Dosya No : 3-6/2015 Karar Sayısı : 47/2015 Tarihi : 23-07-2015 REKABET KURULU KARARI 10 1. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Doç. Dr. Figen YEġĠLADA Selim ALTINCIK Sezi SIDAL Kubilay SEPETCĠOĞLU (BĢk. Yrd.) (Üye) (Üye) (Üye) 2. RAPORTÖR: Sezi SIDAL Suna EMĠROĞLU 20 3. TARAFLAR 3.1. Bildirimde Bulunan Taraf EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. (adına) Av. EYLEM ġakġr EFE Namık Kemal Cad Mahkemeler KarĢısı, GĠRNE. 3.2. SözleĢme Tarafları EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. Cendere Yolu Pırnal Keçeli Bahçesi 34390 Ayazağa / ĠSTANBUL. Mediterranean Projects & Electronics Limited Mustafa Ruso Cad. Ruso Apt No.1 K.Kaymaklı / LEFKOġA. 30 40 4. DOSYA KONUSU: EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. adına yetkili vekili tarafından dosyalanan, EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. ile Mediterranean Projects & Electronics Limited arasında imzalanmıģ olan 11 Mart 2015 tarihli Depo SözleĢmesi ve eklerine muafiyet talebi. 5. DOSYA EVRELERĠ: EBAX adına yetkili vekili Av. Eylem ġakġr EFE tarafından 9 Nisan 2015 tarihinde Rekabet Kurulu na (Kurul) muafiyet baģvurusu dosyalanmıģtır. Kurul, 16 Nisan 2015 tarih ve 28/2015 sayılı kararı ile muafiyet baģvurusunu incelemek üzere Kurul Üyesi Av. Sezi SIDAL ve Uzman Suna EMĠROĞLU nun görevlendirilmesine ve keza Av. Eylem ġakġr EFE ile Eczacılık Dairesi nden ek bilgi ve belge talep edilmesine karar vermiģtir. 24 Nisan 2015 tarih ve REK.0.00-155-15/173 sayılı yazı ile Av. Eylem ġakġr EFE den, 24 Nisan 2015 tarih ve REK.0.00-155-15/174 sayılı yazı ile ise Eczacılık Dairesi nden bilgi ve belge talep edilmiģtir. Bu yazı doğrultusunda Av. Eylem ġakġr EFE, 11 Mayıs 2015 tarihli 1 / 9
50 yazının ekinde bulunan sözleģmeye konu ürünlerin muadillerini gösteren listeyi ve buna ilaveten 18 Haziran 2015 tarihli listeyi Kurul a sunmuģtur. Kurul tarafından Av. Eylem ġakġr EFE ye hitaben yazılan 25 Haziran 2015 tarih ve REK.0.00-155-15/222 sayılı yazıya cevaben Av. Eylem ġakġr EFE, 2 Temmuz 2015 tarihli yazısı ile kendisinden talep edilen hususlarda ek bilgi ve belgeyi Kurul a sunmuģtur. Eczacılık Dairesi ile 8 Haziran 2015 ve 15 Haziran 2015 tarihlerinde yapılan görüģme ve söz konusu Daire deki inceleme sonucunda talep edilen bilgi ve belgelere ulaģılmıģtır. Kurul, 2 Temmuz 2015 ve 41/2015 sayılı kararı ile baģvuru dosyasının eksiksiz ve gereken Ģekilde hazırlandığına kanaat getirilmiģ olduğundan Muafiyet BaĢvuruları ve Değerlendirmeleri Tebliği nin 7 (1) maddesi gereğince tam baģvurunun alındığına karar vermiģtir. 60 6. RAPORTÖR GÖRÜġÜ: EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. ile Mediterranean Projects & Electronics Limited arasında imzalanmıģ olan 11 Mart 2015 tarihli Depo SözleĢmesi ne 36/2009 sayılı Rekabet Yasası nın 5 nci maddesi ile bu madde tahtında yayınlanan Muafiyet BaĢvuruları ve Değerlendirmeleri Tebliği nin (5) inci maddesi doğrultusunda muafiyet verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaģıldığı ifade edilmiģtir. 