yüzde yirmisinden aşağı tazminata karar verilemeyeceği belirtilmiştir. Bununla birlikte alacaklının zararı daha fazla ise bunu ispat ederek daha fazla tazminat istemesi mümkündür 507. Dava konusu şeyin yüzde yirmisi oranında tazminata hükmederken alacaklının talepte bulunması ve alacaklının zararının varlığı aranmazken 508 bu orandan daha fazla tazminata karar verilebilmesi için alacaklının zararını ispat etmesi gerekir. Kanaatimizce doğrudan böyle bir oran belirlemek yerine alacaklının zararını ispat ederek zararı oranında üçüncü kişi tazminata mahkûm edilmelidir. Aksine bir durum üçüncü kişinin cezalandırılması sonucunu doğurur. Ayrıca, alacaklının zararının bu orandan daha az olması halinde alacaklı bakımından haksız zenginleşme söz konusu olacağından üçüncü kişinin mülkiyet hakkına da hukuka aykırı şekilde müdahale edilmiş olur. Bu şekilde üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder Üçüncü Kişinin Borçlu Olmadığı Halde Ödeme Yapması Durumunda Başvuru Hakkı Takip sürecinde üçüncü kişiye itiraz imkânı veya menfi tespit davası açma hakkı verilmiş olsa da, buna rağmen, üçüncü kişinin aslında borçlu olmadığı bir 505 Üstündağ, (1990), Üstündağ, (1990), Postacıoğlu, (1966), 838; Yavaş, (2005), 123, Kuru, (2002), 78; Kuru, (2013), 478; Uyar, (Alacakların Haczi), 214; İyilikli, (2012), 98, 99.

119 101 borcu ödemesi söz konusu olabilir. Böyle bir durumda, hak arama özgürlüğünün ve hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak üçüncü kişiye ödediği meblağı geri alabilmek için bir takım imkânlar sağlanmıştır Alacaklıya Karşı Dava Açma Hakkı Üçüncü kişi, borçlu olmadığı halde ödemede bulunmuşsa, 4949 sayılı Kanun değişikliğinden önce alacaklıya karşı dava açamıyordu. Hukuki güvenlik ilkesini, eşitlik ilkesini ve hak arama özgürlüğünü ihlâl eden bu durumun Anayasa ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi ne başvurulmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi, bu durumun hak arama özgürlüğüne 509 ve eşitlik ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir sayılı Kanun değişikliği ile artık üçüncü kişi alacaklıya karşı da dava açma imkânına kavuşmuştur. Üçüncü kişi, borçlu ile kötü niyetli alacaklıya karşı dava açarak ödemek zorunda kaldığı paranın veya teslim ettiği malın iadesini isteyebilecektir (İİK m. 89/5 son cümle). Üçüncü kişinin takip borçlusuna borcu olmadığını bilen veya bilebilecek durumda olan alacaklının üçüncü kişiye haciz ihbarnamesi göndermesine imkân verilmemelidir. Zira İİK m. 89 un amacı, üçüncü kişinin borcu olmadığı halde, takip borçlusunun borcunu ödemesini sağlamak olamaz 511. Alacaklının haksız olarak üçüncü kişiye başvurması, dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırılık teşkil eder 512. Bu düzenleme, alacaklıların kötü niyetli olarak haksız kazanç sağlamasına engel olma amacı taşımaktadır 513. Alacaklı, üçüncü kişinin takip 509 İcra ve İflâs Kanunu'nun 89. maddesiyle kendisine her aşamada değişik haklar tanınan üçüncü kişinin, genel hükümlere göre sadece borçluya karşı dava açabilecek olmasının Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen hak arama özgürlüğünü ortadan kaldıran bir yönü bulunmamakta ise de, 89. maddede belirtilen hakları kullanmayarak aslında borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kalan üçüncü kişinin takip alacaklısına karşı geri verme (istirdat) davası açamaması, hak arama özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olarak kabul edilebilir. Bu sınırlamanın amacı, uyuşmazlıkların uzun süre devam etmesini engellemek olup kamu yararına yöneliktir. Hak arama özgürlüğüne "kamu yararı" amacı ile getirilen bu sınırlama; demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı düşmemektedir, AYM , E. 1999/7, K. 1999/31, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 510 Borçlunun ödemesi gereken borç, üçüncü kişinin mal varlığından ödendiği için sebepsiz (haksız) zenginleşen takip borçlusudur. Alacaklı ise yasanın kendisine tanıdığı haktan yararlanmıştır, haksız zenginleşmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, sebepsiz iktisap davası borçluya karşı açılmaktadır. Takip alacaklısı ile takip borçlusu aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından farklı durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmamasında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur. AYM , E. 1999/7, K. 1999/31, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 511 Tunçomağ, (1993), Tunçomağ, (1993), Yavaş, (2005), 45.

120 102 borçlusuna borcu olmadığını bildiği halde haciz ihbarnamesi göndertmişse, kötü niyetli olarak kabul edilir ve kendisine karşı üçüncü kişi tarafından dava açılabilir 514. Üçüncü kişinin, alacaklıya karşı dava açabilmesi için zarara uğramış olması gerekir 515. Üçüncü kişinin borçlu olmadığı halde icra dairesine ödeme yapması durumunda zarar gerçekleşmiş olmaktadır 516. Somut olaya göre haksız haciz ihbarnamesi gönderilmesi üçüncü kişinin manevi zararına neden olabileceğinden manevi tazminat davası da açılabilmesi mümkündür 517. Üçüncü kişinin, borçlu olmadığı halde ödeme yapması veya malı teslim etmesi halinde alacaklıya karşı dava açabilmesinin birinci şartı, alacaklının kötü niyetli olmasıdır sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, üçüncü kişinin alacaklının kötü niyetli olması halinde ona karşı dava açarak ödediği parayı veya teslim ettiği malı geri isteyebileceği kabul edilmiştir 518. Bu düzenleme hak arama özgürlüğünün sağlanması bakımından olumlu bir gelişmedir. Ancak bu düzenleme ile üçüncü kişinin hukuki güvenliğinin yeteri kadar korunduğunu söylemek zordur. Zira alacaklı kötü niyetli değilse, kendisine karşı, dava açılamayacaktır 519. Alacaklı, üçüncü kişiye başvururken kötü niyetli olmasa dahi, borçlunun üçüncü kişide malı veya alacağı olup olmadığını gerçekten iyi araştırmalıdır. Bu araştırmayı yapmadan üçüncü kişiye haciz ihbarnamesi göndertmiş ve üçüncü kişi bir şekilde borçlu olmadığı halde ödeme de bulunmuşsa alacaklıya karşı dava açabilmelidir. Alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkiye üçüncü kişi yabancıdır. Buna rağmen alacaklı, doğrudan üçüncü kişiye müracaat etme hakkına sahiptir. Takip borçlusu ile üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkiye de alacaklı yabancıdır. Alacaklı bu ilişkide üçüncü kişi durumundadır. O halde üçüncü kişinin de alacaklıya doğrudan başvurabilmesi, hakkını arayabilmesi gerekir. Aksine bir durum eşitlik ilkesini ihlâl edeceği için hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan üçüncü kişiye sadece borçluya karşı dava açma hakkı verilirse, üçüncü kişinin mülkiyet 514 Kuru, (2013), 472; İyilikli, (2012), 147; Yavaş, (2005), 135; Akil, (2013), İyilikli, (2012), 151; Yavaş, (2005), 137; Akil, (2013), Yavaş, (2005), 137; Akil, (2013), Akil, (2013), İyilikli, (2012), 147; Yavaş, (2005), Yavaş, (2005), 132; Bulut, (2013), 73.

121 103 hakkı da zarar görebilir. Zira takip borçlusunun borcunu ödeyecek kadar malı veya parası olmayabilir. Alacaklıya borcunu ödeyemeyen takip borçlusunun, üçüncü kişiye ödeme yapmasına imkân yoktur. Bu tür sakıncalardan dolayı üçüncü kişinin alacaklıya dava açabilmesini sadece kötü niyetli olmasına bağlamak, üçüncü kişi bakımından hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi anlamına gelir Borçluya Rücu Hakkı Menfi tespit davasını kazanamadığı için borcu olmadığı halde ödemede bulunan üçüncü kişi, kötü niyetli olması halinde alacaklıya dava açabilmektedir. Bunun dışında üçüncü kişinin sahip olduğu diğer bir imkân ise, borçluya rücu hakkıdır. Üçüncü kişi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre takibin borçlusuna rücu edebilir 520. Zira kendisine karşı yürütülen takip sonucunda gerçekte borçlu olmadığı bir parayı icra dairesine ödemiş ve bundan dolayı takip borçlusunun pasifinde bir azalma meydana gelmiştir Borçlu ile Kötü Niyetli Alacaklıya Birlikte Dava Açma Hakkı Alacaklı ile borçlunun anlaşarak asıl takibin kesinleşmesini sağlamaları ve ardından borcu olmayan üçüncü kişiye karşı fer i takip başlatmaları mümkündür. Böyle bir durumda, üçüncü kişinin başvurabileceği imkânlar üzerinde, ayrıca durmak gerekmektedir. Üçüncü kişi bu ihtimâlde, alacaklıya karşı haksız fiil hükümlerine göre dava açabilir 522. Borçluya karşı ise, sebepsiz sözleşme hükümlerine göre dava açabileceği gibi, haksız fiil hükümlerine göre de dava açabilir 523. Bu noktada, üçüncü kişi bakımından hakların yarışması söz konusu olmaktadır 524. Üçüncü kişinin kötü niyetli alacaklı ve borçluya karşı birlikte dava açabilmesinin temelinde, alacaklı ve borçlunun anlaşarak üçüncü kişiye zarar vermesinin önüne geçme düşüncesi yatmaktadır Arslan, (1974), 103; Belgesay, (1954), 212; Kuru, (2002), 51; İyilikli, (2012), 135; Akil, (2013), Akil, (2013), 212; İyilikli, (2012), 143; Yavaş, (2005), Yavaş, (2005), Yavaş, (2005), 139; Akil, (2013, İyilikli, (2012), 153; Yavaş, (2005), İyilikli, (2012), 154.

122 Üçüncü Kişinin Elindeki Mallar Açısından İstihkak Davaları Genel Olarak Alacaklının alacağını elde etmesi, çoğu zaman haciz yoluyla gerçekleştirilmektedir. Haczin konusunu ise, borçlunun taşınır ve taşınmaz malları, üçüncü kişilerde bulunan alacakları ve diğer malvarlığı hakları oluşturmaktadır 526. Borçlunun borcundan dolayı haczedilecek mal ve hakların mutlaka borçluya ait olması gerekir. Bu nedenle, üçüncü kişiye ait mal ve hakların, borçlunun borcunu ödemek amacıyla haczedilmesi mümkün değildir 527. Buna karşılık, borçlunun mallarının haczedilebilmesi için haciz sırasında elinde olması zorunlu değildir (İİK m. 85/2) 528. Hacze konu olan malın haciz sırasında borçlunun elinde olmaması, üçüncü kişinin elinde olması, o malın haczedilmesine engel değildir. Ancak belirtmek gerekir ki, üçüncü kişinin elinde haczedilen mallar her zaman borçluya ait olmayabilir. Borçluya ait olduğu sanılan ve haczedilen malların üçüncü kişiye ait olması ihtimâli bulunmaktadır. Borçluya ait olduğu iddiasıyla haczedilen mallar üzerinde üçüncü kişinin de hak iddiasında bulunması durumunda, üçüncü kişiye hakkını arama imkânı verilmesi, hukuk devletinin ve hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle üçüncü kişilere, kendisine ait olan malların haczine engel olabilmeleri ve haklarını savunabilmeleri için hacizde istihkak davaları düzenlenmiştir Üçüncü Kişinin İstihkak İddiasında Bulunması İcra ve İflâs Kanunu na göre, icra müdürü haczi yapıp yapmama konusunda takdir yetkisine sahip değildir. Alacaklı veya borçlu tarafından, üçüncü kişinin elinde bulunan taşınır bir malın borçluya ait olduğunun iddia edilmesi üzerine, icra müdürü bu malları da haczeder 529. Üçüncü kişi de, hacizli mallar üzerinde istihkak iddiasını ileri sürebilir. Üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması, söz konusu 526 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 239; Kuru, (2013), 426; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 136; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 209; Karslı, (2014), 280; Atalay, O. (2005). Taşınırların Üçüncü Kişiler Elinde Haczi Ve Muhafaza Altına Alınması. MİHDER, (1), Postacıoğlu, (1969), 350; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 459; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 136; Karslı, (2014), 318; Aslan, (İstihkak), 21; Atalay, (2005), Arar, (1944), 220; Gürdoğan, (1970), 75; Karslı, (2014), 318; Karataş ve Ertekin, (1998), 21; Aslan, (İstihkak), Kuru, (2013), 573; Karslı, (2014), 318; Aslan, (İstihkak), 498.

123 105 malın haczedilmesine engel olmaz. Hacze konu olan mallar üzerinde üçüncü kişi mülkiyet hakkı iddiasında bulunsa bile icra müdürü, haczi gerçekleştirmek zorundadır 530. Zira icra müdürünün malın borçluya ait olup olmadığını araştırma görevi bulunmamaktadır 531. İcra müdüründe dış emarelere göre malın borçluya ait olduğu konusunda bir kanaat oluşursa 532 haciz gerçekleştirilecektir 533. Üçüncü kişi haciz sırasında elinde bulunan malın kendisine ait olduğunu ileri sürebilir. Üçüncü kişi malın borçluya değil de kendisine ait olduğunu iddia ediyorsa, haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde (İİK m. 96/III) istihkak iddiasında bulunmalıdır. Aksi halde malın borçluya ait olduğunu kabul etmiş sayılır ve hacizli mal satılarak paraya çevrilir 534. Üçüncü kişinin kendi elinde haczedilen taşınır mallar üzerinde istihkak iddiasında bulunması üzerine icra müdürü, bu iddiayı haciz tutanağına yazar (İİK m. 102/I) 535. Daha sonra üçüncü kişiye karşı icra mahkemesinde istihkak davası açması için alacaklıya, yedi günlük süre verir (İİK m. 99). Verilen bu süre içerisinde alacaklı, üçüncü kişiye karşı istihkak davası açmazsa, üçüncü kişinin iddiasını kabul etmiş sayılır. Alacaklı tarafından dava açılması halinde dava sonuçlanıncaya kadar, hacizli malın satışı yapılamaz (İİK m. 99). Dava sonucunda verilen hükmün kesinleşmesine kadar icra takibine devam edilemez. Bu konuda icra mahkemesinin bir karar vermesi gerekli değildir Haczedilen Malların Muhafaza Altına Alınması Üçüncü kişinin elinde haczedilen mallar üzerinde, üçüncü kişi tarafından mülkiyet hakkı iddiasında bulunulması durumunda, bu malların muhafaza altına alınıp alınamayacağı hususu üzerinde ayrıca durmak gerekir sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, üçüncü kişinin elinde haczedilen ve üzerinde istihkak iddiasında bulunulmuş malların muhafaza altına alınmaması, alacaklının muvafakatına ve ayrıca üçüncü kişinin kabulüne bağlanmıştı. Bu durum 530 Postacıoğlu, (1969), 351; Aslan, (İstihkak), 248; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 460; Karslı, (2014), Arar, (1944), 212; Postacıoğlu, (1969), 351; Aslan, (İstihkak), 236; Postacıoğlu ve Altay, (2010), İcra müdürü, hacze konu taşınır malın borçluya ait olduğuna hiçbir şekilde ihtimâl vermiyorsa haczi yapmaktan kaçınabilir. Bu konuda bkz. Berkin, (1980), 277; Postacıoğlu, (1969), 351, 352; Aslan, (İstihkak), 250; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 460, Arar, (1944), 211, Aslan, (İstihkak), 506, 507; Kuru, (2013), Kuru, (2013), 431; Karataş ve Ertekin, (1998), 531; Karslı, (2014), Belgesay, (1954), 242; Berkin, (1969), 119; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 243.

124 106 alacaklının menfaatlerine üstünlük tanıdığı için taraflar arasındaki menfaat dengesini açıkça bozmakta idi 537. Ayrıca söz konusu düzenleme, alacaklının, bu hükmü kötüye kullanarak üçüncü kişinin zilyedi olduğu taşınır bir malı haczederek tek taraflı olarak elinden almasına ve başkasına yediemin olarak bırakılmasına imkân sağlamaktaydı. Alacaklının muvafakat etmemesi halinde, hacizli mal üzerinde kullanma ve yararlanma hakkını engelleyen ve bu yolla borçla ilgisi henüz tespit edilmemiş üçüncü kişinin mülkiyet hakkını sınırlandıran bu düzenleme, hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmekteydi. Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına aykırılık teşkil eden bu durum, doktrinde haklı olarak eleştirilmiş ve en kısa sürede değiştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir 538. Bu düzenlemenin Anayasa ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Anayasa Mahkemesi ise, İcra ve İflâs Kanunu nun 88 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan alacaklının muvafakatı ve ibaresini, üçüncü kişinin mülkiyet hakkını ihlâl ettiği için hukuki güvenlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir 539. Anayasa Mahkemesi nin iptal kararından sonra, 6352 sayılı Kanun değişikliği ile üçüncü kişiler elinde haczedilen malların alacaklının isteği ile muhafaza altına alınması uygulamasına son verilmiştir. Yeni düzenlemeye göre, üçüncü kişi elinde haczedilen mallar, üçüncü kişinin yedieminliği kabul etmesi durumunda muhafaza altına alınamazlar (İİK m. 99) 540. Ancak üçüncü kişinin yedieminliği kabul etmemesi halinde bu mallar muhafaza altına alınabilir. Üçüncü kişil elinde haczedilen ve bu kişi tarafından istihkak iddia edilen malların muhafaza altına alınamaması, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından önemli bir gelişmedir. Ancak üçüncü kişide bulunan taşınır malların sadece alacaklının veya 537 Atalay, (2005), Pekcanıtez, H. (2003) Sayılı Kanun la, İcra Hukukunda Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi. TBBD, (49), 147, 148; Atalay, (2005), 20 vd; Postacıoğlu ve Altay, (2010), İtiraz konusu kuralla, haczedilen taşınır malların, istihkak iddiasına karşın üçüncü kişinin yedi emin olarak muhafazasında bırakılabilmesi konusu alacaklının iradesine terk edilmektedir. Buna göre, mülkiyet karinesi lehine olmasına rağmen üçüncü kişinin elinde haczedilen ancak muhafazası için yedinde bırakılmasına alacaklı tarafın muvafakat edilmeyen hacizli mal üzerinde kullanım ve yararlanma hakkı engellenmekte, bu yolla mülkiyet hakkı sınırlandırılmaktadır. Mülkiyet hakkını kullanamayan ya da hakkı kısıtlanan ve borçla ilgisi henüz belirlenmemiş olan üçüncü kişinin, hukuk güvenliğinin sağlanamamış olması da hukuk devleti ilkesinin ihlâlidir. AYM, T , E. 2010/90, K. 2012/4, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 540 Buna karşılık, üçüncü kişinin kendi elinde haczedilen mallar üzerindeki istihkak iddiası mülkiyet hakkı dışında kalan başka bir hakka ilişkin ise mal, üçüncü kişiden alınarak başkasına yediemin olarak teslim edilebilir. Bu konuda bkz. Kuru, (1990), 1112; Aslan, (İstihkak), 501.

125 107 borçlunun iddiasına dayanılarak haczedilebilmesi de, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının ihlâl edilmesi tehlikesini doğurmaktadır Değerlendirme İcra ve İflâs Kanunu nun 97/a maddesine göre, Bir taşınır malı elinde bulunduran kimse onun maliki sayılır. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun mülkiyet karinesi alt başlığını taşıyan 985 inci maddesinde, taşınırın zilyedinin onun maliki sayılacağı belirtilmiştir. İİK da elde bulundurma kavramından bahsedilmiş olmasına rağmen TMK da zilyetlik kavramı üzerinde durulmuştur. Her iki kavram arasında farklılıklar bulunsa da 541 taşınır bir malın zilyetliğini elinde bulunduran kişi, genellikle o malı elinde bulunduran olduğu 542 için mülkiyet karinesinden yararlanacaktır. Mülkiyet karinesi, söz konusu taşınır mal üzerindeki mülkiyet hakkının üçüncü kişiye ait olduğunu göstermektedir. İşaret ettiğimiz üzere mülkiyet karinesi üçüncü kişi lehine olsa da, üçüncü kişinin kendi elindeki mallar üzerinde iddia ettiği mülkiyet hakkı her zaman gerçek olmayabilir. Borçlunun taşınır mallarını hacizden kurtarmak için üçüncü kişiye teslim etmesi ihtimâli bulunmaktadır. Ner var ki, uygulamada kötü niyetli borçlu ve üçüncü kişilerin alacaklının alacağına engel olmaya çalıştıklarına sıkça rastlanmaktadır 543. Ancak belirtmek gerekir ki, uygulamada borçlunun kötü niyetli olarak hareket etmesi, üçüncü kişinin mallarına hukuka aykırı şekilde el atılmasını haklı göstermez. Kötü niyetli olarak hareket eden borçlu ve üçüncü kişi hakkında çeşitli yaptırımlar uygulanarak bu konuda yaşanılan sorunlara çözüm üretilebilir. Diğer taraftan alacaklının kötü niyetli olarak böyle bir iddia da bulunması da mümkündür. Alacaklının iddiasının doğruluğu araştırılmadan her durumda üçüncü kişi elinde bulunan taşınır malların haczedileceğinin kabul edilmesi, üçüncü kişilerin hukuki güvenliğine zarar verebilir. Kanun koyucu burada, alacaklının menfaatine üstünlük tanımış ve üçüncü kişilerin elindeki malların da haczedilebileceğini kabul etmiştir. Böyle bir tercihin hukuka uygun olup olmadığı ve alacaklının iddiasına dayanılarak 541 Bu konuda bkz. Kuru, (1990), 961; Ansay, (1960), 118 dn. 164; Berkin, (1980), 294; Karataş ve Ertekin, (1998), 18, 19; Arar, (1944), 212; Aslan, (İstihkak), 254, Esener, T., Güven, K. (2008). Eşya Hukuku. (4. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 56; Aslan, (İstihkak), Karataş ve Ertekin, (1998), 23.

126 108 üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasının hukuki güvenlik ilkesini ihlâl edip etmediği hususu tartışmalı bir meseledir. Üçüncü kişi elinde haczedilen mallar, üçüncü kişinin yedieminliği kabul etmesi durumunda muhafaza altına alınamazlar. Burada her ne kadar haczedilen mal üçüncü kişinin yedieminliği kabul etmesi durumunda muhafaza altına alınmasa da, hacizle üçüncü kişinin tasarruf yetkisi elinden alındığı için mülkiyet hakkının sınırlandırıldığı açıktır. Zira mülkiyet hakkı, sahibine sadece mal üzerinde tasarruf etme yetkisi vermez, aynı zamanda malı kullanma ve maldan yararlanma yetkisi de verir 544. Bu noktada Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının bu şekilde sınırlandırılmasının hukuki güvenlik ilkesini ihlâl edip etmediği hususunun ayrıca tespiti gerekir. Anayasa nın 35 inci maddesine göre mülkiyet hakkının, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılması mümkündür. Ancak burada üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması alacaklının, malın borçluya ait olduğu iddiasına dayanmaktadır. Böyle bir iddiaya dayanarak üçüncü kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması, üçüncü kişinin hukuki güvenliğini tehdit etmektedir. Zira hukuki güvenlik ilkesi bir malın mülkiyetine sahip olan kişilerin her türlü haklarının korunacağına ilişkin güvence sağlar 545. Bu nedenle sırf alacaklının iddiasına dayanılarak üçüncü kişinin elindeki taşınır mallar haczedilmemeli, bu şekilde hukuki güvenlik ilkesi ihlâl edilmemelidir. Zira her birey, taşınır bir malın mülkiyetini elde ederken, bu hakkının Devlet tarafından korunacağına inanarak hareket etmektedir. Ayrıca bireyler, yasal sınırlar içinde bu haklarını serbestçe kullanabileceklerine ilişkin olarak haklı beklenti içinde bulunmaktadır. Diğer taraftan üçüncü kişinin mülkiyet hakkı, mutlak ayni bir hak olduğundan, alacaklının alacak hakkına göre daha öncelikli olarak korunmalıdır 546. Dolayısıyla borçla bir ilgisi olup olmadığı henüz tespit edilmemiş olan üçüncü kişilerin elinde bulunan taşınır malların, alacaklının iddiası üzerine haczedilebilmesi, bireylerin hukuka 544 Mülkiyet hakkına müdahaleden, diğer bir ifadeyle bu hakkın sınırlandırılmasından söz edilebilmesi için, mutlaka bireylerin mülkiyetlerinden tamamen yoksun bırakılmaları gerekmez. Mülkiyet hakkı, kişiye sahibi olduğu şey üzerinde kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkileri veren bir haklar demetidir. AYM, T , E. 2012/87, K. 2014/41, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 545 AYM, T , E. 2010/90, K. 2012/4, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 546 Aslan, (İstihkak), 118.

127 109 güven duygusunu zedeler. Kamu düzeninin bozulmasına yol açar. Bireyler bakımından öngörülemez bir durum oluşturacağı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle alacaklının üçüncü kişilerin elindeki taşınır malların borçluya ait olduğunu ispat etmesi veya bu hususta ciddi deliller ileri sürmesi halinde bu malların haczedilebileceğinin kabul edilmesi hukuka uygunluk açısından daha yerinde olur. Ayrıca icra müdürünün alacaklının iddiası üzerine taşınır malın kime ait olduğu konusunda araştırma yetkisine sahip olmasının da bu konuda ortaya çıkan sorunların azalmasında önemli bir rol oynayacağı söylenebilir Hacizde Tasarrufun İptali Davası Genel Olarak Alacaklının alacağını elde etmesi, borçlunun mal ve haklarının haczedilip paraya çevrilmesiyle mümkündür. Haciz işlemi gerçekleşmeden önce, borçlunun mal ve hakları üzerinde tasarruf yetkisi bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu değildir 547. Bunun bir sonucu olarak borçlu, haciz yapılana kadar malları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilir. Uygulamada da karşılaşıldığı üzere borçlu, bu hakkını kötüye kullanabilmekte ve alacaklıdan mal kaçırmak amacıyla bir takım tasarruflarda bulunmaktadır 548. Borçlunun, taşınır malını eşine bağışlaması veya satması bu duruma örnek olarak verilebilir. Hacizden önce yapılan tasarruflar, borçlu kötü niyetli olsa dahi geçerlidir 549. Ancak bu durum, alacaklının zarar görmesine neden olabilmektedir. Bu noktada alacaklıyı korumak ve alacaklının zarar görmesini engellemek amacıyla tasarrufun iptali davası düzenlenmiştir 550. Tasarrufun iptali davasında, borçlu tarafından yapılan tasarruf işlemi geçersiz kılınmamakta, sadece alacaklıya zarar verdiği ölçüde iptal edilmektedir Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 583; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 611; Kuru, (2013), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 611; Kuru, (2013), 1396; Umar, B. (1963). Türk İcra İflâs Hukukunda İptal Davası. İstanbul: Fakülteler Matbaası, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Ansay, (1960), 325; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 612; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 583; Kuru, (2013), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 583; Kuru, (2013), 1436; Karslı, (2014), 551.

128 110 Borçlu tarafından gerçekleştirilen ve iptale tâbi olan tasarrufların hangileri olduğu hususu, İcra ve İflâs Kanunu nun inci maddeleri arasında düzenlenmiştir 552. Buna göre, ivazsız tasarruflar, aciz halinde yapılan tasarruflar ve alacaklıya zarar verme kastıyla yapılan işlemler tasarrufun iptali davasının konusunu oluşturmaktadır. Bir tasarruf işleminin iptal davasına konu olabilmesi için, maddi hukuk bakımından geçerli olması ve alacaklılara zarar verici nitelikte olması gerekir. Maddi hukuk bakımından geçersiz olan işlemler hakkında tasarrufun iptali davası açılamaz 553. Örneğin, muvazaalı bir işlem yapılması halinde, malın borçlunun malvarlığından çıkması söz konusu olmadığından iptal davası açmaya da gerek yoktur 554. Bununla birlikte, bir mahkeme kararına dayanan devirler veya icra takibi yoluyla yapılan satışlar, tasarrufun iptali davasının konusunu oluşturamaz Davanın Sonuçları Bakımından Üçüncü Kişinin Durumu Tasarrufun iptali davasının alacaklı lehine sonuçlanması durumunda gerçekleşecek iade işleminin kapsamı İcra ve İflâs Kanunu nun 283 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, davada alacaklının haklı çıkması durumunda iade yükümlülüğü borçluya değil, üçüncü kişiye ait olmaktadır 556. Tasarrufun iptali davasının konusunun taşınmaza ilişkin olması durumunda davacı, davalı üçüncü kişi üzerindeki kaydın düzeltilmesine gerek olmadan o taşınmazın haciz ve satışını isteyebilir (İİK m. 283/I). Davanın alacaklı lehine sonuçlanması üçüncü kişinin mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaz. Üçüncü kişi, malın maliki olarak kalmaya devam etmekle birlikte, dava konusu mal borçluya aitmiş gibi haczedilip satılır ve elde edilen bedelden alacaklının alacağı ödenir. Şayet ödeme sonucunda bir para artarsa, bu para da üçüncü kişiye verilir 557. İptal davasının üçüncü kişinin elinden çıkarmış olduğu malların yerine geçen değere 552 Kanun da belirtilenlerin sınırlı olmadığı, bunun dışında kalan tasarrufların da iptale tabi olduğu hakkında bkz. Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 614; Kuru, (2013), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 614; Kuru, (2013), 1400; Karslı, (2014), 552; Ansay, (1960), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 585; Kuru, (2013), Tuncer Kazancı, İ. (2015). Tasarrufun İptali Davalarında İspat. Ankara: Yetkin Yayınları, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 594; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 623; Kuru, (2013), 1435, 1436; Karslı, (2014), 551; Umar, (1963), 99.

129 111 ilişkin olması durumunda ise, bu değerler nispetinde üçüncü kişi, davacının alacağından fazla olmamak üzere tazminata mahkûm edilir (İİK m. 283/II). Üçüncü kişi, iade etmesi gereken malı elinden çıkarmışsa, iade borcu tazminata dönüşür 558. İptal davasını kaybeden üçüncü kişi, karşılık olarak malı veya bedelini borçludan isteyebilir (İİK m. 283/IV). İvazsız tasarruflar, kendisine bağış yapılan üçüncü kişi iyi niyetli olsa dahi iptale konu olur 559. Ancak iyi niyetli üçüncü kişi, sadece dava tarihinde elinde bulunan miktarı geri vermeye mecburdur (İİK m. 283/VI). Kendisine bağış yapılan üçüncü kişi, işlemin niteliğini biliyor ya da bilebilecek bir durumda ise, iyi niyetin varlığı söz konusu olamaz 560. Örneğin, iyi niyetli üçüncü kişi kendisine bağışlanan parayı, tasarrufun iptali davasından önce harcayıp bitirmişse geri ödeme yapmak zorunda değildir. Zira dava açıldığı tarihte elinde bir şey kalmamıştır Değerlendirme Tasarrufun iptali davası, borçlunun mal kaçırmasına engel olmak ve alacaklının haklarının korunması bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Şayet böyle bir dava olmasaydı, borçlu alacaklıdan mal kaçırmak amacıyla tasarruflarda bulunarak alacaklının hakkına kavuşmasını engelleyebilecekti. Bu noktada tasarrufun iptali davasının alacaklının hukuki güvenliğinin sağlanmasına katkı sağlayan bir başvuru imkânı olduğu söylenebilir. Buna karşılık, üçüncü kişinin hukuki güvenliğinin bozulmasına yol açacak nitelikte etkilere de sahip olabileceği de dikkate alınmalıdır. Borçlunun, alacaklıdan mal kaçırmak amacıyla üçüncü kişi ile anlaştığı ve mallarını bu kişiye devrettiği durumlara rastlamak mümkündür. Ancak, bu durumun bütün tasarruflar bakımından aynı şekilde gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Takibin tarafı olmayan üçüncü kişinin iyi niyetli olması durumunda, alacaklı ve borçlu arasındaki icra takibinden haberdar olması oldukça zordur. Üçüncü kişi, borçlu hakkındaki takipten habersiz bir şekilde borçlu ile bir takım ilişkilere girebilir. Bu kişilerden hukuki ilişkiye girerken, borçlu hakkındaki takibi bilmelerini beklemek, hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Diğer 558 Umar, (1963), 101; Tuncer Kazancı, (2015), Kuru, (2013), 1438; Karslı, (2014), Umar, (1963), 103; Tuncer Kazancı, (2015), 81.

130 112 taraftan, iptale konu olan tasarruflar henüz haciz yapılmadan önce gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle, üçüncü kişinin iyi niyetli olarak işlem yapması durumunda bu kişinin haklarının korunması, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Tasarrufun iptali davasının sonuçları bakımından, üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmaması, hiçbir etkiye sahip değildir. Bu kişi iyi niyetli olsa dahi, malı iade etmek zorunda bırakılmaktadır. Malı elinden çıkarmış olması durumunda ise üçüncü kişinin tazminat sorumluluğu doğmaktadır. Bu durum, üçüncü kişi bakımından öngörülemez bir durum yaratmaktadır. Üçüncü kişilerin sürekli olarak, yapılan işlemin geçmişe yönelik olarak iptal edileceği düşüncesi içinde olmaları, bu kişiler bakımından bir belirsizliğe de yol açmaktadır. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesinin bir unsuru olan öngörülebilirlikle çelişmektedir. Oysa öngörülebilirlik, bireylerin gelecek durumları önceden kestirebilmelerini, davranış ve tutumlarını ona göre şekillendirebilmelerini gerektirir. Tasarrufun iptali davasının alacaklı lehine sonuçlanması durumunda, malı iade etmek ya da tazminat ödemek zorunda kalan üçüncü kişiye, hakkını elde etmek üzere bir imkân sağlanmıştır. Buna göre, üçüncü kişi, iade etmek zorunda kaldığı şeyi veya bedelini borçludan isteyebilecektir (İİK m. 283/IV). Ancak borçluya başvuru imkânı verilmesinin, üçüncü kişinin hukuki güvenliğinin sağlanması açısından yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira borçlu zaten borcunu ödeyemeyecek durumdadır. Üçüncü kişiye bu şekilde bir hak verilmesi, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olmakla birlikte, bunun pratik açıdan pek faydalı olamayacağı da ortadadır Aynı yönde bkz Umar, (1963), 110.

131 HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNE AYKIRI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ GEREKEN BAZI DURUMLAR İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı Başvuru Yollarının Sınırlandırılması ve Hukuki Güvenlik İlkesi İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı Başvuru Yolları Bölge adliye mahkemeleri göreve başlamadan önce, icra mahkemesinin kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulabiliyordu. İstinaf kanun yolunun hukukumuza kazandırılması üzerine, icra mahkemesi kararlarına karşı öncelikle bu yola başvurulacaktır. Temyiz kanun yoluna ise, bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlara karşı gidilebilecektir İstinaf 5311 sayılı İcra ve İflâs Kanunu nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun dan önce, icra mahkemesinin hukuk işlerine ilişkin kararlarından hangilerine karşı kanun yoluna başvurulabileceği, İcra ve İflâs Kanunu nda sınırlı olarak sayılmaktaydı. Bunun dışındaki kararlara karşı ise temyiz kanun yolu kapatılmıştı. Ancak istinafın yürürlüğe girmesiyle birlikte, icra mahkemesi kararlarının büyük bir bölümüne karşı kanun yolu açılmıştır. İş yükünün artması ve iki dereceli yargılama sisteminde tek kanun yolu mercii olan Yargıtay ın gerekçeli ve tatmin edici kararlar vermekte zorlanması, istinaf kanun yolunun kabul edilmesinde etkili olmuştur 562. Ancak bu kanun yolunun Yargıtay ın iş yükünün azaltılmasındaki katkısından ziyade, adaletin sağlanması bakımından daha büyük bir etkiye sahip olduğu söylenebilir. İstinaf kanun yoluna ilişkin düzenleme, İcra ve İflâs Kanunu nun 363 üncü maddesinde yer almaktadır. Söz konusu düzenlemede, hangi kararlara karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı tek tek sayılmıştır. Bunun dışında kalan kararlara karşı ise, istinaf kanun yoluna gitmek mümkündür. Söz konusu düzenlemeye göre icra mahkemesinin, 85 inci maddenin uygulanma biçimi, icra 562 Akkaya, T. (2009). Medenî Usul Hukukunda İstinaf. Ankara: Yetkin Yayınları, 39.

132 114 dairesi tarafından hesaplanan vekâlet ücreti, 103 üncü maddenin uygulanma biçimi ve bu maddede düzenlenen davetiyenin içeriği, yediemin ücreti, yediemin değiştirilmesi, hacizli taşınır malların muhafaza şekli, kıymet takdirine ilişkin şikâyet, ihaleye katılabilmek için teminat yatırılması ve teminatın miktarı, satışın durdurulması, satış ilânının iptali, süresinde satış istenmemesi nedeniyle satışın düşürülmesi, 263 üncü maddenin uygulanma biçimi, iflâs idaresinin oluşturulması, icra mahkemesinin iflâs idaresinin işlemleri hakkında şikâyet üzerine verdiği kararları, iflâs idare memurunun ücret ve masrafları hakkındaki hesap pusulası ve 36 ncı maddeye göre icranın geri bırakılmasına ilişkin kararları dışındaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Görüldüğü üzere, istinaf kanun yolunun kabul edilmesiyle birlikte, icra mahkemesi kararlarının büyük bir bölümünün denetiminin yapılabilmesi mümkün hale gelmiştir. Bu durum hak arama özgürlüğünün sağlanması ve bireylerin hukuka güven duygusunun gelişmesi bakımından olumlu bir gelişmedir Temyiz 5311 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ve bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önce, İcra ve İflâs Kanunu nun temyizi kâbil kararlar, kötü niyetle temyiz halinde yapılacak işlem başlığını taşıyan 363 üncü maddesinin birinci fıkrasında, hangi kararların temyiz edilebileceği belirtilmişti. 18 bent olarak sayılan kararlar 12 nci bendin 4949 sayılı Kanun la kaldırılmasından sonra 17 bent olarak kabul edilmişti. Bu maddede sayılanlar arasında yer almasa dahi, Kanun da temyiz kabiliyeti kabul edilen kararlara karşı temyiz yoluna gitmek mümkündü (İİK m. 363/1). Ancak icra mahkemesinin bunun dışındaki kararları verildiği anda kesinleştiğinden 563 bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurmak mümkün değildi Burada bahsedilen kesinliğin maddî anlamda kesinlik değil, şeklî anlamda kesinlik olduğu hakkında bkz. Pekcanıtez, (1986), Uyar, T. (1974). Tetkik Merciinin Hukuk Kararlarına Karşı Yargıtay Yolu (İİK m. 363). ABD, (6), 1115; Üstündağ, (2000), 32; Gürdoğan, (1970), 14; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 48; Muşul, (Şikâyet), 487; Kuru, (2013), 71; Muşul, (İcra), 41; Pekcanıtez, (1986), 166.

