Tahvilllere ilişkin TTK ve SPKn nda bulunan hükümleri çerçevesinde Prof. Dr. Reha POROY, Prof. Dr. Ünal TEKİNALP ve Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU nun beraber hazırladıkları Ortaklılar ve Koopperatif Hukuku isimli kitapta yeralan değerlendirmeler özetlenmek suretiyle aşağıya çıkarılmıştır. I. KAVRAM Anonim Ortaklıklar (AO) iştigal konularını gerçekleştirmek ve amaçlarına ulaşabilmek için esas sermayeleri ve -dağıtılmamış karlarından oluşan- yedek akçeleri yanında ödünç para da kullanırlar. Birinciler AO nun, öz, ikinciler yabancılar varlığıdır. Çoğu kez, yabancı varlığın kaynağı, her çeşidi ile ödünç sözleşmeleridir. Bunlar da karşımıza başlıca üç türde çıkarlar: 1) Adi ödünç (karz) sözleşmeleri ile ticari ödünç sözleşmeleri; 2) Daha çok ödünç sözleşmesinden kaynaklanan ve borçluyu tek bir borç çerçevesinde çeşitli edimlerde bulunma yükümü altına sokan kredi açma sözleşmeleri; 3) Özellikleri olan ve ayrı hükümlere bağlanmış bulunan bir ödünç niteliğindeki tahvil. Tahvilin temeli: Ödünç sözleşmesi. Tahvili de bir ödünç sözleşmesi temellendirir. Tahvilin, adi veya ticari ödünçten farklı hükümlere bağlanması, ödünç sözleşmesinin birçok noktalarda tahvile uymaması ve hukuk dogmatiğinden bazan değişik olumsuz sonuçlar çıkabileceği düşüncesi bu temeli değiştirmez (aksi görüş: Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, s. 338 vd. ve orada anılanlar). Ödünç borçlusu, AO, alacaklıları, tahvil sahipleridir. Bu farklar bir yandan AO ların niteliklerinden diğer bir yandan da tahvilin kıymetli evrak olmasından doğar. Yasanın AO ya özgü bir finans aracı oluşturduğu kesindir. Tanım. Tahvilin özellikleri kısmen yasal tanıma yansımıştır. TK. m. 420 ye göre: Anonim şirketlerin ödünç para bulmak için itibari kıymetleri eşit ve ibareleri aynı olmak üzere çıkardıkları senetlere tahvil denir. Tanımdan yararlanarak ve bazı noktalarda tamamlayarak tahvil kavramını belirleyen ve anlamlandıran şu bilgileri verebiliriz: Tahvil ihraççıları. Tahvili özel hukuk tüzel kişileri arasında AO lar çıkarabilir. Gerçek kişilere bu olanak tanınmamıştır. Buna karşılık, özel kanunlar bazı kamu tüzel kişilerine tahvil çıkarabilme hakkını vermiştir (Devlet ve belediye tahvilleri gibi). www.hakanguclu.com 1
TK ve SerPK dışında tahvile ilişkin hükümler SPK nun Tahvillerin Kurul Kaydına Alınması başlıklı S II 13 Tebliğinde düzenlenmiştir. Tahvilin hukuki niteliği. Bir adet tahvil bütünlük gösteren bir tertibe ait büyük bir ihraç borcunun bir parçasını oluşturur. Her tahvil sahibi, bedelini ödeyip bir tahvil alınca AO ya itibari değer miktarında ödünç vermekte, yani AO nun alacaklısı olmaktadır. Öyle ise tahvil bir açıdan bir borç senedi, başka bir açıdan bakışla da bir para alacağı senedidir. Finansman bonolarının aksine tahvilin faizi bedelin içinde değildir ve bedel iskonto esasına göre oluşmaz İhraç borcunun parçalara bölünmesi, büyük rakamlara ulaşabilen ödünç miktarlarının kolayca bulunmasını sağlar tahvilin menkul değer niteliği ise borca (alacağa) tedavül olanağı verir. Kanundaki 1., 2., vs. gibi emisyonu belirtilen ibareler (TK. m. 421), tahvil sahipleri genel kurulu ve borcun tümü için verilen teminatlar, borcun sözü edilen bütünlüğünü kanıtlar. Diğer yandan, borcun parçalara bölünmüş olması da özellikle kıymetli evraka bağlılık nedeni iletahvil sahiplerine bağımsız hareket edebilme