İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRÜ MÜDAFAA VE HUKÜKİ SONUÇLARI - Dr. Yaşar Yİ GİT GİRİŞ ': Ülkede yaşayan insanların, mal, can ve ırz güvenliğini sağlamak herşeyden önce devletin görevidir. Çünkü belirtilen bu haklar, insanların temel ve de vazgeçilmez hakları arasında yer almaktadır. Öyle ki kişiler, belirtilen haklar için yaşar ve müdidele ederler. Bu hakların elde edilmesinde insanlar, çok farklı dönemlerden geçmişlerdir. Tarihsel süreç içinde söz konusu hakların korunması için, fert ve devlet bazında büyük mücadeleler verilmiş ve bu uğurda nice hayatlar sönmüş, nice zulümlere göğüs gerilmiştir. Ancak gerçek şu ki, sönen hayatlar, başka hayatların idame ve filizlenmesinde en büyük etken olmuştur. İnsanların böylesine büyük mücadeleler vererek elde ettikleri, söz konusu hakların korunması gerekmektedir. Çünkü toplumun bireyleri, başkalarının haklarına saygı ve özende aynı hassasiyete sahip olmamakla birlikte kişilerin mal, can ve ırz güvenliğine çoğu defa haksız saldırılar yapılmaktadır. Kişilerin mal, can ve ırz güvenliğine karşı yöneltilen bu haksız saldırılarda koruma görevi öncelikle devlete aittir. Devlet, yetkili organ ve kurumları aracılığıyla bu koruma ve kolluk görevini yerine getirmektedir. Nitekim günümüz devletlerindeki uygulama ve hukuki düzenlemeler bu doğrultuda seyretmektedir. Kamu düzeninin sağlanması, toplumda huzur ve istikrarın gerçekleştirhip devam ettirilmesinde, kişilerin sahip oldukları hakların başkalanna hatta kimi zaman kendilerine karşı korunmasının rolü büyüktür. İslam hukukunda, günümüz beşeri hukuk sistemlerinde benimsendiği gibi, toplum ve bireylerin haklarının, devlet eliyle korunması ve cezanın devlet tarafından uygulanması kabul görmüş genel bir ilkedir. İlke olarak ülkede yaşayan insanların mal, can ve ırz güvenliklerini devletin sağlaması öngörülmekle birlikte bazen bu görev, hukuk tarafından söz konusu hakların sahiplerine de tanınmıştır. Çünkü kişilerin, mal, can ve ırzlarına (namus) hiç beklemedikleri anda haksız saldırılar olabilir. Bu durumda, onların yetkili merd'i beklemeleri, telafisi imkansız sonuçlar doğurabilir. Ancak kişilere tanınan bu savunma ve korunma hakkının istisnai bir durum olduğunu belirtelim. Dolayısıyla şahısların haklarına karşı girişilen haksız saldırılarda, hak sahipleri imkanları nisbetinde haklarını korumak durumundadırlar. İşte gerek günümüz beşeri hukukları, gerekse İslam hukuku bu noktada kişilere, kendilerine karşı girişilen haksız saldırıları, hukukun belirlediği ölçüler içinde önleme başka bir ifadeyle uzaklaştırma hakkı tanımıştır. Kişilere tanınan bu hak, hukuk doktrininde, "Meşru müdafaa (haklı savunma)" 1 terimi ile ifade I. Üdeh, Abdülkadir, et-teşrfu' l-cinaiyyü' l-islômf, Beyrut, ty., I, 4 73; Bchnesi, A. Fethi, el-m es' Ciliyyetu' 1-Cinôiyye, Beyrut 1984, s. 193; Taner, Tahir, Ceza Hukılku, - 196-
İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRÜ MÜDAFAA VE HUKÜKİ SONUÇLARI edilmektedir. Meşru müdmaa özü i'tibarıyla, kişilere hukuk tarafından tanınmış subjektif bir korunma ve savunma yöntemidir. İnceleme konumuz olan meşru müda.faa, insanoğlunun sahip olduğu haklara yapılacak haksız saldırılara karşı ona tanınmış bir güvencedir. O, bu güvence ile haklarını koruyacak ve bu koruma anında savunma amaçlı eylemleri, suç kapsamında değerlendirilebilecek fiiller olsa da, kişi sorumlu tutulmayacağını bilerek rahat hareket edecek ve güven içinde yaşayacaktır. Meşru müdmaa, sadece günümüz hukuk sistemlerinde değil, tarihin eski dönemlerinde uygulanan çoğu hukuk sistemlerinde de kabul görmüş bir hak idi. 2 Nitekim Romalı hukukçljlar, meşru savunmanın varlığını, "Vim vi defendere ommes leges ommiague iure permittunt-kuvvetin kuvvetle def edilmesine bütün kanunlar ve bütün hukuklar izin verir." sözleriyle ifade etmişlerdir. 3 Şimdi İslam ceza hukukunda meşru müdafaa ve hukuki sonuçlarını ele alacağız. A-Meşru Müdafaa (Haklı Savunma): 1- Tanımı ve kapsamı: Hukuka aykırı olarak bir kimsenin veya başkasının mal, can veya ırzına karşı düzenlenen saldırıyı, kendisinden ya da başkasından uzaklaştırmak amacıyla kişinin, özelliği i'tibarıyla suç olan bir fiili işlemesine meşru müdmaa denir. 4 Meşru müdmaa terimi, Batı dillerinden Fransızcada, "Legitime defense", Alınaneada "Notwehri, İngilizcede "Necessary defence, in self defence", Latincede de "Vim vi repellere, vim illatam defendere" terimleri karşılığında kullanılmaktadır. 5 Arap dilinde ise meşru müdafaa, "ed-difau'ş-şer'i ve İstanbul 1949, s.403; Dönmezer-Erman, Nazari ve Tathfkf Ceza Huküku, İstanbul 1969, II, 110; Ada!, Erhan, Hukılkun Temel ilkeleri, İstanbul1988, s.202; Tesal, R. Dursun, Ceza Huküku, İstanbul 1979, s.53; Apaydın, "Meşru Müdafaa", Ş.ı.A; Toros! u, Nevzat, Ceza Hukılku, Ankara 1991, s.202. 2.Bkz. Behnesi,a.g.e., s. I 93; Taner p.g.e., s.403; Dönmezer-Erman,a.g.e., II, 110; Erem, Faruk, Türk Ceza Huki'iku, Ankara 1971, II, 21; Okandan, Recai G., Umılmf Hukuk Tarihi, İstanbul 1951, s.70, 488. 3.Dönmezer-Erman,a.g.e., II, 110. 4.Üdeh,a.g.e., I, 473; Dönmezer-Erman,a.g.e., II, 110; Tcsal, a.g.e., s. 53; Zuhayll, el-fzkhu' 1-İslanıf, Dım eş k 1989, V, 751; Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Huküku, İstanbul 1976, s.45: Apaydın, Yunus, "Meşru Müdafaa", Ş.İ.A. 5.Özcan, Hüseyin, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, yy., 1975, s.429; Türk Hukuk Lügati, Ankara 1956, s. 231-232. - 197-
KUR'ANMESAJIİLMIARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN 99, Sayı: 16, 17, 18 Def'u's-Saill terimleri ile ifade edilmektedir. 6 Meşru müdafaa, ceza hukukunda hukuka uygunluk (objektif) sebepleri kapsamında ele alınmaktadır. Hukuka uygunluk sebepleri, kişilerin fiil ve eylemlerinin suç olarak nitelendirilmesine engeldir. Çünkü bir fiilin suç olarak nitelendirilebilmesi için, o fiilin, suçun genel unsurlarını kapsaması gerekir. 7 Bu unsurlardan birisi de, hukuka aykırılıktır. Hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran ve işlenen fiile karşı ceza uygulanmasına engel olan sebepler, hukuk terminolojisinde, "Hukuka uygunluk sebepleri" şeklinde ifade edilmektedir. 