133 115 İcra mahkemesinin ceza işlerine ilişkin kararlarının tamamı, kamu düzenini ilgilendirmeleri nedeniyle temyiz kanun yoluna açıktı 565. Buna karşılık, icra mahkemesinin hukuk işlerine ilişkin kararlarının tamamına karşı temyiz kanun yoluna başvuru, sınırlı olarak kabul edilmişti 566. Doktrinde bu husus haklı olarak şu şekilde eleştirilmiştir: İcra organlarının işlemlerini, sadece icra mahkemesinin denetimine tâbi tutmak, Kanun un yeknesak olarak uygulanması için yeterli değildir. Denetime tâbi olmayan ve hatalı olarak verilen icra mahkemesi kararının tekrarlanması, değişik icra mahkemelerinin benzer şikâyetler hakkında farklı kararlar vermesi, hukuka güveni azaltıcı niteliktedir 567. Bu eleştirinin yanı sıra, İcra ve İflâs Kanunu ndaki mevcut düzenlemenin uygun olmadığını, hangi kararların temyiz edilebileceğini tek tek saymak yerine, belirli sınırlar getirilmesi koşuluyla, bütün nihaî kararların temyizinin kabul edilmesi gerektiğini ileri süren görüşler mevcuttu sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başlamasıyla birlikte, artık icra mahkemesi kararlarına karşı doğrudan temyize gitmek mümkün değildir. Yukarıda da belirtildiği üzere, icra mahkemesi kararlarına karşı öncelikle istinaf yoluna gidilmesi gerekir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlara karşı ise, temyiz yoluna gitmek mümkündür. Bu husus, İcra ve İflâs Kanunu nun 364 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerince verilen ve miktar veya değeri onbin lirayı geçen nihaî kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, temyiz yoluna başvurabilmek için onbin liralık parasal sınır öngörülmüştür. Bu şekilde sınırlama yapılmasının asıl amacının, üst derece mahkemelerinin iş yükünü azaltarak 569 yargılamayı daha hızlı şekilde yürütebilmelerine 570 ve daha fazla içtihat üretebilmelerine olanak sağlamak 571 olduğu ileri sürülmektedir. Bu nedenle kanunlarda, kanun yoluna başvuru için belirli bir meblağ sınırı öngörülmüş olmasının tek başına hak arama özgürlüğüne 565 Berkin, (1980), 466. Ayrıca icra mahkemesinin ceza işlerine ilişkin kararlarının temyizi hakkında bkz. Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 52, 53; Karslı, (1995), 30 vd. 566 Uyar, T. (1974), 1115; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 97; Muşul, (Şikâyet), 484; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 48; Berkin, (1980), Pekcanıtez, (1986), Bu konuda bkz. Uyar, (1974), 1115; Pekcanıtez, (1986), Kesinlik sınırının Yargıtay ın iş yükünü azaltmadığına ilişkin bkz. Akcan, R. (1999). Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri (Temyiz). Ankara: Nobel Yayınları, Yayın No: 90, 18, dn Berkin, (1980), 466; Akcan, (Temyiz), 18; Pekcanıtez, (1986), Berkin, (1980), 467.

134 116 ve dolayısıyla Anayasa ya aykırılık teşkil etmeyeceği de ileri sürülmektedir 572. Anayasa Mahkemesi de aynı görüştedir Dereceli Yargılama ve Hak Arama Özgürlüğü Arasındaki İlişki Kanun yoluna başvuru, hak arama özgürlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmektedir 574. Ayrıca etkin hukuki korunmanın sağlanabilmesi açısından kanun yoluna başvuru hakkının tanınması gerektiği kabul edilmektedir 575. Kanun yoluna başvuru hakkına ilişkin iki hususun açıklanması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, dereceli yargılamanın anayasal bir hak olup olmadığına, ikincisi ise, anayasal bir hak olarak değerlendirilmesi durumunda ne dereceye kadar sınırlandırılabileceğine ilişkindir. Dereceli yargılamanın anayasal bir zorunluluk olup olmadığı hususunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüş 576, iki dereceli yargılamanın, hak arama özgürlüğünün zorunlu bir unsuru olmadığını, aksi takdirde bu hakkın sınırsız olduğunun kabul edilmesinin gerekeceğini ileri sürmüştür. Diğer bir görüş ise 577, Anayasa nın 36 ncı maddesi ile düzenlenen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının, pozitif hukukun kişilere tanıdığı hakların elde edilmesi bakımından etkin bir yargısal mekanizmanın kurulması konusunda kesin ve açık bir teminat oluşturmakla beraber, dereceli bir yargılamanın oluşturulması konusunda Devlete anayasal bir görev yüklemediğini ileri sürmektedir. Başka bir görüşe göre ise 578, Türk hukuku bakımından, mahkemelerin kararlarının hukuka uygunluğunun kontrolünün bir üst mahkeme tarafından yapılması anayasal bir zorunluluktur (AY 154). Buna karşılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri, 572 Akil, C. (2010). İstinaf Kavramı. Ankara: Yetkin Yayınları, 257; Çiftçi, (2010), İtiraz konusu kuralla; davaların süratlendirilmesi ve Yargıtay ın yükünün bir ölçüde azaltılması amaçlanmıştır; getirilen sınırlama kamu yararına yönelik bulunmaktadır. Türk parasının bugünkü satın alma gücü karşısında, yüzbin liralık kesinlik sınırının adalet duygusunu rencide edecek, dolayısıyla hukuk devleti ilkesini zedeleyecek ölçüye ulaştığını söylemek mümkün değildir. AYM, T , E. 1985/23, K. 1986/2, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 574 Akil, (2010), 225; Yılmaz, E. (1988). Hukuk Davalarında Yasayollarına Başvuru Hakkı Ve Bu Hakkın Sınırlandırılmasının Yerindeliği Sorunu (Başvuru Hakkı). TBBD, (1), 135; Akcan, (Temyiz), Özekes, (2003), 54, Akkan, (2007), Akil, (2010), Akkaya, (2009), Alangoya, Y. (2004). Kanun Yolunun Anayasal Temeli HUMK m. 427 Hükmü ile Kanun Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkânı. Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı. Ankara, 40.

135 117 temyiz mahkemesi şeklinde üçlü bir derecelendirme anayasal bir zorunluluk olarak görülemez. Dereceli yargılamanın anayasal bir zorunluluk olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarının da dikkate alınması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, taraf devletleri bakımından dereceli bir yargılama usulünün kabulünü zorunlu kılmamıştır. Buna karşılık, taraf devlet istinaf ve/veya temyiz kanun yolunu kabul etmişse, kendilerine has yargılama özellikleri dikkate alınarak bu merciiler önünde de, adil yargılama yapılması zorunludur 579. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, dereceli yargılamanın ve üst mahkeme kurulmasının zorunlu olmadığı sonucuna varmıştır 580. Anayasa Mahkemesi de, her uyuşmazlığın iki veya üç dereceli yargılamaya tabi olmasının, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak görülemeyeceğini ifade etmektedir 581. Dereceli yargılama hakkı, anayasal bir zorunluluk olarak görülmese dahi, hak arama özgürlüğünün sağlanması açısından bu hakkın bireylere tanınması gerektiği ortadadır. Buna karşılık kanun yoluna başvurma hakkı, sınırsız şekilde kullanılabilecek bir imkân değildir 582. Kanun yoluna başvurunun her karar bakımından geçerli olduğunun kabul edilmesi, kanun yolu kurumunu, işlevini göremez hale getirmektedir 583. Doktrinde, bütün kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilmesinin, yargılamanın uzamasına ve daha fazla masraf yapılmasına 579 Gözübüyük, A. Ş., Gölcüklü, F. (2009). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması. (8. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi, 268 no. 496 da belirtilen kararlar. 580 Sözleşme nin 6(1). Fıkrası, öncelikle ilk derece mahkemesiyle ilgilidir; daha yüksek derecelerde mahkemelerin varlığını zorunlu kılmamaktadır. Bu fıkradaki tarafsızlık gibi temel güvencelerin, Sözleşmeci Devletlerin kurmayı yeğledikleri üst veya Temyiz Mahkemelerinde de bulunmasını gerektirdiği doğrudur. Ancak böyle bir durumda bile, buradan alt mahkemelerin gerekli güvenceleri taşımak zorunda olmadıkları sonucu çıkmaz. Böyle bir sonuç, birden fazla düzeyde mahkemelerin kurulmasındaki niyetle, yani uyuşmazlığın taraflarına sağlanan korumanın daha fazla güçlendirilmesi niyetiyle bağdaşmaz. De Cubber-Belçika Davası, , Başvuru No.9186/80, Çeviren: Osman Doğru. Anadolu Üniversitesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları. Web: adresinden 9 Ağustos 2016 tarihinde alınmıştır. 581 Adil yargılanma hakkı, her uyuşmazlığın zorunlu olarak iki ya da üç dereceli yargılamaya tabi olmasını gerektirmez. Anayasa'da iki dereceli yargılamayı zorunlu tutan bir kural olmadığı gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türkiye'nin taraf olmadığı 7. Protokolü'nün 2. maddesi ile Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin beşinci fıkrasında yalnızca ceza davaları açısından iki dereceli yargılama öngörülmüş, hukuk davaları açısından ise iki dereceli yargılama zorunluluğu getirilmemiştir. AYM, T , E. 2010/83, K. 2012/169, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 582 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 573; Kuru, (2015), 524; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), AYM, T , E. 1989/29, K. 1990/19, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

136 118 neden olacağı 584, başvuru sayısının fazlalığına bağlı olarak yargılamanın sonuçlandırılmasının da uzayacağı ve hukuki barışın sağlanabilmesi açısından uyuşmazlıkların kısa sürede çözülmesi gerektiği 585 ileri sürülmektedir. Ayrıca her karara karşı kanun yoluna başvurulabilmesinin, Yargıtay ın iş yükünü artıracağından, kanunların yeknesak bir şekilde uygulanmasına ve içtihat birliğinin sağlanmasına engel olacağı 586, bu nedenle kanun yoluna başvuru hakkının belirli ölçütlere uymak koşuluyla sınırlandırılabileceği 587 ve bu sınırlamanın adalete aykırı olarak değerlendirilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir 588. Doktrinde de ifade edildiği üzere, kanun yoluna başvuru sınırsız şekilde kullanılabilecek bir hak değildir. Hukuki güvenliğin sağlanması amacıyla, bu hakkın sınırlandırılması söz konusu olabilir. Bu noktada önemli olan husus, hak arama özgürlüğünün ölçüsüz bir şekilde sınırlandırılmamasıdır Değerlendirme İcra mahkemesi kararlarının denetimin yapılabilmesi amacıyla kanun yolunun öngörülmüş olması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Bireylere kanun yoluna başvuru hakkının verilmesi, yanlış olan veya yanlış olduğu iddia edilen kararların tekrar incelenmesi ve düzeltilmesini sağlarken 589, doğru ve adil bir karar verilmesini amacına da hizmet etmektedir 590. Ancak yine hukuki güvenliğin bir gereği olarak, kanun yollarına başvurunun belirli bir süre ve miktarla sınırlandırılması mümkündür. Bu şekilde bir sınırlandırma düşüncesi, uyuşmazlıkların sonsuza kadar devam etmesini önleme ve kısa sürede çözüme kavuşturma temeline dayanmaktadır 591. Bir mahkeme kararına karşı belirli bir aşamadan sonra kanun yoluna başvurulamayacağının kabul edilmesi, bir yandan 584 Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 515; Bilge, N. (1973). Medeni Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 320, Bilge, (1973), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), Alangoya, (2004), Bilge, (1973), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 573; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 516; Kuru, (2015), 524; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 131; Rüzgaresen, (2013), 316; Akcan, (Temyiz), 8; Bilge, (1973), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 516; Akcan, (Temyiz), Arslan, R. (1977). Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi (İade-İ Muhakeme). (1. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi, 4.

137 119 toplumda güveni sağlarken, diğer yandan da hukuki istikrarın oluşmasına katkıda bulunmaktadır 592. İcra mahkemesi kararlarından sadece kanunda belirtilenlere karşı temyiz yoluna gidilebileceğini öngören düzenleme, bireylerin hak aramalarını engellediği için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmekteydi. Buna karşılık, mevcut düzenlemenin, kararlarının denetiminin sağlanabilmesi açısından daha yerinde olduğunu söylemek mümkündür. Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasıyla birlikte, icra mahkemesi kararlarının büyük bir bölümü kanun yolu denetimine açılmıştır. İcra takiplerinin büyük bir çoğunluğunun ilâmsız icra takiplerinden oluştuğu ve icra mahkemesinin sınırlı bir inceleme yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında, bireylere kanun yoluna başvuru hakkının tanınmasının önemi ortaya çıkmaktadır. Mevcut düzenleme, bireylerin kanun yoluna başvuru yapmasını kolaylaştırmıştır. İcra ve İflâs Kanunu nda istinaf için bin liralık (her sene değişmekle birlikte), temyiz için ise onbin liralık parasal sınır öngörülmüştür. Bu sınırlamaların da hukuki güvenlik ilkesi açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Yukarıda da işaret edildiği üzere, uyuşmazlıklara karşı başvuru yollarının bir yerden sonra sınırlandırılması, hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Dolayısıyla bu şekilde bir sınırlama getirilmesi, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde engellemediği sürece hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. İstinaf için öngörülen bin liralık parasal sınırın hak arama özgürlüğünü engelleyecek kadar yüksek olduğunu söylemek güçtür. Bununla birlikte temyiz kanun yolu açısından öngörülen onbin liralık parasal sınırın yüksek olduğu düşünülebilir. Ancak böyle bir sınırlandırmanın hukuki güvenlik ilkesi açısından sorunlu olduğu söylenemez. Zira icra mahkemesi kararlarının büyük bir bölümü bölge adliye mahkemelerinin denetimine açılmıştır. Bu şekilde bir denetimden geçmesine rağmen, miktar ve değer bakımından onbin liralık sınırı aşan kararlar, temyiz yoluna götürülebilecektir. 592 Arslan, (1977), 5.

138 Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Genel olarak Devlet mallarını tanımlayan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu nun 593 m. 3/g hükmüne göre, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler, Devlet malı sayılmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu nun 82/nci maddesinde ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un 70 inci maddesinde Devlet mallarının haczedilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte çeşitli kanunlarda bazı mallar devlet malı olarak sayılmış ya da farklı gerekçelerle haczedilmezlik kuralı getirilmiştir 594. Devlet mallarının neler olduğu ve kapsamı oldukça geniş bir konudur 595. Bu nedenle, ayrı bir çalışmayı gerektiren bu konunun ayrıntılarına girilmemiş, sadece Devlet mallarının haczedilememesinin hukuki güvenlik ilkesi açısından değerlendirilmesi yapılmıştır. Devlet mallarının haczedilmeyeceği konusunda, kamusal mallar ve özel mallar ayrımı yapılmamaktadır 596. Bu nedenle Devletin gerek kamu gerekse özel malları hacze konu olamaz 597. Devlet mallarının haczedilmezliği kuralının temelinde çeşitli düşünceler yatmaktadır. Doktrinde haczin bir cebri icra işlemi olması, bunu yapacak olanın yine Devletin kendisi olması nedeniyle Devletin, borçlarını kendiliğinden ödemesini beklemekten başka bir çare olmadığı 598, Devlet mallarının haczedilmesi halinde, kamu hizmetinin yerine getirilemeyeceği 599 ve Devlete karşı cebri icra araçlarının işlemeyeceği 600 ileri sürülmektedir. Ayrıca 593 RG , Sa Bu konuda bkz. Aşık, İ. (2011) Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Devlet Mallarının Haczedilmezliği. MİHDER, 7 (18), 62, dn Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz. Gözler, K., Kaplan G. (2014). İdare Hukuku Dersleri. (15. Baskı). Bursa: Ekin Yayıncılık, 675 vd; Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, (2014), 609 vd. 596 Devletin kamusal malları ve özel malları hakkında bkz. Düren, A. (1975). İdare Malları. Ankara: Sevinç Matbaası, 38 vd; Kırbaş, S. (1985). Devlet Malları. (2. Baskı). Ankara: Adım Yayıncılık, 17 vd; Gözler ve Kaplan, (2014), 677 vd. 597 Düren, (1975), 76; Gözler ve Kaplan, (2014), 695; Karslı, (2014), Ansay, (1960), Ansay, (1960), 99; Düren, (1975), Düren, (1975), 76; Kuru, (1962), 283; Bilgen, P. (1996). İdare Hukuku Dersleri İdare Malları. İstanbul: Filiz Kitabevi, 81; Postacıoğlu, (1969), 342; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 451.

139 121 Devletin borcunu ödeyeceği, borcuna sadık kalacağı 601, Devlet mallarının haczedilmezliğinin, Devlete tanınan bir imtiyaz, bir hak olduğu da ifade edilmektedir 602. Devlet mallarının haczedilmezliği kuralının diğer bir sebebi ise, kamu malları devredilemez olduğundan dolayı, devir sonucunu doğuran haciz işleminin, kamu malları üzerinde yapılmasının söz konusu olamayacağıdır 603. Devlet mallarının haczedilmezliğinin kabulüne ilişkin birçok gerekçe bulunmakla birlikte doktrinde bu kural, farklı nedenlerle eleştirilmektedir. Haczi caiz olmayan Devlet mallarının hangileri olduğu konusunda bir belirsizlik olması, bu düzenlemenin uygulamada geniş yorumlanması nedeniyle, alacaklılar aleyhine adil olmayan sonuçlar ortaya çıktığı ileri sürülmektedir 604. Devlet mallarının haczedilmesi halinde, kamu hizmetinin yerine getirilemeyeceği kabul edildiğine göre, Devletin özel mallarının haczedilmesinde bu açıdan hiçbir sakınca görülmemesi gerektiği de ifade edilmektedir Belediye Mallarının Haczi İcra ve İflâs Kanunu nun 82 nci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen malların haczedilmesi mümkün değildir. Belediye Kanunu da, belirtilen özel kanunlar arasında yer almaktadır. Belediyeler, devlet tüzel kişiliği arasında yer almamakta, diğer kamu tüzel kişiliği kategorisi içinde bulunmaktadırlar 606. Bu nedenle belediye mallarının haczedilememesi, devlet malları olmasında değil, Belediye Kanunu nda hazcedilemezliğe ilişkin hüküm bulunmasından kaynaklanmaktadır sayılı Belediye Kanunu nun 15 inci maddesinin 26 ncı fıkrasına göre, Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen 601 Arar, (1944), 180; Kuru, B. (1962). Haczi Caiz Olmayan Şeyler. AÜHFD, 19 (1-4), 1962, 283;Yılmaz, E. (1988). Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Devlet Malları). Prof. Dr. Yaşar Karayalçın a 65nci Yaş Armağanı, 608; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 268; Kuru, (2013), Yılmaz, (Devlet Malları), Gözler ve Kaplan, (2014), Karslı, (2014), Aşık, (2011), 68; Berkin, (1969), 82. Berkin, (1980), 212; Belgesay, (1954), 177; Gürdoğan, (1970), Duran, O. (2014). Belediyeye Karşı Haciz Tatbiki. Prof. Dr. Ejder Yılmaz a Armağan C. 1. Ankara:Yetkin yayınları, Duran, (2014), 758.

140 122 vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez. Belediyenin genellikle bir proje karşılığında borçlandığı görülmektedir 608. Şayet belediyenin, proje karşılığında borçlanmadan elde ettiği bir geliri bulunuyorsa, bunların haczi mümkündür. Örneğin, belediyenin bankadan kredi çekmek suretiyle elde ettiği gelir, proje karşılığında olmadığı için haczedilebilecektir 609. Yine maddede, şartlı bağışların haczilemeyeceği hüküm altına alındığı için, şartsız olarak yapılan bağışların haczedilmesinde hukuken bir engel bulunmamaktadır. Örneğin, kimsesiz çocukların barınması şartıyla bir taşınmaz belediyeye bağışlanmışsa, bu taşınmaz hacze konu olamayacaktır. Ayrıca maddede, belediyelerin sadece kamu hizmetinde fiilen kullanılan mallarının haczedilemeyeceği belirtildiğinden, bunun dışında kalan malları haczedilebilir 610. Belirtmek gerekir ki, kamu hizmetine tahsis etmek yeterli değildir, bu malların haczedilememesi için, kamu hizmetinde fiilen kullanılması da aranmaktadır 611. Belediye kanunun 15 inci maddesinini 26 ncı fıkrasında belirtilenler dışında kalan belediye ait özel malların ise haczedilmesinde bir engel bulunmamaktadır Devlet Mallarının Haczedilmezliğine İlişkin Kuralın Bazı Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi Eşitlik İlkesi Devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin kural, eşitlik ilkesi bakımından sorunludur. Borçlunun mallarının haczedilmeyeceğine ilişkin kuralın bir takım sınırlarının bulunması, buna karşılık Devlet mallarının haczedilmeyeceği konusunda hiçbir sınırın öngörülmemiş olması eşitlik ilkesini ihlâl etmektedir Duran, (2014), Duran, (2014), madde de açıkça haczedilmezlik için "fiilen kamu hizmetinde kullanılma" koşulunun kabul edilmesi karşısında, belediyeye ait bir malın haczedilmezliği ancak fiili durumunun tespiti ile belirlenmelidir. İmar planı vb. bir idari işlem ya da kararla taşınmazın kamu hizmetinin yürütülmesini sağlayacak bir amaç için tahsis edilmesi onun fiilen kamu hizmetinde kullanıldığı sonucunu doğurmayacağından, haczin kaldırılması için yeterli olmaz. Bunun için hâkim bizzat taşınmazın başında bilirkişi eşliğinde keşif yaparak haczedilen taşınmazın fiili kullanım durumunu belirlemeli ve bu şekilde sonuca gitmelidir. 12. HD, T , E , K Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 611 Muşul, (İcra), 587; Duran, (2014), Kuru, (1962), 286; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 203; Özekes, (İlkeler), 199; Aşık, (2011), 80, 81; Hasırcı, H. (2014) Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Devlet Mallarının Haczedilmezliği. Prof. Dr. Ejder Yılmaz a Armağan C. 1. Ankara: Yetkin yayınları, 1068.

141 123 Zira haczedilmezlik kuralı, haczin yapılmasını tamamen yasaklayan bir kural olarak kabul edilemez 614. Ancak Anayasa Mahkemesi, kanunla getirilen sınırlamanın topluma sağlayacağı yararın kişinin uğrayacağı zarardan daha fazla olduğunu, kişiler bakımından getirilen yükümlülüklerin Devlet açısından da geçerli olduğunun kabul edilmesinin eşitlikle bağdaşmayacağını, Devlet kavramının daha üstün bir nitelik taşıdığını belirterek söz konusu kuralın eşitlik ilkesini ihlâl etmediği sonucuna varmıştır Mülkiyet Hakkı Devletin aleyhindeki bir ilâmı kendiliğinden icra edeceği kabul edilse de, uygulamada bu her zaman gerçekleşmemekte ve bu nedenle vatandaşlar zarara uğramaktadır 616. Devlet mallarının haczedilememesinden dolayı alacaklının alacağını elde edememesi, aynı zamanda mülkiyet hakkının ihlâl edilmesi anlamına gelir 617. Kanuni temelleri bulunan haczedilmezlik kuralının, kamu yararını sağlıyor olsa dahi, ölçülülük ilkesine uygun olduğu söylenemez 618. Diğer taraftan Devlet mallarının haczedilmezliği konusunda bir sınır öngörülmemiş olması ve dolayısıyla Devletin hiçbir malının haczedilememesi, hak arama özgürlüğünün engellenmesine sebep olmaktadır 619. Bu engelin Devlet tarafından kaldırılması gerekir 620. Zira hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin, hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde etmeleri için gereken 614 Aşık, (2011), Yasayla getirilen kısıtlamanın topluma sağlayacağı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara göre ağır bastığından burada kamu yararının varlığını kabul etmek gerekir. Bu konuda da bireyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda toplum yararının üstün tutulması doğaldır. Ayrıca kamu yararına dayanılarak, ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini zedelemiyeceği ve kamu yararının, kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak anlamına geldiği Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında yinelenmiştir... Kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenmesini istemek, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, toplumsal yaşamın dengeli ve sağlıklı biçimde sürdürülmesine olanak veren devlet kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmaz Devletin varlığını sürdürebilmesi ve yargı ve cebri icra görevi de içerisinde olmak üzere, kamu hizmetlerini yürütebilmesi için yapılan bu düzenleme, kamu yararının gerçekleştirmeye yönelik olup, haklı bir nedene dayandığından, Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. AYM, T , E. 1992/13, K. 1992/50, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 616 Gürdoğan, (1970), 70; Özekes, (İlkeler), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 203; Aşık, (2011), Aşık, (2011), 78, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 203; Aşık, (2011), Aşık, (2011), 76.

142 124 her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılmaktadır 621. Bu noktada yapılması gereken, Devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin kesin bir sınır öngörülmesidir 622. Uygulamada haczedilemezlik bakımından en sık yaşanılan problem, belediye mallarının haczedilememesinden kaynaklanmaktadır. Belediyelerle hukuki ilişkiye giren ve parasını alamayan kişiler, belediye mallarına haciz koydurmakta; ancak belediyeler bu hüküm dolayısıyla haczin iptalini sağlamak üzere icra mahkemesine başvurmaktadır. İcra mahkemesi ise, ilâmlı takip konusu alacağın tahsili amacıyla, borçlu belediyenin kamu hizmetinde fiilen kullanılan araçları ile bankadaki hesabına konulan haczin iptali için açılan bir davada, 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 15 inci maddesinin 26 ncı fıkrasının Anayasa ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi ne başvuru yapmıştır. Anayasa Mahkemesi ise söz konusu kuralın Anayasa ya aykırı olmadığını ifade ettiği kararında 623, itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına bir sınırlandırma getirildiğini kabul etmekle birlikte, belediyelerin kamu hizmetini yerine getirebilmek için aynî ve nakdî varlığa ihtiyaç duyduğunu belirterek, belediye mallarının haczedilmesinin kamu hizmetini aksatacağı sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi, belediye mallarının haczedilmezliğine ilişkin düzenlemenin Anayasa ya aykırı olmadığına karar vermiş olsa da karşı oy yazılarında belirtilen gerekçeler, bu düzenlemenin temel hak ve özgürlükleri ihlâl ettiğine yönelik düşünceleri güçlendirmektedir. Karşı oyların birincisinde 624, belediyenin yürütmek zorunda bulunduğu hizmetlerin aksamaması için, esasen vesayet yetkisine sahip olan merkezi idarenin katkısı, desteği veya borcu üstlenmesi gibi, hukuk devletine yaraşır pek çok farklı çözüm yolu bulunabilecek 621 AYM, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 622 Özekes, (İlkeler), İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına bir sınırlama getirilmiş ise de, belediyelerin, 5393 sayılı Kanun un 15. maddesinin son fıkrasında belirtilenlerin dışındaki gelir ve varlıkları üzerine haciz işlemi yapılabilmesi imkânının bulunması, kişilerin bu hakkının tamamen ortadan kaldırılmadığını göstermektedir Belediyelere ait bazı aynî ve nakdî varlıklara haciz yasağı getirilmesindeki amaç, belediyelerce yerine getirilen kamu hizmetlerinin bazılarının sürekli ve düzenli bir şekilde yürütülmesi gereğidir. Yine belirtmek gerekir ki, belediyelerin devamlılık gösteren kamu hizmetlerinin görülmesine ayrılmış olan tüm kaynaklarının hacze konu olabilmesinin, bu hizmetlerin ifa araçlarını tamamen ortadan kaldırmak gibi bir sonuç doğurabileceği de kuşkusuzdur. AYM, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 624 Osman Alifeyyaz Paksüt ün karşı oy yazısından, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

143 125 iken vatandaşın, şayet varsa, belediyenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan mallarına karşı icra takibi yapmak, o da olmuyorsa şansına küsmek zorunda bırakılmasının hukuk devletine ve mülkiyet hakkına açıkça aykırı olduğu belirtilmiştir. Karşı oyların ikincisinde ise 625, söz konusu düzenleme ile belediyeden alacaklı olan kişilerin haklarına kavuşmasının olanaksız hale getirildiği, bir hak ve özgürlüğün tümüyle kullanılmaz hale getirilmesinin, sınırlamayı aşan onu yok eden bir durum olduğu, belediyenin başka bir malî kaynağının bulunmaması durumunda kişilerin kesinleşmiş yargı kararlarıyla hüküm altına alınan ve mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacak haklarına haciz yoluyla ulaşmalarının tümüyle engellendiği, yargı kararıyla kesinleşen bir alacağın haciz yasağı nedeniyle tahsilinin engellenmesinin hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu vurgulanmıştır. Karşı oyların üçüncüsünde ise 626, söz konusu düzenlemeyle belediyelerin geliri olmayan tüm mal varlıklarının kamu hizmetine özgülenmesi ve gelir getiren mallarının da bulunmaması halinde, kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen alacaklıların haciz yoluyla haklarına ulaşmalarının tümüyle engellendiği, gelirleri sınırlı olan Belediyelerden alacaklı olanların alacaklarına kavuşmalarını sağlayacak başka bir yöntem de öngörülmediğinden, düzenlemenin sınırlamanın ötesinde hakkı ortadan kaldıran bir durum oluşturduğu ifade edilmiştir. Belediye mallarının haczine ilişkin olan ve mülkiyet hakkını sınırlandıran diğer bir düzenleme, 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 15 inci maddesine, 6552 sayılı Kanun un 121 inci maddesiyle eklenmiştir. Buna göre, İcra dairesince haciz kararı alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal gösterilmesi istenir ve haciz işlemi sadece gösterilen bu mal üzerine uygulanır. On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak veya kamu hizmetlerini aksatacak şekilde yapılamaz. Söz konusu düzenlemenin Anayasa ya aykırı olduğu iddiasını değerlendiren Anayasa Mahkemesi, yapmış olduğu incelemede ve haciz işlemi sadece gösterilen bu mal üzerine uygulanır ibaresini mülkiyet hakkını ölçüsüz bir şekilde sınırlandırdığı 625 Fulya Kantarcıoğlu ve Fettah Oto nun karşı oy yazısından, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 626 Recep Kömürcü, Alparslan Altan ve Celal Mümtaz Akıncı nın karşı oy yazısından, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

144 126 gerekçesiyle hukuki güvenlik ilkesine aykırı bulmuştur 627. Mahkeme, kararında özetle, alacaklının alacağını belediyenin göstermiş olduğu mallardan tahsil edememesi halinde, itiraz konusu kural uyarınca belediyenin borcu karşılamaya elverişli başka bir malı bulunsa dahi bu mallar üzerine haciz konulamayacağını, belediyelerden alacaklı olanların alacaklarına kavuşmalarını sağlayacak başka bir yöntem de öngörülmediğinden alacaklının alacağını elde etmesinin imkânsız hale gelebileceğini, itiraz konusu kuralın, mülkiyet hakkının kullanılmasını ölçüsüzce sınırlandırdığını ve kanunlara göre tespit edilmiş bir alacak hakkının cebri icra yoluyla elde edilmesini zorlaştırdığını, bu durumun hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmadığını ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi, ayrıca veya kamu hizmetlerini aksatacak ibaresini de Anayasa ya aykırı bulmuştur 628. Mahkeme kararında özetle, belediye aleyhine haciz işleminin kamu hizmetlerini aksatacak şekilde yapılamayacağını belirtilerek, belediyelerin mallarının önemli bir kısmının alacaklılara karşı koruma altına alındığını, İtiraz konusu kuralda belirtilen kamu hizmetlerinin hangi hizmetleri içerdiğinin açık ve belirgin olmadığını, bu durumun belirlilik ilkesine aykırı olduğunu, belediyelerin tüm mal varlıklarını kamu hizmetine özgülemeleri hâlinde, itiraz konusu kural ile belediyeler aleyhine yapılan icra takiplerinde, alacaklıların haciz yoluyla haklarına ulaşmalarının engellenmiş olacağını ifade etmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, önceki kararında belediye mallarının haczedilmemesini, kamu hizmetinin yerine getirilmesi bakımından gerekli görmektedir. Ancak yukarıda yer alan diğer kararın gerekçesine bakıldığında belediye mallarının haczedilememesinin mülkiyet hakkını ihlâl ettiği açıkça görülmektedir. Belediye mallarının haczedilememesi, bireylerin haklarını elde etmelerini engellemektedir. Anayasa Mahkemesi nin anayasaya uygunluk denetimi yaptığı bu kararlar dışında, belediye mallarının haczine ilişkin çok sayıda bireysel başvuru kararı bulunmaktadır. Mahkeme, belediyelerin söz konusu kuralın 627 AYM, T , E. 2014/194, K. 2015/55, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 628 AYM, T , E. 2014/194, K. 2015/55, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

145 127 arkasına sığınarak borcunu ödememesini, birçok kararında mülkiyet hakkı ihlâli olarak değerlendirmiştir Adil Yargılanma Hakkı Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı merciileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır 630. Bu nedenle bireylere mahkemeye başvurma imkânı tanınması, hukuki güvenliğin sağlanabilmesi açısından yeterli değildir. Aynı zamanda mahkeme kararının uygulanması da gereklidir. Ancak bu şekilde bireylerin Devlete olan güven duygusu gelişebilir. Devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin kuralın, mülkiyet hakkının yanı sıra adil yargılanma hakkını da ihlâl ettiği söylenebilir. Zira belediyeler, haczedilmezlik korumasından yararlanarak, bireylere olan borçlarını ya geciktirmekte ya da hiç ödememektedir. Alacağın varlığı ve miktarı mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmasına rağmen, mahkeme kararının gereği yerine getirilmemektedir. Bu durum, hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Zira bireyler mahkemeden aldıkları nihaî kararın icra edileceğine yönelik meşru bir beklenti içinde bulunmakta ve bu beklentinin korunacağına inanmaktadırlar. Oysa haczedilmezlik kuralı, belediyelerin bunu bir fırsata çevirmesine ve kötüye kullanmasına imkân sağlamaktadır. Bu durum hukuki güvenlik ilkesinin öngörülebilirlik unsuruyla çelişmektedir. Anayasa Mahkemesi de bir kararında 631, mahkeme kararına rağmen belediyenin ödeme yapmamasını adil yargılanma hakkı açısından değerlendirmiş ve ihlâl kararı vermiştir. Kararda özetle, kesinleşmiş mahkeme kararlarının makul 629 Bkz. AYM, T , B.B. No: 2013/4824; AYM, T , B.B. No: 2013/3457; AYM, T , B.B. No: 2013/711. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 630 AYM, T , E. 2009/27, K. 2010/9, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 631 AYM, T , B.B. No: 2013/4824. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

146 128 sürede uygulanmamasının ya da icra edilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde olduğu, somut olayda başvurucular lehine verilen mahkeme kararının, başvurucuların bu kararın icrası için gerekli tüm girişimlerde bulunmalarına rağmen belediye tarafından kısmen yerine getirildiği, taksitlendirme veya ödeme planı düzenlenmediği ve gerekçe gösterilmeksizin iki yıl dokuz ayı aşkın süre boyunca tam olarak icra edilmediği, anılan kararların niteliği dikkate alındığında bu sürenin makul olmadığı, belediyenin, aleyhine verilen, kesinleşmiş ve infaz edilebilir yargı kararının infazını sağlamak için gerekli tedbirleri almamakla başvurucuların mahkemeye erişim haklarını ihlal ettiği ve dolayısıyla Anayasa'nın 36 ncı maddesini etkili sonuçları bakımından konusuz bıraktığı, başvurucuların adil yargılanma haklarının ihlâl edildiğine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir Değerlendirme Devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin kuralın, tamamen kaldırılması alacaklının hak arama özgürlüğünü kullanabilmesi bakımından gereklidir. Devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin gerekçelerden biri de Devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceğinin kabulüdür. Devletin borcunu kendiliğinden ödemesi hâlinde bu kuralın uygulanmasına zaten gerek duyulmayacaktır. Ancak uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi, Devlet idareleri ve belediyeler bu kuralı, borçlarını ödememek veya geciktirmek amacıyla adeta bir kalkan olarak kullanmaktadırlar. Bu nedenle bu kuralın kaldırılması, bu tür haksız uygulamalara engel olabilmek için kaçınılmazdır. Devletin borçlu olması durumunda, kamusal malları ve özel malları ayrımına gidilmesi, hacizde tertip kuralında olduğu gibi Devlete en az zarar verecek özel mallarının haczedilmesi gerekir. Devlete ait özel mallar bulunmuyorsa, kamu hizmetine tahsis edilen malların da haczine izin verilmelidir. Zira Devlet her zaman bireyden daha güçlü konumdadır. Devletin kendi borcunu ödeyemeyecek kadar güçsüz duruma düşmesi oldukça düşük bir ihtimâldir. Devlet mallarının haczedilmezliği, mülkiyet hakkı, hak arama özgürlüğü, eşitlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesini ihlâl etmektedir. Bu ilkelerin ihlâl edilmesine neden olan kural, hukuki güvenlik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira kişilerin, Devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca

147 129 geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri, ancak hukuki güvenliğin ve hukukun üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik, kişilerin, hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde etmeleri için gereken her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Kanunlara göre bir alacağın, cebri icra yoluyla elde edilmesinin engellenmesi ve ödeme şekli ve zamanı belirtilerek başka bir güvenceye de kavuşturulmaması hukuki güvenliği zedeler 632. Bu nedenle Devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin kuralın, çoğu zaman alacaklının alacağına kavuşmasına engel olması, idarenin de bu hükme dayanarak ödemelerini geciktirmesi veya hiç ifa etmemesi nedeniyle, hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğunun kabul edilmesi gerekir. Devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin kuralın kaldırılması durumunda, Devletin borçlarını ödeyebilmesi için, kurumlar arası yardımlaşmanın yapılması, borçlu olan kurumun borcunun bir başka kurum tarafından üstlenilmesi, idarenin borçlandırıcı işlem yapmadan önce bu konuda bütçe ayırması veya borçlu idarenin bağlı olduğu üst merciiden borcun ödenmesine ilişkin ödenek tahsis edilmesini istemesi gibi çözüm önerileri ileri sürülebilir Hukuki Güvenlik İlkesi ve İcra ve İflâs Kanunu nda Düzenlenen İcra Suçları İcra ve iflâs suçları, İcra ve İflâs Kanunu nun cezaî hükümler başlığını taşıyan onaltıncı babında, 331 ile 354 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu suçlardan bir kısmının cezası disiplin hapsi ve tazyik hapsi (m. 337, 338/II, 339, 340, 341, 343, 344), diğer bir kısmının cezası ise, hapis (m. 332, 333, 334, 335, 337/a, 338/I, 342, 345/a) veya adlî para (m. 336) ya da hem hapis hem de adlî para (m. 331, 333a/I, 345/b) cezasıdır. Bu suçların tamamının incelenmesi, ayrı bir çalışma yapılmasını gerektirdiğinden burada sadece, malvarlığına yönelik suçlardan dolayı şahıs varlığı üzerinde ceza uygulanmasının hukuki güvenlik ilkesi açısından genel bir değerlendirilmesi yapılacak ve icra suçlarının borç için hapis yasağı kuralına aykırılık teşkil edip etmediği üzerinde durulacaktır. 632 AYM, T , E. 2014/194, K. 2015/55, RG , Sa ; AYM, T , E. 2007/37, K. 2010/114, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

148 Genel Olarak Cebri icra faaliyetleri borçlunun malvarlığı üzerinde gerçekleştirilmekte, borçtan dolayı borçlunun şahsına yönelik kuvvet kullanılması anlayışı yavaş yavaş terkedilmektedir 633. Ancak tüm çabalara rağmen, borçlunun şahsına yönelik kuvvet kullanılması tamamen terkedilmemiş, borçlunun yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlayabilmek amacıyla bir takım suçlar düzenlenmiştir 634. Bu suçların işlenilmesi halinde ise, disiplin hapsi, tazyik hapsi, hapis ve adli para cezası gibi yaptırımlar öngörülmüştür. İcra hukuku, alacaklının alacağına kavuşmasını, borçlunun da temel hak ve özgürlüklerinin takip sürecinde korunmasını amaçlayan bir hukuk alanıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi her zaman kolay olmamaktadır. Özellikle borçlunun icra takibinde davranış ve tutumları, alacaklının alacağına kavuşmasına engel olabilmektedir. Bu nedenle borçluya bazı yükümlülükler yüklenmekte ve kanunda öngörülen bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, borçlu hakkında bir takım yaptırımlar uygulanmaktadır 635. İcra ve İflâs Kanunu nda düzenlenen yaptırımlardan biri, tazyik hapsidir. Tazyik hapsi ceza değil, tedbir niteliğinde bir yaptırımdır 636. Türk Ceza Kanunu nun 45 inci maddesinde cezaların hapis ve adlî para cezası olduğu belirtilmiş, tazyik hapsi bu anlamda bir ceza olarak nitelendirilmemiştir. Tazyik hapsinin bir tedbir olduğunun başka bir göstergesi de yükümlülüğün yerine getirilmesi halinde bu tedbirin kaldırılmasıdır 637. Kanun un 76 ncı maddesine göre, mal beyanında bulunmayan borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunacaktır. Görüldüğü üzere maddede yer alan cezanın amacı, borçluyu mal beyanında bulunmaya zorlamaktır. Bunun dışındaki diğer maddelerde 638 de asıl amaç, borçlunun 633 Üstündağ, (2000), 506; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Üstündağ, (2000), 506; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 44; Günay, (2014), 25; Aşık, İ. (Şubat 2007). İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Cezaî Hükümler ve Anayasa nın 38. Maddesinin Sekizinci Fıkrası. Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, (60), 3. Web: adresinden 8 Ağustos 2015 tarihinde alınmıştır. 636 Aşık, (2006), Aşık, (2006), Benzer yükümlülükler getiren diğer maddeler hakkında bkz.; m. 340, 341, 343, 338/II.