olanağı tanır. II. TAHVİL ÇIKARILMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ Ödünç sözleşmesi. Halka sunulmak üzere tahvil çıkarılmasında bazı yazarlar satım, bazıları da ödünç sözleşmesi niteliği görmektedir (Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, s. 338/39 ve orada anılanlar). TK. m. 420 vd. hükümlerinin farklı kurallara tabi bir ödünç sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır. Yasal tanım bu konuda tartışmaları kaldıracak bir kesinliktedir. III. SENEDE BAĞLAMA SORUNU Oluşum sözleşmesi - Açıklayıcı nitelik. AO ile tahvilin ilk sahibi arasındaki oluşum sözleşmesi açıklayıcı niteliktedir (Kavram için N. 1094b vd.). Çünkü tahvilin içerdiği alacak hakkı, tahvilin içerdiği alacak hakkı, tahvilin düzenlenmesi ile değil, tahvili alan kişinin bedeli ödeyip tahvili alması ile doğar. Tahvil işte bu mevcut alacağı içerir. Bu alacak anapara ve faizden oluşur. www.hakanguclu.com 2
TK da. TK 422 uyarınca, AO ların çıkaracakları tahviller esas sermayenin ödenen ve mevcudiyeti onanmış son bilançoya göre anlaşılan tutarı aşamaz. Hükme göre, zararlar ödenmiş sermayeden indirilecek fakat yedek akçeler ihraç sınırının bulunmasında hesaba katılmayacaktır. SerPK da. SerPK 13 e göre, halka açık AO ların ihraç edecekleri tahvil ve sermaye piyasası aracı niteliğindeki diğer borçlanma senetlerinin toplam tutarı, SPK ya gönderilen, bağımsız denetimden geçmiş son mali tablo da yer alan, çıkarılmış sermaye veya ödenmiş sermaye ile GK ca onaylanan son bilançoda görülen yedek akçelerin ve yeniden değerleme artış fonunun toplamını aşamaz. Böyle olunca, halka açık AO larda tahvil sınırını belirlemek sermaye piyasası aracı niteliğindeki borçlanma senetlerinin çıkarılıp çıkarılmamasıan bağlıdır. Bu tür senetlerden ihraç etmeyen halka açık AO nun tahvil ihraç sınırı hükmünde gösterilen tutardır. Hüküm açısından finansman bonolarının durumu önem kazanacak ve sınıra finansman bonularının da katılması gerekecektir. SerPK 13/A uyarınca varlığa dayalı menkul kıymet olarak çıkarılacak tahviller ile sermaye piyasası aracı niteliğindeki diğer borçlanma senetlerinin tutarları, yukarıdaki sınırların hesabında dikkate alınmaz (SerPK 13/A ve S II N. 13. M. 7.4). IV. TAHVİL ÇIKARILMASI USULÜ IV.1. ÖN ŞART TK, halka sunulsun veya sunulmasın, herhangi bir tipte tahvil çıkarılabilmesi için daha önce çıkarılmış tahvillerle ilgili bir gerekliliğin gerçekleşmiş bulunmasını önşart koşar. TK. 421 in anlamı. Çıkarılan tahvillerin bedelleri tamamen alınmadıkça ikramiyeli veya ikramiyesiz yenileri çıkarılamaz (TK. m. 421). Hüküm iki şekilde anlaşılabilir. Birinci anlama göre; AO nun elinde eski emisyondan satılmamış tahvil varsa yeniden tahvil çıkarılamaz, yoksa bu tahvillerin itfa edilmemiş olması şart değildir. İkinci anlam ise, eski tertip tahvillerin borcu (anapara ve faizler) ödenmeden, yani onlar tamamıyla itfa edilmeden, yeni tahvil çıkarılamaz şeklinde ifade edilebilir. Türk doktrini, TK. www.hakanguclu.com 3