7. DOSYA TARAFLARI VE DĠĞER ĠLGĠLĠ TARAFLARLA YAPILAN GÖRÜġME ve ĠNCELEMELERDE ELDE EDĠLEN BĠLGĠ VE BELGELER 70 80 7.1. Konu ile ilgili Mevzuat: - 58/1987 Ġlaç Ve Eczacılık Dairesi (KuruluĢ, Görev Ve ÇalıĢma Esasları) Yasası. - Fasıl 254 Eczacılık ve Zehirler Yasası. 7.2. Taraflar 7.2.1. EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ. (EBAX) EczacıbaĢı Topluluğu ile Baxter Grubu nun ortak kontrolüne sahip, parental solüsyonlar, infüzyon sistemleri, parenteral beslenme ürünleri, anestezi ürünleri, yoğun bakım ürünleri, onkoloji ürünleri olmak üzere hastane ürünleri ile biyolojik ürünlerin üretimi ve ithalatında faaliyet gösteren ve Ġstanbul da tescil edilmiģ ortak giriģim Ģirkettir. EczacıbaĢı Topluluğu; yapı ürünleri, ilaç ve sağlık ürünleri, kozmetik ürünleri, tüketim ürünleri, finans, bilgi teknolojileri, kaynak teknolojileri, madencilik, gayrimenkul geliģtirme ve inģaatı alanlarında, Baxter Grubu ise hemofili, böbrek yetmezliği, bağıģıklık sistemi bozuklukları, kanser gibi rahatsızlıkların tedavilerinde kullanılan cihaz, ekipman solüsyon ve diğer çözümlerin üretimi olmak üzere sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet göstermektedir. 7.2.2. Mediterranean Projects & Electronics Limited (DEPO) Toptan ilaç satıģı ve dağıtımı, tıbbi malzeme alım-satımı ile ihale depoculuğu alanlarında faaliyet gösteren 2013 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nde (KKTC) tescil edilmiģ Ģirkettir. 2 / 9
90 100 7.3. Bildirime Konu SözleĢme SözleĢme ile EBAX, Depo ya tüm KKTC sınırları içerisinde; i. Ġhale alıcıları tarafından açılan tüm ihalelere teklif edilmesi ve bu ihaleler ile ilgili sair hizmetlerin risk ve hasarı Depo üzerinde kalmak üzere, ii. Nihai alıcılara satıģı ve dağıtımı amacı ile münhasırlık vermektedir. SözleĢmenin 1.Tanımlar baģlığı altında Ġhale; Kamuya bağlı sağlık kurum ve kuruluģları tarafından açılan KKTC 32/83 sayılı Hazine Malları Yasasının 7(3) ncü maddesi altında çıkarılan Devlet Ġhale Tüzüğü kapsamına giren çerçeve ihaleleri, toplu alım ihaleleri ve doğrudan teminler de dahil olmak üzere tüm ihaleler olarak, Nihai Alıcı ise; Bölge içerisindeki (i) özel hastaneler, (ii) özel hastane grupları, (iii) vakıf yüksek öğretim kurumları/özel vakıf üniversiteleri, (iv) özel diyaliz merkezleri, (v) diğer özel sağlık kuruluģları ve (vi) eczaneler olarak tanımlanmaktadırlar. SözleĢmenin 2.5. maddesinde; i.ġhale alıcıları tarafından açılan ihaleler haricinde kalmak üzere Depo tarafından EBAX tan yapılacak ürün alımları, ii.nihai alıcılara satıģ ve dağıtım haricinde kalmak üzere Depo tarafından EBAX tan yapılan ürün alımları, iii.herhangi bir sağlık birimi tarafından doğrudan EBAX tan talep edilen acil alımlara, iv.grup Ġhaleleri nde EBAX ın doğrudan veya dolaylı olarak satıģ yapması veya bu Ġhaleler e girmesi sözleģme kapsamı dıģında bırakılmıģtır. 