149 131 yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlamak olduğundan, yükümlülüğün yerine getirilmesi durumunda ceza ortadan kalkacaktır 639. Kanun koyucu bazı durumlarda ise kötü niyetli borçlular ve üçüncü kişiler hakkında bir takım yaptırımlar öngörmüştür 640. Örneğin, alacaklısını zarara sokmak maksadıyla malvarlığını azaltan, aczine kendi filiyle sebebiyet veren veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştıran, gerçeğe aykırı beyanda bulunan borçlular, hapis ve adli para cezası ile karşı karşıya kalmaktadır. Kanundan doğan yükümlülükleri yerine getirmeyen borçluya uygulanacak cezaî yaptırım, hürriyetinin kısıtlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır 641. Bu şekilde bir yaptırım uygulanması borçlunun cezalandırıldığı düşüncesini akla getirse de, icra suçlarının amacı, borçlunun cezalandırılması değildir 642. İcra ve İflâs Kanunu nda düzenlenen yaptırımlar, borçlunun cezalandırılmasından ziyade, borçlunun üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak için öngörülmüştür 643. Eski tarihli bir Yargıtay içtihadı birleştirme kararında 644 da belirtildiği üzere cezaî hükümler, borçluyu kanuna uygun davranmaya mecbur etmek ve bu sayede alacaklının alacağını elde etmesini sağlamak amacıyla getirilmiş yaptırımdan ibarettir. Bununla birlikte cezaî hükümler icra takibinin daha etkin ve hızlı bir şekilde ilerlemesi amacını da taşımaktadır 645. Ayrıca bu şekilde yaptırım uygulanması kamu menfaatinin sağlanmasına da hizmet etmektedir 646. Görüldüğü üzere icra suçları bakımından öngörülen yaptırımlar, borçlunun yükümlülüğünü yerine getirmesine yönelik tedbir niteliğindedir. Yükümlülüğün 639 Postacıoğlu ve Altay, (2010), 903; Karslı, (2014), 581, 585; Günay, (2014), Günay, (2014), Günay, (2014), Karslı, (2014), 571; Günay, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 44; Yılmaz, (İcra İflas Suçları), 499; Aşık, (2007), 3; Özcengiz, M. N. (1975). Tetkik Mercii. Ankara: Fon Matbaası.165; Üstündağ, (2000), Prensip itibariyle İcra ve İflâs Kanunu na vazolunan cezaî hükümler borçluyu kanun emirlerine karşı itaate mecbur etmek ve dolayisiyle alacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir. Bunlar şekli suç mahiyetindedirler. Nitekim mezkur kanunun 354 üncü maddesi mucibince borç ifa edilirse dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşmektedir..., YİBGK, T , E. 1957/16, K. 1957/28. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 645 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 44; Aşık, (2007), 3; Günay, (2014), 25; Karslı, (2014), 571. suç konusu eylem kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmemesidir. Bununla korunmak istenen hukuki yarar, yasa hükmüne uymak suretiyle cebri icranın etkin bir şekilde yürütülerek kamu otoritesinin sağlanmasıdır, AYM. T , E. 2001/415, K. 2002/166, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 646 Berkin, (1969), 179.

150 132 yerine getirilmesi halinde ise bu tedbir kaldırılmaktadır. Burada borçlunun cezalandırılması söz konusu değildir. Bu yaptırımlar, takibin daha etkili bir şekilde yürütülebilmesine, borçlunun kötü niyetli olarak hareket etmesini önlemeye yöneliktir. Dolayısıyla burada hukuki güvenlik ilkesini tehdit eden bir durumun olduğunu söylemek güçtür. Aksine bir durumun kabul edilmesi, kötü niyetli borçlunun ödüllendirilmesi sonucunu doğurabilirdi İcra Suçlarının Anayasa ya Aykırılığı Sorunu Anayasa nın 38 inci maddesinin 8 inci fıkrasına göre, Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Bu hükmün dayanağı, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye İlişkin, Bu sözleşmede ve Bu Sözleşmeye Ek Birinci Protokolde Yer Alanlardan Başka, Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Numaralı Protokol de bulunmaktadır 647. Söz konusu Protokol, Türkiye tarafından onaylanarak iç hukuk normu haline getirilmiş 648 ve sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getiremeyen kişilerin özgürlüğünden alıkonulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa da belirtilen yasağın uygulanabilmesi için ilk koşul, yükümlülüğün bir sözleşmeden kaynaklanmasıdır. O halde bir sözleşmeden kaynaklanmayan yükümlülüklerden (örneğin, mahkeme kararları sonucu doğan yükümlülükler) dolayı, bir kimsenin özgürlüğünden alıkonulması mümkündür 649. Yasağın uygulanabilmesinin diğer koşulu ise, yükümlülüğün yerine getirilememesidir. Anayasa da yerine getirmeme den değil, yerine getirememe den söz edilmektedir. Yerine getirememe, maddî durumun elverişli olmamasına bağlı olarak ortaya çıkar 650. Borçlunun kendi isteğinin dışında gerçekleşen bir durumu 647 Feyzioğlu, M. (2001). Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması- Anayasa ve Ceza Hukukları Açısından Bir İnceleme. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Ankara, 1 Aralık, 16, 17; Yılmaz, E. (2003). Borçlunun Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğünü Yerine Getirememesi ne İlişkin Anayasa Hükmü ve İcra İflâs Suçları (İcra İflâs Suçları). Prof. Dr. Ergun Önen e Armağan, İstanbul: Alkım Yayınevi, RG , Sa Feyzioğlu, (2001), 18; Kızılhisar, E. (2015). Borcun Taksitle Ödenmesine Yönelik Taahhüt ve Sözleşmeler İle Hükümleri. Ankara: Adalet Yayınevi, Feyzioğlu, (2001), 18.

151 133 ifade eder 651. Bu nedenle, yükümlülüğün yerine getirilememesi durumunda borçlunun iyi niyetli olması gerekir 652. Hiç kimsenin, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağına ilişkin kural nedeniyle, İcra ve İflâs Kanunu nda düzenlenen bazı icra suçlarının bu yasak kapsamına girip girmediği konusunda tereddütler yaşanmıştır 653. İcra ve İflas Kanunu nun 331 inci maddesinde düzenlenen alacaklıyı zarara sokma kastıyla mevcudu azaltma, 337 nci maddesinde düzenlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, 338 inci maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı beyanda bulunma, 340 ıncı maddesinde düzenlenen borç ödeme taahhüdünü ihlâl etme suçlarının Anayasa ya aykırı olduğu iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi ne itiraz yoluyla başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi ise, 331 inci maddede yer alan alacaklıyı zarara sokma kastıyla mevcudu azaltma suçuna ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede, borçlu hakkında öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın, borçlu ile alacaklı arasında önceden var olan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesinden dolayı öngörülen ceza olmadığını, kanunda belirtilen şartların yerine getirilmemesinden doğan bir yaptırım olduğunu ve bu nedenle söz konusu kuralın, Anayasa nın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olmadığını ifade etmiştir nci maddesinin birinci fıkrasına ilişkin olarak yaptığı incelemede ise, yaptırıma bağlanan eylemin doğrudan sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olmadığına vurgu yapmış ve söz konusu hükmün Anayasa nın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olmadığına karar vermiştir 655. Ancak Mahkeme söz konusu düzenlemeyi, aynı fiilden dolayı iki kez 651 Yılmaz, (İcra İflâs Suçları), Feyzioğlu, (2001), 18 15, 16; Aşık, (2006), Feyzioğlu, (2001). 654 AYM. T , E. 2001/415, K. 2002/166, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 655 Bu suçun konusu, cebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülüktür. İtiraz konusu kuralda düzenlenen suç konusu eylem doğrudan sözleşmenin yükümlülüğünün yerine getirilememesi olmayıp, kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmemesidir. Bununla korunmak istenen hukuki yarar, yasa hükmüne uymak suretiyle cebri icranın etkin bir şekilde yürütülerek kamu otoritesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle kural, Anayasa nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir, AYM. T , E. 2001/415, K. 2002/166, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

152 134 yargılama olmaz ilkesini (Ne bis in idem ilkesi) 656 ihlâl ettiği ve bu durumun hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir 657. Mahkeme, 338 inci maddede yer alan gerçeğe aykırı beyanda bulunma suçunu da 337 nci maddenin birinci fıkrasına ilişkin değerlendirmede belirtilen sebeple Anayasa ya aykırı bulmamıştır 658. Anayasa nın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olup olmadığının tespiti bakımından, İcra ve İflâs Kanunu nun 340 ıncı maddesini ayrı olarak ele almak gerekir. Zira bu maddede öngörülen yaptırım, borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı uygulanabilecektir. Söz konusu maddenin ilk cümlesinde, 111 inci madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir hükmü yer almaktadır. Anayasa ya aykırılığın tespiti bakımından burada ikili bir ayrıma gitmek gerekmektedir. Borçlunun taksitlendirme teklifinin 111 inci maddedeki şartları taşıması halinde, alacaklının rızasına gerek duyulmadan borçlu borcunu taksitle ödeyebilir 659. Bu durumda alacaklı ve borçlu arasında bir taksit sözleşmesi söz konusu değildir 660. Kanun dan dolayı borçluya taksitle ödeme imkânı sağlanmaktadır 661. O halde böyle bir durumda ortada bir sözleşme olmadığına göre, Anayasa nın 38 inci maddesinin 656 Ne bis in idem ilkesinin, İcra ve İflâs Kanunu nda düzenlenen suçlar bakımından uygulama alanına sahip olup olmadığı hakkında bkz. Ermenek, İ. (2014). İcra ve İflâs Kanunu nda Öngörülen Cezaî Hükümler Bakımından Ne Bis İn İdem İlkesinin Uygulama Alanı. TAAD, Y. 5, (19), 279 vd. 657 hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla yargılanmaz ve cezalandırılmaz. İtiraz konusu kural uyarınca, müddeti içinde mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı olarak mal beyanında bulunmayan kimse disiplin hapsi cezası ile cezalandırılmasının yanı sıra, İcra ve İflâs Kanunu'nun 76. maddesine göre de mal beyanında bulunmama eylemi nedeniyle tazyik hapsi cezası ile cezalandırılabilecektir. Böyle bir olasılığın varlığı İcra ve İflas Kanunu'nun 337. maddesinde öngörülen disiplin hapsi cezasını, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin düzenlendiği 2. maddesine aykırı hale getirmektedir, AYM. T , E. 2006/71, K. 2008/69, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 658 Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma, yasal yükümlülüğün, yasadaki koşullara uygun ancak hakikate aykırı biçimde yerine getirilmesi suretiyle işlenen bir suç olup, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi değildir. Bu nedenle, 331. madde için belirtilen Anayasa ya uygunluk gerekçesi bu kural içinde geçerlidir, AYM. T , E. 2001/415, K. 2002/166, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 659 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 246; Gürdoğan, (1970), 100; Kızılhisar, (2015), 80; Aşık, (2006), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 246; Kuru, (1990), 1193; Gürdoğan, (1970), 100; Arar, (1944), 248; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 311; Aşık, (2006), 85 vd. 661 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 246.

153 135 sekizinci fıkrasına aykırılık da bulunmamaktadır 662. Zira Anayasa da, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesinden bahsedilmektedir. Oysa burada, kanundan doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya getirilememesi söz konusudur 663. Hacizden önce 664 veya taksitlendirme teklifinin 111 inci maddedeki şartları taşımaması halinde ise, borcun taksitle ödenebilmesi için alacaklı ve borçlunun taksit sözleşmesi yapması gerekmektedir 665. Böyle bir durumda ortada bir sözleşme mevcut olduğu için borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, hürriyeti bağlayıcı ceza olan tazyik hapsine karar verilebilecektir. Ancak burada borçlunun tazyik hapsi ile cezalandırılması, yükümlülüğünü makul bir sebep olmaksızın ihlâl etmesi halinde söz konusu olacaktır. Makul sebep, borçlunun taksitle ödeme sözleşmesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirmesini imkânsız hale getiren beklenmeyen durumlar olarak ifade edilmektedir 666. Borçlunun makul bir sebebi varsa, İcra ve İflâs Kanunu nun 340 ıncı maddesi uyarınca cezalandırılması mümkün değildir 667. Zira borçlunun kabul edilebilir bir mazeretinin bulunması, onun isteği dışında yükümlülüğünü ihlâl ettiğini gösterir. Bununla birlikte borçlunun kabul edilebilir mazereti olmadan sözleşmeden doğan yükümlülüğünü ihlâl etmesi, yükümlülüğün yerine getirilememesi değil, yükümlülüğün yerine getirilmemesi olduğundan tazyik hapsi ile cezalandırılmasında hiçbir sakınca yoktur. Zira kötü niyetli bir şekilde veya ihmâl ile sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilmemesi, Anayasa nın 38 inci maddesi kapsamında koruma altına alınmayacaktır 668. O halde borcunu ödeme imkânına sahip olduğu halde bu yükümlülüğünü yerine 662 Feyzioğlu, (2001), 31; Kızılhisar, (2015), Aşık, (2007), 5; Aşık, (2006), 194. Bu taahhüt borçlunun tek taraflı olarak yasadan doğan taksitle ödeme hakkını kullanmasıdır. Bu nedenlerle Yasa da öngörülen yükümlülük, sözleşmeden değil yasadan kaynaklandığından kural, Anayasa nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir, AYM. T , E. 2001/415, K. 2002/166, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 664 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 308; Kızılhisar, (2015), 58; Aşık, (2006), 102; Berkin, (1980), 309; Üstündağ, (2000), 291; Gürdoğan, (1970), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 246; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 312; Gürdoğan, (1970), 101; Aşık, (2006), Aşık, (2007), Feyzioğlu, (2001), 32; Aşık, (2007), Aşık, (2007), 7; Akıllıoğlu, T. (2001). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Ek 4 No lu Protokol 1. maddeye göre Borç İçin Hapis Yasağı Kuralı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Ankara 1 Aralık, 7.

154 136 getirmeyen borçlunun bu yasaktan yararlanması mümkün değildir 669. Bu nedenle, İcra ve İflâs Kanunu nun 340 ıncı maddesi, Anayasa nın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla burada Anayasa ya aykırı bir durum söz konusu olmadığı için, hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eden bir durumun varlığından da söz edilemez Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra Müdürünün Zor Kullanma Yetkisi İcra Müdürünün Zorla Konuta Girme Yetkisi Konut dokunulmazlığı, Anayasa nın 21 inci maddesinde temel bir hak olarak düzenlenmiştir 670. Bununla birlikte 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 116 ncı maddesinde konut dokunulmazlığının ihlâlinin bir suç olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa ile güvence altına alınan konut dokunulmazlığının daha çok ceza hukuku ve idare hukukunu ilgilendirdiği düşünülmüş, icra hukuku ile bağlantısı şimdiye kadar pek tartışma konusu edilmemiştir 671. Ancak temel haklara müdahale tehlikesinin en fazla yaşandığı alanlardan biri olan icra hukukunda, ceza hukuku kadar olmasa dahi konut dokunulmazlığının önemi inkâr edilemez 672. Konut dokunulmazlığı hakkı, mutlak şekilde uygulanan bir hak olmamakla birlikte, bu hakkın Anayasa da belirtilen çerçevede bazı sınırları söz konusudur. Anayasa nın konut dokunulmazlığı başlığını taşıyan 21 inci maddesinde bu hakkın sınırlandırılma sebeplerine de yer verilmiştir. Bu hükme göre, konut dokunulmazlığı hakkının sınırlandırılma sebepleri, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ile sınırlıdır. Bu sebeplerin dışında yer alan her hangi bir sebeple, konut dokunulmazlığının sınırlandırılması mümkün değildir. Çalışmamız açısından tespiti gereken husus, icra müdürünün konuta zorla girme yetkisinin konut dokunulmazlığını ihlâl edip etmediğidir. İcra ve İflâs 669 Feyzioğlu, (2001), Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2012), 169; Özer, (2012), Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), 169.

155 137 Kanunu nun 80 inci maddesine göre, borçlu haciz sırasında malın bulunduğu yerde bulunmaz ve hemen bulundurulması mümkün olmazsa haciz gıyabında yapılır. Talep vukuunda borçlu kilitli yerleri ve dolapları açmağa vesair eşyayı göstermeye mecburdur. Bu yerler icabında zorla açtırılır. Sorunun çözümü için, İcra ve İflâs Kanunu nun bu hükmü ile Anayasa nın 21 inci maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesi ve konuya bu şekilde açıklık getirilmesi gerekir. Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebine dayanılarak konut dokunulmazlığının sınırlandırılması durumunda, Anayasa ya aykırılıktan söz edilemez. Bu noktada, icra müdürünün, haciz işlemini gerçekleştimek üzere ve alacaklının alacak hakkını korumak amacıyla borçlunun konutuna zorla girmesi, konut dokunulmazlığı hakkının sınırlandırılma sebepleri arasında kabul edilecek midir? İlâmsız icra yolu ile takipte alacaklının elinde herhangi bir belge bulunması gerekli değildir 673. Dolayısıyla gerçekte alacaklı olmayan bir kimsenin de ilâmsız icra yoluyla takip yapması mümkündür 674. O halde ilâmsız icra yolu ile takipte daha alacaklının gerçek manada alacağı tespit edilmeden, icra müdürünün haciz yapmak üzere borçlu olduğu sanılan kimsenin konutuna zor kullanmak suretiyle girmesi, hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Zira Anayasa da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla konut dokunulmazlığının sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Oysa ilâmsız icra takibinde alacaklının gerçekten bir alacak hakkına sahip olduğu tespit edilmiş değildir. Bununla birlikte ilâmlı icra takibinde alacaklının bir alacağının olduğu mahkeme kararı ile tespit edilmiştir. İlâmlı icra takibi yapan alacaklının korunmaya değer bir hakkının bulunduğu ortadadır. İcra müdürü, alacaklının alacak hakkını tesis etmek için gerektiğinde borçlunun konutuna zorla girebilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki mahkeme kararı ile sadece alacaklının korunmaya değer menfaatinin bulunduğu tespit edilmektedir. Mahkemenin verdiği karar, icra müdürünün borçlunun konutuna zorla 673 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 128; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 129; Kuru, (2013), 195; Özekes, (İlkeler), 14; Özekes, (Sorunlar), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 128; Özekes, (İlkeler), 14; Özekes, (Sorunlar), 274.

156 138 girmesini haklı göstermez 675. Zira Anayasa nın 21 inci maddesi hükmü gereğince, konuta zorla girebilmek için bu hususta ayrı bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmaktadır. Alacaklı, her ne kadar alacak hakkını, mahkeme kararı ile hüküm altına almış olsa da, borçlunun konut dokunulmazlığı hakkı ile alacaklının alacak hakkı arasında bir menfaat çatışması söz konusudur. İcra müdürü bir yandan alacaklının hakkını korumaya çalışırken diğer yandan borçlunun haklarına zarar vermemelidir. İcra müdürünün her bir takipte ve takibin tüm aşamalarında, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini gözetmesi gerekir 676. Nitekim Kanun da alacaklı ve borçlu arasındaki menfaatin telif edilmesi icra müdürüne bir görev olarak yüklenmiştir (İİK m. 85/Son). Bu nedenle icra müdürü, borçluya ait olan diğer mal ve hakları öncelikli olarak haczetmeli, buna rağmen haczedilen mallar alacağı karşılamıyorsa ancak o zaman borçlunun evinde haciz yapmalıdır 677. Ayrıca, alacak miktarının düşük olması durumunda, ölçülülük ilkesinin bir gereği olarak borçlunun konutuna zorla girilmemelidir. Konut dokunulmazlığına yönelik ihlâl, aynı zamanda özel hayatın gizliliğinin de ihlâli anlamına gelmektedir. Zira konut da özel hayat gibi insanların mahremiyet alanı içinde yer almaktadır 678. Özellikle ilâmsız icrada henüz varlığı tespit edilmemiş bir alacak için, takibin kesinleşmesinden sonra, borçlunun konutuna ve özel hayatına müdahale edilebileceğinin kabulü, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz 679. Anayasa hükmü ile İcra ve İflâs Kanunu hükmünün karşılaştırılmasında ele alınacak diğer bir husus da konuta zorla girme kararının kim tarafından verileceğine ilişkindir. İcra ve İflâs Kanunu nun 80 inci maddesine göre, gerektiğinde borçlunun konutuna zorla girilmesine karar verme yetkisi icra müdürüne aittir. Anayasa nın 21 inci maddesine göre ise, bir kimsenin konutuna girilmesi, arama yapılması ve buradaki eşyalara el konulması ancak hâkim kararı 675 Aksi yönde bir görüşe göre ise, sadece borçlunun konut dokunulmazlığını düşünmek, alacaklının alacağına kavuşmasına haksız yere engel olmak suretiyle, hak arama hürriyetine ve mülkiyet hakkına aykırı hareket etmek sonucunu doğurmaktadır (Özçelik, (2014), 172). 676 Çiftçi, (2010), 7; Üstündağ, (1990), Özçelik, (2014), Özer, (2012), Özekes, (İlkeler), 171.

157 139 bulunması halinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise, yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle mümkündür. Ayrıca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış merciin kararının yine hâkime onaylatılması gerekmektedir. Ancak Anayasa nın açık hükmüne rağmen icra müdürü haciz yapmak üzere konuta girmek için herhangi bir mahkeme kararı almamaktadır. Önceden, hâkim kararına ihtiyaç duyulmadan borçlunun konutuna girilmesinin kabulü, Anayasa ve temel haklar bakımından bir takım sorunları beraberinde getirmektedir 680. Bir kişinin suçlu olduğuna dair kuvvetli şüphe bulunması durumunda dahi konutta arama yapabilmek için, mahkeme kararına ihtiyaç duyulması veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının yazılı emri aranmasına rağmen, icra müdürünün bir mahkeme kararı olmadan borçlunun evine girebilmesi, hukuki güvenlik ilkesi açısından kabul edilebilir bir durum değildir. Mahkeme kararı olmasa dahi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile konuta zorla girmek mümkündür. Ancak icra müdürünün Anayasa da ifade edildiği şekilde yetkili mercii olduğuna ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır 681. Dolayısıyla icra müdürünün bu konuda yetkili olduğunu kabul etmek güçtür 682. Bununla birlikte icra müdürünün Anayasa da belirtilen yetkili merciiden biri olduğu varsayımında bile borçlunun konutuna zor kullanmak suretiyle girilmesi konut dokunulmazlığı hakkını ihlâl etmektedir. Zira böyle bir durumda alınan kararın mahkemenin onayına sunulması ve hâkimin de bu konuda kırk sekiz saat içinde onay vermesi gerekmektedir (AY m. 21). Ancak icra müdürü, borçlunun konutuna zorla girebilmek için önceden bir karar almadığı gibi, bu işlemin daha sonra mahkeme kararıyla onaylanması da söz konusu değildir 683. Bu durum hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Zira vatandaşlar bakımından Anayasa nın 21 inci maddesi ile konutlarına hâkim kararı olmaksızın girilemeyeceği konusunda haklı bir beklenti ve öngörü yaratılmıştır. Bir mahkeme kararı olmaksızın icra müdürünün konuta zorla girmesi, bu beklenti ve öngörüyü ihlâl etmektedir. Bu husus ise, hukuki güvenlik ilkesinin hukuki öngörülebilirlik unsuru ile çelişmektedir. 680 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 64.

158 İcra Müdürünün Borçlunun Üzerini Zorla Arama Yetkisi Özel hayat, insanın tamamen kendine ait olan, onun varlığına bağlı olan, onun varlığının bütünlüğünün sebebi hikmeti olan, insanın tekelinde olan, onun mahremiyet sahasının tümünü 684 ifade eder. Anayasa nın 20 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz ifadesi ile özel hayatın gizliliği koruma altına alınmıştır. Bu, Anayasa da herkes için bir temel hak olarak kabul edildiğinden, borçlu da icra hukuku bağlamında özel hayatının korunmasını isteyebilir. Bir kimsenin borçlu olması, borcunu ödeyememesi veya ödememesi, kişilik haklarına aykırı şekilde müdahale yapılmasını haklı göstermez 685. İhkak-ı hakkın yasaklanması ve alacaklının alacağının ancak Devlet eliyle tahsil edileceği kuralının benimsenmesi, Devletin sahip olduğu zor kullanma yetkisini borçlunun şahsı üzerinde kullanmasını gerektirmez 686. Bu nedenle Devletin yürütme organı içinde yer alan icra müdürünün 687, zor kullanma yetkisini kullanırken ölçülülük ilkesine uygun davranması gerekmektedir 688. Zira ölçülülük ilkesi, icra müdürünün sahip olduğu bu yetkiyi, hukuka uygun şekilde kullanıp kullanmadığının tespitinde önemli bir araçtır 689. Özel hayatın gizliliği, kişi hürriyetinin bir devamı niteliğindedir. O halde özel hayata yönelik müdahale, aynı zamanda kişi hürriyetine yönelik bir müdahale olarak değerlendirilmektedir 690. Bu nedenle icra hukukunda özel hayatın gizliliğinin sağlanması, kişi hürriyetinin korunması açısından da gereklidir. İcra hukuku, doğası gereği özellikle borçlunun temel hak ve özgürlüklerine müdahalenin kaçınılmaz olduğu bir hukuk alanıdır 691. Temel hak ve özgürlüklere müdahale, bazı durumlarda kanuni bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Borçlunun hangi şartlarla olursa olsun üzerinin aranamayacağının ve şahsına yönelik kuvvet uygulanamayacağının kabul edilmesi, borçlunun bu durumu kötüye kullanması 684 Özer, (2012), Çiftçi, (2010), Çiftçi, (2010), İcra müdürünün yürütme organı içinde yer aldığına dair bkz. Özçelik, (2014), 141; Çiftçi, (2010), Özçelik, (2014), Çiftçi, (2010), Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), 160; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 56.

159 141 halinde, alacaklı bakımından büyük bir haksızlık teşkil eder 692. Nitekim, etkin hukuki korumanın bir gereği olarak alacaklıya etkin bir şekilde takip yapma hakkı tanınması gerekir 693. O halde burada tespiti gereken husus, borçlunun özel hayatına yönelik müdahale yapılması değil, bu müdahalenin sınırının ne olacağıdır. Sorunun çözümü için, İcra ve İflâs Kanunu nun 80 inci maddesinin 4 üncü fıkrası ile Anayasa nın 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasını birlikte ele almak gerekir. İcra ve İflâs Kanunu nun 80 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre, haczi yapan memur, borçlunun üzerinde para, kıymetli evrak, altın veya gümüş veya diğer kıymetli şeyleri sakladığını anlar ve borçlu bunları vermekten kaçınırsa, borçlunun şahsına karşı kuvvet istimal edilebilir. Bu hükme göre, icra müdürünün borçlunun şahsına yönelik kuvvet kullanması, borçlunun para veya diğer kıymetli şeyleri sakladığının anlaşılması ve bunları vermekten kaçınması koşullarına bağlanmıştır. Anayasa nın 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise, Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz hükmü yer almaktadır. Özel hayatın gizliliğinin hangi sebeplerle sınırlandırılabileceği Anayasa da tek tek sayılmıştır. Bu sebeplerinden biri veya birkaçının bulunması halinde özel hayata yönelik bir müdahale, diğer şartlarda mevcutsa, Anayasa ya uygun olacaktır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması icra hukuku ile doğrudan ilgili olmadığı için icra hukukunda, sadece başkalarının haklarının korunması sebebine dayanarak borçlunun özel hayatına müdahale edilebilecektir 694. İlâmsız icra yolu ile takipte, alacaklının elinde herhangi bir belge bulunması gerekmediği gibi, gerçekte alacaklı olmayan bir kimsenin de ilâmsız icra yoluyla 692 Özçelik, (2014), Etkin hukuki korumanın cebri icra takibinde de gözetilmesi gerektiğine dair bkz. Akkan, (2007), 63, Özekes, (İlkeler), 161.

160 142 takip yapması mümkündür. O halde ilâmsız icra yolu ile takipte daha alacaklının gerçek manada alacağı tespit edilmeden, salt bir alacak iddiası üzerine borçlunun özel hayatına müdahale edilmesinin meşruluğu sorgulanabilir bir durumdur 695. İlâmlı icra takibinde alacaklının bir alacağının olduğu mahkeme kararı ile tespit edilmiştir. İlâmlı icra takibi yapan alacaklının korunmaya değer bir hakkının bulunduğu ortadadır. İcra müdürü, alacaklının alacak hakkını tesis etmek için gerektiğinde borçlunun şahsına yönelik kuvvet kullanabilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki mahkeme kararı ile sadece alacaklının korunmaya değer menfaatinin bulunduğu tespit edilmektedir. Mahkemenin verdiği karar, icra müdürünün borçlunun özel hayatına müdahale etmesini haklı göstermez 696. Zira Anayasa nın 20 nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, borçlunun üzerinin aranabilmesi için bu hususta ayrı bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu nun 80 inci maddesindeki düzenleme ile Anayasa nın 20 nci maddesindeki hükmün özellikle ilâmsız icra takibinde, uyum içinde olduğu söylenemez. Zira bir kimsenin üzerinin aranabilmesi için hâkim kararının gerekli olduğu Anayasa da açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, İcra ve İflâs Kanunu nda icra müdürünün, haciz sırasında mahkeme kararı olmaksızın, borçlunun şahsına yönelik kuvvet kullanabilmesine olanak sağlanmaktadır. Bununla birlikte Ceza Muhakemesi Kanunu da şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe varsa, ancak o takdirde bu kişilerin üzerinin aranmasına imkân sağlamaktadır (CMK m. 116/1). Yine böyle bir durumda da hâkim kararı alınması zorunludur (CMK m. 119/1). Polisin ve savcının mahkeme kararı olmaksızın yapamayacağı bir işlemin icra müdürü tarafından yargı kararına ihtiyaç duyulmaksızın yapılabileceğinin kabulü, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesine aykırılık teşkil etmektedir 697. Mahkeme kararı olmasa dahi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile bir kimsenin üzerinin veya eşyalarının aranması ya da bunlara el konulması mümkündür. Ancak icra müdürünün Anayasa da ifade edildiği şekilde yetkili mercii olduğuna ilişkin bir açıklık 695 Çiftçi, (2010), 99; Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Atalay, (2004), 69.

161 143 bulunmamaktadır 698. Dolayısıyla icra müdürünün bu konuda yetkili olduğunu kabul etmek güçtür 699. Bununla birlikte icra müdürünün Anayasa da belirtilen yetkili merciiden biri olduğu varsayımında bile borçlunun üzerinin ve eşyalarının aranması veya bunlara el konulması özel hayatın gizliliğini ihlâl etmektedir. Zira böyle bir durumda alınan kararın mahkemenin onayına sunulması ve hâkimin de bu konuda kırk sekiz saat içinde onay vermesi gerekmektedir (AY m. 20/II). Oysa icra müdürü, uygulamada borçlunun üzerinin aranması ve eşyalarına el konulmasından önce hâkimden izin almamaktadır. Daha da ötesi, yapılan işlemi sonradan hâkime onaylatmamaktadır. Bu durum hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir 700. Zira vatandaşlar bakımından, Anayasa nın 20 nci maddesi ile, özel hayatlarının gizliliğine hâkim kararı olmaksızın müdahale edilemeyeceği konusunda haklı bir beklenti ve öngörü yaratılmıştır. Bir mahkeme kararı olmaksızın icra müdürünün borçlunun üzerini zorla araması, bu beklenti ve öngörüyü ihlâl etmektedir. Bu husus ise, hukuki güvenlik ilkesinin hukuki öngörülebilirlik unsuru ile çelişmektedir Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra Hukukunda Şekilcilik ve İcra Takip Sisteminin Karmaşıklığı İcra Hukukunda Şekilcilik İcra hukuku şeklî bir hukuk alanıdır. Her hukuk alanında az ya da çok şekle ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Ancak icra hukukunda şekle bağlılık oldukça fazladır. İcra ve iflâs Kanunu nda ve Yönetmeliğinde icra takip işlemlerinin hangi sırayla, hangi şekle göre ve nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İcra hukukunda şekilcilik açıklanırken, yazılılık ve sözlülük ilkesinden ayrı olarak düşünülmesi mümkün değildir 701. İcra hukukunda kural olarak yazılılık ilkesi esastır 702. Bununla birlikte, takibin taraflarının veya ilgili üçüncü kişilerin sözlü olarak talepte bulunmaları da mümkündür. Örneğin, takip talebi icra dairesine yazılı veya sözlü olarak yapılır (m. 58). Borçlu, ödeme emrine itirazını, dilekçe ile 698 Özekes, (İlkeler), Özekes, (İlkeler), Karşı yönde bkz. Özçelik, (2014), 142 vd. 701 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 71; Özekes, (İlkeler), 86; Çiftçi, (2010), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 129; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 71; Özekes, (İlkeler), 87; Çiftçi, (2010), 123.

162 144 veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecburdur (m. 62). Borçlu yazı ile veya sözlü olarak icra dairesinde mal beyanında bulunabilir (m. 74). Görüldüğü üzere, birçok talebin veya itirazın gerçekleştirilmesi sözlü olarak yapılabilmektedir. Ancak böyle durumlarda da bu hususun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Nitekim İcra ve İflâs Kanunu nun 8 inci maddesinde, sözlü itiraz, talep veya beyanlar hakkında tutanak düzenleneceği ifade edilmiştir. İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliği, takibe ilişkin yapılacak tüm işlemlerin, başvurulacak takip yolunun özelliğine göre, hangi formlar ve örnekler üzerinden gerçekleştirileceğini açıkça düzenlemiştir. Bu noktada, İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliği nin, şeklilik ilkesine iyi bir örnek olduğunu söylemek mümkündür 703. Kanun da ve Yönetmelik te yer alan form ve örnekler dışında form kullanılması mümkün değildir. Nitekim bu husus, Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde, icra ve iflâs işleri için aşağıda gösterilen basılı kâğıtların kullanılması zorunludur şeklinde ifade edilmiştir. Örneğin, takip talebi no lu örnek olarak, her takibin başında, Kanun da düzenlenen ve Yönetmelik te belirtilen içerik ve şekilde doldurulmalıdır 705. İlâmsız takipte 7 no lu ödeme emri gönderilirken, taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takipte 8 no lu ödeme emri kullanılmaktadır. Taşınır teslimine veya taşınmaz tahliye teslimine ilişkin icra emri 2 no lu örneğe göre düzenlenirken, para borcuna veya teminat verilmesine ilişkin ilâm veya ilâm niteliğindeki belgelere dayanan takiplerde icra emri, 5 no lu örneğe göre düzenlenmektedir. Her bir takip yolunda hangi örneğin kullanılacağı açıkça belirtilmiş olmakla birlikte, basılı formların kullanılmaması ve formlarda yer alan zorunlu unsurlarda eksiklik olması halinde ne tür bir yaptırım uygulanacağı Yönetmelik te açıkça belirtilmemiştir 706. Borçluya gönderilmesi gereken form yerine, başka bir formun gönderilmesi halinde borçlu, şikâyet yoluyla bu işlemin iptal edilmesini isteyebilir 707. Ancak borçlu kendisine ödeme emri gönderilmesi gerektiği halde icra emri gönderilmesi durumunda, şikâyet yoluna gitmeyerek 703 Özekes, (İlkeler), Bütün takip türleri bakımından, takip talebi kural olarak aynıdır. Bu nedenle aynı basılı örnek kullanılmaktadır (Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 129, dn. 1). 705 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 77; Özekes, (İlkeler), Ermenek, İ. (2000). Medeni Usul Hukukunda Şekilcilik. GÜHFD, 4 (1-2), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 140.

163 145 ödeme emrine itiraz etmişse, bununla takip durur ve artık icra emrinin iptal edilmesi mümkün olmaz 708. İcra hukukunda şekle ilişkin kurallar hem ilgililer bakımından hem de takibin ilerlemesine ilişkin işlemleri yapan icra müdürü bakımından geçerlidir. Şekle ilişkin kurallara aykırılık bir takım yaptırımlara bağlanmıştır. İlgililerin şekle uygun davranmamaları, ileri sürdükleri talebin dikkate alınmamasına neden olmaktadır. Örneğin, imzaya itiraz 709 etmek isteyen borçlu, imzayı kabul etmiyorum, imza bana ait değildir gibi imzaya itiraz ettiğinin açıkça anlaşılmasını sağlayan ifadeler kullanmalıdır 710. Aksi halde borçlu, icra takibi yönünden senetteki imzayı kabul etmiş sayılır (İİK m. 62/5). Buna karşılık icra müdürünün kanunda öngörülen şekle göre işlem yapmaması, kanuna aykırılık teşkil ettiği için ilgililer şikâyet yoluyla işlemin iptalini isteyebilirler 711. Bununla birlikte şartları varsa, icra müdürünün hukuki ve cezai sorumluluğu söz konusu olur. Ayrıca ilgililere yapılan bildirimlerde belirtilmesi gereken hususlarda eksiklik varsa, bu işleme bağlanan sonuç doğmaz. Örneğin, ödeme emrinde mal beyanında bulunulması ihtarı yapılmamışsa mal beyanında bulunmayan borçlunun hapisle tazyik edilmesi söz konusu olamaz 712. Şekle ilişkin kurallar, bir taraftan tarafların dikkatsiz şekilde davranmalarını engelleyerek daha isabetli karar vermelerine yardımcı olurken 713 diğer taraftan da hukuki işlemlere aleniyet kazandırarak hak sahiplerinin haklarının korunmasına hizmet etmektedir 714. Örneğin, borçluya ait taşınmaz malların paraya çevrilebilmesi için icra dairesinin açık artırmayı ilân etmesi gerekir. Açık artırmanın ilân edilmemesi veya açık artırmaya ilişkin başka bir usulsüzlük bulunması halinde, 708 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), İmzaya itiraz hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yazar, Ö. (2011). İcra ve İflâs Hukukunda İmzaya İtiraz ve İmzaya İtirazın Sonuçları. Ankara: Yetkin Yayınları, 17 vd. 710 Postacıoğlu, (1969), 157; Kuru, (2013), 224; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 145; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 142; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 210; Yazar, (2011), Bir şikâyet sebebi olan kanuna aykırılık hakkında bilgi için bkz. Pekcanıtez, (1986), 57 vd; Muşul, (Şikâyet), 233 vd; Halman Çetin, (2010), Berkin, (1969), 75; Kuru, (2013), 216, dn Berkin, N. M. (1946). İspat Hukukunda Senet Delili ve Yazılı Şekil. İÜHFM, 12 (4), 1183; Kılıçoğlu, A. (1989). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Işığında Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması. YD, 15 (Özel Sayı), 291; Altaş, H. (1998). Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi. Ankara: Yetkin Yayınları, 65; Tuğ, A. (1994). Türk Özel Hukukunda Şekil. (2. Baskı). Konya: Mimoza Yayınları, Berkin, (1946), 1184; Kılıçoğlu, (1989), 291; Tuğ, (1994), 47.