m. 421 e daha çok birinci anlamı verir. Fakat bu anlamın hizmet ettiği amacın belli olmadığını ve bir mantığı bulunmadığını da haklı olarak belirtir. SerPK 13.5 hükmü. SerPK 13.5 e göre, çıkarılan tahvil ve sermaye piyasası aracı niteliğindeki diğer borçlanma senetleri tamamen satılmadıkça veya satılmayanlar iptal edilmedikçe, aynı türden yeni tahvil veya sermaye piyasası aracı niteliğinde diğer borçlanma senetleri çıkarılamaz. SerPK nın satılmaya esas aldığı görülmekte, satılmayan tahvillerin SPK ya bildirilip imha edilmeleri gerekmektedir. Bu iki olgudan biri gerçekleşmişse yeni tahvil çıkarılabilecektir. SerPK nın hükmü karşısında TK. m. 421 işlemezliğe düşmüştür. SerPK 13.5 hükmü, tahviller yanında sermaye piyasası niteliğindeki diğer borçlanma senetlerinin yeniden ihracı için aynı şartı öngörmüş, ancak hüküm her türü diğerinden ayrılmış ve satış veya imha koşulunun her tür için diğerinden bağımsız gerçekleşmesi gerektiğini ifade etmiştir. SerPK düzenlenmesine rağmen hükmün belirsizliği devam etmektedir. SerPK da kullanılan iptal edilme kelimesi kıymetli evrakın iptalini (TK 563, 569, 573 vd.) değil, satılamayan tahvillerin imha edilmelerini veya imha anlamında geçersiz sayılmalarını ifade eder. IV.2. USUL a) Esaslar İhraca yetkili organlar. Tahvil ya GK ya da YK kurulu kararı ile çıkarılır. Tahvil çıkarma yetkisi aslen GK ya aittir. Ancak, SerPK. 13.6 hükmü uyarınca bu yetki esas sözleşme ile YK ya devir edilebilir. Yetki devri imkanı sadece SerPK ya tabi, daha doğrusu, halka açık AO lar için, mevcuttur. Halka arzedilen ve edilmeyen ihraç. Tahviller halka arz edilmek veya edilmemek üzere ihraç edilebilir. TK bu ayrımı öngörmüştür (TK. 424 vd.). SPK tebliğlerinde ve halen yürürlükte olan S. II N. 13 (SM) tebliğinde de bu fark açıkça anlaşılmaktadır. Tebliğden her iki ihracın da SPK kaydına alınacağı anlaşılmaktadır. www.hakanguclu.com 4
b) GK Kararı ile ihraç Genel Kurul Kararı. GK kararı tahvil çıkarmanın vazgeçilmez şartıdır. Esas sözleşme tahvil çıkarılmasına müsait olsa, yani AO nun tahvil çıkarabileceği esas sözleşmede açıkça öngörülmüş olsa bir, GK gene de tahvil çıkarılması kararını almalıdır (TK. 423). Buna karşılık esas sözleşmede tahvil çıkarılmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmaması tahvil ihracında rol oynamaz. Esas sözleşmede hiç hüküm bulunmasa bile gene de önşart ve usule ilişkin şart yerine getirilerek GK kararı ile tahvil çıkarılabilir. Özel şartlar. Eğer esas sözleşmede tahvil çıkarılması, özel bazı şarlara bağlanmış ise, bunlara uygun hareket gerekir. Mesala, TK. m. 422 ye aykırı olmamak şartı ile tahvil miktarı gösterilmiş, tipi tayin edilmiş, ödeme (itfa) süresi öngörülmüş ise, GK nın kararı esas sözleşmeye aykırı olamaz. Esas sözleşmede hüküm yoksa, GK emredici hükümleri gözeterek şartları istediği gibi saptayabilir. GK esas sözleşmede aksine hüküm yok ise, sadece tahvil çıkarılmasına karar verip kendi yetki tekelinde bulunmayan- hususlarda YK yı da yetkilendirebilir. Çünkü TK. m. 423, sadece tahvil çıkarma sürecinin GK nun kararı ile başlamasını istemiş, yoksa kararda bütün ayrıntıların yer almasını şart koşmamıştır. Zaten, izahnamenin YK tarafından hazırlanacağının TK da açık bir şekilde ifade edilmesi (m. 425, f. 1) bu görüşü doğrular. Toplantı ve karar nisabı. GK nın tahvil çıkarması kararı alacağı toplantıda, esas sermayeli AO larda esas sermayenin, kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş AO larda ise, çıkarılmış sermayenin en az yarısına malik pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları şarttır. İlk toplantıda bu nisaba ulaşılamadığı takdirde, en geç bir ay içinde ikinci bir toplantı yapılır. İkinci toplantıda müzakere yapabilmek için esas sermayenin veya çıkarılmış sermayenin üçte