8 Başka bir ifadeyle işlenen fiil ya da sergilenen davranış, hukuk tarafından suç kapsamında değerlendirilmez. Bu nedenle eylem sahibine de herhangi bir ceza uygulanmaz. Gerek İslam ceza hukukunda gerekse günümüz ceza hukuklarında, işlenmesi yasak olan fiil ve eylemler, bazen çeşitli sebeplerle serbest hale gelmektedir. Bu serbestiyet, failin, ya kendisine kullanmasına hukukun izin verdiği bir haktan ya da faili, hukukun yerine getirmekle yükümlü tuttuğu bir görevden kaynaklanmaktadır. 9 İslam hukukunda, yasak fiilierin işlenmesi il- gili hükümler genelde herkesi kapsamaktadır ve bu yasakların çiğnenmesinde de dolaylı ya da dolaysız olarak herkese zarar söz konusudur. 10 Ancak Şari' (Kanun koyucu), özel durumlar gereği niteliği i'tibarıyla yasak olan bazı fiilierin işlenmesine izin vermiştir. Çünkü kişilerin veya toplumun maslahatı, bu serbestiyi gerekli hale getirmiştir. Örneğin, insan öldürmek bütün fertlere yasak kılınmış bir fiildir. Kasten adam öldürenin cezası da, kısastır. Ş ari', kısas cezasını infaza, mağdur ya davelllerini yetkili kılmıştır. Velller bu yetkilerini kullanırken, kendilerine tanınan özel bir izin gereği, sonucu i'tibarıyla yasak bir fiili işlemektedirler. Yelllerin ya da mağdurun, yetkili merciin izni doğrultusunda yerine getirdikleri kısas sonucu cezaya çarptırılmamaları, hukukun gereğidir. 6.İbn Kudame, el-muğni, Beyrut, ty., X, 350; Hattab, Mevahibu'l-Celil, Beyrut 1992, VI, 323; Üdeh,a.g.e., I, 473. 7.Kanuni unsur, maddi unsur, ma'nevi unsur ve hukuka aykırılık suçun genel unsurları olarak kabul edilmektedir. Bkz. Üdeh, et-teşrti/l~cinaiyyü' 1-İslamf, I, lll; Ebu Zehra, el-cerfme, Kahire, ty., s.l69; Hasaneyn, İzzet, en-nazariyyetü' i-amme, yy., 1984, s. 33; Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku, s.42; Yiğit, Yaşar, İslam Ceza Hukukunda Cez/iların Yürürlüğü, (Basılmamış Doktora Tezi, UÜSBE) Bursa 1998, s.l7. 8.Bkz. Taner, Ceza Hukuku, s. 327; Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, II, 20; Attar, Davud, ed-difau' ş-şer'f, Beyrut 1981, s. 150; Akşit,a.g.e., s. 43; Yiğit,a.g.e., s. 196. 9.Üdeh,a.g.e., I, 467, 469; Amir, Şerhu'l-Ahkami'l-Amme, Bingazi 1987, s. 189; Attar,a.g.e., s. 152; Akgündüz-Cin, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989, I, 260. lo.cezaların genelliği hakkında bilgi için bkz. Yiğit, Yaşar, İslam Ceza Hukukunda Cezaların Yürürlüğü (Basılmamış Doktora Tezi) UÜSBE., Bursa 1998, s. 198. - 198-
İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA VE HUKUKI SONUÇLARI j 1 ı 1 1 2-Dayandığı deliller : Meşru müdataanın hukuki temeli, Kitab, Sünnet ve İcma dellllerine dayanmaktadır. Bu bağlamda Kur'an-ı Kerim'de ~... _...~ -s~l c:~ 0 \)~~~-s'~\~.. ~ "... Kim size saldınrsa siz de ona, size yaptığı saldırının aynısıyla karşılık verin. Allah'tan korkun ve bilin ki Allah, müttakilerle beraberdir." 11 buyurulmaktadır. Bu ayet, kişilere karşı yapılan haksız saldırılarda, savunmasaldırı dengesi gözetilrnek şartıyla, savunma hakkı tanımaktadır. İslam hukukunda kişilerin mal, can ve ırzları koruma altına alınmış ve saygıdeğer (dokunulmaz) kabul edilmiştir. 12 Nitekim Kur'an-ı Keri'm'de, insan hayatına kıymak, kesin olarak yasaklanmış, 13 her türlü haksız saldırı da, bir çok yerde konu edilmiş ve şiddetle kınanmıştır. 