164 146 ilgililer şikâyet yoluyla ihalenin feshini isteyebilir 715. Ayrıca şekilcilik, işlemlere açıklık ve güven sağlayarak hak sahipleri ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunmasına da katkıda bulunmaktadır 716. Örneğin, borçluya ödeme emri gönderilmeden borçlunun mallarının haczedilmesi mümkün değildir 717. Borçluya ödeme emri gönderilmesi ve ödeme emrine itiraz etme hakkı verilmesi, haklarının korunmasına hizmet eder. Bununla birlikte şekilcilik keyfi davranış ve işlemlere karşı bir koruma sağlamaktadır 718. Ayrıca şekle bağlılık, bir yandan borçlunun önünü daha iyi görebilmesini sağlarken diğer yandan da, icra organlarının daha az hata yaparak hukuka aykırı işlemlerde bulunmasını önlemektedir 719. Bu bağlamda şekilciliğin icra hukukunda hukuki güvenliğin sağlanmasının bir teminatı olduğu söylenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, şekilciliğin bir takım sakıncaları da bulunmaktadır. İcra hukukunda şekil kuralları, takibin ilerleyişini yavaşlatmaktadır. Her bir işlemin kanuna uygun olarak yapılması gerekmektir. Aksi halde yapılan işlemin iptali ve yeniden yapılması söz konusu olur. Böyle bir durum ise, takibin sona ermesini geciktirir. Şekle bağlılık, bazı durumlarda ispatı zorlaştırdığı için hak kayıplarına da neden olabilmektedir 720. Örneğin, borçlunun borca itiraz etmesi üzerine, alacaklının itirazın kesin kaldırılması yoluna başvurabilmesi için mutlaka elinde İİK m. 68/1 de belirtilen belgelerden biri olmalıdır 721. İcra hukukunda hukuki güvenliğin sağlanmasında şekilciliğin önemi büyüktür. İcra takibiyle ilgisi bulunanların, takibin içeriğine ve işlemlere karşı hangi hukuki yollara başvurabileceğine ilişkin bilgi sahibi olması, icra organlarının da işlemleri nasıl yapacağını ve bu işlemleri gerçekleştirirken sahip oldukları yetkileri nasıl kullanacaklarını bilmesi, şeklilik ilkesi ile mümkün olmaktadır 722. Ancak şekilciliğin istisnasız uygulanması, icra hukukunun amacıyla çelişmektedir. İcra 715 Bu konuda bkz. Berkin, (1969), 133; Ansay, (1960), 164 vd; Gürdoğan, (1970), 114; Postacıoğlu, (1969), 478, 479; Kuru, (2013), 701 vd; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 341, 342; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 269 vd; Arslan, (1984), 73 vd; Karslı, (2014), 355 vd; Üstündağ, (2000), 342 vd; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 250, Kılıçoğlu, (1989), 291; Altaş, (1998), 65; Tuğ, (1994), 46; Berkin, (1969), 10; Ermenek, (2000), 155, Berkin, (1969), 73; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), Ermenek, (2000), Özekes, (İlkeler), Tuğ, (1994), Ansay, (1960), 55; Belgesay, (1954), 141; Postacıoğlu, (1969), 177; Berkin, (1969), 167; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 176; Kuru, (2013), 278; Gürdoğan, (1970), 45; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 80; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 158; Üstündağ, (2000), 138, 139; Karslı, (2014), 162; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 243; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), Özekes, (İlkeler), 101, 103.

165 147 hukukunda şekle ilişkin kurallar, takibin tarafları ve ilgililer bakımından bir koruma sağlamalıdır. Buna karşılık, şekilcilik hiçbir zaman maddi hukuktan kaynaklanan hakları kullanmayı zorlaştırmamalı, bunu imkânsız hale getirmemelidir 723. Aksine bir durum, hukuki güvenliğin bozulmasına neden olur. Zira hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin haklarını kolaylıkla kullanabilmelerini ve hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılmasını gerektirir. Bu nedenle işlemin esasına etki etmeyecek derecede yapılan yanlışlar, şekle aykırı olduğu için yapılan işlemin iptali sonucunu doğurmamalıdır 724. Örneğin, gönderilmesi gerekenden farklı bir formun kullanılmış olması, işlemin doğrudan esasına ilişkin etkiye sahip olmadığı için işlemin iptal edilmemesi zaman kaybı olmaması açısından daha yerinde olur 725. Buna karşılık şekle aykırılık, işlemden elde edilmek istenen sonuca etki ediyorsa bu durumda, işlemin iptali gerekmektedir. Örneğin, ödeme emrinde borçlunun buna karşı hangi imkânlara sahip olduğunun belirtilmemesi borçlu bakımından bir hak kaybına yol açacağı için buradaki şekle aykırılık bir iptal sebebidir. Görüldüğü üzere icra hukukunda şekilcilik, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından gerekli olmakla birlikte, bunun katı bir şekilde uygulanmasının hukuki güvenliğin bozulmasına neden olacağı da ortadadır İcra Takip Sisteminin Karmaşıklığı Genel Olarak İcra hukukunda takip yollarının çokluğu, hukuki güvenlik ilkesi bakımından üzerinde durulması gereken önemli bir husustur. İcra hukukunda beş temel takip yolu bulunmaktadır. Bunlar genel haciz yolu ile takip, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip, kiralanan taşınmazların ilâmsız icra yolu ile tahliyesi, ilâmlı takip ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiptir. Kiralanan taşınmazların ilâmsız icra yolu ile tahliyesi, kira bedelinin ödenmemesi sebebine dayanan ilâmsız tahliye ve kira süresinin bitmesi sebebine dayanan ilâmsız tahliye olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İlâmlı icra takibi ise, para alacakları hakkındaki ilâmların icrası ve konusu paradan başka bir şey olan ilâmların icrası olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. 723 Ermenek, (2000), Aynı yönde bkz. Gören Ülkü, N. (2008). İcra Hukukunda Ödeme Emri. İstanbul: Arıkan Yayıncılık, Basılı form kullanma zorunluluğu hakkaniyete aykırılık teşkil eder. Bu konuda bkz. Ermenek, (2000), 158.

166 148 Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ise, önce ilâmlı ve ilâmsız takip olarak ikiye ayrılmakta, bunlarda kendi içinde taşınır rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takip ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yukarıda sayılanlara ek olarak, kamu alacaklarının tahsili için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun un mevcut olması ve bu Kanun un pek çok noktada İcra ve İflâs Kanunu ndan farklı uygulanması, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu na tanınan yetkiler çerçevesinde adeta yeni bir takip sistemi oluşturulmuş olması, zaten karmaşık olan sistemin daha da içinden çıkılmaz hale gelmesine neden olmuştur 726. Görüldüğü üzere icra hukukunda oldukça fazla takip türü yer almaktadır. Bu kadar karmaşık bir takip sisteminde, sürelerin, başvuru mercilerinin ve başvurulacak imkânların farklı olduğu da göz önüne alınırsa, sistemin doğru bir şekilde uygulanması ve hak kayıplarına neden olmaması oldukça zordur Süreler İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan süreler, 3 gün, 5 gün, 7 gün, 10 gün, 15 gün, 20 gün, 30 gün, 1 ay, 2 ay, 6 ay, 1 yıl, 2 yıl şeklinde çeşitlilik göstermektedir. Genel haciz yolu ile takipte itiraz süresi, ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren yedi gün (İİK m. 62/1), şikâyet süresi ise muamelenin öğrenildiği tarihten itibaren yedi gündür (İİK m. 16/1). Buna karşılık kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte ödeme emrine itiraz süresi beş gündür (İİK m. 168/3; m. 168/4). Ayrıca kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte, alacaklının kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurma hakkının bulunmaması ve senedin kambiyo senedi niteliğinde olmaması halinde şikâyet süresi beş gündür (İİK m. 168/3; m. 170a/1). Bununla birlikte, alacaklının kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurma hakkının bulunmaması ve senedin kambiyo senedi niteliğinde olmaması halleri dışındaki nedenlere dayanan şikâyetlerde süre yedi gündür 728. Mal beyanında bulunma süresi, genel haciz yolu ile takipte ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün (borçlu ödeme emrine itiraz etmezse), itirazın iptaline, itirazın kesin veya geçici kaldırılmasına karar verilmesi halinde, bu kararın 726 Özekes, (Öneri), 925; Özekes, (Sorunlar), Özekes, (Öneri), 927; Özekes, (Sorunlar), Kuru, (2013), 813.

167 149 borçluya tefhim veya tebliğinden itibaren üç gündür (İİK m. 75/1; m. 75/2). Buna karşılık kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte mal beyanında bulunma süresi, ödeme emrine itiraz edilmemesi ve borcun ödenmemesi halinde on gün, itirazın reddedilmesi halinde üç gündür (İİK m. 168/6). Borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine, alacaklının itirazın kaldırılmasını talep etme süresi itirazın kendisine tebliğinden itibaren altı ay iken (İİK m. 68/1), itirazın iptali davası açma süresi bir yıldır (İİK m. 67/1). Alacaklı hacizli taşınır malın satılmasını altı ay içinde isteyebilirken (İİK m. 106/1), hacizli taşınmaz malın satılmasını isteme süresi bir yıldır (İİK m. 106/1). Yukarıda belirtilen süreler ayrıca, ilgililer için konulmuş süreler ve icra organları için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır 729. Şikâyet süresi, itiraz süresi, satış isteme süresi gibi süreler, taraflar için konulmuştur. Bununla birlikte ödeme emri gönderme süresi, satışın yapılması için gereken süre gibi süreler, icra organları için konulmuştur. İcra organları süresi içinde işlemi yapmasa bile yapılan işlem geçerlidir 730. Ancak böyle durumda şikâyet yoluna başvurulması mümkündür 731. Bununla birlikte taraflar için kabul edilen süreler, hak düşürücü niteliktedir 732. İlgililer söz konusu süre içinde bir işlem yapmazsa haklarını kaybetmektedir. Örneğin borçlu ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse hakkındaki takip kesinleşecektir 733. Görüldüğü üzere, İcra ve İflâs Kanunu nda yer olan süreler oldukça çeşitlidir. Her bir işlemin farklı takip yolları içinde farklı sürelere tabi olması, hatta aynı takip yolu içinde sürelerin farklılık arz etmesi kafa karışıklıklarına ve ilgililerin süreleri takip edememelerine sebep olmaktadır. Diğer taraftan ilgililer bakımından öngörülen sürelerin hak düşürücü nitelikte olması, bu süreleri kaçıran bireylerin 729 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 118; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 92, 93; Kuru, (2013), 142, Gürdoğan, (1970), 34; Kuru, (2013), 143; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 93; Karslı, (2014), 147 dn. 359; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 249; Pekcanıtez, (1986), 66, 67; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), Berkin, (1980), 409; Arar, (1944), 42; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 93; Kuru, (2013), 142, 143; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 49; Karslı, (2014), 80; Muşul, (Şikâyet), 226; Kiraz, T. Ö. (2013). İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması. (4. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi, 66. Ancak istisnai olarak, İcra ve İflâs Kanunu nun 7 nci ve 39 uncu maddelerinde belirtilen süreler zamanaşımı süresidir (Sarı M. (2013). Takip Hukukunda Zamanaşımı. (4. Baskı). Ankara: Seçkin Yayınları, 31, dn. 37). 733 Gürdoğan, (1970), 34; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 153; Kuru, (2013), 220; Karslı, (2014), 149; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 140; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), 113.

168 150 hak kayıplarına uğramalarına neden olabilmektedir. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak bu süreler, standart hale getirilmelidir 734. Zira hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarının ve işlemlere karşı hukuki başvuru yolarının belirli olmasını gerektirir İcra Tazminatı Borçlunun icra takipleri sırasında haksız olarak itirazda bulunmasını önlemek ve alacaklının da daha dikkatli davranmasını sağlamak amacıyla İcra ve İflâs Kanunu nda bir takım tazminatlar öngörülmüştür 735. Tazminat denilince akla ilk olarak inkâr tazminatı gelse de, Kanun da öngörülen tazminatlar bundan ibaret değildir. Bunun dışında, haksız takip tazminatı, haksız çıkma tazminatı da mevcuttur 736. Ancak bu tazminatların tamamını kapsayacak şekilde daha geniş bir ifade ile icra tazminatı ibaresi kullanılmaktadır 737. İcra tazminatlarına ilişkin olarak talep şartı aranıp aranmayacağına göre veya kişinin kötü niyetli olup olmadığına göre, her bir dava ve itiraz bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Bu durum ise uygulamada belirsizliğe ve karmaşıklığa neden olabilmektedir. İtirazın iptali davasında, borçlunun tazminata mahkûm edilebilmesi için alacaklının talepte bulunması gerekmekle birlikte 738, kötü niyet şartı aranmaz 739. Ancak itiraz eden kişinin veli, vasi veya mirasçı olması durumunda, borçlu hakkında tazminata karar verilebilmesi kötü niyetin varlığına bağlıdır (İİK m. 67/III). Bununla birlikte alacaklının tazminata mahkûm edilebilmesi için, kötü niyetli olması ve borçlunun da talepte bulunması gerekir 740. Talep olmadan mahkemenin kendiliğinden tazminata hükmetmesi söz konusu değildir 741. İtirazın kesin kaldırılmasında ise, gerek alacaklı gerekse borçlu hakkında tazminata karar 734 Özekes, (Öneri), 930; Özekes, (Sorunlar), Yılmaz, E. (2009). İcra Tazminatı. Halûk Konuralp Anısına Armağan, Cilt 2, Ankara: Yetkin Yayınları, 683, Yılmaz, (2009), Yılmaz, (2009), Yılmaz, (2009), 693; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Kuru, (2013), 269; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 171; Postacıoğlu, (1969), 174; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 153; Üstündağ, (2000), 133; Gürdoğan, (1970), Yılmaz, (2009), 719 vd. Kuru, (2013), 257; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 167; Üstündağ, (2000), 133; Karslı, (2014), 241; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 155; Postacıoğlu, (1969), 175; Gürdoğan, (1970), Yılmaz, (2009), 722.

169 151 verilebilmesi için talep şartı aranmakla birlikte, kötü niyetin bulunması gerekli değildir 742. Borçtan kurtulma davasında, alacaklının ve borçlunun tazminata mahkûm edilebilmesi için, tazminat talebinde bulunulması gerektiğine ilişkin Kanun da açık bir ifade yoktur (İİK m. 69/V). Bu konuda, doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre 743, tazminat talebinde bulunması gerekir. Diğer bir görüşe göre ise 744, Kanun da açık bir düzenleme yer almadığından talebe de gerek yoktur. Menfi tespit davasında ise, borçlunun tazminata mahkûm edilebilmesi için kötü niyet şartı aranmamakta 745, talep şartına ilişkin ise Kanun da açık bir ifade yer almamaktadır (İİK m. 72/IV). Doktrinde talep olmasa bile mahkemenin kendiliğinden tazminata hükmedeceği ileri sürülmektedir 746. Bununla birlikte, alacaklı hakkında tazminata karar verilebilmesi için, alacaklının kötü niyetli olması gerekmekle birlikte, borçlunun da talepte bulunması gerekir (İİK m. 72/V) 747. Görüldüğü üzere her bir davada tazminata hükmedilebilmesi açısından farklılıklar bulunmaktadır. İcra hukukunda tazminatlara ilişkin bu şekilde farklılıkların bulunması, özellikle tazminata karar verilebilmesi için talep şartının aranması halinde, ilgililerin bu hakkı kullanmasına engel olabilecek niteliktedir. Zira hak sahiplerinin, hangi durumda tazminat talebinde bulunmaları gerektiğini, hangi durumda mahkemenin kendiliğinden tazminata hükmedeceğini bilmeleri, oldukça zordur. Diğer taraftan, tazminata karar verilebilmesi için, talep aranıp aranamayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması, belirsizliğe neden olmaktadır. 742 Yılmaz, (2009), 723 vd. 743 Kuru, (1988), 441; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 208, Berkin, (1980), 444; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 289; Postacıoğlu, (1969), 210; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Yılmaz, (2009), Kuru, (2013), 378; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 220; Üstündağ, (2000), 164; Karslı, (2014), 394; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 180; Postacıoğlu, (1969), Yılmaz, (2009), 736, 737. Kuru, (2013), 384; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 221; Üstündağ, (2000), 165; Karslı, (2014), 395; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 179; Postacıoğlu, (1969), 250.

170 Değerlendirme İcra takip yollarının ve sürelerin oldukça fazla ve çeşitli olması uygulamada kafa karışıklıklarına neden olabilmektedir. İcra hukukunda bireyler bakımından öngörülen sürelerin hak düşürücü niteliğe sahip olması, bu sürelerin yeknesak hale getirilmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Zira takibin taraflarının hangi süre içerisinde nereye başvurabileceğini bilmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Bu durum, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine neden olabilecek niteliktedir. Hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan belirlilik, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de icra organları açısından açık, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını gerektirir. Buna karşılık ortaya çıkan bu belirsizlikler, bireylerin Devlete olan güven duygusunun zedelenmesine ve ihkak-ı hakka yönelmelerine neden olmaktadır. İcra takip sisteminin karmaşıklığının neden olduğu sorunları ortadan kaldırmak amacıyla, bu takip sisteminden vazgeçerek daha anlaşılır ve sade bir icra takip sisteminin benimsenmesi gerektiği ileri sürülmüştür 748. Doktrinde 749 ayrıca, ilâmsız icra takibinin basit ve çabuk şekilde işlemesini sağlamak için, itirazın geçici kaldırılması yolu ve borçtan kurtulma davasının kaldırılması önerilmiş, bunun yerine, borçlunun imzaya itiraz etmesi durumunda, alacaklıya itirazın kesin kaldırılmasını isteme imkânı tanınması gerektiği ileri sürülmüştür Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Kredi Kurumlarına İlişkin Düzenlemeler Genel Olarak Kredi kurumları tarafından veya kredi kurumlarına karşı yapılan takipler, Bankacılık Kanunu nda ve İcra ve İflâs Kanunu nda yer almaktadır. Her iki kanunda yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin daha ziyade kredi kurumlarının menfaatlerini koruyucu yönde olduğu söylenebilir. Bunun sebebi, kredi kurumlarının ekonomik hayatın devam etmesi bakımından büyük bir öneme sahip olmasıdır. Bu kurumların alacaklarını elde edememesi, 748 Yeni bir icra takip sisteminin nasıl olması gerektiği hakkında bkz. Özekes, (Öneri), 924 vd. 749 Kuru, (1969), 617 vd; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), 85 vd. Aynı yönde bkz. Özekes, (Sorunlar), 272, 273.

171 153 hem bu kurumların zarar görmesine hem de ülke ekonomisinin olumsuz etkilenmesine neden olabilir. Bu noktada, kredi kurumlarını daha fazla korumanın; onlara diğer alacaklılardan farklı olarak bir takım imtiyazlar tanımanın gerçekten gerekli olup olmadığı ve bu imtiyazların diğer menfaat sahiplerinin hukuki güvenliğine etkisi üzerinde durmak gerekir. Kredi kurumlarının ekonomik ve diğer yönlerden daha güçlü olması, borçluya karşı savunmaya ihtiyaç duymayacaklarını gösterir 750. Diğer taraftan, bu kurumların sahip olduğu ayrıcalık karşısında borçlunun, diğer alacaklılara karşı sahip olduğu savunma imkânı oldukça sınırlandırılmaktadır. Ayrıca kredi kurumlarının da basiretli davranmaları gerekir 751. Kredi kurumları, kredi verirken dikkatli davranmalı, riski en aza indirmeli ve kredi vereceği kişileri iyi seçmelidirler 752. Kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve kredi verirken sorumsuz davranan kredi kurumlarına ayrıcalık tanımak, bu olumsuz davranışın ödüllendirilmesi anlamına gelmektedir. Kredi kurumları lehine getirilen düzenlemelerin temelinde kötü niyetli borçlulara engel olma düşüncesi bulunmaktadır 753. Ancak belirtmek gerekir ki, bir takım borçluların kötü niyetli olmasından bütün borçluları sorumlu tutmak ve borçluların kötü niyetinin önüne geçmek için bazı alacaklılara imtiyaz tanımak, adalet anlayışına uygun düşmez. Bu durum hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmektedir. Kredi kurumları lehine getirilen düzenlemelerin borçlunun hukuki güvenliğini nasıl ihlâl ettiğine geçmeden önce söz konusu düzenlemelerin neler olduğu ve İcra ve İflâs Kanunu na nasıl girdiğine işaret etmek gerekir sayılı İcra ve İflâs Kanunu nda yapılan değişikliklerin önemli bir kısmı incelendiğinde, bu değişikliklerin kredi kurumlarının lehine yapıldığı 750 Özekes, M. (2007). İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Kredi Kurumları İle İlgili İcra Hükümlerinin Eleştirisi. Banka Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 8 Haziran, Özekes, (2007), Özekes, (2007), 114. Üstündağ, bankaların kendi hatalarını İcra ve İflâs Kanunu nda değişiklik yaparak gidermek istemelerini şu ifadelerle eleştirmektedir: 24 Ocak 1980 ekonomik tedbirleri ve Temmuz Bankacılığının ardından pahalanan parayı, bankalar plase etmek için bol keseden kredi dağıtmışlardır. Bu kredilerinin dağıtımında bankaların yetkili ve güvenli organlarının gerekli özeni ve duyarlığı göstermemiş oldukları açıktır. İşte bankalar personelinin özensiz dağıttıkları bu paraların geriye dönmemesinin faturası İcra ve İflâs Kanunu na çıkarılmıştır. (Üstündağ, (1990), 46). 753 Bu konuda bkz. Pekcanıtez, (2003), 146, 156, 157; Tercan, E. (1994). İpoteğin Paraya Çevrilmesinde Kredi Kurumlarının Özel Durumu. BATİDER, 17 (4), 83.

172 154 görülmektedir 754. Özellikle ekonomik krizlerin ardından değişiklik yapma ihtiyacı doğmuş ve bu değişikliklerde bankaların büyük bir baskısı olmuştur. Bankaların yoğun baskısı sonucunda, 3182 sayılı Bankalar Kanunu na Bankaların Kredi İşlemlerinden Doğan Alacaklarının Tahsilinin Hızlandırılması başlıklı beş maddenin (m. 90, m. 91, m. 92, m. 93, m. 94) eklenmesi sağlanmıştır 755. Bu değişiklikten çok kısa bir süre sonra İcra ve İflâs Kanunu nda değişiklik yapan tarihli ve 3222 sayılı Kanun un kabul edilmesiyle, Bankalar Kanunu na eklenen 92 nci, 93 üncü ve 94 üncü maddeler yürürlükten kaldırılmıştır 756. Ancak bu değişiklik üzerinden henüz üç yıl geçmiş olmasına rağmen, İcra ve İflâs Kanunu nda tekrar değişiklik yapılması gündeme gelmiş ve bu konuda çeşitli taslaklar hazırlanmıştır 757. Bu çalışmalar sonucunda, tarihinde 3494 sayılı Kanun un yürürlüğe girmesiyle İcra ve İflâs Kanunu na 68/b ve 150/ı maddeleri eklenmiştir 758. Daha sonra tarihinde 4949 sayılı Kanun 759 ile bir takım değişiklikler yapılmıştır 760. Bu hükümlerden 68/b maddesi, genel haciz yolu ile takip hükümleri, 150/ı maddesi ise, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip hükümleri arasında düzenlenmiştir. Her iki düzenlemenin ortak amacı, kredi kurumlarının alacaklı olması halinde, borçlunun takibe engel olma hakkını sınırlandırmak, takibe karşı konulması durumunda bunun en kısa sürede etkisiz hale getirilmesini ve takibe devam edilmesini sağlamaktır 761. Söz konusu hükümler, İcra ve İflâs Kanunu na girmeden önce aslında 3182 sayılı Bankalar Kanunu nun 90 ıncı ve 91 inci maddelerinde yer almaktaydı. Fakat bir takım değişiklikler yapılarak İİK ya eklenmiştir. Değişiklik yapılmasının ve söz konusu hükümlerin İcra ve İflâs Kanunu na eklenmesinin sebebi, 3494 sayılı 754 Çiftçi, (2010), 154. Bankalar lehine getirilen düzenlemelerin tarihi gelişimi hakkında ayrıca bkz. Yeşilova, B. (2000). İcra ve İflâs Hukukunda Kredi Alacaklarının Tahsili. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 40 vd. 755 Bu konuda bkz. Üstündağ, (1990), 29; Tercan, E. (1995). Takip Hukuku Açısından Cari Hesap ve Kısa, Orta, Uzun Vadeli Kredi Sözleşmeleri. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, (85), Çiftçi, (2010), 157; Üstündağ, (1990), 30; Reisoğlu, S. (1986). Bankaların Kredi İşlemlerinden Doğan Alacaklarının Tahsilinin Hızlandırılması. Ankara: Türkiye Bankalar Birliği Yayını, 4; Tercan, (1995), Söz konusu taslakların tam metni için bkz. Üstündağ, (1990), 47 vd. 758 Bkz sayılı Kanun m. 4 ve m. 25 (RG , Sa ). Bu konuda ayrıca bkz. Tercan, (1994), 83; Tercan, (1995), 40; Öktemer, Y. S. (1997). İcra ve İflas Kanununun 68/b ve 150/ı Maddelerine İlişkin Uygulama. YD, Ocak- Nisan, 23 (1-2), 169 vd. 759 Bkz. RG , Sa Bu değişiklikler hakkında bkz. Umar, B. (2004). Son (4949 Sayılı Yasa İle Getirilen) İİK Değişikliklerinin Sınıfsal İdeolojisi Yönünden Eleştirisi. TBBD, (50), 86, 89; Pekcanıtez, (2003), 146, 147, 156, Özekes, (2007), 103.

173 155 Kanun un genel gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir; 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu nun bazı maddelerinde önceki tarihlerde değişiklikler yapılmış ise de, günümüzün değişen sosyal ve ekonomik şartları nedeniyle alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerinin bağdaştırılması ve Kanun un aksayan yönlerinin düzeltilmesi, Kanun daki boşlukların doldurulması, bazı kötü niyetli kişilerin bu boşluklardan yararlanma teşebbüslerinin önlenmesi, uygulamada tereddütlerin giderilmesi ve bazı konulara açıklık getirilmesi amacı ile bu defa yeniden bazı düzenlemeler yapılması zarureti hâsıl olmuştur. Bu nedenlerle haciz ve iflas yoluyla takiplere dair maddelerin bazıları değiştirilmiş, bazılarına fıkralar ilave edilmiş, Bankalar Kanunu ndaki bazı hükümler de uygulamada eşitlik sağlanması amacı ile Kanun kapsamına dâhil edilmiştir İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b Maddesi Hesap Özetinin Süresi İçerisinde Gönderilmesi İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b maddesinin 2 nci fıkrasına göre, Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığından itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir. Söz konusu fıkrada geçen süresi içinde gönderilen ibaresi, 4949 sayılı Kanun değişikliğinden önce, süresi içinde aldığı şeklinde kanunda yer almakta idi 763. Bu düzenleme ile borçlunun, bankanın gönderdiği hesap özetine, alsın veya almasın gönderme tarihinden itibaren bir ay içinde itiraz etmemesi halinde hesap özetinin içeriğini kabul ettiği yönünde kesin karine oluşmaktadır 764. Bu düzenleme ile kredi kurumunun hesap özetini tebliğ etmesi aranmamış, gönderdiğini ispat etmesi yeterli olarak görülmüştür 765. Bir dava veya takibe ilişkin tarafların sahip olduğu başvuru süresi, tefhim veya tebliğle başlamaktadır. Ancak burada kanun koyucu kredi borçlusunun itiraz 762 Yılmaz, E. (1989). İcra ve İflâs Kanunumuz Yine Değişti (değişikliklere ilişkin bazı düşünceler). ABD, (1), sayılı Kanun la yapılan değişiklik ile cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde borçluya noter aracılığıyla gönderilen hesap özetlerinin aynı süre içerisinde borçluya tebliğ edilmesine yönelik zorunluluk kaldırılmış, süresi içerisinde noter aracılığıyla hesap özetinin gönderilmesi yeterli olarak görülmüştür (Karslı, (2014), 176). 764 Umar, (2004), Özekes, (2007), 116.

174 156 süresinin hesap özeti ve ihtarnamelerin gönderilmesi ile başlayacağını hüküm altına almıştır. Bu düzenleme, borçlulara hesap özeti tebliğ edilmediği veya tebliğin çok geç yapıldığı durumlarda, borçlunun kendisini savunma hakkını sınırlandırmaktadır. Kanun hesap özetinin gönderildiği andan itibaren itiraz süresini başlattığına göre, borçlunun hesap özetini elde edememe ihtimâli bulunmaktadır. Bu husus göz ardı edilerek hesap özetinin gönderilmesini yeterli görmek ve tebliğ zorunluluğunu aramamak, tebligatlarla sağlanmak istenen amaca uygun düşmemektedir 766. Diğer taraftan hesap özetinin borçluya tebliğ edilmemesi durumunda borçlunun bilgi edinme hakkının elinden alınması söz konusu olacaktır. Hukuki dinlenilme hakkını da ihlâl eden bu durum, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira bireyler, savunma haklarını kullanabilmeleri için öncelikle kendilerine tebligat yapılması gerektiği hususunda bir öngörü ve haklı beklenti içinde bulunmaktadırlar. Hesap özetinin süresi içinde gönderilmesinin yeterli olarak kabul edilmesi ve tebliğ edilmesinin aranmaması, bireylerde oluşan haklı beklenti ve öngörüyü boşa çıkarmaktadır. Bu durum ise hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan öngörülebilirlikle çelişmektedir. Ayrıca, hesap özetinin tebliğinin zorunlu olmaması, Anayasa ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğünü sınırlandırmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, günlü, 5812 sayılı Kanun'un 25 inci maddesiyle değiştirilen 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır ' hükmünü, hak arama özgürlüğünü zedelediği ve hukuki güvenlik ilkesini ihlâl ettiği gerekçesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir Tebligat ile sağlanmak istenen amaç, tebliğin muhatabına ulaşması, tebligatın konusu ile ilgili olarak kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususun belgeye bağlanmasıdır. (1. HD, , E. 2011/591, K. 2011/1690. Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.) Ayrıca tebligatın amacı hakkında bkz. Deliduman, (2014), 30, 31; Muşul, (Tebligat), 23, ulaşmayan bir tebligat nedeniyle muhatabının Kamu İhale Kurumuna süresinde başvuru yapamaması, başvuru yapmış olsa dahi bu başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilecek olması ve bu konuda açılacak bir davanın da yargı mercileri tarafından reddedilecek olması sonucunu doğuracaktır Dolayısıyla, itiraz konusu kural, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince koruma sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerin hak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir. AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

175 Dava Hakkının Sınırlandırılması İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b maddesinin 2 nci fıkrasında, krediyi kullanan taraf hesap özetinin gerçeğe aykırı olduğunu ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, dava açılabilmesi, borcun ödenmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesi açısından sorunludur. Zira karşı tarafa tebligat yapılmadan veya tebligatın yapılıp yapılmadığının belirsiz olduğu durumlarda bile, bu düzenlemeye göre, gerçekte borçlu olmayan kişi, olmayan borcu ödemek zorunda kalacak ve bunu ancak borcu ödedikten sonra istirdat davası ile ileri sürebilecektir 768. Hesap özetine itiraz edilip edilmediğine bakılmaksızın dava hakkının kullanılmasının engellenmesi söz konusu olamaz 769. Böyle bir davada borçlu, esasa veya imzaya ilişkin her türlü iddiayı ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptir. Bunun aksinin kabul edilmesi genel hükümlere aykırıdır 770. Ayrıca borçlu olduğu iddia edilen kişilerin borçlu olmaması veya gösterildiği kadar borcu olmaması her zaman mümkündür. Borcun şeklen kesinleşmiş olması borcun maddi hukuk bakımından da varlığını göstermez 771. Bu nedenle menfi tespit davası açma hakkının borçluya tanınması ve kendisini savunma imkânı verilmesi hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. İcra ve İflâs Kanunu m. 68/b de yer alan bu hüküm nedeniyle kredi borçlusu, menfi tespit davası açıp teminat karşılığında takibin durdurulmasını mahkemeden talep edemeyecektir 772. Ayrıca teminat karşılığında icra veznesindeki paranın alacaklı kredi kurumuna verilmesini de engelleyemeyecektir 773. Takip sisteminin düzgün bir şekilde işleyebilmesi için borçlunun sahip olduğu savunma 768 Özekes, (2007), 116; Arslan, R. (1998). İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b ve 150/ı Maddelerinde Düzenlenen Kuralların Uygulamasında Ortaya Çıkan Sorunlar. Bankacılık Dergisi, (27), 83; Arslan, R. (1993). İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b ve 150/ı Maddelerinin Banka Alacaklarının Tahsiline Getirdiği Kolaylıklar. Türk, İngiliz ve ABD Hukukunda İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü - İstanbul Sanayi Odası Ortak Yayını, İstanbul, 199; Tercan, (1995), 46; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), 169; Reisoğlu, (1986), Öktemer, (1997), 164. Aynı yönde bkz. Tunç Yücel, M. (2010). Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi. İstanbul: XII Levha Yayıncılık, Öktemer, (1997), Tercan, (1995), Reisoğlu, S. (1989). Bankalar Açısından İcra ve İflas Kanunundaki Yeni Düzenlemeler (3494 Sayılı Kanun). Ankara: Türkiye Bankalar Birliği Yayını, 13; Arslan, (1998), 80; Arslan, (1993), 198, 199; Tercan, (1995), 46; Yeşilova, (2000), 108; Tunç Yücel, (2010), 254; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), Reisoğlu, (1989), 13; Tercan, (1995), 46; Yeşilova, (2000), 108.

176 158 imkânlarından yararlanabilmesi ve gerektiğinde genel mahkemelere başvurabilmesi zorunludur 774. Hak arama özgürlüğünün tanınmasının bir sonucu olarak herkesin bu haktan eşit ve etkin bir şekilde yararlanabilmesi gerekir 775. Bu nedenle, icra takibi sırasında bir yandan alacaklının alacağına kavuşması için çalışılırken diğer yandan borçlunun savunmasız bırakılması düşünülemez 776. Her ne kadar alacağın hızla tahsil edilmesinde alacaklının menfaati bulunsa dahi, yapılacak savunmaya imkân verilmeyen hızlı takipler, borçlunun güç duruma düşmesine ve kamu düzeninin bozulmasına sebep olabilir 777. Bu şekilde borçlunun savunma imkânlarının elinden alınması, menfaat dengesinin borçlu aleyhine bozulmasına neden olduğu gibi 778, Anayasa ya ve yargılama ilkelerine de açıkça aykırıdır 779. Kredi borçlusunun ancak borcu ödedikten sonra dava açabilmesi, borçlunun mülkiyet hakkını da ihlâl etmektedir. Temel haklar arasında yer alan mülkiyet hakkı, Anayasa ile güvence altına alınmış ve sınırlandırma sebebi olarak sadece kamu yararı gösterilmiştir (AY m. 35). Bunun dışındaki sebeplerle mülkiyet hakkının sınırlandırılması söz konusu olamaz. Bu konuda, Devlet bir yandan mülkiyet hakkının korunması için gerekli yasal düzenlemeleri yapma 780, bir yandan da kendi organları eliyle bu hakkı ihlal etmekten kaçınma 781 yükümlülüğü altındadır. Devletin böyle bir yükümlülük altında olması, hukuki güvenlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Zira hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu 774 Budak, A. C. (1993). İcra ve İflâs Kanunu nda Borçlu Aleyhine Yapılan Değişiklikler. Türk, İngiliz ve ABD Hukukunda İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü - İstanbul Sanayi Odası Ortak Yayını, İstanbul, Özekes, (2007), Umar, menfaat dengesinin bankalar lehine nasıl bozulduğunu şu şekilde ifade etmektedir: Özellikle icra ve iflas hukuku alanında son zamanlardaki süreçte, vicdan ve adalet kaygısı olmaksızın sermayeyi, özellikle de bankaları iltimas derecesinin bile ötesinde koruyucu; icra takibi alacaklılarının (dolayısıyla her yıl on binlerce icra takibi yürüten bankaların), ortalığı kırıp dökerek, takip borçlusunu ve hatta üçüncü kişileri üzerlerinden tank gençmişçesine perişan ederek, takip konusu alacağı, mutlaka tahsil etmelerini tek amaç edinen kurallara gittikçe daha geniş ölçüde yer verilmektedir. (Umar, (2004), 85, 86). 777 Berkin, (1980), Budak, (1993), 333; Yeşilova, (2000), 110; Çiftçi, (2010), Özekes, (2007), Devletin, mülkiyet hakkına üçüncü kişiler tarafından müdahale edilmesini engellemesinin, pozitif yükümlülüğü olarak değerlendirilmesi hakkında bkz. Gemalmaz, (2009), 417 vd. 781 Devletin, bizzat kendisinin mülkiyet hakkını ihlal etmemesinin negatif yükümlülüğü olduğu hakkında bkz. Gemalmaz, (2009), 410 vd.