110 120 130 SözleĢmenin 14.1 inci maddesinde de belirtildiği gibi sözleģme, imza tarihinden itibaren 1 yıl yürürlükte kalacak olup, taraflardan her hangi birisinin sürenin bitiminden en az 60 gün önce aksi yönde yazılı bir beyanı bulunmadığı sürece her yıl aynı Ģartlar ile yenilenmek suretiyle, 5 yılı geçmeyecek Ģekilde uzayacaktır. SözleĢmenin 2.1 ve 2.2 nci maddeleri kapsamında EBAX, KKTC sınırları içerisinde açılan tüm ihalelere katılmak, ihalenin kazanılması halinde ihale alıcısı ile sözleģme imzalamak, ihale konusu ürünleri teslim etmek, ihale konusu ürünleri tanzim etmek ve nihayetinde ilgili ihale alıcısına fatura tanzim etmek konularında Depo yu münhasır depo olarak tayin etmek, Depo ise Ġhale alıcıları tarafından bölgede açılacak ihalelerde kendi nam ve hesabına Ürünler ile katılmak, ihalenin gereklerini bildirime tabi sözleģmede belirtilen Ģartlarla ve ilgili ihale Ģartnamesine uygun olarak tam ve eksiksiz yerine getirmeyi taahhüt etmektedir. SözleĢmenin 2.7 nci maddesinde Depo ve/veya Depo nun hissedarları Depo nun bağlı Ģirketleri ve/veya Depo yu doğrudan veya dolaylı olarak kontrol eden Ģahıs veya Ģirketler sözleģmenin geçerli olacağı bir yıllık süre içerisinde EBAX tarafından üretilen, ithal edilen, ruhsatı ya da izni alınmıģ ya da alınması muhtemel olan ürünleri ile fiilen veya potansiyel olarak rekabet eden ürünlerin üretimi, dağıtımı ya da pazarlamasını yapılmayacağı taahhüt edilmektedir. SözleĢmenin 2.8 inci maddesi kapsamında, 3 / 9
140 150 160 170 i.ebax tarafından Depo ya tahsis edilen ürünlerin bölge dıģındaki kuruluģlara aktif olarak dağıtılması, tedarik edilmesi veya satılması, ii.bölgenin dıģında ürünleri dağıtmak, tedarik etmek ya da satmak amacı ile herhangi bir Ģube ya da depo kurulması ve/veya iii.bölgenin dıģında ürünlerin dağıtımı, tedariki ya da satıģı için temsilciler tayin edilmesi ve/veya iv.bölge dıģında diğer bir biçimde aktif satıģ ve/veya satıģı teģvik edecek aktif pazarlama faaliyetlerinde bulunması yasaktır. SözleĢme bu madde tahtında bölge dıģındaki ürünlerin aktif bir biçimde pazarlanması, tanıtımı, dağıtımı, tedariki ve satıģı hakkını münhasır bir biçimde kendi uhdesinde ya da EBAX tarafından atanan diğer münhasır depolar uhdesinde tutmaktadır. SözleĢmenin 4.4 üncü maddesinde Deponun ürünlerin satıģ koģullarını belirlemekte olup, bu madde uyarınca yürürlükteki yasalar ile uyumlu olmak kaydıyla, fiyat dâhil üçüncü kiģilere yeniden satıģı koģullarını belirlemekte serbest olduğunu, ancak EBAX ın ürünlerin yeniden satıģ fiyatını tavsiye edebileceği ya da azami satıģ fiyatını belirleyebileceği öngörülmektedir. SözleĢmenin 12 nci Gizlilik baģlığı altında düzenlenen maddelerinde Depo sözleģme süresince ürünlerin ve diğer tarafın iģine iliģkin herhangi bir ticari sırrı üçüncü taraflara açıklamayacağını, bu gizlilik hükmünün sözleģmenin feshinden sonra 10 yıl süre ile geçerli olacağı düzenlenmektedir. 