14 Yine Kur'an-ı Ker!m'de, haksız saldırılar ve insanlar arasında bozgunculuk yaparak fesad çıkaranlar bir çok ayette kınanmıştır. ıs Hz. Peygamber de "Müslümanın kanı (canı), malı ve ırzı diğer müslümana han1mdır." 16 buyurarak bu hususu belirtmiş, dolayısıyla da herkesin, başkasının canına, malına ve namusuna tecavüz etmemekle yükümlü olduğuna işaret etmiştir. Kişilerin mal, can ve ırzları her ne kadar devletin koruması altında olsa da, yukarıda da belirttiğimiz gibi, kişi bazen bu haklarını bizzat kendisi korumak zorunda kalabilir. İşte bu noktada, meşru müdmaa gündeme gelir. Konu ile ilgili olarak Peygamber (s.a.v.), "Kim canını koruma uğrunda öldürülürse, şehfddir; kim namusu uğrunda öldürülürse, şehfddir; kim malı uğrunda öldürülürse, şehfddir." 17 11.Bakara, 2/194. 12.Bkz. Armağan, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ankara 1987, s. 83. l3.isra, 17/33. 14.Bkz. Bakara, 2/229, 178; Nisa, 4/14; Maide, 5/2, 32, 87, 107; Kaf, 50/24-26; Ta/ak, 65/1; Kalem, 68/10-14; Mutaffifun, 83/12. 15.Bakara, 2/190, 204, 205; Maide, 5/64; En'am, 6/119; A'raj; 7/55, 56; Yunus, 10/74. 16.Müslim, Birr, 32; Tirmizi, Birr, 18. 17.Buhari, Mezalim, 53; Ebu Davud, Sünnet, 29; Tirmizi, D iyat, 21; İbn Mike, H u- - 199-
KUR'ANMESAJIİLMİARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN 99, Sayı: 16,17,18 buyurmuştur. Yine RasiHullah (s.a.v.); bir kavga esnasında parmaklarını ısıranın ağzından elini kurtarmak için çekerken, ısıran adamın dişlerini kıran Sahabiye kısas uygulamadığı gibi, bu durumun tazminat da gerektirmediğini ifade etmiştir. 18 Meşru müdafaa, kimi zaman üçüncü kişiyi savunmak için de olabilir. Belirttiğimiz bu hususa aşağıda nakledeceğimiz hadisler, delil teşkil etmektedir. Hz. Peygamber, "Sizden biriniz bir kötülük görürse, gücü yetiyorsa onu eliyle değiştirsin... " 19 "Kim kardeşinin namusunu km ursa, Allah da kıyamet gününde onun yüzü1iü cehennem ateşinden korur. " 20 "Müminler, kötülük edenlere karşı birbirleriyle yardımlaşırlar..'' 21 bu yurmaktadır. İslam hukukçuları arasında da, insanın gerek kendisinin, gerekse başkasının malına, canına ve namusuna düzenlenen haksız saldırılara karşı, korunma amaçlı savunma yapmasının caiz olduğu konusunda görüş birliği vardır. 22 3-Şartları: Her hukuki olayda olduğu gibi, şüphesiz meşru müdataada da, birtakım şartların bulunması gerekmektedir. Aşağıda sıralayacağımız şartlar, meşru müdmaa adı altında birtakım su-i isti'mallerin önüne geçmek amacıyla konulmuştur. Bunlar: a-saldırının haksız olması (hukuki bir dayanağının bulunmaması): Hukuken haklı bir sebebe dayanmayan saldırı, haksız sayılır. Buna kardud, 21. 18.Buhiiri, Diyat, 18; Müslim, Kasame, 21; Nesa!, Kasame. 20. 19.Buharl, 'İlm, 28; Müslim, lman, 78; Ebu Davud, Me/ahim, 17, Tıb, 24; Tirmizi, Rii'ya, 5; Nesiii, lman. 17; Diiriml, Rü'ya, 5; Müsned, II, 104. 20.Tirmizi, Birr, 20; Müsned, VI, 449. 21.Ebu Diivud, 'İmare, 36. 22.Serahsi, el-mebsut, Beyrut 1978, XXIV, 38; İbn Kudiime, el-mu,~ni, X, 352; Şirbini, Muğni' 1-Mulıtac, Mısır 1958, IV, 194; Şirazl. el-mühezzeb, yy., ty., II, 224; Remll, Nilıfiyetü' l-muhtac, Mısır 1967, VII, I 75; İbn Abidln, Reddu' l-muhtar, Şeyrut 1994, VI, 108; Timurtaşi, Tenvfru'l-Ebsar (Reddü'l-Mulıtar'la), VI, 108; Udeh,a.g.e., I, 474; Attiir,a.g.e., s. 155. -200-
T İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA VE HUKUKI SONUÇLARI şılık, hukuk! bir dayanağı bulunan fiiller de, haksız saldırı olarak nitelendirilemez. Nitekim görevin yerine getirilmesi veya kişinin kendisine tanınan bir hakkı kullanması gibi hukuki dayanağı bulunan ve hak gereği yapılan eylemler, haksız saldırı kapsamında değerlendirilemez. Cellactın,!dam mahkumunun boynunu vurması, aile reisinin çocuk ve eşi üzerinde, hukuk! ölçüler içinde te'd!b hakkını kullanması, bu tür olaylara örnek verilebilir. 23 Belirttiğimiz olaylar ya bir hakkın kullanımına ya da bir görevin yerine getirilmesi esasına dayanmaktadır. Bu hakların kullanımında ya da görevin yerine getirilmesinde, hukukun belirlediği ölçülere uyulduğu sürece, kişinin fiilieri haksız saldırı olarak nitelendirilemeyeceği gibi, kendisinin de suçlu konumunda değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. İslam hukukunda, meşru müdmaanın şartlarından olan haksız saldırı kavramının içeriği konusundaki görüşleri iki noktada toplamak mümkündür. Çoğunluk hukukçulara göre, kişilere karşı düzenlenen haksız saldırının, karşılığında ceza uygulanan bir fiil başka bir ifadeyle hukukun, suç olarak tanımladığı ve karşılığında ceza koyduğu bir eylem olması, meşru müdmaa için şart değildir. Niteliği ne olursa olsun, fiilin, hukuk! bir dayanağının bulunmaması, haksız saldırı olarak değerlendirilmesi için yeterlidir. Bu görüş sahiplerine göre, haksız saldırıda bulunan şahsın, gayri mümeyyiz çocuklar ve akıl hastalan gibi ceza! sorumluluğu olmayan kişilerden olması, kendisine saldırılan şahsın meşru müdmaada bulunmasına engel değildir. Her hal ü karda, haksız saldırının varlığı, meşru müdmaa için yeterli görülmüştür. 24 Günümüz ceza hukukunda da saldırının hukuka aykırı olması, meşru müdmaa hakkı için yeterli görülmüştür.25 Hanefi mezhebine göre ise, haksız saldırının, karşılığında hukukun ceza tayin ettiği bir fiil, başka ifadeyle suç olması ve bu eylemde bulunan şahsın da hukuken ceza sorumluluğuna sahip olması, meşru müdmaa için gerekli şartlardır. 26 Beliitilen şartlar yoksa kişinin kendisini savunması, meşru müdafaa değil 23.Üdeh,a.g.e., I, 479; Zuhayli,a.g.e., V, 753; Attiir,a.g.e., s. 31; Amir, Şerhu'l Ahkami' i-amme, s. 203; Behnesi,a.g.e., s. 195; Taner,a.g.e., s. 417; Dönmezer Erman, II, 121; Tesal,a.g.e., s. 54. 24.Şiifi 'i, el-ümm, Beyrut 1973, VI, 172; Şiriizi,a.g.e., II, 224; Hacciivi, el-ikna', Kiihire 1351, IV, 289; Hattab, M evahibü' l-celfl, VI, 323; Mevviik, et-tae ve' l-iklfl, VI, 323; Üdeh,a.g.e., I, 479; Zuhayli,a.g.e., V, 754; Amir,a.g.e., s. 205. 25.Dönmezer-Erman,a.g.e., Il, 121; Önder, Ceza Hukuku, İstanbul 1992, s. 242. 26.İbn Abidin, X, 131; Haskefi, ed-durru' l-muhtar, X, 131; Amir,a.g.e., s. 203; Zuhayli, V, 754. - 201 -