177 159 güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir 782. Ancak borçluya önce borcu ödeyip sonra dava açma hakkı verilmesi, borçlunun mülkiyet hakkının elinden alınmasına neden olmaktadır. Ayrıca mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında kamu yararı da söz konusu değildir. Alacaklı kredi kurumlarının lehine getirilmiş düzenlemeler, bu sınırlandırmaya sebep olmaktadır. Dolayısıyla bu şekilde borçlunun mülkiyet hakkının elinden alınması hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmektedir. Kredi borçlusuna, hesap özetine itiraz etmemesi sonucunda kesinleşen borcu nedeniyle menfi tespit davası açarak borçlu olmadığının tespit edilmesini isteme hakkının tanınmaması, hak arama özgürlüğünü de ihlâl etmektedir 783. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında 784, 68/b maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme benzer olan ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu nun 89 uncu maddesinin (a) bendinin son paragrafında yer alan Katılma paylarına karşı dava açılabilmesi için, katılma paylarının yarısının önceden belediyelere ödenmesi gerekir ifadesini hak arama özgürlüğüne aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi nin gerekçesi şu şekildedir: İtiraz konusu kuralla, kendisine 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca harcamalara katılma payı tahakkuk ettirilen bir mükellefin buna karşı dava açabilmesi, söz konusu payın yarısının önceden ilgili belediyeye ödemesi şartına bağlanmıştır. Harcamalara katılma paylarına karşı dava açılabilmesinin böyle bir şarta bağlanarak sınırlandırılmasının, ilgili belediyelerin söz konusu gelirleri öncelikle tahsil ederek projelerini kısa sürede tamamlamaları ve bu konudaki dava sayısının azaltılarak mahkemelerin iş yükünün hafifletilmesi gibi kamu yararına yönelik nedenlere dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak Anayasa'nın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur. Anayasa'nın dava hakkının düzenlendiği 36 ncı maddesinde bu hakkın sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu nedenlerle, dava hakkının sınırlandırılması Anayasa'nın 36 ncı maddesine aykırıdır. Ancak Anayasa 782 AYM, T , E. 2005/145, K. 2005/112, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 783 Tercan, (1995), 46; Çiftçi, (2010), AYM , E. 2001/5, K. 2002/42, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

178 160 Mahkemesi, Anayasa ya aykırılık iddiasına rağmen, 68/b maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmü, hak arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını ihlâl etmediği gerekçesiyle Anayasa ya aykırı bulmamıştır Kredi Kurumu Tarafından Düzenlenen Belgelerin İtirazın Kesin Kaldırılmasında Kullanılabilmesi İcra ve İflâs Kanunu nun 68/b maddesinin 3 üncü fıkrasına göre, Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar. Bu düzenleme ile kredi kurumlarının kendisi tarafından düzenlenen belgeler, itirazın kesin kaldırılmasını sağlayan belgeler arasında sayılmıştır. Kredi kurumları, hesap özetini, borçlunun kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, hesap kat zamanından itibaren onbeş gün içinde noter aracılığıyla göndermek zorundadır (İİK m. 68/b 1 inci fıkra) 786. Aksi takdirde, 68/b maddesinin sağladığı kolaylıktan yararlanabilmeleri mümkün değildir 787. İtirazın kaldırılmasında kullanılacak belgelerin ya borçlunun imzasını ikrar ettiği (borçludan sadır olmuş) senet veya noter tarafından imzası tasdik edilmiş belge ya da resmî dairelerde yetkili makamların verdikleri belgeler olması zorunludur 788. Buna karşılık, kredi kurumları resmî makamlar arasında yer 785 Öte yandan kural, kredi kullandıran tarafından süresi içerisinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığından itibaren bir aylık süre içerisinde itiraz ederek hesap özetinin muhtevasının kesinleşmesini önleme ve dava açabilme olanağı vermektedir. Bu nedenle kuralın, hak arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını zedeleyen bir yönü de bulunmamaktadır... (AYM, , E. 2008/62, K. 2010/7, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.). 786 Doktrinde, hesap özetinin borçluya noter aracılığıyla gönderilmesinin zorunlu olması şu şekilde eleştirilmektedir: Hesap özetinin noter aracılığı ile gönderilmesinin zorunlu kılınmasının bankalar ve noterler için bazı güçlükler ortaya çıkaracağı, hesap özetinin krediyi kullanan tarafa noter aracılığıyla gönderilmesinin krediyi kullanan tarafta banka ile ilişkilerin bozulduğu tedirginliğini yaratacağı ve onu hesap özetine itiraz etmeye yönelteceği söylenebilir. Noter aracılığı ile hesap özeti tebliğinin ortaya çıkaracağı giderlerin sonuçta krediyi kullanan tarafa yükletilmesi de muhtemeldir. Bu ise düzenlemenin bir başka olumsuz yönü olarak kabul edilmektedir. (Arslan, (1993), 196). Aynı yönde bkz. Tercan, (1995), Reisoğlu, (1989), 11; Budak, (1993), 335; Tunç Yücel, (2010), 244; Öktemer, (1997), 162, 163; Arslan, (1998), 78; Tercan, (1995), Özekes, (2007), 109; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 258 vd; Kuru, (2013), 280 vd; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 177 vd; Karslı, (2014), 171; Tunç Yücel, (2010), 236; Kiraz, (İtirazın Kaldırılması), 120 vd.

179 161 almamalarına ve takipte alacaklı konumunda olmalarına rağmen 789, m. 68/b ye göre, kendi düzenledikleri ve kural olarak daima içinde borçlunun açık bir borç ikrarını içermeyen, belirli aşamalardan geçtikten sonra (hesap özetlerinin gönderilmesi ve borçlunun belirli sürede bunlara itiraz etmemesi) kesinleştiği kabul edilen belgelere dayanarak itirazın kaldırılmasını sağlayabileceklerdir 790. Borçlu ise, alacaklı kredi kurumunun kendi düzenlediği belgelerin aksini ispat etmek istiyorsa, 68 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden birine dayanarak borcunu ödediğini ispatlamak zorundadır 791. Krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlara İİK m. 68/1 anlamında ispat kuvveti kazandırılması, kredi kurumlarının bunu kötüye kullanmaları halinde borçlular bakımından büyük haksızlıklara yol açabilecek niteliktedir 792. Bununla birlikte, diğer belge ve makbuzlar ifadesinin hangi belgeleri kapsadığının ve usulüne uygun düzenlenmek sözü ile hangi usulün kastedildiğinin belirsiz olduğu ileri sürülmüştür 793. Oysa hukuki güvenlik ilkesi hukuk kurallarının ve uygulamanın açık, anlaşılır ve belirli olmasını gerektirir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsuru olan belirlilikle çelişmektedir. Diğer taraftan, diğer belge ve makbuzlar ifadesinden hangi belgeler olduğu açıkça anlaşılamadığından ve geniş yorumlamaya elverişli olduğundan borçlunun savunma hakkı da oldukça sınırlandırılmıştır. 794 İcra ve İflâs Kanunu, alacaklının makul sürede ve makul giderle alacağına kavuşmasına imkân verirken, borçlunun da haklarını koruyabilmesini ve mümkün olan en az zararı görmesini sağlayarak tarafların menfaatlerini dengelemelidir 795. Menfaat dengesinin, hem Kanun un sistemi içinde hem de uygulanmasında gözetilmesi gerekir 796. Aksi halde bu düzenleme ve uygulamanın, hukuk devletinin 789 Çiftçi, (2010), Özekes, (2007), Çiftçi, (2010), Yılmaz, (1989), 112; Tercan, (1994), Budak, A. C. (2009). İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip. (2. Bası). İstanbul: XII Levha Yayıncılık, Üstündağ, (1990), 131; Özekes, (2007), Üstündağ, (1990), 123; Çiftçi, (2010), Doğrudan veya dolaylı olarak kredi kurumları lehine olan düzenlemeler dışında, aslında kanun hükümleri imkân tanımasa da, uygulamada da zaman zaman kredi kurumları lehine davranıldığı görülmektedir. Örneğin, alacaklının elinde ilâm veya ilâm niteliğinde belge yoksa mahkemece ihtiyati hacze karar verilirken ihtiyati haciz talep eden alacaklıdan mutlaka teminat alınması gerekir (İİK m. 259). Ancak, kredi kurumlarının ihtiyati haciz talep ettiği durumlarda, ellerinde belirtilen belgeler mevcut

180 162 gereklerine uygun olduğu kabul edilemez 797. Ancak bu düzenleme, bankaların borçluya göre daha avantajlı hale gelmesini sağlamaktadır 798. Kredi kurumlarının alacaklı olması halinde kendilerine sağlanan imkânlar, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin alacaklı lehine bozulmasına ve eşitlik ilkesinin ihlâl edilmesine neden olmuştur 799. Bu durum ayrıca hukuki güvenlik ilkesine de açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının belirli ve öngörülebilir olmasını, bireylerin Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerle bu güven duygusunu boşa çıkarmamasını gerektirir. Oysa söz konusu düzenleme, kredi kurumlarını borçlu karşısında daha fazla korumakta ve bireylerin Devlete olan güven duygusunu zedelemektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında 800 söz konusu düzenlemenin Anayasa ya aykırı olmadığına vurgu yapmıştır. Mahkeme, kredi kurumlarının ülke ekonomisine katkılarından dolayı bunların alacaklarının korunmasına ilişkin olarak özel düzenlemeler getirilebileceğini ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olmadığını ifade etmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, kredi kurumlarının ekonomik hayatın devam etmesinde önemli bir rol oynaması, bunların diğer kişilere göre daha fazla korunmasını hukuken haklı göstermez. Zira Anayasa nın 10 uncu maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu açıkça belirtilmiştir İcra ve İflâs Kanunu nun 150/I Maddesi Bankalar Kanunu nda yer alan ancak, 3494 sayılı Kanun la İcra ve İflâs Kanunu na dâhil edilen diğer bir düzenleme ise, Kanun un 150/ı maddesidir. Bu düzenlemeye göre, kredi kurumlarının ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve olmasa dahi, teminatsız bir şekilde mahkemelerce ihtiyati hacze karar verilmesi, sıklıkla rastlanan bir durumdur. (Özekes, (2007), 103). 797 Özekes, (2007), Karslı, (2014), Özekes, (2007), 113; Karslı, (2014), 170; Üstündağ, (1990), 123; Tunç Yücel, (2010), 336, 337; Yılmaz, (1989), 112; Özekes, (İlkeler), 192; Çiftçi, (2010), 170; Tercan, (1994), 108. Karşı yönde bkz. Arslan, (1993), 194; Reisoğlu, (1986), 2, 3; Tercan, (1994), 89; Yeşilova, (2000), 51, Para ikrazı işleriyle uğraşan, mevduat kabul eden, sermaye teşekkülüne hizmet eden bankaların, ülke ekonomisinin hassas kesimi olan kredi piyasasında faaliyet göstermeleri nedeniyle bunların alacaklarının korunması ile ilgili olarak özel düzenlemeler getirilebileceğinden bunlarla aynı konumda olmayan bankalar dışındaki diğer alacaklılar ya da borçlular arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kuralın, finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ve etkin, sağlıklı ve büyüyen bir mali sistemin oluşturulması amacına yönelik olduğu anlaşıldığından, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır... (AYM, , E. 2007/36, K. 2010/6, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.)

181 163 şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, kredi kurumları borçluya, ilgili hesap özetinin, tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla, kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapacaktır (İİK m. 150/ı). Kural olarak, ipoteğin ilâmlı veya ilâmsız olarak paraya çevrilmesi mümkündür. Şayet alacaklının alacağı veya ipotekten biri ya da her ikisi ilâm ya da ilâm niteliğindeki bir belgeye bağlıysa, alacaklı ipoteğin ilâmlı olarak paraya çevrilmesi yolunu seçebilir (İİK m. 150/h) 801. İpotek akit tablosunun ilâm niteliğinde belge olarak kabul edilebilmesi için kayıtsız ve şartsız belirli bir para borcu ikrarını içermesi gerekir 802. Kayıtsız ve şartsız belirli bir para borcu ikrarını içermeyen ipotek akit tablosu, ilâm niteliğinde olmadığından bu belgelere dayanılarak başvurulacak takip yolu, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmsız takiptir 803. Ancak 150/ı maddesindeki düzenleme ile alacaklı kredi kurumları lehine ayrıcalık getirilmiş ve kredi kurumlarına, ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermese de ilâmlı takip yapma imkânı sağlanmıştır 804. Aslında burada alacağın varlığı ve miktarı bir yargılamayı gerektirmesine rağmen, alacaklı, kanun koyucunun tanımış olduğu ayrıcalıktan ötürü, kredi borçlusuna karşı bir ilâmlı takip yapabilmektedir 805. Böyle bir düzenlemenin kamu düzenini sağlamak amacıyla yapıldığı ve bu nedenle eşitlik ilkesine aykırı olmadığı ileri sürülmektedir 806. Ancak belirtmek gerekir ki, bu düzenleme ile kredi kurumlarına ayrıcalık tanınması, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin bozulmasına neden olduğu için hukuki güvenlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Zira borçlu, alacaklının elinde ilâm veya ilâm niteliğinde belge olmadan ilâmlı takip yapamayacağı hususunda haklı bir beklenti içindedir. Alacaklıya bu şekilde bir ayrıcalık tanınması, bu haklı beklentinin boşa çıkmasına neden olduğu için hukuki güvenlik ilkesinin öngörülebilirlik unsurunu ihlâl etmektedir. 801 Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 347; Kuru, Arslan, Yılmaz, (İcra), 428; Kuru, (2013), 1008; Karslı, (2014), 432; Budak, (2009), 151; Deynekli, A. (2013). İcra ve İflâs Hukukunda İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip. Ankara: Turhan Kitabevi, 151; Tunç Yücel, (2010), Tanrıver, (1996), Tanrıver, (1996), 135; Kuru, (2013), Tercan, (1994), Tunç Yücel, (2010), Tercan, (1994), 89; Reisoğlu, (1986), 2, 3; Yeşilova, (2000), 51, 52.

182 164 Söz konusu düzenlemede hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın borçluya tebliğ edilmesi mutlaka aranmamış, gönderilmek suretiyle tebliğ edilmesi veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayılması yeterli görülmüştür (İİK m. 150/ı, I). Yukarıda işaret edildiği üzere 807 bu durum tebligatlarla elde edilmek istenen amaca ve hukuki dinlenilme hakkına aykırı olduğundan hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmektedir. Kredi kurumları, hesap özetinin gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti ibraz ederse, icra müdürü borçluya bir icra emri gönderir 808. Borçlu ise icra emrine karşı süresi içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu ispat ederek icra mahkemesine şikâyette bulunabilir 809. Borçluya şikâyet hakkı tanınmış olsa da, bu hakkın kendisini savunmak için yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira gönderilen icra emrinde borçluya, şikâyet hakkına sahip olduğuna ilişkin bilgi verilmesi zorunlu değildir. Bu konuda ne Kanun da ne de İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliği nde bir hüküm vardır 810. Gönderilen icra emrinde borçluya, şikâyet hakkının varlığına ilişkin bilgi verilmemesi, onun hak kayıplarına uğramasına neden olabilir. Ayrıca borçlu, süresi içinde noter aracılığıyla itiraz ettiğini şikâyet yolu ile ileri sürse dahi kredi kurumu, alacağını 68/b maddesi çerçevesinde diğer belgelerle ispatlayabilirse, borçlunun şikâyeti yine reddedilecektir 811. Görüldüğü üzere borçlu noter aracılığıyla itiraz etmiş ve şikâyet yoluna başvurmuş olsa bile, kredi kurumları kendi düzenledikleri belgelere dayanarak şikâyeti etkisiz hale getirilebilmektedir. İcra ve İflâs Kanunu nun 150/ı maddesi de, 68/b maddesinde olduğu gibi, borçlunun durumunu ağırlaştırıcı bir içeriğe sahiptir. Borçlunun bankalar karşısındaki ağır durumu bununla da kalmamış hakkındaki takibi durdurma imkânı zorlaştırılmıştır. Borçlunun hesap özetine noter aracılığıyla itiraz etmesi durumunda takibin iptal edilmesi gerektiği halde, kanun koyucu bankalar lehine bir düzenleme öngörmüştür 812. İİK m. 150/ı gereğince, icra mahkemesinde yapılan 807 Bkz. Yukarda Kuru, (2013), 1015; Yeşilova, (2000), Doktrinde borçlunun icra emrine karşı muhalefetinin, teknik anlamda bir şikâyet olmayıp bir borca itiraz hali olduğu görüşü hâkimdir. Bu konuda bkz. Arslan, (1998), 83; Budak, (2009), 175; Tercan, (1994), 102; Yeşilova, (2000), 186. Yargıtay da bir kararında şikâyet yerine itiraz sözcüğünü kullanmıştır. Bkz. 12. HD , E. 1616, K (Tunç Yücel, (2010), 334, dn. 41). 810 Tunç Yücel, (2010), 331; Yeşilova, (2000), Kuru, (2013), 1016; Reisoğlu, (1989), 22; Tercan, (1994), 102; Tunç Yücel, (2010), Karslı, (2014), 433; Budak, (2009), 172.

183 165 inceleme sırasında borçlu, borcun sona erdiğine veya ertelendiğine ilişkin resmî veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmadıkça takibin durdurulmasına karar verilemeyecektir (İİK m. 150/ı) 813. Bu hükümle icra müdürünün şikâyet üzerine takibin geçici durdurulmasına ilişkin takdir yetkisi engellenmiştir 814. Bu düzenleme borçlunun hukuki güvenliğini tehdit etmektedir. Zira borçlu borcun sona erdiğine veya ertelendiğine ilişkin bankadan bir belge alsa ve bunu takibin durdurulabilmesi için kullanmak istese dahi, bankanın imzanın sahte olduğunu iddia etmesi üzerine icra mahkemesinde imza incelemesi yapılamayacaktır 815. Oysa şikâyet üzerine icra mahkemesinin tedbir amaçlı takibi durdurması mümkündür 816. Bu hüküm eşitlik ilkesine ve hak arama özgürlüğüne aykırılık teşkil etmektedir Değerlendirme 3494 sayılı Kanun la 150/ı ve 68/b maddelerinin İcra ve İflâs Kanunu na eklenmesi ve bankalar lehine düzenlemeler getirilmesi, alacaklı kredi kurumları karşısında borçluların kendilerini savunmalarını zorlaştırmıştır. Kredi kurumlarının kendileri tarafından düzenlenen belgelerin bir ispat vasıtası olarak kabul edilmesi, borçlunun dava açma hakkının sınırlandırılması ve alacaklı bankalara tanınan imtiyazlar, borçlunun hukuki güvenliğini ihlâl etmektedir. Diğer taraftan kredi kurumları dışındaki alacaklıların, ilâmlı icra takibi yapması mümkün olmayan durumlarda dahi bankalara ilâmlı icra takibi yapma imkânı verilmesi, diğer alacaklılar karşısında bankaların daha çok korunmasını sağlayarak, eşitlik ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ayrıca bankaların sahip olduğu imkânlar, bankaların icra takibi yapması durumunda, kredi borçlusunun diğer borçlulara göre, takibe karşı koyabilmesini daha da zorlaştırarak alacaklı ve borçlu arasında gözetilmesi gereken menfaat dengesini de ihlâl etmektedir. Açıkladığımız bu nedenlerle, alacaklı kredi kurumlarına ayrıcalık tanınması ve bu şekilde borçlunun haklarının ihlâl edilmesi, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerle bu güven duygusunu boşa çıkarmamasını 813 Özekes, (2007), 104; Kuru, (2013), 1016; Karslı, (2014), 433; Budak, (2009), Tunç Yücel, (2010), 343; Budak, (2009), Umar, (2004), 89. Reisoğlu, bankaların güven kurumu olmalarından dolayı bir belgedeki kendilerine ait imzayı inkâr etmeyeceklerini ileri sürmektedir. (Reisoğlu, (1986), 23). 816 Özekes, (2007), 104; Pekcanıtez, (1986), 133; Çiftçi, (2010), Budak, (2009), 176; Yılmaz, (1989), 112; Özekes, (2007), 115; Çiftçi, (2010), 160.

184 166 gerektirir. Oysa söz konusu hükümler değerlendirildiğinde, kredi kurumlarına ayrıcalık tanınmasının ve borçlunun kendisini savunmasının zorlaştırılmasının, Devlete olan güven duygusunu zedelediği açıkça anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemelerin hukuki güvenlik ilkesine aykırılığının yanı sıra Kanunda düzenlenmiş oldukları yerlere ve şeklî düzenlemesine bakıldığında, kanun yapma tekniğine uygun olmadığı da görülmektedir b ve 150ı maddelerinde düzenlenen bazı hususlar maddi hukuk kurallarına ilişkin olduğundan asıl düzenlenme yerleri, İcra ve İflâs Kanunu olamaz. Bunların kredi kurumlarına ilişkin mevzuatta yer alması daha uygun olacaktır 819. Bu nedenle hükümet gerekçesinde belirtildiği gibi, bu hükümlerin sadece bankaları ilgilendirmediği ve bu yüzden İcra ve İflâs Kanunu nda yer alması gerektiği görüşüne katılmak mümkün değildir 820. Ayrıca İcra ve İflâs Kanunu nda yer alan bu hükümler kanunların genelliği ilkesi bakımından da sorunludur. Kanunların genel olması, kanunların belli bir kişiyi veya kişileri göz önünde tutmaksızın genel hükümler koymasını, hukuki durumları soyut olarak düzenlemesini gerektirmektedir 821. Oysa bu hükümler, kredi kurumları olan bankaları korumak amacıyla İcra ve İflâs Kanunu na dâhil edilmiştir. 818 Yılmaz, (1989), 112; Özekes, (2007), 112; Arslan, (1993), 193; Öktemer, (1997), 155; Tunç Yücel, (2010), 243; Yeşilova, (2000), Özekes, (2007), 113; Yılmaz, (1989), Üstündağ, (1990), 31, 129; Arslan, (1993), 193; Tercan, (1995), 41; Tercan, (1994), 91; Budak, (2009), 165; Tunç Yücel, (2010), 297. Aksi yönde bkz. Yeşilova, (2000), AYM, T , E. 2008/57, K. 2010/26, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

185 167 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂL EDİLMESİ VE İHLÂLE KARŞI BAŞVURU YOLLARI 3.1. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂLİ Genel Olarak Hukuki güvenlik ilkesi, bir yandan bireylerin meşru vasıta ve yollarla, hukuk kurallarının sınırları içerisinde hak elde etmelerine imkân sağlarken, diğer yandan da bu hakların Devlet eliyle ihlâl edilmesine engel olmayı amaçlamaktadır. Bireylerin kendi eliyle hak almasının yasak olması nedeniyle, hak aramak isteyen kişilerin Devletin organlarına başvurması gerekmektedir. Bir hakkın yerine getirilmesi, Devlet eliyle gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle, Devletin organlarının bireylerin haklarına hukuka aykırı şekilde müdahale etmemesi, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından önemlidir. Toplumun bütün kesimlerinde hukuk devleti anlayışının tam olarak hissedilmesi ancak, Devletin tüm organlarının hukuki güvenlik ilkesine uygun davranması ile mümkündür. Zira Devletin organlarının aynı konu hakkında birbirinden farklı işlemler yapması, kuralların yeknesak şekilde uygulanmasına engel olduğu gibi hukuk birliğinin bozulmasına da neden olur. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Hukuki güvenlik ilkesine ilişkin doktrinde çok fazla bilgi yer almasa da, özellikle Anayasa Mahkemesi kararlarında, bu ilkeye sıklıkla yer verildiği ve hatta birçok hukuki düzenlemenin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğundan bahisle düzenlemelerin iptali yoluna gidildiği görülmektedir. Çalışmanın çeşitli yerlerinde ortaya konulmaya çalışıldığı üzere hukuki güvenlik ilkesi, diğer ilkelerle ve temel hak ve özgürlüklerle yakın bir ilişki içinde bulunmaktadır. Bu nedenle çoğu kez Anayasa ile güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin ihlâl edilmesi, Anayasa ya aykırı şekilde sınırlandırılması veya kullanımının engellenmesi de hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine yol açar. Zira bireylerin temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk

186 168 düzeninde gerçekleşebilir 822. Bu bağlamda, mülkiyet hakkının kullanılmasını hukuka aykırı şekilde sınırlandıran, hak arama özgürlüğünü engelleyen 823, işlemlerin sonuç doğurması için ilgilisine tebliğ edilmesini gerekli görmeyen 824 düzenlemeler, bireylerin savunma haklarını kısıtladığı için hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine de neden olmaktadır. İcra hukukunda hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli, farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Örneğin, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsurları olan belirlilik, öngörülebilirlik ve istikrarlılık unsurlarının ihlâl edilmesi, hukuki güvenliğin bozulmasına da neden olmaktadır. Hukuk kurallarının, yargı kararlarının ve idarenin işlemlerinin belirli, öngörülebilir ve istikrarlı olmadığı durumlarda, hukuki güvenliğin varlığından da bahsedilemez. Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli, bireylerin mülkiyet hakkı, hak arama özgürlüğü, konut dokunulmazlığı hakkı gibi temel haklarının ihlâl edilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu ihlâllerin, yasal düzenlemelerin yapılması sırasında gerçekleşmesi söz konusu olabileceği gibi; yargılama sırasında ya da icra takipleri sırasında gerçekleşmesi de mümkündür. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline sebep olan organları, yasama organı, yargı organları ve yargılama faaliyetlerinin devamı niteliğinde olan icra takiplerinde etkin rol oynayan icra daireleri şeklinde sıralamak mümkündür İhlâle Sebep Olan Organlar Yasama Organı Devletin temel üç erkinden birisi yasama organıdır. Yasama organı olarak, yasama faaliyetlerinin yürütülmesinde birinci derecede görevli olan organ, Türkiye Büyük Millet Meclisi dir (AY m. 7). Yasama organı, kanun yapma, Anayasayı değiştirme ve bütün konularda Anayasaya aykırı olmamak şartıyla düzenleme 822 AYM, T , E. 2012/107, K. 2013/90, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 823 AYM, T , E. 2012/132, K. 2012/179; RG , Sa ; AYM, T , E. 2004/95, K. 2008/156, RG , Sa ; AYM, T , E. 2004/25, K. 2008/42, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 824 AYM, T , E. 2013/71, K. 2013/77, RG , Sa ; AYM, T , E. 2012/70, K. 2012/157, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

187 169 yapma yetkisine sahiptir 825. Yasama organının bu yetkisini Anayasa nın belirlemiş olduğu sınırlar içinde kullanması zorunludur. Zira Anayasa, yasama, yürütme ve yargı organları bakımından bağlayıcıdır (AY m. 11). Yasama organının, hukuki güvenlik ilkesine uygun hareket etmesi gerekmektedir. Zira bireylerin davranış ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesi, kanunların ve diğer yasal düzenlemelerin hukuka uygun olmasını gerektirir. Bu nedenle, yasama organının sahip olduğu yetkileri Anayasaya uygun şekilde kullanması, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından önemlidir. Bu yetkilerin Anayasaya aykırı kullanılması durumunda, hukuki güvenliği ihlâl eden düzenlemelerin iptali için anayasaya uygunluk denetimi kabul edilmiştir. Ancak düzenlemelerin bu şekilde denetim altında olması tek başına hukuki güvenliğin sağlanmasında yeterli değildir 826. Hukuki güvenlik ilkesi, etkin hukuki himayenin sağlandığı bir hukuk sisteminin varlığını gerekli kılar. O halde etkin hukuki korumanın sağlanması ilk başta, kanunların, amaca uygun, bireyler tarafından öngörülebilir, toplumdaki problemlere çözüm sağlayacak şekilde hazırlanmasına bağlıdır. Kanunların yapımı ve yürürlüğe girmesi, yasama organı eliyle gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle yasama organının, kanunlar yürürlüğe girmeden önce, bu düzenlemelerin ne gibi sorunlar doğurabileceğini, mevcut sorunlara çözüm olup olamayacağını iyi bir şekilde değerlendirmesi gerekmektedir. Ancak bunun her zaman dikkate alındığı söylenemez. Özellikle icra hukuku alanında bugüne kadar pek çok düzenleme ve kanun değişikliği yapılmış olmasına rağmen bu değişiklikler, hiçbir zaman sorunlara tam anlamıyla çare olamamıştır. Aksine birçok düzenleme, hukuki güvenliğin ihlâl edilmesine neden olmuştur. Örneğin, İcra ve İflâs Kanunu nda, devlet mallarının haczedilmezliğine ilişkin kuralın bulunması, icra müdürüne konuta zorla girme ve borçluya karşı zor kullanma yetkisinin verilmesi, kredi kurumlarına ayrıcalık tanıyan düzenlemelerin yer alması ve bunun gibi Kanun da yer alan birçok düzenleme, hukuki güvenlik ilkesine uygunluğu açısından eleştiriye açıktır. 825 Teziç, E. (2012). Anayasa Hukuku. (14. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık, 18; Özbudun, (2014), 213; Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), 202.

188 170 Kanunların yapım aşamaları ve içeriği oldukça önemlidir. İyi hazırlanmamış, ihtiyaçlara cevap veremeyen kanunlar, yargı ve icra organları tarafından ne kadar iyi uygulanırsa uygulansın, bireyleri hukuki anlamda tatmin etmede yeterli olmayacaktır. Bu nedenle hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için, en başta genel olması gerekir 827. Kanunların genel olması, kanunların herkes bakımından etkili olmasından dolayı hukuki istikrar ve eşitliğin sağlanmasına da hizmet eder 828. Bu nedenle kanun hükümlerinin, her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için nesnel hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir 829. Bazı durumlarda kanunlar doğrudan özel durum veya kişilere yönelik olmasa da kanunun hangi kişi veya kurum için yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda da kanunların genelliği ilkesine aykırılık söz konusudur 830. İcra İflâs Kanunu nun 68/b maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan 'kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve kredi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge makbuzlar bu Kanunun 68 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar' hükmü bunun tipik bir örneğidir. Bu düzenleme her ne kadar genel bir hüküm olarak herkes bakımından etkiye sahip olduğu düşünülse de, doktrinde 831 de haklı olarak eleştirildiği gibi sadece bankalar bakımından sonuç doğurmaktadır. Bu hükümle, bankalar lehine özel düzenleme getirilerek kanunların genelliği ilkesi ihlâl edilmiştir. Ayrıca söz konusu düzenleme ile alacaklının kredi kurumu olması halinde, diğer alacaklılara göre ayrıcalık tanınarak eşitlik ilkesine aykırı davranılmıştır. Hukuki güvenliğin sağlanması için kanunların açık ve anlaşılır olması, kanun metinlerinde karmaşık ifadelere yer verilmemesi icra ve yargı organlarının kanunları uygularken, doğru bir şekilde hareket etmesinde önemli bir etkendir. Bununla birlikte kanunların yoruma açık olacak şekilde muğlak ifadeler taşımaması da gerekir. Zira hukuki güvenlik ilkesi, kanunların ve diğer yasal düzenlemelerin herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde belirli, açık, 827 Köküsarı, (2015), Köküsarı, (2015), AYM, T , E. 2012/18, K. 2013/80, RG , Sa Web: adresinden 21 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 830 Köküsarı, (2015), 206, Üstündağ, (1990), 31, 129; Arslan, (1993), 193; Tercan, (1995), 41; Tercan, (1994), 91; Budak, (2009), 165; Tunç Yücel, (2010), 297. Aksi yönde bkz. Yeşilova, (2000), 151.

189 171 anlaşılır ve uygulanabilir olmalarını gerektirir 832. Yoruma açık hükümler, farklı uygulamaların doğmasına ve hukuki istikrarın bozulmasına yol açabilir. Yasama organının kanun yaparken haklı beklentiler ve kazanılmış hakları koruması da gerekmektedir. Kazanılmış hakların korunması bireylerin hukuki güvenliğinin sağlanması bakımından gereklidir 833. Zira haklı beklenti ve kazanılmış hakların korunması, bireylerin Devlete güven duyabilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle yasama organının kanun yaparken bu hususlara dikkat etmesi gerekmektedir sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 448 inci maddesi kazanılmış hakların korunmasına hizmete eden bir hüküm içermektedir. Buna göre, Bu kanun hükümleri, tamamlanmamış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. Yasama organının kanunları sık sık değiştirmemesi de hukuki istikrar ve hukuki güvenliğin sağlanması bakımından gereklidir. Hukuk kurallarında istikrarın sağlanması çok sık değişiklik yapılmamasını, kuralların ancak ihtiyaçlara göre değişmesini gerektirir. Kanunların sıklıkla ve zamansız bir şekilde değiştirilmesi, adalet duygusunun zayıflaması, hukuki güvenlik anlayışının ve bireylerin hukuka olan güvenlerinin zedelenmesi gibi olumsuz sonuçları beraberinde getirmektedir 834. Ayrıca kanunlarda sık sık değişiklikler yapılması, hukuki güvenlik ilkesinin gereği olan istikrar ve belirliliğin yok olmasına neden olur 835. Ancak kanunların sürekli olması, hiçbir zaman değişiklik yapılamayacağı anlamına gelmez 836. Toplumun ihtiyaçları, teknolojideki gelişmelere paralel olarak bir takım değişiklikler göstermektedir. Bu değişiklikler doğrultusunda, yeni kanunlar yapılması veya mevcut kanunlarda düzenleme yapılması olağandır. Hukuki güvenlik ilkesi, ihtiyaçlara uygun şekilde kanunlarda değişiklik yapılmasına engel değildir 837. Bununla birlikte, bu değişikliklerin mümkün olduğunca az yapılması gerekir. Zira kanunların çok sık değiştiği bir hukuk düzeninde, bireylerin ve 832 AYM, T , E. 2004/76, K. 2008/108, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 833 Ancak kazanılmış hakların ve haklı beklentilerin korunması mutlak bir şekilde uygulanabilecek bir kural değildir. Bu hak ve beklentilerin de korunması bazı sınırlamalara tâbidir ve her zaman gözetilmesi söz konusu olamaz. Bu konuda bkz. Oğurlu, (2003), 175 vd. 834 Köküsarı, (2015), 109, Taşpınar Ayvaz, (2013), Sır, (2011), AYM, T , E. 2011/126, K. 2012/110, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

190 172 uygulayıcıların kanun değişikliklerini takip etmeleri ve kanunlara uygun şekilde hareket edebilmeleri zorlaşmaktadır 838. Buna karşılık, hukuk sistemimizde kanunların çok sık değişikliğe uğradığı bilinen bir gerçektir. İflasın ertelenmesine ilişkin hükümlerin sıklıkla değişmesi, bu durumun tipik örneklerinden birisidir Yargı Organları Kanunların yayımlanarak yürürlüğe girmesinden sonra çıkan uyuşmazlıkların çözümü için yargılama faaliyeti söz konusu olmaktadır. Yargılama yapma görev ve yetkisi, Devlet adına, yargı organları olan mahkemeler tarafından yerine getirilmektedir (AY m. 9). İcra hukukunda yargı organlarının genel mahkemeler ve icra mahkemelerinden oluştuğunu söylemek mümkündür 839. İcra takibinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve tamamlanmasında yargı organları önemli bir işlev üstlenmektedir. Özellikle icra mahkemeleri, icra ve iflas dairelerinin işlemlerinin kanuna uygun olup olmadığını denetlemek 840 üzere kurulmuş özel mahkemeler oldukları için, bu mahkemelerin, icra takibinin etkili bir şekilde yürütülmesindeki önemi inkâr edilemez. İcra mahkemelerinin yanı sıra genel mahkemeler, üst derece mahkemesi olan bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi de icra hukuku alanında etkileri olan yargı organlarıdır. Genel mahkemeler icra takibi sırasında, icra mahkemesinin görev alanına girmeyen, ancak icra takibinin devamı için halledilmesi gereken uyuşmazlıkların çözümünü sağlar. Bu bakımdan icra takibinin yürütülmesinde bir etkiye sahip olduğu söylenebilir. Örneğin, icra takibi sırasında acılan menfi tespit davası icra mahkemesinde değil, genel mahkemelerde çözümlenmektedir 841. Bölge adliye mahkemesi, icra mahkemesi kararlarının denetimini yaparak hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet etmektedir. Yargıtay, bölge adliye mahkemelerinin temyiz edilebilen kararlarının incelemesini yapmaktadır. Anayasa Mahkemesi de icra hukuku alanında etkiye sahip olan 838 Sır, (2011), Çiftçi, (2010), Kuru, (2013), 65, 66; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 42; Postacıoğlu, (1969), 26; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 94; Üstündağ, (2000), 30; Karslı, (2014), 64; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 219; Kuru, (2013), 364; Kuru, (Menfi Tespit), 61, dn. 142; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 178; Karslı, (2014), 392; Türk, (2006), 222; Muşul, (Menfi Tespit), 180.

191 173 kanunların anayasaya uygunluk denetimini yapmakta, ayrıca alacaklı, borçlu ve üçüncü kişinin bireysel başvuru taleplerini inceleyerek hukuki güvenliğin sağlanmasına katkıda bulunmaktadır. Görüldüğü üzere icra mahkemesi, genel mahkemeler, bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, yargılama faaliyetini yerine getirmekle görevlidir. Bu görevlerini yerine getirirken bireylerin hukuki güvenliğini sağlamaları gerekmektedir. Hukuki güvenlik ilkesini gözetme yükümlülükleri bulunan yargı organlarının vermiş olduğu kararların doğru olmalarının yanı sıra, istikrarlı olmaları da hukuki güvenliğin sağlanması bakımından gereklidir. Yargı kararları açısından istikrar, yargı organının önceki kararları ile sonraki kararları arasında tutarlılık bulunması anlamına gelir 842. Yargı kararlarında istikrarın sağlanabilmesi için, karar veren mahkemenin, daha önceki kararlarına aykırı şekilde hüküm tesis etmemesi gerekir. Aynı veya benzer olaylar hakkında farklı şekilde kararlar verilmesi hukuki istikrarın bozulmasına neden olur. Yargıtay kararlarında bazen bu şekilde istikrarın bozulduğu görülmektedir. Örneğin, icra takibinin dayanağını oluşturan senede ilişkin imza sahteliği iddiasında bulunulması durumunda HMK m. 209 a göre mi, yoksa İİK m.170 e göre mi değerlendirme yapılacağı konusunda Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesi arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Yargıtay ın farklı daireleri arasında bu şekilde bir görüş ayrılığının bulunması, yargı kararlarında istikrarın bozulmasına sebep olmaktadır. Ayrıca kararlar arasında çelişki bulunması, yargının güvenilirliğini zedelemektedir. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Yargı organlarının da yargılama faaliyetlerini yerine getirirken, bireylerin hukuki güvenliklerini gözetmeleri ve hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmemeleri gerekir. Zira hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin Devletin eylem ve işlemlerine güvenmelerini, Devletin de bu güveni zedelememesini gerektirir. Yargı organları da yargılama faaliyetini yerine getirirken Devlet adına hareket etmektedir. Bu nedenle yargı organları da bireylerin hukuki güvenliklerini koruma yükümlülüğü altında olan organlar arasında yer alırlar. Yargı organları eliyle bireylerin hukuki güvenliklerinin bozulmaması için, mahkeme kararlarının yayımlanması, kararlara karşı kanun yolunun açık olması ve kararların gerekçeli olması gerekir. Kararlarda 842 Köküsarı, (2015), 116.

192 174 gerekçenin bulunması, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir 843. Gerekçe, kararların değerlendirilmesine hizmet eder 844, adil olduğu hakkında bireylerde güven duygusu 845 oluşturur. Ayrıca hâkimleri, karar verirken daha özenli hareket etmeye yönlendirir İcra Daireleri İcra daireleri, bağımsız bir yapıya sahip olup 846 icra teşkilatının temel organı olarak, icra işlerinde birinci derecede görevlidirler 847. Her icra dairesinin başında bir icra müdürü bulunur ve icra müdürü, icra dairesinin sorumlu amiridir (İİK Nizamnamesi, m. 3/I). Bütün icra takibi işlemleri, icra müdürü aracılığıyla yerine getirilmektedir. İcra takibi, bir takip talebi ile ilk olarak icra dairesinden başlatılmaktadır 848. Takip talebini alan icra müdürü, takibin türüne göre ödeme emri, icra emri veya tahliye emri düzenleyerek borçluya tebliğ eder 849. Gönderilen ödeme emri veya icra emrinin kesinleşmesi üzerine icra müdürü, borçlunun mallarının haczedilmesi, haczedilen malların satılması ve elde edilen paradan alacaklının alacağının ödenmesi gibi takip işlerini yapar; konusu para olmayan ilâmların ise, zor kullanarak yerine getirilmesini sağlar 850. Yürütme organına dâhil olan icra dairelerinin 851 başında bulunan icra müdürü de yasama ve yargı organları gibi hukuki güvenlik ilkesini gözetmekle 843 Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, sonuca varılmasında kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açıkça bir keyfilik görüntüsünün olmaması ve makul bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez. AYM, T , B. No: 2013/1235. Web: adresinden 22 Ağustos 2016 tarihinde alınmıştır. 844 Köküsarı, (2015), Özekes, (2003), Kuru, (2013), 63; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 41; Belgesay, (1954), 36; Karslı, (2014), 41, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 83; Ansay, (1960), 17; Kuru, (2013), 63; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 41; Pekcanıtez, (1986), Kuru, (2013), 63; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 83; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 87; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 41; Kuru, (2013), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 41; Kuru, (2013), Çiftçi, (2010), 244.