birinin varlığı yeterlidir. Kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınır (TK. 423, 388.3, 4). Bu nisaplar ağırlaştırılabilir, hafifletilemez. HAAO larda ise TK. m. 372 uygulanır (SerPK. m. 11.7). GK kararının yerine getirilmemesi. GK nın kararının uzun bir süre, haklı bir sebep bulunmaksızın yürütülmemesi, YK nın sorumluluğuna sebep olabilir (TK. m. 336). Buna karşılık piyasanın müsait bir anını beklemek YK nın hakkıdır. Karardan sonra, tahvil çıkarılmasını ortaklık açısından çekici yapan nedenler ortadan kalkmış ya da değişmiş ise, YK www.hakanguclu.com 5
kendi başına ihraçtan vazgeçemez. GK yı olağanüstü toplantıya çağırıp (TK. m. 364) onun kararını almalıdır. Bu karar için TK. m. 423 ün yollaması ile gidilen TK. m. 388, f. 2 deki nisaba gerek yoktur. Çünkü TK. m. 388, f. 2 de sözü edilen karar tahvil çıkarılması içindir. Diğer yandan SPK nın Seri: II N. 13 tebliği kayda alınma başvurusunun, halka arzedilen tahvillerde, GK nın kararının alındığı tarihten itibaren bir yıl içinde yapılması zorunludur (m. 5.3). GK kararının tescil ve ilanı. GK kararının tescil ve ilanı gereklidir (TK. m. 423). Tescil ve ilanın iki önemli sonucu vardır. Birincisi infaz ın tescil ve ilanından sonra başlamasıdır. Buradaki infaz dan maksat, tahvilin çıkarılmasına ilişkin diğer aşamalara geçmektir. İkinci sonuç ise tescil ve ilan edilmiş şekli ile kararın tahvil sahiplerinin hakları ve borçlarının çerçevesini göstermesidir. SPK kaydına alınma.. GK nın tahvil ihraç kararı almasından ve kararın tescil ve ilanından sonra tahvillerin SPk kaydına alınması için SPK ya başvurulması gereklidir. Kayıt başvurusunun GK nın kararının alınmasından itibaren en çok bir yıl içinde yapılması gereklidir (Seri II N. 13m. 15.3). Başvuru bir yıllık bir dönem içinde yapılacak ihraçların tümünü kapsayacak şekilde veya her ihraç için ayrı ayrı yapılabilir. Halka arzedilen tahvillerde SPK nın Seri II N. 13 (SM) tebliğinin 18-21. maddelerindeki özel hükümler uygulanırç Bu hükümler başvuruye eklenecek belgeler ( m. 18), sirküler (m. 19), aracı kuruluş kullanma zorunluluğu (m. 20) ve izahname ile sirkülerdeki değişikliklerle ilgilidir. Halka arz edilmeksizin satılan tahvillerde ise SPK nın Seri II N. 13 (SM) tebliğindeki özel hükümlere (m. 26-28) uyulması gerekir. Mahkemenin onayı KHK/559 ike kaldırılmıştır. KHK/559 dan önce SPK kaydına alındıktan sonra ihracın AO nun merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi tarafından onanması gerekiyordu (kaldırılan TK. 424, Seri: II N. 3 m. 22 a). Onama yaptırılmadan arz halinde hukuki ve cezai sorumluluk doğuyor ce SPK arzı durdurabiliyordu. KHK/559, TK. m. 424 i kaldırdığı için artık mahkemenin onayına gerek yoktur. 1305. İzahnamenin yayınlanması. Tahvil çıkarma yetkisinin YK ya verildiği durumlarda, kayıt belgesi tarihinden itibaren bir hafta içinde AO nun merkezinin bulunduğu yer ticaret www.hakanguclu.com 6