7.4. Değerlendirme Amaçlı Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Kurul tarafından verilen 24 Nisan 2015 tarih ve REK.0.00-155-15/173 sayılı yazı sonucunda EBAX tan sözleģmeye konu ürünlerinin her biri için en az üç tane muadil ürün bildirilmesi talep edilmiģtir. Bu karar neticesinde EBAX ın yetkili vekili tarafından öncelikle Kurul a 11 Mayıs 2015 tarihli yazı ile daha sonra ise 18 Haziran 2015 tarihinde ek bir liste ile muadil ürünleri bildirmiģtir. Kurul un, 16 Nisan 2015 tarih ve 28/2015 sayılı kararı doğrultusunda Eczacılık Dairesi nden bilgi ve belge talep edilmiģ, bu hususta Eczacılık Dairesi Müdürü Sn. Mertdoğan SOYALAN ile görüģülmüģtür. Yapılan görüģmeler ve Eczacılık Dairesi ndeki inceleme sonucunda Ġlaç ihaleleri bakımından ihalede aynı etken maddeli (jenerik) ürünlere, aynı form ve dozdaki ürünler için teklif verilmesinin mümkün olduğu bilgisine ulaģılmıģtır. Bu bilgiler sonucunda sözleģmeye konu ürünlerin muadilleri olup olmadıkları tespit edilmiģtir. Bu tespit sırasında sözleģmeye konu ürünlerin aynı etken maddeye sahip olup olmadıklarına ve/veya aynı etken maddeye sahip olmalarına rağmen KKTC ye ithal edilebilme izinleri olup olmadığı esas alınmıģtır. KKTC ye ithal izni alınabilmesi için ilaçların Türkiye, Amerika BirleĢik Devletleri, Kanada, Avrupa Birliği, Norveç ve Ġsviçre ülkelerinden birinde üretilmiģ olmaları ve/veya bu ülkelerin birinde ruhsatlandırılarak o ülke pazarında da kullanılmaları Ģartı aranmaktadır. 4 / 9
Eczacılık Dairesi nden parenteral solüsyonlar listesinde bulunan ürünler dıģındaki ürünlerin eczanelerde satılmadığı, sadece kamu ilaç alım ihaleleri ile Devlet Hastanelerine alındığı özel hastanelerin de bu ilaç ve/veya tıbbi ürünlerden yüksek miktarlarda almadığı bilgisine ulaģılmıģtır. K.T. Eczacılar Birliği BaĢkanı Sn. Ebru BAġAY da bu hususta aynı bilgileri vermiģtir. 180 Eczacılık Dairesi tarafından Kurul a 18 Haziran 2015 iletilen listede tıbbi ürünlerin 2014 yılı alımları bilgisine ulaģılmıģtır. Bu belge ve yapılan görüģme sonucunda diyaliz hastaları açısından tedaviye baģlanan ürün ile devamı önem arz etmekte olduğu nedeni ile hastaların tedavisinde kullanılan ürünlerin muadili olmasına rağmen tedavinin baģlanan ürün ile devamı gerektiğinden ve tercihin tamamen doktora ait olmasından dolayı her ihalede her iki üründen de alım gerçekleģmektedir. 190 200 8. ĠNCELEME VE DEĞERLENDĠRME: 8.1. Ġlgili Pazar 8.1.1. Ġlgili Ürün Pazarı EBAX ile Depo arasında akdedilen ve bildirime tabi sözleģmeye konu ürünler temel olarak hastane ürünleri, renal ve biyolojik ürünleri içermektedir. Ġlaç sektörüne iliģkin ürün pazarının belirlenmesinde kullanılan sınıflandırmaların ilacın tedavi edici özelliği, içerdiği etkin madde ve pazarda sunumuna iliģkin formları, miktarları, orijinal olup olmaması ve reçeteli ya da reçetesiz satılabilmesine göre oluģtuğu görülmektedir. Gerek Türk Rekabet Kurumu gerekse Avrupa Birliği Komisyonu kararlarında ilgili pazar belirlemesinde Dünya Sağlık Örgütü nün Anatomik Tedavi Sınıflandırması (Anatomical Therapeutic Classification ATC) dikkate alınmaktadır. Bu sınıflandırma 14 kategoriden oluģan ve her kategorinin de kendi içerisinde 5 kademeye ayrıldığı hiyerarģik bir sınıflandırmadır. Komisyon ve Türk Rekabet Kurumu birçok kararında aynı hastalık veya durumun tedavisine yönelik ilaçların yer aldığı ATC-3 sınıf tanımlamasını baģlangıç aģaması olarak kabul etmektedir. Bununla birlikte bu sınıflandırma her zaman tek