193 175 yükümlüdür. Zira icra takipleri, alacaklının alacağına kavuşmasının son aşamasını oluşturmaktadır. Hakkın elde edilmesinin son aşaması olması, icra takipleri sırasında hukuki güvenliğin sağlanmasının önemini ortaya koymaktadır. İcra takiplerinin yürütülmesi, icra müdürü aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. İcra müdürüne, icra takibinin yürütülmesine ilişkin önemli yetkiler verilmiştir. İcra müdürü, borçlunun mallarına el koyma görev ve yetkisine sahiptir. Bununla birlikte, borçlunun konutuna zorla girme ve gerektiğinde borçlunun şahsına karşı zor kullanma yetkisine sahiptir (İİK m. 80). Ayrıca pek çok konuda kendisine tanınmış takdir yetkisi bulunmaktadır 852. Görüldüğü üzere icra müdürü oldukça önemli yetkilerle donatılmıştır. İcra müdürünün sahip olduğu yetkileri kanuna uygun şekilde kullanması gerekir. Yetkinin aşılması ya da hukuk aykırı şekilde kullanılması durumunda, bireylerin hak kayıplarına uğramaları söz konusu olabilir. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Alacaklının alacağını elde etmesinde icra müdürünün önemi inkâr edilemez. Ancak icra müdürünün görevi bir yandan alacaklının haklarını korurken diğer yandan da borçlunun haklarına ölçüsüz müdahalelerden kaçınmaktır. Bu nedenle icra müdürünün, kanunla kendisine verilen yetkileri amaca ve ölçülülük ilkesine uygun kullanması, taraflar arasındaki menfaatleri dengelemesi, hukuki güvenliğin sağlanması bakımından gereklidir. Ancak uygulamada bazen, icra müdürünün sahip olduğu yetkilerini hukuka uygun kullanmadığına ve yetki aşımı yaptığına 853, alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilerin hukuki güvenliklerini ihlâl ettiğine rastlanmaktadır. 852 İcra müdürüne takdir yetkisi tanınan haller hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özçelik, (2014), 257 vd. 853 Alacaklı tarafından genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi yapılmış, örnek 49 nolu ödeme emri tarihinde borçluya tebliğ edilmiş borçlu ise tarihinde İcra Müdürlüğüne verdiği dilekçe ile borca itirazlarını bildirmiştir. Borçlu vekili aynı tarihte İcra Mahkemesine başvurarak ödeme emri tebliğ işleminin usulsüz olduğunu belirterek tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olarak düzeltilmesini talep etmiştir. Borçlunun itirazı İİK.nun 62/1 maddesinde öngörülen yasal 7 günlük süreden sonra olup, İcra Mahkemesince tebliğ tarihinin düzeltilmesi yönünde bir karar verilmediği sürece İcra Müdürlüğünce yetki aşımı suretiyle ve yasaya aykırı olarak itirazın sürede kabul edilmiş olması sonuç doğurmaz. Kamu düzenine aykırılık teşkil eden bu yöndeki memurluk kararına karşı alacaklının süresiz şikâyet hakkı vardır. O halde, mahkemece şikâyetin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, 12. HD, T , E. 2005/957, K. 2005/3934. Web: adresinden 5 Eylül 2016 tarihinde alınmıştır.

194 HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN İHLÂLİNE KARŞI BAŞVURU YOLLARI Genel Olarak Yukarıda da belirtildiği üzere 854 hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine yasama organı, yürütme organları ve yargı organları sebep olabilmektedir. Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunabilmesi ve bunların ihlâl edilmesi halinde bireylere hukuki başvuru imkânının sağlanması, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Ancak hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline karşı doğrudan bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Zira bu ilke, Anayasa nın bütün maddelerinde zımnen mevcut olmakla birlikte, Anayasa da doğrudan düzenlenmiş temel bir ilke değildir 855. Bununla birlikte, hukuki güvenliğin ihlâline karşı doğrudan bir başvuru yolu olmasa da, bireylerin haklarının ihlâl edilmesi halinde başvurabileceği hukuki yollar, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi durumu için de geçerli olacaktır. Bu nedenle, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli, diğer temel hak ve özgürlük ihlâlleri ile birlikte ileri sürülebilecektir İhlâle Karşı Başvuru Yolları İhlâlin Yasama Organı Tarafından Gerçekleştirilmesi Durumunda Başvuru Yolu Genel Olarak Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli, en başta kanunların ve diğer yasal düzenlemelerin yapımı aşamasında gerçekleşmektedir. Anayasa da koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklerin birçok yasal düzenleme ile ihlâl edildiği görülmektedir. Örneğin yasal düzenlemelerle, mülkiyet hakkına, konut dokunulmazlığı hakkına, eşitlik ve ölçülülük ilkesine, hak arama özgürlüğüne, hukuki dinlenilme ve kişilik hakkına yönelik hukuka aykırı şekilde yapılan müdahaleler hukuki güvenlik ilkesini de ihlâl etmektedir. Bu nedenle hukuki 854 Bkz AYM, B.B. No: 2012/989, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

195 177 güvenliğin bozulmasına neden olan bu ihlâllerin ortadan kaldırılması için anayasaya uygunluk denetimi kabul edilmiştir Anayasaya Uygunluk Denetimi Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline karşı başvuru yollarından birisi, anayasaya uygunluk denetimidir. Anayasa nın 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında kanunların Anayasa ya aykırı olamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Kanunların yapım aşamasında, bu kurala dikkat edilecektir. Ancak buna rağmen bazı durumlarda Anayasa ya aykırı hükümler, kanunlara eklenerek yürürlüğe girmektedir. Anayasa ya aykırı olan hükümlerin uygulanması, bireylerin hukuki güvenliğini tehlikeye düşürmektedir. Bu nedenle bu hükümlerin denetime tabi tutulması ve gerektiğinde iptal edilerek uygulanmalarına son verilmesi, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Ancak hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminin yapılmasının yanı sıra Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılık özelliğine 856 sahip olduğunun da dikkate alınması gerekir. Bu noktada, iptal edilen düzenleme ile içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzer düzenleme yapılmaması kararların bağlayıcılığı bakımından oldukça önemlidir. Anayasa Mahkemesi bu şekilde yeniden düzenleme yapılmasını, kararların etkisiz hale getirilmesine neden olacağından bahisle bağlayıcılık ilkesine aykırı bulmuştur 857. Anayasa Mahkemesi, anayasaya uygunluk denetimi sırasında hukuki güvenlik ilkesini yaygın bir şekilde kullanmıştır. Özellikle son yıllarda bu ilkenin oldukça sık kullanıldığı ve kullanımının giderek arttığı gözlenmektedir. Mahkeme, anayasaya uygunluk denetimi sırasında, hukuki güvenlik ilkesini, birçok kez hukuk 856 Anayasa Mahkemesinin kararların bağlayıcı olduğu hakkında bkz. Yıldırım, T. (1993). Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı. Amme İdaresi Dergisi, 26 (4), 69 vd. Özbudun, (2014), 448 vd; Tanör ve Yüzbaşıoğlu, (2012), 547 vd. 857 Yasama organı, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş kuralları aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırırsa yargı kararını ortadan kaldırmış veya başka bir anlatımla onu etkisiz kılmış olur. Böyle bir düzenleme Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesi kararlarına göre; Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için iptal edilen kuralla dava konusu yeni düzenlemenin içerik ve kapsam bakımından aynı ya da benzeri olması gerektiği belirtilmektedir. AYM, T , E. 1991/7, K. 1991/43, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

196 178 devletinin bir gereği olarak Anayasa daki diğer kurallarla birlikte değerlendirmiş 858, belirlilik, istikrar ve öngörülebilirliğe aykırı bulduğu düzenlemelerin iptaline karar vermiştir 859. Anayasa Mahkemesi, başka bir kararında, hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin sağlanabilmesinin, kuralların genel, eşit ve nesnel olmalarına bağlı olduğunu ifade etmiştir 860. Ancak hukuk kurallarının genel olmasının, hukuki güvenliğin sağlanmasındaki önemine vurgu yapan Mahkeme, kredi kurumları lehine getirilen bir düzenlemenin kanunların genelliği ilkesine, eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasını ciddi bulmamış ve ret kararı vermiştir 861. Anayasa Mahkemesi, icra hukukuna ilişkin düzenlemelerin anayasaya uygunluk denetimini yaparken, temel hak ve özgürlüklerin ihlâl edilip edilmediği noktasından hareket etmektedir. Mülkiyet hakkını, hak arama özgürlüğünü eşitlik ilkesini ihlâl eden düzenlemeleri hukuki güvenlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir. Örneğin Mahkeme, Bankalar Kanunu nun 15 inci maddesinin 9 uncu fıkrasının e bendinde yer alan ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından başlatılan takiplerde, borçlunun itirazlarının satış dışında takip işlemlerini durdurmayacağına yönelik düzenlemeyi, hak arama özgürlüğünü ihlâl ettiği için hukuki güvenlik ilkesine aykırı bulmuştur 862. Yine haczedilen taşınır malların, istihkak iddiasına karşın üçüncü kişinin yedi emin olarak muhafazasında bırakılabilmesini alacaklının takdirine bırakan düzenlemenin, mülkiyet hakkını engellediğinden bahisle hukuki güvenlik ilkesini ihlâl ettiğine karar vermiştir 863. İcra hukukunda temel hak ve özgürlüklerinin korunması büyük önem taşımaktadır. Bu korumanın sağlanabilmesinde, anayasaya uygunluk denetiminin katkısı inkâr edilemez. Zira hukuki güvenliğin bozulmasına ve mülkiyet hakkı, hak arama özgürlüğü gibi birçok hakkın sınırlandırılmasına neden olan düzenlemelerin 858 Köküsarı, (2015), AYM, T , E. 2012/116, K. 2013/32, RG , Sa ; AYM, T , E. 2011/115, K. 2012/177, RG , Sa ; AYM, T , E. 2008/80, K. 2011/81, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 860 AYM, T , E. 2012/100, K. 2013/84, RG , Sa Web: adresinden 15 Şubat 2016 tarihinde alınmıştır. 861 AYM, T , E. 2007/36, K. 2010/6, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 862 AYM, T , E. 2004/95, K. 2008/156, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 863 AYM, T , E. 2010/90, K. 2012/4, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

197 179 iptali, ancak anayasaya uygunluk denetimi ile sağlanmaktadır. Bu düzenlemelerin anayasaya uygunluk denetimiyle iptal edilebilmesine imkân verilmesi ise hukuki güvenliğin sağlanması açısından gereklidir. Zira bireylerin Devlete olan güven duygusu ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir ortamda gelişebilir İhlâlin Yargı Organları ve İcra Daireleri Tarafından Gerçekleştirilmesi Durumunda Başvuru Yolları Genel Olarak Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli, yasama organının yanı sıra yargı organları ve icra daireleri tarafından da gerçekleştirilebilir. Kanunlar ve diğer yasal düzenlemeler hukuka uygun olsa da, bu kuralların hukuka aykırı şekilde uygulanması veya mahkemelerin hukuka aykırı kararları nedeniyle hukuki güvenliğin ihlâl edilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle, bu başlık altında hukuki güvenliğin yargı organları ve icra daireleri tarafından bozulması durumunda hangi hukuki yollara başvurulabileceği üzerinde durulacaktır. Bu noktada, icra müdürünün işlemlerine karşı şikâyet yolu, yargı organı ve icra dairesi görevlilerine karşı ise tazminat davası incelenecektir. Ardından, mahkeme kararlarına karşı kanun yolu, Anayasa Mahkemesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne bireysel başvuru yolu ele alınacaktır Şikâyet Bireylerin kendi imkânları ile alacaklarını elde etmeleri yasaklanmıştır. Bunun bir sonucu olarak alacağın elde edilmesini sağlama ve icra takibini yürütme görevi Devlete verilmiştir. Bireylerin kendileri tarafından hak almaları yasak olduğundan, alacaklının alacağına kavuşması Devlet adına, icra organları tarafından gerçekleştirilmektedir 864. İcra organları icra takip işlemlerinin yürütülmesinde birinci derecede görevlidirler 865. İcra organları, görevlerini yerine getirirken Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz ve 864 Postacıoğlu, (1969), 4; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 2; Pekcanıtez, (1986), 3; Kuru, (1988), Ansay, (1960), 17; Kuru, (2013), 63; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 102; Pekcanıtez, (1986), 3; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 41.

198 180 kanuna aykırı şekilde müdahale etmemeli, davranış ve işlemleri ile hukuki güvenliğin bozulmamasına özen göstermelidirler. Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi durumunda başvurulabilecek yollardan birisi de şikâyet yoludur. Şikâyet, kendine özgü hukuki bir çare olarak nitelendirilmektedir 866. Şikâyet ile elde edilmek istenen amaç, kanuna aykırı ya da olaya uygun olmayan işlemlerin iptal edilmesi, düzeltilmesi veya yerine getirilmeyen ya da sürüncemede bırakılan işlemlerin yapılmasının sağlanmasıdır 867. Ancak iptal edilmesi veya düzeltilmesi mümkün olmayan işlemlere karşı bu yola başvurmak mümkün değildir. Böyle bir durumda idarenin tazminat sorumluluğuna gidilmesi gerekir 868. İcra dairelerinin başında yer alan icra müdürü, alacaklı ya da borçluyu temsil etmediğinden 869, icra takibi sırasında borçlu ve alacaklı arasında menfaat dengesini sağlamakla yükümlüdür 870. İcra takibinin başarılı bir şekilde tamamlanması için icra müdürüne geniş yetkiler verilmiştir. Ayrıca icra müdürüne takdir yetkisi ve gerektiğinde borçluya karşı zor kullanma yetkisi (İİK m.80; m. 81) verilmiştir. İcra müdürünün sahip olduğu bu yetkileri keyfi ve hukuka aykırı şekilde kullanması mümkün değildir. Hukuki güvenliğin sağlanması için bu yetkilerin hukuka uygun olarak kullanılması gerekmektedir. İşlemlerin kanuna aykırı olması veya icra müdürünün takdir yetkisini hukuka aykırı şekilde kullanması, hukuki güvenliğin bozulmasına neden olmaktadır. Bu nedenle, icra müdürünün işlem ve davranışlarının denetime tâbi tutulması, hukuki güvenlik ilkesinin alt unsurları olan hukuki belirliliğin ve hukuki öngörülebilirliğin sağlanması ve bu yetkilerin kötüye kullanılmasının önlenmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. İşlemleri bir denetimden geçmeyen icra müdürü, benzer olaylarda farklı kararlar vererek hukuki öngörülebilirliğin ortadan kalmasına ve bireylerin icra organlarına güvenlerinin 866 Pekcanıtez, (1986), 34; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 102. Şikâyetin hukuki niteliği hakkında ayrıca bkz. Postacıoğlu, (1969), 57; Kuru, (1988), 87; Kuru, (2013), 103; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 67; Muşul, (Şikâyet), 53; Üstündağ, (2000), Pekcanıtez, (1986), 8; Ansay, (1960), 32; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 38; Belgesay, (1954), 65; Üstündağ, (2000), 66, 67; Arar, (1944), 28; Karslı, (2014), 78; Postacıoğlu, (1969), 73; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 83; Muşul, (Şikâyet), 51; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 67; Kuru, (2013), 103; Ulukapı, Ö. (2012). İcra ve İflâs Hukuku. (5. Baskı). Konya: Mimoza Yayınları, Belgesay, (1954), 60; Pekcanıtez, (1986), 47; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), Berkin, N. M. (1971). Cebri İcra Faaliyetinden Sorumluluk. İÜHFM, 37 (1-4), 1971, 217; Karslı, (2014), 41; Pekcanıtez, (1986), Berkin, (1980), 10; Karslı, (2014), 41; Üstündağ, (1990), 123; Muşul, (İcra), 482; Çiftçi, (2010), 7.

199 181 zedelenmesine yol açabilir. Bu durumun ise, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği ortadadır. İcra organlarının denetlenmesi amacıyla bu organların üzerinde icra mahkemeleri kurulmuştur 871. İcra daireleri ayrıca, Cumhuriyet savcıları ve adalet müfettişleri tarafından yılda en az bir defa denetime tâbi durulmaktadır (İİK m. 13). Ancak bu denetimler işlemlerin kanuna aykırı olması durumunda bu işlemlerin düzeltilmesinde yeteri kadar etkili değildir 872. Zira icra mahkemelerinin, icra dairelerini doğrudan doğruya ve sürekli olarak denetlemesi söz konusu değildir 873. Bu sebeple icra dairesi işlemlerinin kanuna uygunluğunu ve denetimlerini sağlamak üzere şikâyet yolu düzenlenmiştir 874. Şikâyet icra organlarının işlemlerine karşı 875 başvurulan bir yoldur 876. Ancak icra müdürünün bütün işlemlerine karşı şikâyet yoluna gidilmesi mümkün değildir. İcra müdürünün olumlu veya olumsuz bir davranış ya da işleminin olması şikâyet konusu yapılabilir 877. Şikâyet sebeplerinden kanuna aykırılık ya da olaya uygun olmama durumunda, icra müdürünün olumlu bir işlemi bulunmasına karşın; bir hakkın yerine getirilmemesi 878 veya sebepsiz sürüncemede bırakılması 879 durumunda, icra müdürünün olumsuz bir davranışı söz konusudur Kuru, (2013), 65, 66; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 42; Postacıoğlu, (1969), 26; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 94; Üstündağ, (2000), 30; Karslı, (2014), Pekcanıtez, (1986), Pekcanıtez, (1986), 4; Demir Saldırım, (2011), Postacıoğlu, (1969), 31; Pekcanıtez, (1986), 1; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), Kural olarak icra (ve iflâs) dairelerinin işlemlerine karşı şikâyet yoluna gidilebilir Ancak kanunda açıkça belirtilmesi halinde bunların dışındaki organların işlemlerine karşı da şikâyet yoluna başvurulabilir. Bu organları şu şekilde sıralamak mümkündür: iflâs idaresi (İİK m. 227), alacaklılar toplanması (İİK m. 225), iflâs bürosu (İİK m. 221/IV), konkordato komiseri (İİK m. 287/III), konkordato tasfiye memurları (İİK m. 309/ç). 876 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 67; Kuru, (2013), 104; Üstündağ, (2000), 55; Karslı, (2014), 77; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 103; Pekcanıtez, (1986), 42; Muşul, (Şikâyet), Pekcanıtez, (1986), 42; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 102; Belgesay, (1954), 60; Berkin, (1980), 395; Üstündağ, (2000), 56; Arar, (1944), 29, 36; Karslı, (2014), 78; Postacıoğlu, (1969), 57; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 58; Muşul, (Şikâyet), 1; Halman Çetin, (2010), İİK nın 66 ncı maddesi gereğince süresi içinde yapılan itirazla takip durur. Takibin durmasına rağmen, haciz işlemine geçilmesi yasa hükmüne aykırı olup bu konuda yapılan şikâyet, aynı kanunun 16/2 maddesine göre, bir hakkın sebepsiz yerine getirilmemesine ilişkin olup süreye tâbi değildir, 12. HD , E. 2011/14020, K. 2012/209 (Muşul, (Şikâyet), 332, dn. 592). 879 İİK m. 80 uyarınca icra müdürlüğü alacaklının talebi doğrultusunda haciz yapmakla yükümlüdür. Haciz için gidilen adreste borçludan başka bir kişinin bulunduğu gerekçesiyle icra müdürlüğü haczin yapılmasına yer olmadığına karar veremez. Bu durumda İİK m hükümlerine göre işlem yapılması gerekir. Aksi halde, icra müdürünün haczin yapılmasına yer olmadığına dair vereceği karar, bir hakkın

200 182 Şikâyet icra hukukunda etkin hukuki korumanın gerçekleştirilmesine katkıda bulunan araçlardan biridir 881. Zira alacaklı, borçlu ve hukuki menfaati olan üçüncü kişiler icra müdürünün işlemlerine karşı şikâyet yoluna başvurabilir 882. Şikâyet yoluna başvurabilmek için mutlaka bir zarar meydana gelmesi gerekmediği gibi icra organlarının kusurlu olması da gerekli değildir 883. Ayrıca şikâyetin kabulü halinde verilen karar, sadece şikâyet yoluna başvuran ve aleyhine karar verilen kişiyi değil, tüm ilgilileri etkilemektedir 884. Bu da şikâyet yolunun hukuki güvenliğin sağlanmasındaki önemini ortaya koymaktadır. İcra müdürü kendi işlemlerine karşı şikâyet yoluna başvuramaz 885. Ancak şikâyet süresi sona ermemişse hatalı işlemini düzeltebilir veya geri alabilir 886. Süresiz şikâyetin kabul edildiği bir durum söz konusu ise, usulsüz işlemin düzeltilmesi ya da geri alınması her zaman mümkündür 887. Şikâyet, icra müdürünün davranış ve işlemlerinin denetimini sağlamakla hukuki güvenliğin tesis edilmesine hizmet eden hukuki yollardan birisidir. Şikâyet yoluna başvuru için bazı durumlarda belirli bir süre öngörülmüş, bazı durumlarda ise süresiz şikâyet yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir. Şikâyet süresi, kanuna aykırılık ve işlemin olaya uygun olmaması durumunda yedi gün 888 olmasına rağmen, bir hakkın yerine getirilmemesi, bir hakkın sebepsiz sürüncemede bırakılması ve kamu düzenine aykırılık 889 halinde süresiz olarak şikâyet yoluna sürüncemede bırakılması niteliğinde olduğundan, 12. HD, , E , K (Muşul, (Şikâyet), 359). 880 Pekcanıtez, (1986), Çiftçi, (2010), Gürdoğan, (1970), 8; Ansay, (1960), 29; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 69; Kuru, (2013), 106; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 33; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 105; Belgesay, (1954), 61; Üstündağ, (2000), 60, 61; Arar, (1944), 30, 31; Postacıoğlu, (1969), 61; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 103; Pekcanıtez, (1986), 59; Üstündağ, (2000), 57; Karslı, (2014), 78; Halman Çetin, (2010), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 111; Halman Çetin, (2010), Belgesay, (1954), 61; Üstündağ, (2000), 61; Arslan, (1984), 168; Berkin, (1980), 400; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Belgesay, (1954), 61; Berkin, (1980), 400; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 70; Kuru, (2013), 106; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Berkin, (1969), Gürdoğan, (1970), 9; Ansay, (1960), 30; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 71; Kuru, (2013), 108; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 33; Belgesay, (1954), 64; Arar, (1944), 27; Pekcanıtez, (1986), Bu hüküm kanunda açık olmamakla birlikte doktrinde ve içtihatlarda kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. Gürdoğan, (1970), 9; Belgesay, (1954), 64; Postacıoğlu, (1969), 67, 68; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 72; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 108; Kuru, (2013), 109; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 74

201 183 başvurulabilir 890. Ancak süresiz şikâyetin de belirli sınırlara tâbi tutulması hukuki güvenlik ilkesinin unsurlarından olan belirlilik ilkesinin bir gereğidir. Mutlak bir süresizliğin kabul edilmesi, icra takibine olan güvenin zedelenmesine ve üçüncü kişilerin haklarının zarar görmesine neden olabilir. Zira bu süreçte üçüncü kişilerin kazanmış oldukları hakların sürekli bir belirsizlik içinde bırakılması, bu kişiler bakımından öngörülemeyen bir durum oluşturmaktadır 891. Ayrıca bu durum, hukuki istikrarın bozulmasına yol açarak hukuki güvenliği ihlâl eder. Dava açma hakkının dahi süreyle sınırlı olduğu 892 kabul edildiğine göre, şikâyetin bir süreye tabi olmaması, sınırsız bir şekilde bu yola başvurulabilmesi hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle doktrinde 893 süresiz şikâyet açısından da takibin sona ermesinden itibaren bir yıllık sürenin geçerli olması gerektiği ileri sürülmektedir. Şikâyet icra müdürünün, hukuki güvenliğinin bozulmasına neden olan işlemlerine karşı başvurulacak bir yol olmakla birlikte kural olarak, takibi kendiliğinden durdurmaz (İİK m. 22). Şikâyetin takibi kendiliğinden durdurmaması, bireylerin kötü niyetli olarak bu yola başvurup icra takiplerini etkisiz hale getirmelerini önleme amacına hizmet etmektedir 894. Ancak hukuka aykırı işlemlerin şikâyet yoluna başvurulmuş olmasına rağmen devam etmesi, hukuki güvenlik ilkesine uygun düşmez. Zira böyle bir durum, bireylerin Devlete olan güvenlerinin zedelenmesine ve hukuki güvenliğin bozulmasına neden olur. Bu nedenle icra mahkemesinin gerekli görmesi halinde, talep üzerine veya kendiliğinden takibin durdurulmasına karar verebileceği hüküm altına alınmıştır (İİK m. 22) 895. Böylece alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesi de sağlanmaya çalışılmıştır. 890 Gürdoğan, (1970), 9; Ansay, (1960), 30; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 71; Kuru, (2013), 108; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 34; Belgesay, (1954), 64; Arar, (1944), 27; Pekcanıtez, (1986), 84; Postacıoğlu, (1969), 66, 67; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Belgesay, (1954), Örneğin, borçlu olmadığı halde bir parayı ödeyen kişi, bir yıl içinde istirdat davası açmadığı takdirde, bu parayı alacaklıdan geri isteyemez (İİK m. 72/7). 893 Pekcanıtez, (1986), Belgesay, (1954), 67; Gürdoğan, (1970), 10; Pekcanıtez, (1986), Gürdoğan, (1970), 10; Ansay, (1960), 31; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 75; Kuru, (2013), 113; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 38; Belgesay, (1954), 60; Arar, (1944), 56; Üstündağ, (2000), 66; Postacıoğlu, (1969), 73; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 84; Muşul, (Şikâyet), 426

202 Devlete Karşı Tazminat Davası Genel Olarak İcra müdürünün hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eden davranış ve işlemlerine karşı başvurulabilecek yollardan birisinin şikâyet yolu olduğuna daha önce işaret edildi 896. Ancak belirtmek gerekir ki, şikâyet yoluna başvuru, icra müdürü tarafından yapılan işlemin düzeltilmesi, değiştirilmesi ya da iptaline ilişkin olup, bu işlemden doğan zararların karşılanması bakımından yeterli değildir 897. Ayrıca icra dairesi görevlilerinin cezai ve disiplin sorumluluklarının bulunması da meydana gelen zararın karşılanmasını sağlamayacaktır 898. Bu nedenle İcra ve İflâs Kanunu nda, icra takibi sırasında sebep olunan zararların karşılanabilmesi için Devletin bu zararlardan sorumlu olacağına ilişkin açık bir düzenleme yer almaktadır. İcra müdürleri ve yardımcıları ile icra dairelerindeki kâtip ve hizmetlilerden oluşan icra ve iflâs dairesi görevlilerinin hukuki sorumluluğu, İcra ve İflâs Kanunu nun 5 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, icra dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir (İİK m. 5 Cüm. 1) 899. Bu hüküm gereğince icra müdürünün görevini yerine getirirken bireylere vermiş olduğu zararlardan doğrudan sorumluluğu söz konusu değildir 900. Bu zararlardan öncelikle sorumlu olan Adalet Bakanlığı dır. Ancak Adalet Bakanlığı, icra müdürünün kusurlu işlem veya davranışından dolayı tazminat ödemek zorunda kalırsa, ödemiş olduğu miktar için kusurlu görevliye rücu edebilecektir (İİK m.5) Bkz. Yukarıda Çiftçi, (2010), 359; Gürdoğan, (1970), İcra dairesi görevlilerinin cezai ve disiplin sorumlulukları hakkında bkz. Ansay, (1960), 28; Arar, (1944), 20, 21; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 93; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 66; Kuru, (2013), 102; Muşul, (Şikâyet), 39 vd; Karslı, (2014), 46; Postacıoğlu, (1969), 39, 40; Özçelik, (2014), 252, Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 63; Kuru, (2013), 98; Muşul, (Şikâyet), 30; Karslı, (2014), Kuru, (2013), 98; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 63; Muşul, (Şikâyet), 29; Rüzgaresen, (2013), 313; Karslı, (2014), 45; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 42; Demir Saldırım, (2011), Kuru, (2013), 101; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 65; Üstündağ, (2000), 53; Karslı, (2014), 45; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Pekcanıtez, (1986), 133; Muşul, (Şikâyet), 34; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 42.

203 yılında 3222 sayılı Kanun 902 ile değişiklik yapılmadan önce icra dairesi görevlileri vermiş olduğu zarardan bizzat sorumluydu. Devletin ikinci derecede sorumluluğu bulunmaktaydı 903. Dolayısıyla zarara uğrayan kişi öncelikle ilgili görevliden tazminat isteyecek ve bunun karşılanmaması durumunda Devlete başvurabilecekti. Bu durum zarar görenlerin zararını tazmin etmelerinin önünde büyük bir engeldi. Zira çoğu zaman zarar veren memurun tazminatı karşılaması söz konusu olmamaktaydı. Zarar gören kişinin veya halefinin 904 hem ilgili memura dava açması hem de daha sonra Devlet aleyhine dava açması oldukça masraflı olduğundan bu kişilerin haklarını aramaları oldukça zordu. Ancak yapılan değişiklikle icra takibi sırasında verilen zararlardan Devletin birinci derecede sorumlu olacağı esası kabul edilmiştir 905. Bu düzenleme zarar gören bireylerin, zararının karşılanması bakımından hukuki güvence sağlamaktadır. Zira Devlet ödeme gücü bakımından daima bireylerden daha güçlü durumdadır. Ayrıca söz konusu düzenleme ile Anayasa nın 129 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında 906 yer alan hüküm ile uyum sağlanmıştır 907. İcra organlarının ve Devletin ilgilere vermiş olduğu zararlardan dolayı tazminat sorumluluğunun kabul edilmesi, icra organlarının hukuka aykırı işlem ve davranışlarını önleme amacını taşımaktadır 908. Tazminat sorumluluğunun olduğunu bilen icra dairesi görevlileri, görevlerini yerine getirirken daha dikkatli ve özenli davranırlar. İcra takibi sırasında meydana gelen zararlardan icra dairesi görevlilerinin sorumlu olması, hukuka aykırı işlemlerin önüne geçerek hukuk kurallarının istikrarlı bir şekilde uygulanmasına da katkıda bulunur. Diğer taraftan kanunlara uygun olarak işlemlerin yapılması icra takibinin tarafları bakımından öngörülebilirliği sağlar. Bu nedenle söz konusu kuralın icra takip işlemlerinde istikrar ve öngörülebilirlik unsurları yönünden hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet ettiği söylenebilir. 902 RG , Sa Kutay, İ. (1975). İcrada Devletin Sorumluluğu. ABD, (5), 666; Ansay, (1960), 27; Berkin, (1969), 26; Arar, (1944), 19; Üstündağ, (2000), 48; Postacıoğlu, (1969), 44; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Kuru, (2013), 98; Demir Saldırım, (2011), Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 42; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 91; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Anayasa nın 129. maddesinin 5. fıkrasına göre, Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. 907 Karslı, (2014), 45; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 42; Berkin, (1971), 219.

204 Devletin Sorumluluğunun Şartları İcra ve iflâs dairesi görevlilerinin sebep olduğu zararlardan Devletin sorumluluğunun ortaya çıkması için gerçekleşmesi gereken bir takım şartlar bulunmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu nun 5 inci maddesinde, Devletin hukuki sorumluluğunun şartları açıkça belirtilmemiştir. Ancak doktrinde 909 bu şartlar, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun illiyet bağı olarak ifade edilmiştir Hukuka Aykırılık Devletin tazminat sorumluluğundan söz edilebilmesi için ilk olarak icra dairesi görevlilerinin, görevini ifa ederken hukuka aykırı şekilde işlem veya davranışta bulunması gerekir 910. Zarara neden olan durum, icra müdürünün haczi caiz olmayan bir malı haczetmesi gibi bir işlem veya haczin yapılması gerektiği halde bunu yerine getirmemesi gibi olumsuz davranış da olabilir 911. İcra müdürünün hukuka aykırı işlem yapması, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesine sebep olmaktadır. Zira bu durum, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinden yoksun bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Örneğin icra müdürü, alacaklının alacağını karşılamaya yeterli olduğu halde, borçlunun daha fazla malını haczederse borçlunun mülkiyet hakkını ihlâl etmiş olur. Bu durum borçlunun hukuki güvenliğinin zedelenmesine neden olur. Bireyler bir malın mülkiyetini elde ederken bu hakkın korunacağına güvenerek hareket ederler. İcra müdürünün hukuka aykırı işlemleriyle bu hakkı ortadan kaldırması, bireylerin hukuki güvenliğinin öngörülemez bir hal almasına neden olur Kusur İcra dairesi görevlilerinin sebep olduğu zararlardan Devletin sorumlu olması için, icra müdürünün görevini yerine getirirken kusurlu olarak hareket etmesi 909 Kuru, (2013), 99; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Demir Saldırım, (2011), 66; Gürdoğan, (1970), 11; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Berkin, (1969), 24; Berkin, (1971), 224; Üstündağ, (2000), 51; Kutay, (1975), Kuru, (2013), 99; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Demir Saldırım, (2011), Demir Saldırım, (2011), 65.

205 187 gerekir 912. Nitekim bu husus, İcra ve İflâs Kanunu nun 5 inci maddesinde yer alan Devletin, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevliye rücu hakkı saklıdır hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca Anayasa nın 129 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında da kusur sorumluluğundan bahsedilmiştir. Buna göre, Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Devletin sorumluluğu kusur sorumluluğu olmakla birlikte 913, her türlü kusurlu davranış, İcra ve İflâs Kanunu nun 5 inci maddesi kapsamında tazminat sorumluluğunun doğmasına sebep olmaz. Kusurlu işlem veya davranışın icra müdürünün görevi dolayısıyla gerçekleşmiş olması gerekir 914. Anayasa nın 129 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan ibaresi bu hususu destekler niteliktedir. Devletin tazminata mahkûm edilebilmesi için icra dairesi görevlilerinin kusurlu olması yeterlidir. Bu sorumluluğun doğması için Adalet Bakanlığı nın kusurlu olması gerekmediği gibi, zararın meydana gelmemesi için her türlü önlemin alınmış olması da tazminat sorumluluğu bakımından herhangi bir etkiye sahip değildir 915. Söz konusu kusurun derecesi, kast veya ihmâldir 916. İcra müdürünün açık bir kanun hükmüne aykırı davranması halinde kusurlu olduğu kabul edilmektedir 917. Bunun dışında icra müdürüne takdir yetkisi verilen hallerde, bu yetkinin kusurlu şekilde kullanılması da söz konusu olabilir. İcra takibinin amaca uygun şekilde yürütülebilmesi, icra müdürünün sahip olduğu takdir yetkisini hakkaniyete uygun şekilde kullanmasına bağlıdır 918. Bu nedenle bu yetkinin hakkaniyete uygun kullanılmaması ve bilerek aşılması, durumunda da kusurlu davranışın varlığından bahsedilebilir. 912 Kuru, (2013), 99; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Muşul, (Şikâyet), 36; Ansay, (1960), 26; Postacıoğlu, (1969), 41; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Demir Saldırım, (2011), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 91; Muşul, (Şikâyet), 29; Yıldırım ve Deren Yıldırım, (2015), 43; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Demir Saldırım, (2011), 60, Kuru, (2013), 99; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Ansay, (1960), 26; Berkin, (1969), 24; Postacıoğlu, (1969), 41; Berkin, (1971), 224; Kutay, (1975), 668; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Postacıoğlu ve Altay, (2010), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Kuru, (2013), 99; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), Berkin, (1971), 217.

206 Zarar Devletin tazminat sorumluluğunun doğması için icra müdürünün işlem veya davranışından dolayı bir zarar meydana gelmelidir 919. Söz konusu zararın maddi bir zarar olması gerektiği yönünde şüphe yoktur. Ancak manevi zararların da bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. İcra ve İflâs Kanunu nun 5 inci maddesine göre istenecek zararın sadece maddi bir zarar 920 olduğunu ileri sürenler olduğu gibi manevi zararların 921 da bu madde kapsamında istenebileceği kabul edilmektedir. Zarara neden olan işlem veya davranışın icra müdürünün görevi dolayısıyla gerçekleşmiş olması gerekmektedir 922. Şayet icra müdürünün sebep olduğu zarar, görevin ifası sırasında meydana gelmemişse, İİK m. 5 e göre tazminat sorumluluğu doğmaz. Böyle bir durumda icra müdürü zarardan şahsen sorumlu olacaktır İlliyet Bağı Devletin, icra dairesi görevlilerinin sebep olduğu zarardan sorumluluğunun son şartı, icra müdürünün kusurlu olarak gerçekleştirdiği işlem veya davranış ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağının bulunmasıdır 924. Görüldüğü üzere icra dairesi görevlilerinin bütün davranışlarından Devletin sorumlu tutulması mümkün değildir. Tazminat sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için hukuka aykırı işlem veya davranış ile meydana gelen zarar arasında neden sonuç ilişkisi de bulunması gerekir. 919 Kuru, (2013), 100; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Berkin, (1969), 24; Berkin, (1971), 224; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Postacıoğlu, (1969), 43; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 46; Demir Saldırım, (2011), Kuru, (2013), 100; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Arar, (1944), Ansay, (1960), 27; Berkin, (1969), 24; Kutay, (1975), 669; Demir Saldırım, (2011), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 91; Arar, (1944), 18; Üstündağ, (2000), 51; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 41; Kutay, (1975), Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 91; Muşul, (Şikâyet), 38; Karslı, (2014), 45; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 42, 43. icra (ve iflas) dairesi görevlisi (icra memuru), görevini yaparken kişilere (ilgililere) zarar verecek olursa, bu zarardan doğrudan doğruya sorumlu olmayacaktır. Zira bu tür tazminat davası ancak Adalet Bakanlığı aleyhine açılabilir. Şu var ki, icra memurunun görevi ile ilgili olmayan kişisel kusurundan doğan zarar için, BK. 41 vd. maddelerine göre kusurlu memurun bizzat kendisine karşı tazminat davası açılabilir. 3. HD, T , E. 1997/11505, K. 1997/ Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 924 Kuru, (2013), 100; Pekcanıtez, Atalay, Sungurtekin Özkan ve Özekes, (2014), 92; Kuru, Arslan ve Yılmaz, (İcra), 64; Muşul, (Şikâyet), 36; Postacıoğlu, (1969), 43; Kutay, (1975), 669; Postacıoğlu ve Altay, (2010), 46.