siciline başvurularak ticaret siciline tescil ve TTSG da ilan ettirilir (TK. 425 son fıkra, S II N. 13 m. 22 b). (Bu tebliğde ve maddede geçen mahkeme onayı hukukumuza uymamaktadır. İzahnamenin içeriği. İzahnamenin içeriği TK. 425 e ve SPK tebliğine uygun olmalıdır. İzahnamenin hukuki niteliği. İzahnamenin icaba davettir. Sirkülerin yayınlanması. İzahnamenin tescilini izleyen yedi gün içinde ve satışın başlangıç tarihinden en çok yedi en az üç gün içinde sirkülerin günlük gazetelerde yayınlanması şarttır (S. II N. 13 m. 22 a). Halka arz edilmeksizin satılan tahvillerde sirkülere gerek yoktur. Sirkülerin ilan edileceği gazeteler. Sirkülerin ilan edileceği gazeteler çok sayıda kişinin haberdar edilmesini sağlayacak şekilde seçilir ve kayıt öncesinde SPK ya bildirilir. Sirküler günlük yayın yapan ve en az iki gazatenin Türkiye basısında ilan edilir. İstisnaen bir gazetede de yayınlanabilir (bkz. S. II N. 13 m. 22 c, f. 3). Satış süresi. Halka arz edilecek tahvillerin satış süresinin kayıt belgesi tarihinden itibaren altı iş gününden az olmamak ve üç ayı geçmemek üzere izahnamede gösterilmesi gerekir (S. II, N. 13 m. 13). Bu süre halka arz edilmeksizin satılacak tahvillerde en az altı iş günü en fazla 1 ay olmak üzere SPK tarafından belirlenir. c) Yk Kararı ile İhraç GK kararı ile ihraçtan farkı. Halka açık AO larda, tahvil çıkarmak yetkisi esas sözleşme ile YK ya devredilmişse, YK yukarıda açıklanan usulü izleyerek tahvil çıkarabilir. GK kararı ile tahvil çıkarılmasından farklı olarak YK nın tahvil çıkarılmasına ilişkin kararının tescil ve ilan edilmesine (TK. 423) gerek yoktur. YK, tahvil ihraç kararını, esas sözleşmede öngörülen yeter sayılara uyarak alır. Yeter sayılara ilişkin olarak esas sözleşmede hüküm yoksa, TK. 330 uygulanır. www.hakanguclu.com 7
Usul. YK kararı ile tahvil ihraç edilirken şu işlemler yapılır: (1) YK mevzuatta ve esas sözleşmede öngörülen sınırlara uyarak tahvil ihracına karar verir, (2) kayda alması için karar tarihinden itibaren bir yıl içinde SPK ya başvurur, (3) SPK kayda alır, (4) izahname yayınlanır, (5) sirküler yayınlanır, (6) tahviller satış için halka arzedilir, (7) satış sonuçları SPK ya bildirilir. Halka arzedilmeyen tahvil ihracında. Aynen GK kararı ile ihraçta olduğu gibi, YK nın halka arzedilmeksizin satılacak tahvil ihracı yoluna gitmesi halinde de izahname ile sirkülerin yayınlanmasına gerek yoktur. Bu halde satış süresi altı işgününden az olmamak ve bir ayı geçmemek üzere SPK tarafından belirlenir ve satış sonuçları hakkında S II N. 13 tebliğinin 29. maddesine göre SPK ya bilgi verilir. d) Tahvillerin Tahhüdü Sorunu TK. 426 Tahvilin satın alınması taahhüdü yukarıdaki maddede anılan izahnameyi ihtiva eden ve iki nüshadan ibaret varaka üzerine yapılıp imzalanmak suretiyle yapılır hükmünü içermektedir. Hüküm tahvillerin, bunları almaya istekli kişiler tarafından, mahkemeye başvurulmadan önce taahhür edileceğini, çıkarma işlemlerinin tamamlanmasından sonra tahvillerin bu kişilere verileceğini ifade etmektedir. SerPK nın Sermaye piyasası araçlarının satış esnasında alıcıya teslimi şarttır diyen 7. maddesinin 4. fıkrası hükmü karşısında, tahvillerin taahhüdünü düzenleyen TK. 426 hükmü halka arz edilmek üzere ihraç edilen tahviller için işlemez duruma girmiştir; hükmün halka arz edilmeksizin satılan tahvillere uygulanması da güçtür. Çünkü TK. 426 da taahht izahname ile bağlantı içindedir. İzahname ise halka arz edilecek tahvillerde düzenlenir. Eskiden de pek istisnai varsayımlarda uygulanabileceği düşünülen tahvillerin taahhüdü ne ilişkin TK. 426, bugün herhangi bir işleve sahip değildir. e) İtfa Süresi Tahvillerin itfa sürelerine ilişkin bir hükme ne TK ne de SerPK yer vermiştir. SPK nın S II N. 13 tebliği itfa süreleri ile ilgili ayrıntılı hükümleri içermektedir (bkz. m. 8-14). www.hakanguclu.com 8