baģına yeterli bir temel oluģturmamaktadır. SözleĢmeye konu ürünlerin birçoğunun yapılan görüģmeler neticesinde sadece kamu hastanelerinin ihalelerine yönelik olduğu sonucuna varılmıģtır. Ġlaç ihaleleri bakımından ihalede aynı etken maddeli ürünlere aynı form ve dozdaki ürünler için teklif verilmesi mümkün olmaktadır. Farklı etken maddeli ürünlerin ihalelerde rakip konumda olmamaları nedeni ile ilaç alım ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarının etken madde esası üzerine belirlenmesi uygundur. 210 Bildirime konu sözleģmenin EBAX ın ürün portföyünün bir bütün olarak kapsaması ve bildirimin bir bütün olarak değerlendirilmesi dikkate alındığında belirli bir Pazar tanımlanmasına olanak bulunmamaktadır. Türk Rekabet Kurumu nun ilaç sektöründeki benzer hükümler içeren dikey anlaģmalardaki kararları da bu doğrultudadır. 8.1.2. Ġlgili Coğrafi Pazar Ġlgili Coğrafi Pazar Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti olarak tespit edilmiģtir. 5 / 9
220 230 240 250 8.2. DEĞERLENDĠRMELER 8.2.1. Ġktisadi Değerlendirmeler SözleĢmeye konu hastane ürünleri ve parenteral solüsyonların KKTC ilaç pazarında birçok muadili olup EBAX bu ürünler bakımından ihalelerde hakim konumda bulunmamaktadır. Yapılan araģtırma neticesinde elde edilen bilgilerden sözleģmeye konu renal ürünlerin birçoğunun muadilleri olmadığına ve bu nedenle bu ürünlerde pazar payının %100 olduğu sonucuna ulaģılmıģtır. Ġlaç sektöründe tüketicinin kiģisel tercih hakkı yerine doktorların tercih hakkı bir dereceye kadar etkili olup düzenlenen reçeteler geçerli olmaktadır. Diğer mal ve hizmet piyasalarından farklı olarak, sağlık alanında yer alan ilaç sektörü hassas bir yapıya sahip olup talep fiyat esnekliği katı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, muadil ürünleri bulunmayan ilaç veya ürünlerin patent hakkı olan firmaların baskın bir yol izleyip tüketiciyi korumadan kendi çıkarları doğrultusunda bir yol izleyeceği düģünülmektedir. Tüketicinin korunması adına ilaç sektörü, devlet ve otorite birimleri tarafından kontrol altında tutulup fiyatlar belirlenmektedir. Öte yandan, sağlık sektörünün geliģebilmesini desteklemek amacı ile ilaç üreticisi firmalara patent hakları sağlanmakta ve patent sürelerinin bitimine kadar rakip firmaların aynı ilacı veya jenerik ürünleri piyasaya çıkarmaları engellenmektedir. Patent haklarından doğan sebepler rekabeti kısıtlayıcı olmasına karģın rakip firmalar patent süreleri bitmesine kadar jenerik/tam eģdeğer ürünler üretebilmesi için çalıģmalar yapıp, özellikle AraĢtırma-GeliĢtirme alanına ciddi yatırımlar yapmaktadırlar. Yapılan çalıģmalar ile ürünlerin muadilleri piyasaya sağlanmakta, pazarı geniģletip çeģitlilik sunmakta ve tüketicinin fayda sağlamasına olanak vermektedir. Jenerik ürünleri bulunmayan ürünlerin piyasada bulunması tedarikçi firmanın güçlü konumunu daha da güçlendireceği gibi yeni jenerik/endikasyon muadili ürünlerin üretilebilmesi için rakip firmalara teģvik sağlayıp ilaç ve sağlık alanına yapılacak yatırımları artıracağı ve rekabeti geliģtireceği kaçınılmazdır. 