207 189 Yukarıda sayılan bütün şartların gerçekleşmesi halinde Devletin zarardan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Zararın tazmin edilmesi halinde ise, Devlet kusurlu görevliye rücu edebilir (İİK m. 5). Devletin kusurlu görevliye rücu edebilmesi, diğer bir ifade ile icra dairesi görevlilerinin ikinci derecede sorumluluğunun kabul edilmesi, icra müdürünün hukuka ve hakkaniyete uygun şekilde işlem yapmasını ve davranışta bulunmasını sağlayarak işlemlerinin istikrarlı şekilde yapılmasına katkıda bulunur. Diğer taraftan icra müdürünün işlem veya davranışı nedeniyle zarara uğrayan kişilerin zararının Devlet tarafından tazmin edilmesi, zararın en kısa sürede karşılanmasına imkân verir. Ayrıca zararın tam olarak karşılanması, bireylerin Devlete ve hukuk düzenine güvenini sağlarken hukuki güvenliğin temin edilmesine de hizmet eder Kanun Yoluna Başvuru Buraya kadar yapılan açıklamalarda yasama organı ve icra dairelerinin hukuki güvenlik ilkesini ihlâl etmeleri durumunda başvurulacak yollar üzerinde duruldu. Hukuki güvenlik ilkesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla görev yapan icra mahkemeleri ve icra hukukunda yardımcı organlar olan genel mahkemeler tarafından ihlâl edilmesi durumunda ise kanun yoluna başvuru imkânı öngörülmüştür. Ancak belirtmek gerekir ki, hukuki güvenlik ilkesi Anayasanın bütün maddelerinde zımnen mevcut olmakla birlikte 925, hukuki güvenliğin ihlâl edilmesi tek başına kanun yoluna gitmek için yeterli bir sebep değildir. Hukuki güvenliğin ihlâl edildiği iddiası, diğer iddialarla birlikte ileri sürülebilecektir. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte olağan kanun yolları istinaf ve temyiz olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Yeni düzenlemeyle, icra mahkemesi kararlarına karşı gidilecek kanun yolunun kapsamında büyük bir değişiklik yapılmıştır. İstinafın yürürlüğe girmesinden önce, icra mahkemesinin temyize götürülebilen kararları 17 bent halinde kanunda tek tek sayılmıştı. Bunun dışındaki kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştı. Mevcut düzenlemede ise, icra mahkemesinin hangi kararlarına karşı istinafa gidilemeyeceği sayılmış bunun dışında kalan karara karşı bin liralık miktar sınırını da aşmak şartıyla kanun yoluna 925 AYM, B.B. No: 2012/989, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

208 190 gidilebileceği belirtilmiştir (İİK m. 363). Ayrıca bölge adliye mahkemesinin hukuk dairelerince verilen ve miktar ve değeri onbin lirayı geçen nihaî kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği ifade edilmiştir (İİK m. 364). Yukarıda icra mahkemesinin hangi kararlarına karşı istinafa gidilebileceği ve temyiz yoluna açık olan kararlar incelenip bunların değerlendirilmesi yapılmıştır 926. Bu sebeple, tekrardan kaçınmak amacıyla bu başlık altında, kanun yollarına başvurunun hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edilmesi durumunda başvurulabilecek bir yol olduğuna ilişkin genel bir değerlendirme yapılacaktır. Kanun yolu, mahkeme kararlarının denetiminin sağlanması için davanın taraflarının sahip olduğu hukuki yollardan biridir 927. Bireylere kanun yoluna başvuru hakkının verilmesi, hukuki güvenliği sağlama ve gerçeğe ulaşma amacına hizmet etmektedir 928. Bu amaçlardan hukuki güvenliğin sağlanması amacının, birçok kez gerçeğe ulaşma amacından önce geldiği söylenebilir. Örneğin, kanun yollarına başvuru hakkının belirli bir süreyle sınırlandırılması hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet etmektedir 929. Fakat bazen de, bireylerin yargı organlarına güvenlerinin sağlanabilmesi için, gerçeğin ortaya çıkarılması, hukuki güvenlik ilkesinin önüne geçmelidir 930. Yargılamada hâkimlerin görevi, en kısa zamanda ve en doğru şekilde karar vermektir. Ancak hâkimlerin de bir insan olarak yanılmalarının mümkün oldukları ya da bilinçli olarak yanlış karar verebilecekleri ihtimâlinin bulunduğu unutulmamalıdır 931. İlk derece mahkemeleri tarafından verilen hatalı kararlar, bireylerin hukuki güvenliğini ihlâl eder. Bu nedenle, etkin hukuki korumanın sağlanabilmesi için bireylerin kanun yoluna başvuru hakkına sahip olması gerektiği kabul edilmektedir 932. Hukuki güvenliğin ihlâl edilmesi durumunda bireylere bu hakkın verilmesi, yanlış olan veya yanlış olduğu iddia edilen kararların tekrar 926 Bkz Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 573; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 515; Kuru, B. (2015). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. (1. Baskı). İstanbul: Legal Yayıncılık, 524; Arslan, (1977), 3; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 131; Özbay, İ. (2004). Hakem Kararlarının Temyizi. Ankara: Yetkin Yayınları, 23; Üstündağ, S. (1971). Medeni Yargılama Hukukunda Kanun Yolları Ve Tahkim. (2. Baskı). İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1690, 24; Bilge, (1973), Arslan, (1977), 3; Üstündağ, (1971), 24; Bilge, (1973), 6; Akil, (2010), Arslan, (1977), Arslan, (1977), Akcan, (Temyiz), 5; Özbay, (2004), Özekes, (2003), 54; Akkan, (2007), 54.

209 191 incelenmesi ve düzeltilmesini sağlar 933, kanunların bütün ülkede yeknesak bir şekilde uygulanmalarına hizmet eder 934. Ayrıca kanun yolları, mahkeme kararları arasında içtihat birliğinin oluşmasına katkıda bulunarak doğru ve adil bir karar verilmesini temin etmeye çalışmaktadır 935. Bu şekilde kişilerin yargıya güven duymaları da sağlanacaktır 936. Kanun yollarına başvuru hakkı, hukuk devleti ve hak arama özgürlüğünün bir gereğidir 937. Bu hakkın sınırlandırılması hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurur 938. Diğer taraftan bu hakkın sınırlandırılması, ilk derece mahkemesinin hatalı kararlarının denetlenmesini engelleyeceğinden, adalete güvenin azalmasına ve hukuki birliğin bozulmasına neden olacaktır 939. Buna karşılık kanun yoluna başvurma hakkı, sınırsız şekilde kullanılabilecek bir imkân değildir 940. Bireylere kanun yoluna başvuru hakkının verilmesinin birçok faydası bulunmakla birlikte, olumsuz yönlerinin de olduğunu söylemek mümkündür. Kanun yoluna başvurunun her karar bakımından geçerli olduğunun kabul edilmesi, bu müesseseyi, işlevini göremez hale getirmekle birlikte 941, yargılamanın uzamasına ve daha fazla masraf yapılmasına da neden olmaktadır 942. Kanun yoluna başvuru sayısı ne kadar fazla olursa yargılamanın sonuçlandırılması da o kadar uzamaktadır 943. Hukuki barışın sağlanabilmesi, uyuşmazlıkların kısa sürede çözülmesini gerektirir 944. Diğer taraftan her karara karşı kanun yoluna başvurulabilmesi, Yargıtay ın iş yükünü artıracağından, kanunların yeknesak bir şekilde uygulanmasına ve içtihat birliğinin sağlanmasına engel olmaktadır 945. Bu nedenle kanun yoluna başvurunun sınırlandırılmasına ihtiyaç duyulmaktadır ve bu 933 Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 573; Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 516; Kuru, (2015), 524; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 131; Rüzgaresen, (2013), 316; Akcan, (Temyiz), 8; Bilge, (1973), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 515; Akcan, (Temyiz), 9; Arslan, (1977), 9; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 132; Üstündağ, (1971), 25; Berkin, (1980), 466; Pekcanıtez, (1986), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 516; Akcan, (Temyiz), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 516; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 132; Akcan, (Temyiz), Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 135; Akcan, (Temyiz), 19; Akil, (2010), 225, 230; Çiftçi, (2010), Akcan, (Temyiz), 19; Çiftçi, (2010), Akcan, (Temyiz), Kuru, Arslan ve Yılmaz, (Usul), 573; Kuru, (2015), 524; Yılmaz, (Başvuru Hakkı), AYM, T , E. 1989/29, K. 1990/19, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 942 Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 515; Bilge, (1973), Bilge, (1973), Bilge, (1973), Pekcanıtez, Atalay ve Özekes, (2013), 522

210 192 sınırlama adalete aykırı olarak değerlendirilmemelidir 946. Ancak bu sınırlamanın da sınırlarının tespit edilmesi ve hakkın özünü zedeleyecek şekilde bu yola başvurulmaması gerekir. Görüldüğü üzere kanun yoluna başvurunun birçok olumlu yönü bulunmakla birlikte adaletin gecikmesi gibi olumsuz yönleri de bulunmaktadır. O halde bu iki durum arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Bireylerin hak arama özgürlüğüne engel olacak şekilde kanun yoluna başvurunun sınırlandırılması hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmaz. Diğer taraftan hiçbir sınırlama getirilmeden bütün kararlara karşı kanun yoluna başvurunun tanınması arzu edilen bir durum olmakla birlikte bunun imkânsız olduğu da açıktır. Bu hakkın sınırlandırılmasının gerekliliği ortadadır. Bütün kararlara karşı kanun yolu açılsa bile, gerek süre bakımından gerekse miktar bakımından bir sınırlandırma getirmek kaçınılmazdır. Ancak kanun yoluna başvuru hakkı sınırlandırılırken ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmelidir 947. Ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde yapılan sınırlandırmalar, hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurur 948. Kanun yoluna başvuru için bir miktar sınırı getirilmesi makul görülebilir. Ancak bu miktarın yüksek tutulmaması gerekir. Miktarın yüksek tutularak bireylerin kanun yoluna başvuru hakkının engellenmesi hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi, kanun yoluna başvuru için belirlenen miktarın yüksek olması nedeniyle davada taraflara Yargıtay a başvurma hakkının tanınmadığı ve kanun yolunu kapatan bu sınırlamanın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruyu değerlendirmiş ve Anayasa ya aykırı olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir Bilge, (1973), Akil, (2010), Akil, (2010), AYM, T , E. 1985/23, K. 1986/2, RG , Sa Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. Kararın eleştirisi için bkz. Yılmaz, (Başvuru Hakkı), 148 vd.

211 Bireysel Başvuru Yolu Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu Genel Olarak 5982 sayılı Kanun un 950 yürürlüğe girmesinden sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu açılmıştır. Bireysel başvurunun esasları ise, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 951 ile düzenlenmiştir. Bireysel başvurunun amacı, temel hakları kamu gücü tarafından ihlâl edilen bireylere, Anayasa Mahkemesi nde hukuki koruma talebinde bulunma hakkı vermektir 952. Hukuki güvenliğin sağlanması bakımından bireysel başvuru hakkının önemi büyüktür. Ancak hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli tek başına bireysel başvuru imkânı vermez. Bu ilke Anayasa nın bütün maddelerinde zımnen mevcut olmakla birlikte, ihlâl iddiası, ancak bireysel başvurudaki diğer iddialarla bağlantılı olarak ileri sürülebilecektir 953. Örneğin, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı gibi temel haklara hukuka aykırı müdahale yapılması durumunda, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâli iddiasıyla bireysel başvuru yoluna gidilebilecektir. Bireysel başvuru yolunun kabul edilmesiyle, bireylerin sahip oldukları temel hak ve özgürlükler Anayasa Mahkemesi nin güvencesi altına alınmıştır 954. Ancak bireysel başvuru, bütün temel hak ve özgürlüklerin ihlâline karşı gidilebilecek bir yol değildir. Bu yola başvurabilmek için, kamu gücü tarafından ihlâl edilen hak ve özgürlüğün, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin eki protokolünde yer alması, Türkiye nin bu hak ve özgürlükleri tanıması ve bunların, Anayasa tarafından da koruma altına alınması gereklidir RG , Sa RG , Sa Özbey, Ö. (2012). Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı. Ankara: Adalet Yayınevi, 65, 66; Kılınç, B. (2008). Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği. Anayasa Yargısı Dergisi, 25, AYM, B.B No: 2012/989, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 954 Ermenek, (2013), Ermenek, (2013), 8; Şahbaz, İ. (2011). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ve Sorunlar. (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar) Paneli, TBB Yayını, Ankara, 79; Uzun, C. D. (2012). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu (Anayasa Şikâyeti) Beklentiler ve Riskler. Seta Analiz

212 194 Bireysel başvuru yoluna gidebilmek için temel hak ve özgürlüklerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunmasının yanı sıra kamu gücünün bir eylem veya işlemi nedeniyle ihlâl edilmiş olması da gerekir (AY m. 148; 6216 sayılı Kanun m. 45/1). Yasama, yürütme ve yargı organlarının yanı sıra bu organlara tabi olan merciler kamu gücü kapsamında değerlendirilmektedir 956. Bu nedenle bireysel başvuru yolu, sadece mahkeme kararlarına karşı değil 957, kamu gücüne sahip diğer organların eylem ve işlemlerine karşı da öngörülmüştür 958. Ancak 6216 sayılı Kanun un 45 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvurunun konusu olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa da, kamu gücünden bahsedildiği ve herhangi bir ayrıma gidilmediği halde 6216 sayılı Kanun da böyle bir sınırlama öngörülmesi ve bireysel başvuru yolunun kapsamının daraltılması, Anayasa ya aykırılık teşkil ettiğinden doktrinde eleştirilmektedir Başvuru yapabilecek Kişiler Bireysel başvuru yolu, temel hak ve özgürlükleri koruma altına alarak hukuka ve adalete güveni tesis etmektedir 960. Bu nedenle bireysel başvuru yolunun amacına ulaşabilmesi için etkin bir şekilde kullanılabilmesi ve herkese açık bir şekilde bu imkânın tanınması gerekir. Anayasa nın 148/3 maddesinde ve 6216 sayılı Kanun un 45/1 maddesinde herkesin bireysel başvuru hakkına sahip olduğu açıkça ifade edilmiştir. Buna karşılık aynı Kanun un 46 ncı maddesinde, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacakları 961, özel hukuk tüzel kişilerinin ise, sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlâl edildiği gerekçesiyle bireysel Dergisi, (50), Şubat, 16; Aydın, Ö. D. (2011). Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru. GÜHFD, 15 (4), 127, Özbey, (2012), 83; Şahbaz, (2011), 81; Kılınç, (2008), 24; Uzun, (2012), 7; Aydın, (2011), Kamu gücü tarafından yapılan ihlâllerde, ihlâlin daha çok mahkeme kararlarından kaynaklandığı söylenebilir. Bkz. Özbey, (2012), 342, Aydın, (2011), 138; Ermenek, (2013), 6; Korkmaz, (2014), Ermenek, (2013), Sağlam, F. (2011). Anayasa Şikâyetini Bekleyen Sorunlar. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar) Paneli, Ankara, TBB Yayını, 28; Şahbaz, (2011), 81; Ermenek, (2013), 35; Uzun, (2012), Uzun, (2012), Bireysel başvuru, kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlâllerine karşı tanınan bir yol olduğundan kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır. AYM, B.B. No: 2012/22, T , Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

213 195 başvuruda bulunabilecekleri ve yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yapamayacakları belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, Anayasada herhangi bir sınırlama öngörülmediği halde 6216 sayılı Kanun la bireysel başvuru yapabilecek kişilerin kapsamı oldukça daraltılmıştır. Doktrinde, kamu tüzel kişilerinin her zaman kamu gücünü kullanmadığı, bazen özel hukuk ilişkilerine taraf olabilecekleri 962 dikkate alındığında, yabancılar için getirilenler hariç 963 diğer sınırlandırmaların, Anayasa ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür 964. Bireysel başvuru hakkı, temel hak ve özgürlük ihlâllerinin ortadan kaldırılmasına yönelik bir başvuru yoludur. Bu nedenle bireysel başvuruda bulunabilmek için, kamu gücü tarafından gerçekleştirilen eylem veya işlemlerden dolayı bireyin menfaati zarar görmüş olmalı 965, bu menfaat güncel, doğrudan ve kişisel olmalıdır (6216 sayılı Kanun m. 46/1). Ayrıca bireylerin hak ihlâllerini ortadan kaldırmak üzere aktif çaba göstermesi de gerekmektedir 966. Sahip olduğu başvuru imkânlarını kullanmayan bireylerin, bireysel başvuru yoluna gidememesi gerekir 967. Zira bireysel başvuru yolu, bireylere tanınmış olağanüstü bir imkân değildir Diğer Olağan Kanun Yollarının Tüketilmesi ve Süre Kriteri Hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline karşı bütün yollara başvurulmuş olmasına rağmen temel hak ve özgürlüklere yönelik ihlâl giderilememişse son bir telafi imkânı 969 olarak bireysel başvuru yolu öngörülmüştür. Bu yönüyle bireysel başvurunun, ikincil nitelikli bir kanun yolu olduğu söylenebilir 970. Bireysel başvuru 962 Korkmaz, (2014), 101. Benzer şekilde bkz. Şahbaz, (2011), sayılı Kanun un 46. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz hükmü, Anayasaya uygunluk bakımından sorunlu değildir. Zira Anayasanın 16. maddesine göre, Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. 964 Ermenek, (2013), Temel hak ve özgürlüklerin ihlâl edilme ihtimalinin bulunması, tek başına, bireysel başvuru yapma hakkını vermez. Bkz. Ermenek, (2013), 33; Kılınç, (2008), Ermenek, (2013), 17; Atasoy, (2012), Ermenek, (2013), 18; Kılınç, (2008), Ermenek, (2013), Özbey, (2012), 82, 83; Kılınç, (2008), 36; Korkmaz, R. (2014). Medeni Usul Hukuku Açısından Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru. (1. Baskı). İstanbul: XII Levha Yayıncılık, 6; Altan, A. (2011). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar) Paneli, TBB Yayını, Ankara, 145; Aydın, (2011), Özbey, (2012), 75; Ermenek, (2013), 8; Kılınç, (2008), 24; Atasoy, (2012), 74; Altan, (2011), 145; Aydın, (2011), 125; Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece

214 196 yoluna gidilebilmesi için öncelikle iç hukuk yollarının tamamen tüketilmesi gerekmektedir 971. Nitekim bu husus, Anayasanın 148 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır ifadesiyle ve 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, İhlâle neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmâl için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir ifadesiyle açıkça belirtilmiştir. Bütün hukuki başvuru yollarında olduğu gibi bireysel başvuru için de bir süre sınırı öngörülmüştür. Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlâlin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir (6216 sayılı Kanun m. 47/5). Doktrinde bu süre, kısa olması nedeniyle ve hak aramayı zorlaştıracağı gerekçesiyle eleştirilmektedir 972. Ancak bireysel başvuru için kesin süreler öngörülmesi, onun istisnai bir başvuru yolu olmasının sonucudur. Süre koşulunun bulunması, yargı kararlarının kesinliği ilkesine güven duyulmasına ve hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet etmektedir 973. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, bir kararında 974 sürelerin hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olduğunu, hukuki güvenliği sağlama amacı taşıdığını ifade etmiştir. mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. AYM, B.B. No: 2013/6941, T Web: adresinden 21 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 971 Ancak temel hak ve özgürlüğü ihlâl eden işlemin derhal uygulanması, ağır ve başka şekilde giderilemeyecek bir zarara sebep olacaksa ve bu bireysel başvuru yolu ile bu zararın önlenmesi mümkünse, bireyler kanun yollarını tüketmeden de bireysel başvuruda bulunabilir. Bkz. Atasoy, H. (2012). Türk Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu. TAAD, (9), Y. 3, 79; Şahbaz, (2011), 8. Bununla birlikte, kamu gücü tarafından gerçekleştirilen ve yargı denetiminden geçmemiş olan bazı eylem ve işlemlere karşı da doğrudan bireysel başvuru yoluna gidilebilir. Bkz. Ermenek, (2013), Şahbaz, (2011), 99; Aydın, (2011), Sağlam, M. (2005). Bireylerin Anayasa Mahkemesine Başvurusu (Bir Reform Önerisi). TBBD, (60), Y. 18, Bu süreler; mahkemelerin, zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan, eksik ya da ulaşılması zor kanıtlara dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylar hakkında karar vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmek ve hukuk güvenliğini sağlamak gibi önemli ve meşru amaçlara hizmet ederler. Süre sınırlaması getiren bu müdahaleler, devletin takdir yetkisi içinde olup ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı oldukça ve hakkın özünü zedelemedikçe Anayasa'da yer alan hak arama hürriyetini engellemiş sayılmazlar. AYM, B.B. No: 2013/2818, T Web: adresinden 23 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

215 Hak İhlâli Kararı ve Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması İcra hukuku, yapısı gereği temel hak ve özgürlüklere ağır müdahaleler yapılan bir alandır. Borçlu ve alacaklıların adil yargılanma hakkı, mülkiyet hakkı, mahkemeye erişim hakkı gibi temel hakları, icra takibi sırasında hukuki güvenlik ilkesine aykırı şekilde sınırlandırılabilmektedir. Bu sebeple, temel hakkı ihlâl edilen bireylere, bireysel başvuru imkânı sağlanması oldukça önemlidir. Bireylere bu şekilde bir hak tanınmasının yanı sıra, ihlâlin sonuçlarının kaldırılması da hukuki güvenliğin sağlanması bakımından önemlidir. Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin, başvurunun incelenmesi sırasında hakkın ihlâl edildiği sonucuna varması durumunda ne tür kararlar verebileceği üzerinde durmak gerekir. Bu husus, 6216 sayılı Kanun un 50 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ve İçtüzüğün 79 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemelere göre, Mahkeme öncelikle ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderebilir. Anayasa Mahkemesi bir kararında 975, başvurucunun ilk derece mahkemesi kararını temyiz etmek üzere sunduğu süre tutum dilekçesinin Yargıtay tarafından dikkate alınmaksızın süre aşımı gerekçesiyle temyiz başvurusunun reddedilmesini, mahkeme erişim hakkının ihlâli olarak görmüş ve ihlâlin sonuçlarının kaldırılması için kararın bir örneğinin ilk derece mahkemesine gönderilmesine hükmetmiştir. Yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulabilmesi, ihlâlin mahkeme kararından kaynaklanması durumunda mümkündür. Yargı organları dışında kalan diğer kamu organlarının ihlâllerine karşı bu yola başvurulamaz 976. Anayasa Mahkemesinin yargılamanın yenilenmesine karar vermesi üzerine dosya kendisine gönderilen mahkeme, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlâl kararı ile bağlıdır 977. Bu nedenle, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi nin ihlâl kararında açıkladığı ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde ve mümkünse dosya üzerinden karar vermelidir (6216 sayılı Kanun m.50/2, İçtüzük m. 79/1-a). 975 AYM, B.B. No: 2013/3954, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 976 Ermenek, (2013), Korkmaz, (2014), 199.

216 198 İhlâlin ortadan kaldırılabilmesi için diğer bir yol ise, başvurucu lehine tazminata hükmedilmesidir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde, başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir. Örneğin, makul sürede yargılanma hakkının ihlâl edilmesi durumunda, bu yola başvurulmasında hukuki yarar bulunmamaktadır 978. Tazminatın miktarını tespit etmek, daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektiriyorsa Anayasa Mahkemesi, genel mahkemelerde dava açılması yolunu da gösterebilir (6216 sayılı Kanun m. 50/2, İçtüzük m. 79/1-c). Tazminata hükmedilebilmesi için başvurucunun bir zarara uğramış olması gerekir. Bu zarar, maddi olabileceği gibi manevi de olabilir 979. İcra hukuku alanında özellikle mülkiyet hakkının sınırlandırılmasından dolayı bireylerin zarara uğradığına sıklıkla rastlanmaktadır. Belediye mallarının haczedilemezliği kuralı, bu duruma açık bir örnek teşkil etmektedir. Belediyeler, mahkeme kararı bulunmasına rağmen alacaklarını ödememekte, bireylerin zarara uğramasına neden olmaktadırlar. Bu konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş birçok ihlâl kararı bulunmaktadır. Mahkeme bir kararında 980, başvurucuların ilâma dayalı icra takibi yapmalarına rağmen, belediyenin başvuruculara ödeme yapmayıp, ödemenin sıraya konulduğunu bildirmesini mülkiyet hakkının ihlâli olarak değerlendirmiş ve başvurucular lehine manevi tazminata hükmetmiştir. Yine başka bir kararında 981 özetle, belediyenin hesaplarına haciz konulmuş ancak borçlu belediye, haczin usulsüz olduğu iddiasıyla haczedilmezlik şikâyetinde bulunmuş ve ilâma dayalı takip devam etmesine rağmen hiçbir ödeme yapmamıştır. Anayasa mahkemesi ise, mahkemece hükmedilen işçilik alacakları ve tazminatların belediye tarafından ödenmemesi nedeniyle başvurucunun mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir. 978 Ermenek, (2013), Sağlam, M. (Editör). (2015). Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru. Ankara: Hukab Yayınevi, Başvurucular anılan karara dayalı olarak, Belediye aleyhine 19/10/2010 tarihinde Küçükçekmece 2. İcra Müdürlüğünde ilama dayalı icra takibi başlatmışlardır. Başvurucuların her iki karara dayalı olarak başlattıkları icra takiplerine rağmen Belediye tarafından başvuruculara ödeme yapılmamış, yalnızca ödemenin sıraya konulduğu bildirilmiştir. Başvurucuların, Mahkeme kararına dayalı ve mülkiyet hakkı kapsamında kabul edilen alacaklarının tahsili amacıyla İdare aleyhine yaptıkları icra takibinin uzun sürmesi ve alacağa ulaşmada bir belirsizlik bulunması, Mahkemece verilen kararı, etkili sonuçları bakımından konusuz bırakmıştır. Açıklanan gerekçelerle; Mahkemece hükmedilen taşınmaz bedelinin Belediye tarafından ödenmemesi nedeniyle başvurucuların, Anayasa nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. AYM, B.B. No: 2013/711, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 981 AYM, B.B. No: 2013/3457, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

217 199 Görüldüğü üzere hak ihlâline karar verilmesi durumunda ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için öncelikle, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilebilir. Ancak bu durum, ihlâlin mahkeme tarafından yapılması hali için geçerlidir. Yukarıdaki kararlarda da görüldüğü üzere mahkeme dışında bir organ tarafından ihlâl gerçekleştirilmişse ya da yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar yoksa başvurucu lehine tazminata karar verilmesi gerekir. Şayet tazminatın miktarının tespiti ayrı bir incelemeyi gerektiriyorsa, böyle bir durumda da genel mahkemelerde dava açılabilecektir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 982 ile Sözleşmeye taraf olan devletler bir takım yükümlülükler altına girmiş ve kendi yetki alanları içinde yer alan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini sözleşmeye uygun şekilde koruma sorumluluğu altına girmiştir 983. Bu sözleşme ile insan haklarının korunması uluslararası düzeye çıkarılmış ve bireylerin uluslararası hukukta da hak sahibi olmaları sağlanmıştır 984. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne bireysel başvuru imkânı tanınması, temel hak ve özgürlüklerin devlete karşı korunması düşüncesine dayanmaktadır 985. Bu nedenle kanun değişiklikleri ile Sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi veya Sözleşme kapsamında korunan temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması söz konusu olamaz 986. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasanın 90 ıncı maddesi uyarınca kanun hükmünde olmakla birlikte, Sözleşme ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Sözleşme hükümleri esas alınacaktır (AY m. 90/Son). Temel hak ve özgürlük ihlâllerinin hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmesi halinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvuru yolu öngörülmüştür. Ancak bütün temel hak ve özgürlüklerin Sözleşme kapsamında korunduğunu 982 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 4 Kasım 1950 de imzalanmış, 3 Eylül 1953 de yürürlüğe girmiş ve 18 Mayıs 1954 tarihinde de Türkiye tarafından onaylanmıştır. Bkz. Gözübüyük, (2013), Gözübüyük, (2013), 308; Çiftçi, (2010), 368; Özbey, (2012), Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 11, 14; Gözübüyük, (2009), Çiftçi, (2010), 367; Özbey, (2012), 391; Gözübüyük, (2013), Gözübüyük, (2013), 311.

218 200 söylemek mümkün değildir 987. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvurabilmek için ihlâl edildiği iddiasıyla başvuruda bulunulacak hak ve özgürlüklerin Sözleşme ve ek protokollerle koruma altına alınmış olması gerekir 988. Buna rağmen koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin uluslararası bir güvenceye bağlanmış olması, bireylerin hukuki güvenliklerinin sağlanması açısından oldukça büyük önem taşımaktadır. Bireysel başvuru hakkına sahip olanların 989 hukuki güvenliklerinin ihlâl edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvurabilmeleri için öncelikle iç hukuk yollarını 990 tüketmiş olmaları gerekmektedir 991. Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvurunun kabul edilmesiyle, bu yol da, tüketilmesi gereken iç hukuk yolları arasında yer almıştır 992. Ancak iç hukuk yollarının kullanılmasının sorunu çözmeyeceğinin açık olması ya da davanın sürüncemede kalması gibi durumlarda, iç hukuk yollarının tamamen tüketilmesi şartı aranmaz 993. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne bireysel başvuru, iç hukuk yollarının tüketilmiş olması şartına bağlı olduğundan ikincil nitelikte bir koruma sağlamaktadır 994. Böyle bir kural öngörülmesi, temel hak ve özgürlük ihlâllerinin öncelikle Sözleşme yi onaylamış olan devlet tarafından giderilmesi amacına hizmet etmektedir 995. Bireysel başvuru yapabilmek için iç hukuk yollarının tüketilmesi şartının yanı sıra başvurunun altı aylık bir süre içerisinde yapılması da gerekmektedir (AİHS m. 35/1). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvurabilmek 987 Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 11; Gözübüyük, (2013), 312. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunan hak ve özgürlükler için bkz. Kocaoğlu, A. M., Kocaoğlu, S. S. (2007). İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Uluslararası Korunması. ABD, (3), Y. 65, 119 vd; Anayurt, Ö. (2004). Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu. (Birinci Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, 95 vd. 988 Gözübüyük, (2013), 319; Tanrıkulu, M. S. (2007). İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru İçin El Kitabı. (4. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık, 62; Anayurt, (2004), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvurabilme hakkı, sözleşme ile kişilere, hükümet dışı kuruluşlara ve insan topluluklarına tanınmıştır (AİHS m. 34). Bu konuda ayrıca bkz. Anayurt, (2004), 166 vd; Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 36 vd. 990 İç hukuk yolları, yargısal, yönetsel ve siyasal yollar olmak üzere üç kısma ayrılabilir. Bkz. Kocaoğlu ve Kocaoğlu, (2007), 122, dn. 60; Özbey, (2012), 399; Anayurt, (2004), 210. Olağanüstü kanun yolları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvuru bakımından tüketilmesi gereken iç hukuk yolları arasında yer almaz. Bkz. Tanrıkulu, (2007), 76; Özbey, (2012), Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 15; Gözübüyük, (2013), 314; Kocaoğlu ve Kocaoğlu, (2007), 122; Tanrıkulu, (2007), 68; Özbey, (2012), 392; Anayurt, (2004), Özbey, (2012), Bu konuda bkz. Özbey, (2012), 394 vd; Anayurt, (2004), 216 vd. 994 Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 15; Gözübüyük, (2013), 314; Tanrıkulu, (2007), 69; Özbey, (2012), 392; Anayurt, (2004), Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 63; Tanrıkulu, (2007), 69; Özbey, (2012), 393.

219 201 için belirli bir süre öngörülmüş olmasının amacı, hukuki güvenliği sağlamak, yetkililerin ve bireylerin uzun bir süre belirsizlik içinde kalmalarını önlemektir 996. Çalışmamızın çeşitli yerlerinde icra hukukunda hukuki güvenlik ilkesini ihlâl eden uygulama ve düzenlemelere yer verildi. Bu ihlâllerin iç hukuk yollarıyla giderilememesi durumunda bireyler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvurma imkânına sahiptir. Bireysel başvuru yapabilmek için iç hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğinden çoğu zaman ihlâllerin yargı organlarınca gerçekleştirildiği söylenebilir. Bununla birlikte, bu ihlâllerin yürütme organı içinde yer alan icra organları tarafından gerçekleştirilmesi halinde de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne bireysel başvuru yapılabilecektir 997. Örneğin icra müdürünün işlemlerine karşı öncelikle gidilecek yol icra mahkemesine şikâyet yoludur. Ancak icra mahkemesinin şikâyet üzerine vermiş olduğu kararlar kesinse veya icra müdürünün işlemine karşı mahkemeye başvuru imkânı verilmemişse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne başvuru yapmak mümkündür 998. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunan temel hak ve özgürlüklerden, özel hayatın ve aile hayatının korunması (AİHS m. 8), konut dokunulmazlığı hakkı (AİHS m.8) ve mülkiyet hakkı (Ek 1 inci protokol m. 1) 999, icra hukuku açısından ayrı bir öneme sahiptir. Zira alacaklının tatmin edilmesi, borçlunun mallarının paraya çevrilmesiyle mümkün olduğundan, icra takipleri sırasında bu hakların sınırlandırılma ihtimâli de oldukça yüksektir. Örneğin, alacaklının alacağının mevcut olduğu mahkeme kararı ile sabit olmasına rağmen bu kararın gereğinin yapılmaması alacaklının mülkiyet hakkını ihlâl etmektedir Diğer taraftan usulüne uygun tebligat yapılmadan ve hukuka aykırı şekilde borçlunun mallarına el atılması, açık artırmanın usulüne uygun yapılmamasından dolayı malın daha düşük bedelle satılması da borçlu bakımından mülkiyet hakkının ihlâl edilmesine birer örnek olarak verilebilir. 996 Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), 87; Tanrıkulu, (2007), 64; Özbey, (2012), 403. AİHM, T. Ç. ve H. Ç./Türkiye Davası, B.B. No: 34805/06, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır. 997 Çiftçi, (2010), Çiftçi, (2010), Ek 1. Protokol 20 Mart 1952 de imzalanmış, 18 Mart 1954 te yürürlüğe girmiş ve Türkiye tarafından 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylanmıştır (RG. 19 Mart 1954, Sa. 8662). Bkz. Kocaoğlu ve Kocaoğlu, (2007), 119, dn AİHM, Abidin Şahin/Türkiye Davası, B.B. No: 45559/04, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

220 202 İcra hukukunda temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilere bireysel başvuru imkânı verilmesi, hukuki güvenliğin sağlanmasına hizmet etmektedir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yerel bir mahkeme gibi hukuka uygunluk denetimi yapmamaktadır. Mahkemenin görevi, Sözleşme ile koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin sınırlandırmak suretiyle bireylerin hukuki güvenliklerinin ihlâl edilip edilmediğinin tespitini sağlamaktır Mahkeme, Sözleşme veya protokollarının ihlâl edildiğine karar verirse ve davalı devletin iç hukuku bu ihlâli tam olarak telefi edemiyorsa, gerektiği takdirde, hakkaniye uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder (AİHS m. 41). Hakkaniye uygun tatmin, maddi veya manevi tazminat, eski hale iade ve yargılama giderlerini kapsamaktadır Bununla birlikte Mahkeme, iç hukuk kurallarını iptal etmek, değiştirmek, kaldırmak, yargısal ve idarî kararları geçersiz kılmak gibi yetkilere sahip değildir Sözleşmeye aykırılık kararı üzerine, ihlâlin ne şekilde giderileceğine ilgili devlet karar verecektir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, temel hak ve özgürlük ihlâllerinin tazminatla giderilebilmesi durumunda başvurucu lehine maddi veya manevi tazminata karar vermektedir. Örneğin, belediyeden alacaklı olan başvurucu, alacağı mahkeme kararı ile kesinleşmiş ve bunun üzerine icra takibi yapmış olmasına rağmen belediye, yeterli bütçeye sahip olmadığı gerekçesiyle ödemeyi gerçekleştirmemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, yapmış olduğu değerlendirmede, yeterli bütçeye sahip olmamanın borcu ödememeyi haklı göstermeyeceğini, yerel makamların mahkeme kararlarını uygulamayarak başvurucunun mülkiyet hakkını ihlâl ettiklerini ifade ederek başvurucu lehine manevi tazminata hükmetmiştir Başvurucu lehine tazminata karar verilmesi, bazen ihlâlin giderilebilmesi açısından yeterli olmayabilir. Böyle bir durumda, iç hukuk mahkemelerince verilen kararlara ilişkin olarak yargılamanın iadesi yoluna da başvurulabilecektir. Yargılamanın iadesi, iç hukuk hükümlerine göre belirlenecektir (HMK m. 375/1) Gözübüyük, (2013), 314, 315; Tanrıkulu, (2007), 51; Çiftçi, (2010), Gözübüyük ve Gölcüklü, (2009), Anayurt, (2004), Anayurt, (2004), AİHM, Abidin Şahin/Türkiye Davası, B.B. No: 45559/04, T Web: adresinden 5 Mart 2016 tarihinde alınmıştır.

221 203 SONUÇ Hukuki güvenlik ilkesi, her hukuk alanında olduğu gibi icra hukukunda da gözetilmesi gereken temel ilkelerden biridir. Bu ilke, her ne kadar Anayasa da açıkça yer almasa da, Anayasa nın birçok maddesinde zımnen mevcuttur. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesi, Anayasa nın üstünlüğü gereğince icra hukukunda da uygulama alanı bulacaktır. İcra hukukunda alacaklı ve borçlunun menfaatleri çatışmaktadır. Alacaklının, borçlunun mal varlığı üzerinden tatmin edilmesi esası, icra hukukunda menfaatlerin dengelenmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Alacaklının alacağını en kısa sürede elde etmesi, icra hukukunun amaçlarından biridir. Ancak icra takipleri sırasında, borçlunun da temel hakları gözetilmelidir. Diğer taraftan, üçüncü kişi, takibin tarafı olmasa da icra takipleri sırasında zarar görebilmektedir. İşte bu noktada hukuki güvenlik ilkesi, alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesinin sağlanmasında önemli bir yere sahiptir. İcra takiplerinin çoğunluğu ilâmsız icra yoluyla takiplerden oluşmaktadır. Bu takip yolunda, alacaklının icra takibi başlatabilmesi için elinde herhangi bir belge bulunması gerekmemektedir. Bunun bir sonucu olarak gerçekte alacaklı olmayan kişiler de ilâmsız icra takibi yapabilmektedirler. İşte bu noktada borçlu için belirsiz bir ortam oluşmaktadır. Bireyler, borçlu olmadıkları sürece, icra takibine muhatap olmayacaklarına güvenir ve davranışlarını buna göre şekillendirirler. Oysa ilâmsız icra takibi, gerçekte alacaklı olmayanlara dahi icra takibi imkânı vererek borçlu olmayan kişilerin Devlete güvenlerinin zedelenmesine yol açabilmektedir. Diğer taraftan, borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi durumunda, alacaklının takibe devam edebilmesi için itirazın iptali davası açması gerekir. Şayet alacaklı, elinde İcra ve İflâs Kanunu nun 68/1 inci maddesinde belirtilen belgeler varsa, itirazın kesin kaldırılması yoluna da gidebilir. Dolayısıyla, borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi durumunda, alacaklının, alacaklı olduğunu ispatlayabilecek belgelere sahip olması gerektiği ortadadır. O halde alacaklı olmayanların kötü niyetli olarak ilâmsız icra takibi yapmalarına imkân vermemek için takibin başında denetim yapılması, alacaklıdan alacaklı olduğunu gösteren bir takım belgeler istenmesi, hem haksız takipler nedeniyle iş yükünün artmasına engel olur hem de bireyler açısından öngörülemez bir ortam oluşmamasını sağlar. Bu nedenle, ilâmsız icra yoluyla

222 204 takibin yeniden gözden geçirilmesi, borçlu olduğu ileri sürülen kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanabilmesi açısından daha faydalı olabilir. İcra hukukunda tebligata ilişkin yaşanılan sorunlar da hukuki güvenlik ilkesinin ihlâline neden olabilmektedir. Hukuk işlerine ilişkin olarak, borçluya bizzat tebligat yapılması zorunluluğunun bulunmaması ve usulsüz tebligatlar nedeniyle borçlu, çoğu kez, icra takibinden haberdar olamamakta ve haklarını aramakta gecikmektedir. Ayrıca usulsüz tebligatlar, işlemin tekrarlanması sonucunu doğurduğu için, alacaklının alacağına kavuşması da bu oranda gecikmektedir. Bu nedenle, tebligatlarda yaşanılan sorunların çözüme kavuşturulması ve usulsüz tebligatların önüne geçilmesi gerekir. Bu bağlamda icra dairesinin, usulsüz tebligatları kendiliğinden gözetebilme yetkisine sahip olması ve gerektiğinde tebligatın yenilenmesini sağlayabilmesi, tebligatlarla sağlanmak istenen amaca ulaşabilmek bakımından yararlı olacaktır. Borçlunun takibe itiraz edememesi durumunda borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açma hakkı vardır. Şayet borç ödenmişse borçlu, istirdat davası açarak haksız yere ödeme yaptığını ileri sürerek bu parayı geri isteyebilecektir. Ancak belirmek gerekir ki, bu imkânlar borçlu bakımından yeteri kadar hukuki koruma sağlamamaktadır. Zira menfi tespit davası icra takibinden sonra açılırsa, borçlu teminat gösterse dahi icra takibini durdurmamaktadır. Bu dava devam ederken borçlunun malları haczedilmekte ve bu mallar üzerinde borçlunun tasarruf yetkisi sınırlandırılmaktadır. Alacaklıdan, ilâmsız icra takibinden dolayı borçlunun zararını karşılamak üzere herhangi bir teminat yatırması istenmemektedir. Buna karşılık borçlu, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında, alacaklının muhtemel zararlarını karşılamak üzere teminat yatırsa dahi, takibin durması mümkün değildir. Bu durum alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin bozulmasına neden olmaktadır. Bu noktada, icra takibinden önce açılan menfi tespit davasında olduğu gibi, teminat karşılığında ve ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilebilmesi, menfaatler dengesine daha uygun düşmektedir. Zira bu konuda hâkime bir takdir yetkisi verilmesi, takibin herzaman durdurulması anlamına gelmez. Hâkim gerekli görürse, takibin durdurulmasına karar verebilir; aksi takdirde talebi reddedebilir.

