KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN YÖNETİMİ Kanun No : 4735 Kabul Tarihi : 05.01.2002 Resmi Gazete Sayısı: 24648 Resmi Gazete Tarihi: 22.01.2002 Yürürlük Tarihi : 01.01.2003 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 1 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 2 İlkeler Madde 4 Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale l dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 3 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 4 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenecek sözleşmelerde söz konusu işin ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilmemesi ilke olarak benimsenmiştir. Söz konusu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin uygulanmasında, üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan yüklenici ile kamu kesimi eşit hak ve yükümlülüklere sahip bulunmaktadır. ihale dokümanı ile sözleşme hükümlerinde, herhangi bir taraf lehine bu eşitliği bozucu yönde hüküm tesis edilemez. Kanunun hem yorumlanmasında ve hem de uygulanmasında bu ilkenin gözetilmesi gereklidir. Nitekim kamu hukukuna giren ihale işlemleriyle bütün katılımcıları ilgilendiren bir konuda, sözleşmenin iki tarafının sözleşme koşullarını özgürce değiştirme hak ve yetkisinin olamayacağı açıktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 5 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 6 1
SÖZLEŞMELERİN DÜZENLENMESİ Ek sözleşme düzenlenemeyeceği kuralı getirilmekle beraber belirli hallerde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilmesine cevaz verilmektedir. Sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı kl olarak anlaşmaya varması koşuluyla l şu hususlara ilişkin olarak sözleşme hükümlerinde değişikliğe gidilebilir. Bunlar; İşin yapılma ve teslim yeri, İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaybıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarıdır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 7 Tip Sözleşmeler Madde 5 Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 8 (Değişik fıkra: 20/11/2008-5812 S.K./31.mad) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir. 4735 Kanun kapsamındaki idareler, üzerine ihale yapılan yüklenici ile karşılıklı olarak imzalayacakları sözleşmeleri Tip Sözleşme hükümlerini esas alarak düzenleyeceklerdir. Uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin düzenlenecek Tip Sözleşmeleri, 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesi gereğince Kamu ihale Kurumu hazırlamıştır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 9 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 10 Söz konusu Tip Sözleşmeler şunlardır: Yapım işlerine Ait Tip Sözleşme (Anahtar Teslimi Götürü Bedel işler ş için), Yapım işlerine Ait Tip Sözleşme (Teklif Birim Fiyatlı işler için), Mal Alımları Tip Sözleşmesi, Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi, Danışmanlık Hizmet Alımlar Tip Sözleşmesi. Öte yandan sadece mal ve hizmet alımlarında, Kamu ihale Kurumunun uygun görüşü alınmak suretiyle istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir. Örneğin Tüpraş alımlarında, idareler Tüpraş'ın matbu sözleşmesini imzalayarak alım yapabilirler. Bununla beraber finansal kiralama, abonelik, kiralama, bakım-onarım, çeşitli danışmanlık hizmetlerinin temini gibi alanlarda, söz konusu hizmeti sunanlar tarafından matbu nitelikteki sözleşmelerin taraflar arasında kullanımının yolu açılmaktadır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 11 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 12 2
Ancak matbu sözleşmelerin kullanılmasının başlıca iki esas koşula bağlı olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla y bu türdeki matbu sözleşmelerin tip sözleşme esaslarına aykırı olmaması, Diğeri, bu sözleşmelerin kullanılmasına Kamu ihale Kurumunca uygun görüş verilmesi, gerekmektedir. Sözleşme Türleri Madde 6 Bu Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 13 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 14 b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme, c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 15 d) ( Ek bend: 07/06/2007-5680 S.K./3.mad;Değişik bent: 20/11/2008-5812 S.K./32.mad) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme, e) (Ek bent: 20/11/2008-5812 S.K./32.mad) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme, düzenlenir. (Ek fıkra: 07/06/2007-5679 S.K./2.mad) Çerçeve sözleşme ve kısa sözleşmede belirtilmesi zorunlu olan hususları belirlemeye Kurum yetkilidir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 16 Bilindiği gibi Kamu ihale Kanunu çerçevesinde ihale edilen işler için 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 6'ncı maddesi gereğince esasen Yapım işlerinde; Toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme Karma sözleşme olmak üzere üçtür. Mal veya hizmet alımı işlerinde ise; Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, Toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşmeş olmak üzere iki tür sözleşmenin düzenleneceği kurala bağlanmıştır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 17 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 18 3
Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşme : 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mevzuat değişiklikleri kapsamında 4735 sayılı Kanunun 6'ncı maddesine, yeni bir sözleşme türü daha eklenmiştir. Bunlar; idare ile istekliler arasında belirli bir zaman aralığında gerçekleşecek alımlara ilişkin şartları belirleyen çerçeve anlaşma ile bu kapsamda yapılacak alımlarda yükleniciler ile idareler arasında imzalanacak münferit sözleşmedir. Bu sözleşme türü yapım işlerine ilişkin Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenir. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, işin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için, isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılır. İsteklinin seçimi ise teklif edilen bedellerden ekonomik açıdan en avantajlı olanının belirlenmesi şeklindedir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 19 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 20 Birim Fiyat Sözleşme : Bu sözleşme türü, Kamu ihale Kanununa göre yapılacak yapım ile mal ve hizmet alımı ihaleleri sonucunda düzenlenir. Yapım işlerinde bu sözleşme, ön proje veya kesin projelere ve bunlara ilişkin Mahal listeleri ile birim fiyat tarifleri dikkate alınarak düzenlenir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 21 Mal ve hizmet alımı işlerinde birim fiyatın tespiti, basit matematiksel işleme dayalıdır. Bu bağlamda işin ayrıntılı özelliklerini kapsayacak şekilde idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim i fiyat sözleşme düzenlenir. Yapım, mal ve hizmet alımı işlerinde idari şartnameye hüküm konulması koşuluyla kısmi teklif alınması ve bu isteklilerle, verdikleri kısmi teklifler doğrultusunda sözleşme imzalanması mümkündür. Kısmi teklif verilebilecek durumlarda ihale sonucunda kamu yararına olacak şekilde birden fazla istekli ile sözleşme imzalanması olasıdır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 22 Götürü Bedel Sözleşme : Bu sözleşme türü sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihaleler sonucunda düzenlenmektedir. Götürü bedel sözleşme, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılır. Anahtar Teslimi Götürü Bedel İşlerde Uygulama Projelerinin Yükleniciye Teslimi : Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde, yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 23 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 24 4