8.2.2. Hukuki Değerlendirmeler 8.2.2.1. Rekabet Yasasının 4 ncü Maddesi Tahtında Değerlendirme Bildirime tabi sözleģmedeki ilgili hükümler tahtında yapılan değerlendirme sonucunda 36/2009 sayılı Rekabet Yasası nın 4 ncü maddesi tahtında yasaklanmıģ olan bir dikey anlaģma olduğu sonucuna varılmaktadır. SözleĢme ile EBAX, Depo ya kendisi tarafından üretilen ürünlerin nihai alıcılara satıģı ve dağıtımı ile bu ürünlerle ihale alıcıları tarafından açılan tüm ihalelere teklif edilmesi ve bu ihaleler ile ilgili sair hizmetlerin verilmesi amacı ile münhasırlık vermektedir. Depo ise bu sözleģme ile EBAX ın ürünlerine rakip olacak ve/veya olabilecek olan ürünleri satmamak, pazarlamamak ve bu ürünler ile ihalelere katılmama hususlarında taahhütte bulunmaktadır. Bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda ve bildirime tabi sözleģmenin içerdiği hükümler değerlendirildiğinde marka içi rekabetin kısıtlanacağı nedeni ile 4 üncü madde belirtilen ve yasaklanan bir sözleģme olduğu bulgusuna varılmaktadır. 6 / 9
260 270 8.2.2.2. Muafiyet Değerlendirmesi 8.2.2.2.1. Ürünlerin üretimi ve/veya dağıtımının iyileģtirilmesine veya teknik ve/veya ekonomik geliģimi teģvik etmeye katkıda bulunması SözleĢme kapsamındaki ürünlerin birçoğunun kamu ihalelerine yönelik ilaçlar olduğu görülmektedir. KKTC deki yasal mevzuat gereği ilaç firmasının ihaleye katılması mümkün olmamakta, bu nedenle KKTC de tescil edilmiģ olan bir depoya ihtiyaç duyulmakta olup yasal zorunluluk nedeni ile ilaç firmalarının ihale sürecini bir depo aracılığı ile takip etmeleri gerekmektedir. Ġhalelere katılmak, ihalenin kazanılması halinde ihale alıcısı ile sözleģme imzalamak, ihale konusu ürünleri teslim etmek, ihale konusu ürünleri tanzim etmek ve nihayetinde ilgili ihale alıcısına fatura tanzim etmek özel uzmanlık gerektiren bir süreç olup uzman ekip ve/veya personel ile takip daha kolay, satıģ ve dağıtım daha optimize bir hal alacaktır. Bunun sonucunda ise ilaçlara daha etkili bir biçimde ulaģılacak, ilaçların zamanında ve istenen koģullarda tedarikinde güvence sağlayacaktır. Kamu ve/veya özel kurum ve/veya kuruluģ ihalelerinin yanı sıra eczaneler açısından da Depo ya münhasırlık tanınmasının önemli sonuçlarından biri olarak daha önce Türk Rekabet Kurumu kararlarında Periton diyalizi tedavisinin kullanılan solüsyonların dağıtımının hem fiziksel gereklilikler hem de ihtiyaç duyulan hizmetin kalitesi açısından belirli bir uzmanlık gerektiği neticesinde sınırlı sayıda depo ile gerçekleģtirilmesi gerektiği ifade edilmiģtir. Bildirime tabi sözleģmenin ürün portföyünde de periton diyalizi ürünleri bulunmaktadır. Bu nedenle diğer sektörlerden farklılık gösteren ilaç sektöründe nihai kullanıcıya kadar ulaģma süreci güvenilir, hızlı ve kaliteli bir organizasyon sistemi ile olmalıdır. 