223 205 İcra hukukunda alacaklının hukuki güvenliği açısından ele alınması gereken problemli noktalardan birisi, Devlet mallarının haczedilmezliği kuralıdır. Uygulamada belediyelerin alacaklıya olan borçlarını ödememesi durumuyla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Alacaklı, öncelikle mahkemede dava açarak alacak hakkına ilişkin bir ilâm elde etse dahi, belediyeye karşı ilâmlı takip yaparak alacağına kavuşamamaktadır. Bu kural nedeniyle belediyeler, ödeme yapmaktan kaçınmaktadır. Bu durum, alacaklının mülkiyet hakkının sınırlandırılmasından öte, bu hakkın kullanımının ortadan kaldırılmasına neden olmaktadır. Diğer taraftan mahkeme kararlarının uygulanmaması adil yargılanma hakkını ihlâl etmektedir. Zira adil yargılanma hakkı, sadece mahkemelere başvurmayı değil, mahkemede alınan kararların uygulanmasını da gerektirir. Bu nedenle Devlet malının haczedilmezliği kuralının kaldırılması, hak arama özgürlüğü, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkı gibi hakların, kullanılabilmesi açısından gereklidir. Bu durum hukuki güvenlik ilkesinin de bir gereğidir. Zira hukuki güvenlik ilkesi, Devletin bireylerin hukuki güvenliklerini sağlamasının yanı sıra, kendi eliyle ihlâl etmemesini de gerektirir. İcra takip sisteminin karmaşık olması, çeşitli takip yollarının bulunması ve sürelerin çeşitliliği bireylerin doğru zamanda doğru merciilere başvurarak haklarını aramalarına engel olabilmektedir. Oysa hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırımasını ve hak arama yollarının belirli, açık, anlaşılır olmasını gerektirir. Bu nedenle daha basit bir icra takibi sisteminin oluşturulması, aşırı şekilcilikten uzak durulması ve sürelerin yeknesak hale getirilmesi hukuki güvenliğin sağlanması açısından büyük önem taşımaktadır. İcra takibinin tarafları alacaklı ve borçludur. Ancak üçüncü kişi, her ne kadar takibin tarafı olmasa da, bazen icra takibinden dolayı bir zarara uğrayabilir. Bu noktada, üçüncü kişinin hukuki güvenliğinin sağlanması oldukça önemlidir. Ancak icra takipleri sırasında üçüncü kişi bakımından öngörülemez durumlar ortaya çıkabilmekte ve üçüncü kişinin hukuki güvenliği ihlâl edilebilmektedir. Üçüncü kişinin haciz ihbarnemesine cevap verme yükümlülüğünde olması, şayet itiraz etmemesi durumunda borçlu olduğunun kabul edilmesi, menfi tespit davası açarak borçlu olmadığını ispat etmek zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi bakımından sorunlu noktalardan birisini oluşturmaktadır. Yine alacaklı veya

224 206 borçlunun iddialarına dayanılarak üçüncü kişi elindeki malların haczedilmesi, üçüncü kişinin hukuki güvenliği açısından diğer problemli noktalardan birisini oluşturmaktadır. Üçüncü kişi malın kendisine ait olduğu iddiasında bulunsa dahi, icra müdürü bu malları haczedebilmektedir. Mülkiyet karinesi, taşınır malı elinde bulunduran kişinin o malın maliki olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, alacaklı veya borçlunun iddialarına dayanılarak üçüncü kişinin elindeki taşınır malların haczedilmesi, hukuki güvenlik ilkesine uygun düşmemektedir. Malın üçüncü kişiye değil de borçluya ait olduğunu iddia eden kişinin bunu ispatlaması ve ancak o zaman bu taşınır malların haczedilmesi hayatın olağan akışına daya uygun düşer.

225 207 KAYNAKLAR Akbulut, O. (2002). Adil Yargılanma Hakkı. Prof. Dr. Kemal Oğuzman a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 1, (1), Ocak, Akcan, R. (1999) İcra İşlerinde Tebligat (Tebligat). Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7 (1-2), Akcan, R. (1999). Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri (Temyiz). Ankara: Nobel Yayınları, Yayın No: 90. Akdağ, S. (2013). Klasik Tebligat Sorunlarının Elektronik Tebligat Sürecine Etkileri. İstanbul Barosu Dergisi, 87 (1), Akıllıoğlu, T. (2001). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Ek 4 Nolu Protokol 1. maddeye göre Borç İçin Hapis Yasağı Kuralı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa m. 38 f.8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Ankara 1 Aralık, Akıllıoğlu, T. (1984). Yasaların (Anayasa Dâhil) Zaman İçinde Uygulanması. Anayasa Yargısı Dergisi, 1, Akil, C. (2013). Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Mal ve Alacaklarının Haczi. Ankara: Yetkin Yayınları. Akil, C. (2010). İstinaf Kavramı. Ankara: Yetkin Yayınları. Akkan, M. (2007). Medeni Usul Hukukunda Etkin Hukuki Koruma. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, (6), Legal Yayınları, Akkaya Kia, R. (2011). Moderniteden Postmoderniteye Egemenlik ve Hukuk. (2. Baskı). İstanbul: Beta Yayınevi. Akkaya, T. (2009). İcra Memurunun Haczedilmezlik Kurallarını Kendiliğinden Dikkate Alıp Alamayacağı Sorunu. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11 (Özel Sayı),

226 208 Akkaya, T. (2008) ve 5311 Sayılı Kanunlarla Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Yeni Kanun Yolu Sistemine Göre İlâmlı İcrada İcranın İadesi. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 4 (11), Aktaş, S. (2001). Hayek in Hukuk ve Adalet Teorisi. Ankara: Liberte Yayınları. Aktepe Artık, S. (2014). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Medeni Usul Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Akyazan, S. (1965). İcra ve İflas Kanunumuzda Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar. Ankara: Yeni Cezaevi Matbaası. Akyılmaz, B., Sezginer, M., Kaya, C. (2014). Türk İdare Hukuku. (5. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Alangoya, Y. (2004). Kanun Yolunun Anayasal Temeli HUMK m. 427 Hükmü ile Kanun Yolu Kapatılmış Olan Kararlara Karşı Kanun Yoluna Müracaat İmkânı. Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı. Ankara, Altan, A. (2011). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar) Paneli, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, Altaş, H. (1998). Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi. Ankara: Yetkin Yayınları. Altundiş, M. (2008). Hukuki Güvenlik İlkesi. Yasama Dergisi, (10), Anayurt, Ö. (2004). Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu. (Birinci Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Ansay, S. Ş. (1960). Hukuk İcra ve İflâs Usulleri. (5. Baskı). Ankara: İstiklâl Matbaası. Antalya, G. (1983). İcranın İadesi. Yargıtay Dergisi, 9 (4), Arar, K. (1944). İcra ve İflas Hükümleri C.1 (İcra). Ankara: İdeal Basım ve Ciltevi.

227 209 Arslan, R. (1974). Borçlunun Üçüncü Kişilerde Bulunan Mal ve Alacaklarının Haczi. Dr. A. Recai Seçkin e Armağan, Ankara, Arslan, R. (1984). İcra İflas Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi. Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi. Arslan, R. (1993). İcra ve İflas Kanunu nun 68/b ve 150/ı Maddelerinin Banka Alacaklarının Tahsiline Getirdiği Kolaylıklar. Türk, İngiliz ve ABD Hukukunda İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü - İstanbul Sanayi Odası Ortak Yayını, İstanbul, Arslan, R. (1998). İcra ve İflas Kanunu nun 68/b ve 150/ı Maddelerinde Düzenlenen Kuralların Uygulamasında Ortaya Çıkan Sorunlar. Bankacılık Dergisi, (27), Arslan, R. (1977). Medeni Usul Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi (İade-i Muhakeme). (1. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi. Arslan, T. (2006). İcra ve İflâs Hukukunda İcranın İadesi. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Aslan, K. (2005). Hacizde İstihkak Davası (İstihkak). Ankara: Turhan Kitabevi. Aslan, K. (2005). Hacizde Sıra (Tertip) (Hacizde Sıra). Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 54 (2), Aşık, İ. (2011) Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Devlet Mallarının Haczedilmezliği. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 7 (18), Aşık, İ. (2006). İcra Sözleşmeleri. Ankara: Turhan Kitabevi. Atalay, E. (1997). Yargısal Temel Haklar. Prof. Şükrü Postacıoğlu na Armağan, İzmir, Atalay, O. (2004). İlâmsız İcra Yargısız İnfaz Olur mu?. Hukuki Perspektif Dergisi, (1),

228 210 Atalay, O. (2001). Medeni Usul Hukukunda Menfi Vakıaların İspatı. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını. Atalay, O. (2005). Taşınırların Üçüncü Kişiler Elinde Haczi ve Muhafaza Altına Alınması. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi (I), Atalı, M. (2014). Medeni Usul Hukukunda Aleyhe Bozma Yasağı. Ankara: Yetkin Yayınları. Atasoy, H. (2012). Türk Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, (9), Y. 3, 20 Nisan, Aydın, Ö. D. (2011). Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15 (4), Ayhan, T. (2010). Avrupa Topluluğu Mahkemesi Kararları Işığında AB İdare Hukuku nda Genel Düzenleyici İşlemlerde Hukuk Güvenliği İlkesi. Amme İdaresi Dergisi, 43 (3), Eylül, Başpınar, V. (2009). Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdahaleler. Ankara: Yetkin Yayınları. Belgesay, M. R. (1954). İcra ve İflas Kanunu Şerhi. (4. Baskı). İstanbul: M. Sıralar Matbaası. Berkin, N. M. (1971). Cebri İcra Faaliyetinden Sorumluluk. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 37 (1-4), Berkin, N. M. (1969). İcra Hukuku Dersleri. (İkinci Baskı). İstanbul: Hamle Matbaası. Berkin, N. M. (1970). İcra Memurlarının İş Görmekten Memnuiyeti. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 36 (1-4), Berkin, N. M. (1967). İcra Tebliğleri ve 538 Sayılı Kanunun Getirdiği Yenilikler. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 33 (1-2),

229 211 Berkin, N. M. (1946). İspat Hukukunda Senet Delili ve Yazılı Şekil. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 12 (4), Berkin, N. M. (1980). Tatbikatçılara İcra Hukuku Rehberi. İstanbul: Filiz Kitabevi. Bıyıklı, H. İ. (1973). Fransız ve Türk Hukuk Sistemlerinde İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesi. Danıştay Dergisi, (11), Bilge, N. (1973). Medeni Yargılama Hukukunda Karar Düzeltme. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 320. Bilgen, P. (1996). İdare Hukuku Dersleri İdare Malları. İstanbul: Filiz Kitabevi. Budak, A. C. (1993). İcra ve İflas Kanunu nda Borçlu Aleyhine Yapılan Değişiklikler. Türk, İngiliz ve ABD Hukukunda İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları ve Banka İlişkileri Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü - İstanbul Sanayi Odası Ortak Yayını, İstanbul, Budak, A. C. (2009). İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip. (2. Baskı). İstanbul: XII Levha Yayıncılık. Bulut, U. (2013). İcra Hukukunda Ödeme Yerine Alacakların Devri. Ankara: Adalet Yayınevi. Can, O. (2005). Belirlilik İlkesine Anayasal Bakış. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 9 (1-2), Coşkun, M. (2012). İcra ve İflas Kanunu C. 1. (3. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Çağlar, S. (2013). Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Üzerinden Değerlendirilmesi. İstanbul: Beta Yayınevi. Çiftçi, P. (2010). İcra Hukukunda Menfaat Dengesi. Ankara: Adalet Yayınevi. Deliduman, S. (2014). Tebligat Hukuku Bilgisi. (5. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Demir Saldırım, S. (2011). İcra Müdürünün Davranış ve İşlemlerinden Doğan Hukukî Sorumluluk. Ankara: Adalet Yayınevi.

230 212 Deynekli, A. (2013). İcra ve İflas Hukukunda İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip. Ankara: Turhan Kitabevi. Dönmez, R. M. (2009). İcra Ve İflas Hukukunda Meskeniyet İddiası. İzmir: Güncel Yayınevi. Duran, L. (1982). İdare Hukuku Ders Notları. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları. Duran, O. (2014). Belediyeye Karşı Haciz Tatbiki. Prof. Dr. Ejder Yılmaz a Armağan C. 1. Ankara:Yetkin yayınları, Düren, A. (1975). İdare Malları. Ankara: Sevinç Matbaası. Edis, S. (1997). Medeni Hukuka Giriş Ve Başlangıç Hükümleri. (6. Baskı). Ankara: Ankara Üniversitesi Basım Evi. Erdoğan, M. (2013). Anayasal Demokrasi (Demokrasi). (10. Baskı). Ankara: Siyasal Kitabevi. Ermenek, İ. (2013/3). Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Üzerine Verdiği Kararların Medeni Yargılama Hukukuna Yansımaları Ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Bazı Özel Durumlar. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 9 (26), Ermenek, İ. (2014). İcra ve İflâs Kanunu Madde 89/4 e Göre Açılan Tazminat Davalarının Hukuki Analizi (Hukuki Analiz). Prof. Dr. Ejder Yılmaz a Armağan, Ankara: Yetkin Yayınları, C. 1, Ermenek, İ. (2014). İcra ve İflâs Kanunu nda Öngörülen Cezaî Hükümler Bakımından Ne Bis İn İdem İlkesinin Uygulama Alanı (Cezaî Hükümler). Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y. 5, (19), Ermenek, İ. (2014). Medeni Usul Hukukunda Davaların Birleştirilmesi ve Ayrılması (Ayrılma). Ankara: Yetkin Yayınları. Ermenek, İ. (2000). Medeni Usul Hukukunda Şekilcilik. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 4 (1-2),

231 213 Erturgut, M. (2000). İcra Ve İflas Hukukunda Menkullerin Paraya Çevrilmesi. Ankara: Yetkin Yayınları. Esener, T., Güven, K. (2008). Eşya Hukuku. (4. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Feyzioğlu, M. (2001). Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması- Anayasa ve Ceza Hukukları Açısından Bir İnceleme-. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Ankara, 1 Aralık, Gemalmaz, H. B. (2009). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı. (1. Baskı). İstanbul: Beta Yayınları. Göksu, M. (2011). Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil. Ankara: Adalet Yayınevi Gören Ülkü, N. (2008). İcra Hukukunda Ödeme Emri. İstanbul: Arıkan Yayıncılık. Gözler, K., Kaplan G. (2014). İdare Hukuku Dersleri. (15. Baskı). Bursa: Ekin Yayıncılık. Gözübüyük, A. Ş. (2013). Anayasa Hukuku. (19. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi. Gözübüyük, A. Ş., Gölcüklü, F. (2009). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması. (8. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi. Günay, M. (2014). İcra Suçları. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Gürdoğan, B. (1970). İcra Hukuku Dersleri. Ankara: Ajans- Türk Matbaası. Halman Çetin, E. (2010). İcra - İflas Hukukunda Şikâyet ve İcra Mahkemelerinde Yargılama Usulü. Ankara: Adalet Yayınevi. Halman Çetin, E. (2012). İcra- İflas Suçları ve Yargılama Usulü. (3. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi. Hasırcı, H. (2014) Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Devlet Mallarının Haczedilmezliği. Prof. Dr. Ejder Yılmaz a Armağan C. 1. Ankara:Yetkin yayınları,

232 214 İyilikli, A. C. (2012). Haciz İhbarnameleri. Ankara: Yetkin Yayınları. Karataş, İ., Ertekin, E. (1998). İcra ve İflâs Hukukunda İstihkak Davaları. Ankara: Yetkin Yayınları. Karslı, A. (1995). İcra Tetkik Mercii Kararlarının Temyizi. İstanbul: Alfa Basım Yayım Dağıtım. Karslı, A. (2014). İcra ve İflâs Hukuku. (3. Baskı). İstanbul: Alternatif Yayıncılık. Kılıçoğlu, A. (1989). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Işığında Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması. Yargıtay Dergisi, 15 (Özel Sayı), Kılınç, A. (2013). Medeni Usul Hukukunda Adlî Yardım. Ankara: Adalet Yayınevi. Kılınç, B. (2008). Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği. Anayasa Yargısı Dergisi, 25, Kırbaş, S. (1985). Devlet Malları. (2. Baskı). Ankara: Adım Yayıncılık. Kızılhisar, E. (2015). Borcun Taksitle Ödenmesine Yönelik Taahhüt ve Sözleşmeler ile Hükümleri. Ankara: Adalet Yayınevi. Kiraz, T. Ö. (2013). Medeni Yargılama Hukukunda İkrar (İkrar). (2. Baskı). Ankara: Bilge Yayınevi. Kiraz, T. Ö. (2013). İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması (İtirazın Kaldırılması). (4. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi. Kocaoğlu, A. M., Kocaoğlu, S. S. (2007). İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Uluslararası Korunması. Ankara Barosu Dergisi, (3), Y. 65, Korkmaz, R. (2014). Medeni Usul Hukuku Açısından Anayasa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru. (1. Baskı). İstanbul: XII Levha Yayıncılık. Köküsarı, İ. (2015). Anayasa Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi. Ankara: Adalet Yayınevi.

233 215 Kurt Konca, N. (2009). Medeni Usul Hukukunda Alenîyet İlkesi. Ankara: Adalet Yayınevi. Kurt Konca, N. (2014). Türk Hukukunda Tebligata İlişkin Güncel Sorunlar ve Çözüm Önerileri. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (114), Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz, E. (2013). İcra Ve İflâs Hukuku Ders Kitabı (İcra). (27. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz, E. (2013). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı (Usul). (24. Baskı. Ankara: Yetkin Yayınları. Kuru, B. (2002). Bankalardaki Mevduatın ve Diğer Alacakların Haczi. (2. Baskı). Türkiye Bankalar Birliği Yayınları. Kuru, B. (1962). Haczi Caiz Olmayan Şeyler. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 19 (1-4), Kuru, B. (2012/3). Hukuk Davasında Adi Senetteki İmzanın İnkâr Edilmesinin İcra Takibine Etkisi. Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 8 (23), Kuru, B. (2001). Hukuk Muhakemeleri Usulü C. II. (Altıncı Baskı). İstanbul: Demir- Demir Yayıncılık. Kuru, B. (2013). İcra ve İflas Hukuku El Kitabı. (Tamamen Yeniden Yazılmış ve Genişletilmiş İkinci Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi. Kuru, B. (1988). İcra ve İflâs Hukuku C. 1. İstanbul: Evrim Basım Yayım Dağıtım. Kuru, B. (1990). İcra ve İflas Hukuku C. 2. (Üçüncü Baskı). İstanbul: Evrim Basım Yayım Dağıtım. Kuru, B. (1993). İcra ve İflâs Hukuku C. 3. (Üçüncü Baskı). İstanbul: Evrim Basım Yayım Dağıtım. Kuru, B. (2003). İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası (Menfi Tespit). Ankara: Yetkin Yayınları.

234 216 Kuru, B. (1972). İcra İflâs Hukukunda Müddetler. Prof. Dr. Hüseyin Cahit Oğuzoğlu na Armağan, Kuru, B. (2003). İcra ve İflâs Kanunu nun 89. Maddesinde Yapılan Değişiklikler (Değişiklikler). Bankacılar Dergisi, (47), Kuru, B. (2015). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. (Birinci Baskı). İstanbul: Legal Yayıncılık. Kuru, B. (1969). Ödeme Emrine İtirazın Muvakkaten Kaldırılması Müessesesinin Lüzumsuzluğu Hakkında Düşünceler. Adalet Dergisi. (10), Kutay, İ. (1975). İcrada Devletin Sorumluluğu. Ankara Barosu Dergisi, (5), Kürtül, M. (2012). İcra ve İflâs Suçları. Ankara: Gökçe Ofset Matbaacılık. Metin, Y. (2002). Ölçülülük İlkesi. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Muşul, T. (2013). İcra İflâs Hukuku C. 1 (İcra). (5. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi. Muşul, T. (2014). İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davaları (Menfi Tespit). Ankara: Adalet Yayınevi. Muşul, T. (2014). İcra ve İflâs Hukukunda Şikâyet (Şikâyet). Ankara: Adalet Yayınevi. Muşul, T. (2013). Tebligat Hukuku (Tebligat). (5. Baskı). Ankara: Adalet Yayınevi. Oğurlu, Y. (2003). İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu. (1. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Oğurlu, Y. (2002). Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Öktemer, Y. S. (1997). İcra ve İflas Kanununun 68/B ve 150/I Maddelerine İlişkin Uygulama. Yargıtay Dergisi, Ocak- Nisan, 23 (1-2), Öktemer, S. (1973). Menfi Tespit Davası. Ankara Barosu Dergisi, (2),

235 217 Öncel, M., Kumrulu, A., Çağan, N. (2012). Vergi Hukuku. (21. Baskı). Ankara: Turhan Kitabevi. Özbay, İ. (2004). Hakem Kararlarının Temyizi. Ankara: Yetkin Yayınları. Özbek, M. S. (2013). Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda İlâmlı İcranın Etkinliği. (2. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Özbey, Ö. (2012). Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı. Ankara: Adalet Yayınevi. Özbudun, E. (2014). Türk Anayasa Hukuku. (15. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Özcengiz, M. N. (1975). Tetkik Mercii. Ankara: Fon Matbaası. Özçelik, V. (2014). İcra Müdürünün Takdir Yetkisi. Ankara: Adalet Yayınevi. Özekes, M. (2009). İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler (İlkeler). Ankara: Adalet Yayınevi. Özekes, M. (2007). İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Kredi Kurumları ile İlgili İcra Hükümlerinin Eleştirisi. Banka Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 8 Haziran, Özekes, M. (2003). Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı. Ankara: Yetkin Yayınları. Özekes, M. (2009). Türk İcra Hukukunun Sorunları ve Temel Haklar Bakımından Genel Değerlendirme (Sorunlar). Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/Çeşme, Ekim 2008, Ankara, Özekes, M. (2009). Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi (Öneri). Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11 (Özel Sayı), Özer, A. (2012). Türk Anayasa Hukuku Türklerin Devlet Anlayışı ve Anayasal Yapılanma. Ankara: Turhan Kitabevi.

236 218 Öztek, S. (2009). Türk İcra Hukukunun Eleştirisi. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/ Çeşme, Ekim 2008, Ankara, Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M. (2013). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Yetkin Yayınları. Pekcanıtez, H., Atalay, O., Sungurtekin Özkan, M., Özekes, M. (2014). İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Yetkin Yayınları. Pekcanıtez, H. (2000). Hukuki Dinlenilme Hakkı (Hukuki Dinlenilme). Prof. Dr. Seyfullah Edis e Armağan, Pekcanıtez, H. (1986). İcra - İflâs Hukukunda Şikâyet. Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi. Pekcanıtez, H. (2000). Medeni Usul Hukukunda Alenîyet İlkesi (Alenîyet). Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir, Pekcanıtez, H. (1997). Medeni Yargıda Adil Yargılama. İzmir Barosu Dergisi, (2), Pekcanıtez, H. (2003) Sayılı Kanun la, İcra Hukukunda Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (49), Postacıoğlu, İ. E. (1979). Borçlunun Üçüncü Şahsa Karşı Alacaklarının Haczi ile İlgili Bazı Problemler. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 10 (1-4), Postacıoğlu, İ. E. (1969). İcra Hukuku Esasları. (İkinci Baskı). İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Postacıoğlu, İ. E. (1966). İcra İflâs Kanunu nun Muaddel Hükümlerine Göre Menfi Tespit Davası. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, (2-4), Postacıoğlu, İ. E., Altay, S. (2010). İcra Hukuku Esasları. (5. Baskı). İstanbul: Vedat Kitapçılık.

237 219 Reisoğlu, S. (1989). Bankalar Açısından İcra ve İflâs Kanunundaki Yeni Düzenlemeler (3494 Sayılı Kanun). Ankara: Türkiye Bankalar Birliği Yayını. Reisoğlu, S. (1986). Bankaların Kredi İşlemlerinden Doğan Alacaklarının Tahsilinin Hızlandırılması. Ankara: Türkiye Bankalar Birliği Yayını. Ruhi, A. C. (2013). Tebligat Hukuku. (8. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Rüzgaresen, C. (2013). Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi. Ankara: Yetkin Yayınları. Sağlam, F. (2011). Anayasa Şikâyetini Bekleyen Sorunlar. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı Ve Olası Sorunlar) Paneli, Ankara, 2011, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Sağlam, M. (2005). Bireylerin Anayasa Mahkemesine Başvurusu (Bir Reform Önerisi). Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (60), Y. 18, Sağlam, M. (Editör). (2015). Birinci Yılında Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru. Ankara: Hukab Yayınevi. Sarı M. (2013). Takip Hukukunda Zamanaşımı. (4. Baskı). Ankara: Seçkin Yayınları. Serim, B. (1994). Yasa Önünde Eşitlik İlkesi. Amme İdaresi Dergisi, 27 (3), Serozan, R. (1982). Mülkiyet Hakkının Özü, İşlevi ve Sınırları. Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay ın Anısına Armağan C. I, İstanbul, Sır, O. (2011). Hukuk Devleti Açısından Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi. Ankara: Adalet Yayınevi. Sungurtekin Özkan, M. (2001). İcra Hukukunda Oranlılık İlkesi. Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce ye Armağan, İzmir, Sütçü, N. (2006). Adlî Tebligatla İlgili Sorunlar. İstanbul Barosu Dergisi, 80 (5),

238 220 Şahbaz, İ. (2011). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ve Sorunlar. (Anayasa Şikâyeti/Anlamı, Kapsamı Ve Olası Sorunlar) Paneli, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayını, Tanrıkulu, M. S. (2007). İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne Bireysel Başvuru İçin El Kitabı. (4. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık. Tanrıver, S. (1990). İcranın İadesi. Yargıtay Dergisi, 16 (4), Tanrıver, S. (1996). İlâmlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi. Ankara: Yetkin Yayınları. Tanör, B., Yüzbaşıoğlu, N. (2012) Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku. (12. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık. Taşpınar Ayvaz, S. (2013). Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun (HMK) Zaman Bakımından Uygulanması. Ankara: Yetkin Yayınları. Tercan, E. (1994). İpoteğin Paraya Çevrilmesinde Kredi Kurumlarının Özel Durumu. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 17 (4), Tercan, E. (1995). Takip Hukuku Açısından Cari Hesap ve Kısa, Orta, Uzun Vadeli Kredi Sözleşmeleri. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, (85), Teziç, E. (2012). Anayasa Hukuku. (14. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık. Tiryaki, F. (1996). Menfi Tespit Davasının Şartları, İcra Takibine Etkileri ve Sonuçları. Ankara Barosu Dergisi, (2), Tuğ, A. (1994). Türk Özel Hukukunda Şekil. (2. Baskı). Konya: Mimoza Yayınları. Tuncer Kazancı, İ. (2015). Tasarrufun İptali Davalarında İspat. Ankara: Yetkin Yayınları Tunçomağ, K. (1993). Üçüncü Kişilerdeki Alacakların Haczinin (İİK 89 un) Doğurduğu Sorunlar. İstanbul Barosu Dergisi, 68 (7-9), Tunç Yücel, M. (2010). Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi. İstanbul: XII Levha Yayıncılık.

239 221 Türk, A. (2006). Maddi Hukuk ve İcra- İflâs Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası. Ankara: Yetkin Yayınları. Ulucan, D. (2013). Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15 (Özel Sayı), Ulukapı, Ö. (2012). İcra ve İflâs Hukuku. (5. Baskı). Konya: Mimoza Yayınları. Umar, B. (1973). İcra ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi. İzmir: Ege Üniversitesi İktisadî ve Ticarî Bilimler Fakültesi Yayınları, No. 64/38. Umar, B. (1967). Postacıoğlu nun 538 Sayılı Kanuna Göre Yazdığı İcra Hukuku Esasları. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, (3-4), Umar, B. (2004). Son (4949 Sayılı Yasa ile Getirilen) İİİK Değişikliklerinin Sınıfsal İdeolojisi Yönünden Eleştirisi. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (50), Umar, B. (2009). Türk İcra Hukukuna Eleştirel Bir Bakış. Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı- VII, İlâmsız İcra, İzmir/ Çeşme, Ekim 2008, Ankara, Umar, B. (1963). Türk İcra İflâs Hukukunda İptal Davası. İstanbul: Fakülteler Matbaası. Uyar, T. (1981). Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki (Kıymetli Evraka Bağlanmamış Olan) Mal, Hak ve Alacaklarının Haczi (Alacakların Haczi). Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2, (2), Uyar, T. (2013). İcra Tebliğleri (İİK m. 21) (İcra Tebliğleri). Ankara Barosu Dergisi, (4), Uyar, T. (2013). Takip Dayanağı Senedin Sahte Olduğu İleri Sürülerek İcra Takibinin Teminatsız Durdurulması (Teminatsız Durdurma). İstanbul Barosu Dergisi, 87 (2), Uyar, T. (1981). Takip Konusu İlâmın Yargıtayca Bozulması Üzerine Yapılacak İşlem (İcranın Durdurulması ve İcranın İadesi) (İcranın İadesi). Ankara Barosu Dergisi, (1),

240 222 Uyar, T. (2012). Takip Konusu Senedin Sahte Olarak Düzenlenmiş Olduğu İleri Sürülerek İcra Takibinin Durdurulması Nasıl Sağlanabilir?. İstanbul Barosu Dergisi, 86 (2), Uyar, T. (1974). Tetkik Merciinin Hukuk Kararlarına Karşı Yargıtay Yolu (İİK m. 363). Ankara Barosu Dergisi, (6), Uyumaz, A. (2011). İcra ve İflâs Hukukunda Gecikmiş İtiraz. (1. Baskı). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık. Uzun, C. D. (2012). Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu (Anayasa Şikâyeti) Beklentiler ve Riskler. Seta Analiz Dergisi, (50), Şubat, Üstündağ, S. (2000). İcra Hukukunun Esasları. (8. Baskı). İstanbul: Nesil Matbaacılık. Üstündağ, S. (1990). İcra ve İflâs Kanunu nun Dünü ve Bugünü. İstanbul: Evrim Kitabevi. Üstündağ, S. (1991). İcra ve İflâs Kanunu nun 89. Maddesi Üzerine. İstanbul Barosu Dergisi, 65 (1-2-3), Üstündağ, S. (1971). Medeni Yargılama Hukukunda Kanun Yolları ve Tahkim. (2. Baskı). İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları No: Yavaş, M. (2005). Borçlunun Üçüncü Şahıslardaki Mal, Hak ve Alacaklarının Haczi. İstanbul: Arıkan Yayıncılık. Yazar, Ö. (2011). İcra ve İflâs Hukukunda İmzaya İtiraz ve İmzaya İtirazın Sonuçları. Ankara: Yetkin Yayınları. Yeşilova, B. (2000). İcra ve İflâs Hukukunda Kredi Alacaklarının Tahsili. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir. Yıldırım, M. K. (1989). İcra Hukukunun Anayasa ile İlişkisi ve Ölçülülük İlkesi. Hukuk Araştırmaları Dergisi, (1-3),

241 223 Yıldırım, M. K. (1990). Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi. İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, No: 84. Yıldırım, M. K., Deren Yıldırım, N. (2015). İcra ve İflâs Hukuku. (6. Baskı). İstanbul: Beta Yayıncılık. Yıldırım, T. (1993). Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı. Amme İdaresi Dergisi, 26 (4), Yılmaz, E., Çağlar, T. (2013). Tebligat Hukuku. (6. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları. Yılmaz, E. (2003). Borçlunun Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğünü Yerine Getirememesi ne İlişkin Anayasa Hükmü ve İcra İflâs Suçları (İcra ve İflâs Suçları). Prof. Dr. Ergun Önen e Armağan, İstanbul: Alkım Yayınevi, Yılmaz, E. (1988). Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Devlet Malları). Prof. Dr. Yaşar Karayalçın a 65nci Yaş Armağanı, Ankara, Yılmaz, E. (2003). Dünden Bugüne İcra İflâs Kanunumuz (Dünden Bugüne). Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11 (3-4), Yılmaz, E. (1988). Hukuk Davalarında Yasayollarına Başvuru Hakkı ve Bu Hakkın Sınırlandırılmasının Yerindeliği Sorunu (Başvuru Hakkı). Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (1), Yılmaz, E. (1989). İcra ve İflâs Kanunumuz Yine Değişti (Değişikliklere İlişkin Bazı Düşünceler). Ankara Barosu Dergisi, (1), Yılmaz, E. (2009). İcra Tazminatı. Halûk Konuralp Anısına Armağan, Cilt 2, Ankara: Yetkin Yayınları, Yılmaz, E. (1996). Medeni Yargıda İnsan Hakları. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, (2), Yılmaz, E. (2008). Usul Ekonomisi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 57 (1),

242 224 YARARLANILAN İNTERNET KAYNAKLARI Aşık, İ. (2007). İcra ve İflâs Kanunu nda Yer Alan Cezaî Hükümler ve Anayasa nın 38. Maddesinin Sekizinci Fıkrası. Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat, (60). Web: 2.htm Son Erişim Tarihi: Katoğlu, T. (2013). Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bakımından Hukuki Güvenlik İlkesi. Kamu Hukukçuları Platformu, Hukuk Güvenliği, 8-9 Kasım Ankara, Web: Son Erişim Tarihi Son Erişim Tarihi: Son Erişim Tarihi: Son Erişim Tarihi: YARARLANILAN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI AYM, T , E. 1988/14, K. 1988/18 AYM, T , E. 1989/29, K. 1990/19 AYM, T , E. 1991/7, K. 1991/43 AYM, T , E. 1996/56, K. 1997/58 AYM, T , E. 1999/7, K. 1999/31 AYM, T , E. 1999/46, K. 2000/25 AYM, T , E. 1999/42, K. 2001/41 AYM. T , E. 2001/5, K. 2002/42 AYM, T , E. 2001/415, K. 2002/166 AYM, T , E. 2001/346, K. 2003/63 AYM, T , E. 2003/48, K. 2003/76 AYM, T , E. 2003/36, K. 2003/91 AYM, T , E. 2003/86, K. 2004/6 AYM, T , E. 2004/14, K. 2004/84 AYM, T , E. 2004/18, K. 2004/89

243 225 AYM, T , E. 2006/64, K. 2006/54 AYM, T , E. 2004/79, K. 2007/6 AYM, T , E. 2005/51, K. 2007, 12 AYM, T , E. 2006/52, K. 2007/27 AYM, T , E. 2004/17, K. 2007/59 AYM, T , E. 2007/4, K. 2007/81 AYM, T , E. 2004/25, K. 2008/42 AYM, T , E. 2004/3, K. 2008/47 AYM, T , E. 2006/71, K. 2008/69 AYM, T , E. 2005/5, K. 2008/93 AYM, T , E. 2004/76, K. 2008/108 AYM, T , E. 2004/95, K. 2008/156 AYM, T , E. 2005/85, K. 2009/15 AYM, T , E. 2005/66, K. 2009/102 AYM, T , E. 2005/145, K. 2009/112 AYM, T , E. 2006/124, K. 2009/146 AYM, T , E. 2008/62, K. 2010/7 AYM, T , E. 2007/36, K. 2010/6 AYM, T , E. 2008/94, K. 2010/13 AYM, T , E. 2008/19, K. 2010/17 AYM, T , E. 2008/57, K. 2010/26 AYM, T , E. 2007/37, K. 2010/114 AYM, T , E. 2010/7, K. 2011/172 AYM, T , E. 2008/80, K. 2011/81 AYM, T , E. 2008/7, K. 2011/80 AYM, T , E. 2009/45, K. 2011/88 AYM, T , E. 2008/115, K. 2011/86 AYM, T , E. 2010/73, K. 2011/176 AYM, T , E. 2010/90, K. 2012/4 AYM, T , E. 2011/74, K. 2012/15 AYM, T , E. 2011/53, K. 2012/27 AYM, T , E. 2011/126, K. 2012/110 AYM, T , E. 2012/20, K. 2012/132 AYM, T , E. 2012/70, K. 2012/157

244 226 AYM, T , E. 2010/83, K. 2012/169 AYM, T , E. 2012/33, K. 2012/174 AYM, T , E. 2011/115, K. 2012/177 AYM, T , E. 2012/132, K. 2012/179 AYM, T , B.B. No: 2012/22 AYM, T , E. 2012/35, K. 2012/203 AYM, T , E. 2011/143, K. 2013/18 AYM, T , E. 2012/116, K. 2013/32 AYM, T , E. 2011/65, K. 2013/49 AYM, T , E. 2013/39, K. 2013/65 AYM, T , E. 2012/108, K. 2013/64 AYM, T , B.B. No: 2013/2428 AYM, T , E. 2012/18, K. 2013/80 AYM, T , E. 2013/71, K. 2013/77 AYM, T , B.B. No: 2012/144 AYM, T , E. 2012/100, K. 2013/84 AYM, T , E. 2012/107, K. 2013/90 AYM, T , E. 2013/72, K. 2013/126 AYM, T , E. 2013/64, K. 2013/142 AYM, T , B.B. No: 2012/989 AYM, T , E. 2013/52, K. 2013/160 AYM, T , E. 2013/110, K. 2014/8 AYM, T , E. 2012/87, K. 2014/41 AYM, T , B.B. No: 2013/711 AYM, T , B.B. No: 2013/3457 AYM, T , E. 2014/194, K. 2015/55 AYM, T , B.B. No: 2013/6941 AYM, T , B.B. No: 2013/2818 YARARLANILAN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI AİHM, T , B.B. No: 34805/06 AİHM, T , B.B. No: 45559/04 AİHM, T , B.B. No: 9186/80

245 227 ÖZGEÇMİŞ Kişisel Bilgiler Soyadı, adı : KÖKSOY, Mesut Uyruğu : T.C. Doğum tarihi ve yeri : /Şarkışla Medeni hali : Evli Telefon : mesutkoksoy@hotmail.com Eğitim Derece Eğitim Birimi Mezuniyet tarihi Yüksek lisans Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Devam Ediyor Lisans Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2012 Lise Mimar Sinan Anadolu Öğretmen Lisesi 2008 İş Deneyimi Yıl Yer Görev Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi Araştırma Görevlisi Yabancı dil İngilizce Yayınlar Hukuki Güvenlik İlkesi Açısından Takip Ekonomisi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Yayım aşamasındadır). Hobiler Masa tenisi oynamak, yüzmek, müzik dinlemek.

246 GAZİ GELECEKTİR...