Yapım ihalelerinde Karma Sözleşme Uygulaması : 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (c) bendi uyarınca; ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği işler ile doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilmesi ve bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarında ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilmesi mümkün olup, bu şekilde gerçekleştirilen ihaleler sonucunda da 4735 sayılı Kanunun 6. maddesinin (d) bendi uyarınca karma sözleşme düzenlenebilir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 25 Karma sözleşme yapılmasında aşağıdaki açıklamalara uygun hareket edilmesi gerekmektedir: İdari şartnamenin "Teklif ve sözleşme türü" başlıklı maddesi ile sözleşme tasarısı, dipnotlarında yer alan açıklamalara uygun olarak oluşturulmalıdır. İstekliler tekliflerinde karma teklif mektubunu (Standart Form-KİKO15.4/Y) sunacaklar, karma teklif mektubunda, işin anahtar teslim götürü bedel teklif alınan bölümü için teklif ettikleri bedel ile birim fiyat teklif alınan bölümü için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı belirtmek suretiyle, işin tamamı için teklif ettikleri bedeli yazacaklar ve teminatlarını teklif ettikleri toplam tutar üzerinden vereceklerdir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 26 Yapım İhalelerinde Projelerin Uygulanması : Aşırı düşük teklif değerlendirmesi dahil tekliflerin değerlendirilmesi ise toplam teklif tutarı üzerinden yapılacaktır. İhaleyi kazanan istekli ile karma sözleşme imzalanacak, sözleşmenin türü ve bedeline ilişkin maddeye; dipnotta belirtildiği üzere, işin anahtar teslim götürü bedel teklif alınan bölümünün, birim fiyat teklif alınan bölümünün ve işin tamamının sözleşme bedeli ayrı ayrı yazılacaktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 27 Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır. Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına da idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir. Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 28 İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 29 İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz. İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini Y.İ.G.Ş nin 14. madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 30 5
Teklif ve Sözleşme Türünün Tespitinde Uyulması Gereken Hususlar : Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılması mümkün değildir. Bilindiği gibi arsa temini, i mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin l i i tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu, isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmamaktadır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 31 İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği yapım işleri ile doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergah değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde kesin proje üzerinden ihaleye çıkılması mümkündür. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 32 İdarelerin teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasını öngördükleri durumlarda; söz konusu usule göre ihaleye çıkılmasına karar verilmesine ilişkin objektif gerekçeleri açık ve net olarak ortaya koymaları ve bu hususu teklif türünün belirlenmesine ilişkin standart formda (Standart Form-KİKOO1.3/Y) belirtmeleri gereklidir. İşin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerektirmesi nedeniyle teklif birim fiyat usulüne göre ihaleye çıkılmasına karar verilen hallerde hangi tür arazi ve zemin etütlerinin işin yapımı aşamasında yapılması gerektiği konusunda detaylı bilgi de standart formun, gerekçe bölümünde yazılmalıdır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 33 Döviz Cinsinden Sözleşme Akdi Mümkün müdür? Yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin altında kalan ve sadece yerli isteklilerin katılabilecekleri ihalede, isteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları Türk Lirası (TL) ile belirtilecektir. Sözleşme konusu için ödemelerinde de bu para birimi kullanılacaktır. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 34 Öte yandan yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda TL yanında başka para birimleri cinsinden de teklif verilebilmesi öngörülmüş ise, idare, işin şartnamesinde tekliflerin hangi para birimi cinsinden verileceği ile ödemeye esas para biriminin ne olduğunu belirtecektir. Ancak bu durumda hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyecektir. Dolayısıyla yabancı para cinsinden sözleşme akdedilebilir; ödemede bulunulabilir. Ancak bedeli yabancı para birimi cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak üzere yabancı para birimi karşılığı TL ödenen işler için Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 35 Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar Madde 7 Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı. b) İdarenin adı ve adresi. c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi. d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 36 6
e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi. f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı. g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği. h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı. i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği. j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar. k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar. l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar. m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları. n) Gecikme halinde alınacak cezalar. o) (Değişik bend: 30/07/2003-4964 S.K./43. md.) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 37 Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 38 p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar. r) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar. s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları. t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar. u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları. v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu. y) Anlaşmazlıkların çözümü. Dr. Mürsel ERDAL Sayfa 39 7