280 SözleĢmede Depo nun her üç ayda bir olmak üzere üç ay içerisinde EBAX tan almayı planladığı ürün miktarlarına iliģkin aylık tahminini EBAX a sunacağı düzenlenmiģtir. Bu tahmin nitelikli bildirimin herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayıp sadece ilaç firmasının talep edilen ürünleri önceden planlamasına yöneliktir. Bunun durum ise EBAX ın ilaç üretimini planlanmasına ve fazla üretim yapmamasına katkı sağlayacaktır. Tüm bu etkiler değerlendirildiğinde bildirime tabi sözleģmenin bu maddede belirtilen Ģartı yerine getirdiği sonucuna varılmaktadır. 290 8.2.2.2.2. Tüketiciler, anlaģma sonucunda ortaya çıkacak faydalardan adil olarak yararlanabilmesi SözleĢmede Depo ya münhasırlık verilmesi sonucunda marka içi rekabet kısıtlanmıģ olmasına rağmen Depo aracılığı ile EBAX ürünlerinin daha fazla ihalelere katılması sağlanacak markalar arası rekabet artacaktır. Muadili olmayan ürünler bakımından ise Depo ya açılacak olan tüm ihalelere katılım zorunluluğu getiriliyor olması sonucunda Depo tarafından cazip görülmeyen küçük ölçekli ihalelere katılım da zorunlu olacak ve bunun sonucunda arz devamlılığı sağlanacaktır. Depo, EBAX ile uzun vadeli iliģki içerisinde olacağı nedeni ile ürünlerin temini sözleģmede belirtilen sürelere uygun, kolay ve daha az maliyetli bir Ģekil alacak bunun sonucu ise tüketiciye daha düģük fiyat ile yansıyacaktır. Tüketiciye sağlanacak olan diğer 7 / 9
300 bir fayda ise Depo stok bulundurma zorunda olmayacak ve böylelikle kullanım zamanı geçmiģ ürün bulundurma riski ortadan kalkacak ve stok bulundurmaması maliyetin düģmesine katkı sağlayacaktır. Tüm bu faktörler değerlendirdiğinde sözleģme ile ortaya çıkabilecek faydalardan tüketiciler olumlu ve adil yararlanabilecektir. 310 8.2.2.2.3. AnlaĢmada yer alan kısıtlamalar, bu maddenin (1) inci ve (2) nci fıkralarındaki amaçlara ulaģabilmesi için kaçınılmaz nitelikte olması SözleĢme ile sözleģme süresince Depo nun EBAX a rakip olan baģka ürünler ile ihalelere teklif vermesi, satması veya pazarlaması yasaklanmaktadır. Bu durum rekabeti kısıtlayıcı olmasına rağmen sektördeki rekabet açısından gerekli olup aynı ecza deposunun farklı ürünler ile ihalelere katılması bu pazardaki rekabetin kısıtlanması sonucunu doğuracak, aynı ihaleye farklı ilaçlar ile aynı deponun katılması sonucunda rekabet ortadan kalkacaktır. SözleĢmenin süresi 1 yıl olup taraflardan herhangi birinin devam etmek istemediğini beyan etmemesi halinde aynı Ģartlar ile özleģme bir yıl daha uzayacak olup bu süre 5 yılı aģmayacaktır. Bu süreler makul olup rekabet açısından herhangi olumsuz bir sonuç doğurmamaktadır. 320 SözleĢme maddelerinde Depo nun sözleģme süresince ürünlerin ve diğer tarafın iģine iliģkin herhangi bir ticari sırrı üçüncü taraflara açıklamayacağı, bu gizlilik hükmünün sözleģmenin feshinden sonra 10 yıl süre ile geçerli olacağı düzenlenmektedir. Türk Rekabet Kurumu kararları ıģığında değerlendirildiğinde bu sürenin makul bir süre olduğu ve gereklilik arz edip rekabeti gereğinden fazla sınırlamadığı sonucuna ulaģılmaktadır. SözleĢme ile EBAX a fiyat tavsiye yetkisi tanınmakta olup özellikle muadili olmayan ürünlerde ve marka için rekabetin ortadan kalkacağı düģünüldüğünde Depo açısından yüksek fiyat belirleme ihtimali doğacağından azami fiyatın belirlenmesine gereklilik duyulabilmektedir. 330 SözleĢmede diğer bir alıcının müģteri bölgesindeki münferit müģterilere mektup, ziyaret ve bu müģterileri doğrudan hedefleyen reklam veya promosyonlar, aktif satıģ yöntemleri olarak nitelendirilmektedir. Aktif satıģların yasaklanması ile dağıtım ağı kurmak isteyen tedarikçi teģebbüslerin kendisine ya da alıcı teģebbüslere münhasırlık olanağı sağlamaktadır. Alıcının aktif amaçları doğrultusunda olmayan talepleri karģılaması, pasif satıģlar olarak değerlendirilmektedir. Doğrudan pazarlama stratejilerinin uygulanmadığı, genel nitelikli reklamlar, promosyonlar ve mal teslimatının müģteri adresine yapılması pasif satıģlar kategorisinde kabul edilecektir. Fakat, bu durum içindeki müģterilerden talep gelmemesi halinde, baģka bir alıcının münhasır bölgesindeki müģterilerine katalog, elektronik posta veya tanıtım içerikli bilgiler, aktif satıģlar kapsamında tanımlanmaktadır. Muafiyet kapsamında yer alan aktif satıģ yasağı EBAX tarafından, deponun sadece aktif 8 / 9
340 350 satıģ yapmasını engelleyebileceğini, ancak pasif satıģlarına herhangi bir engel teģkil edemeyeceğini belirtmektedir. Türk Rekabet Kurumu'nun dikey anlaģmalar çerçevesinde, alınan muafiyet kararlarında, sağlayıcı teģebbüslerin aktif satıģları yasaklayabileceği kabul edilmektedir. 8.2.2.2.4. AnlaĢma, söz konusu ürün pazarlarının önemli kısmında rekabeti yok etme imkânını taraflara vermemeli Ġlaç piyasasında üreticiler arasındaki rekabetin depolar arasındaki rekabetten daha yoğun olduğu söylenebilmektedir. SözleĢmeye konu ürünlerin birçoğunun muadili bulunmakta olup bu ürün gruplarında markalar arası rekabetin artması beklenmektedir. Muadili olmayan ürünler ise kamu ihalelerinde talep edilen ürünler olup münhasırlık olmaması durumunda depoların bu ihaleye katılmama ve bu durum neticesinde ilacın tedarikinin sağlanamaması ihtimali doğmaktadır. Ülkemiz koģullarında eczanelerde bulunmayan bu ürünlerin tedarikinin sağlanamaması ihtimalinde ise hastaların ilaca eriģimini engelleyecek ve/veya zorlaģacaktır. Bu koģullar değerlendirildiğinde markalar arası rekabetin artacağı ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı sonucuna ulaģılmaktadır. 360 9. SONUÇ: Kurul kayıtlarına 09.04.2015 tarihinde giren, EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ ile Mediterranean Projects & Electronics Limited arasında imzalanacak Depo SözleĢmesine Yasa nın 5 nci maddesi tahtında muafiyet tanınması talebini, 3-6/2015 no lu dosya kapsamında elde edilen bilgi, belge ve görüģler ıģığında değerlendiren Kurul, EczacıbaĢı Baxter Hastane Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.ġ ile Mediterranean Projects & Electronics Limited arasında imzalanacak Depo SözleĢmesi ne Yasa nın 5 nci maddesi tahtında yer alan koģulların tümünü karģıladığından ve sözleģme süresinin 5 (beģ) yıl ile sınırlı olmasından dolayı, bahse konu sözleģmenin uygulanma süresi boyunca muafiyet tanınmasına OYBĠRLĠĞĠ ile karar verilmiģtir. 370 Kubilay SEPETCĠOĞLU Selim ALTINCIK Av. Sezi SIDAL Üye Üye Üye Doç. Dr. Figen YEġĠLADA BaĢkan Yardımcısı 9 / 9