KUR'ANMESAJIİLMİARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN 99,Sayı: 16,17,18 zarfiret kapsamında değerledirilir ve buna göre fiile hukuki sonuç bağlanır. 27 Hanefi mezhebinin önde gelen hukukçularından Ebu Yusuf ise, saldırının hukfiken suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil olmasının, meşru müdafaa için yeterli şart olduğunu ileri sürerek, mezheb görüşünden ayrılmıştır. 28 Naklettiğimiz bu görüşlere göre, çoğunluğu temsil eden Şafi'i, Maliki ve Hanbell mezhebleri, haksız saldırı olarak nitelendirilen fiilin failinin insan ya da hayvan olması, saldırıya uğrayan tarafından başvurulan savunmanın meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmesine engel değildir. 29 Başka bir ifadeyle bu görüşte olan fakihlere göre, haksız saldırının kaynaklandığı tarafın ceza ehliyetine sahip olup olmaması, kendisine karşı yapılacak savunmanın meşru müdafaa kapsamında ele alınmasına engel değildir. Yapılacak savunmanın, meşru müdmaa kapsamında değerlendirilebilmesi için, saldırının haksız -olması yeterli gerekçe ve hukuki dayanaktır. Hanefilere göre ise, akıl hastalan ve çocuklar gibi ceza ehliyeti bulunmayan kişi veya hayvanların fiilieri suç sayılamayacağından, saldırı anında yapılacak savunma, meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmez. Bu nitelikteki saldırılara karşı yapılan savunma, zarfiret kapsamında değerlendirilir ve buna göre hukuki sonuç bağlanır. Buna göre yapılan savunmanın meşru müdafaa kapsamında ele alınabilmesi için saldırının haksız olması yeterli gerekçe değildir. Aynı zamanda saldırının kaynaklandığı suje de savunmamn, meşru müdafaa olarak değerlendirilmesinde etkin rol oynamaktadır. 30 ve savunmanın aynı zaman diliminde (fi'l-hal) gerçekleşmesi: b-saldırı Haksız saldırıya uğrayan ancak saldırının gerçekleştiği anda, savunma 27.Zan1ret kapsamında değerlendirilen savunma ile meşru müdafaa konumunda değerlendirilen savunmaların hukuki sonuçları farklıdır. Zaruret, kişinin ceza.i sorumluluğunu kaldırmasına rağmen, hukuki sorumluluğunu kaldırmaz. Buna göre kişi savunması esnasında verdiği zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Meşru müdafaa ise, kişinin hem cezai hem de hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırır. Çünkü işlenen fiil, hukuken suç değildir. (İbn Abidln, X, 191; Haskefi, X, 191; Zeylal, Nasbu' r-raye, VI, 110; Üdeh, I, 485; Zuhayli, V, 754.). 28.İbn Nüceym, el-bahru' r-raik, Beyrut, ty., VIII, 302; Üdeh,a.g.e., I, 480; Amir,a.g.e., s. 205. 29.Şafi '1, el-ümm, VI, 31; İbn Kudame, X, 350; Haccavi, el-ikna', IV, 290; Şirblni, IV, 194; Remli, VIII, 175; Şirazl, II, 225; Karafi, el-furuk, yy., ty., IV, 184; a.mlf, ez-zehfra, Beyrut 1994, XII, 262; İbn Ferhun, Tebsıratü' 1-Hukkfim, Kahire 1986, II, 250; HAaraşi, Şerhu Muhtasari Half!, Beyrut, ty., VIII, 112; Amir, Şeri1U'l Ahkfimi'!-Amme, s. 205; Attar,a.g.e., s. 168. 30.Merglnanl, el-hidaye (Fethu' 1-Kfidir'Ie), Beyrut, ty., IX, 167; Kadızade, Tekmi/e (Netaic), IX, 167; Harezm!, el-kifaye, IX, 167; İbn Kudame, el-mu,~nf, X, 352; Haskefi, Tenvfr, X, 191; İbn Abidln, Reddü' 1-Muhtar, X, 191; Üdeh,a.g.e., I, 480. -202-
İSLAM CEZA HUKÜKUNDA MEŞRÜ MÜDAFAA VE HUKÜKiİ SONUÇLARI halinde bulunabilir. Eğer savunma esnasında saldırı söz konusu değilse, o zaman bu kişinin savunması, karşı saldırı olarak değerlendirilir. 31 Saldırı gerçekleşmeden ya da sona erdikten sonra meşru müdafaa hakkı söz konusu edilerek saldırgana karşı bir eyleme girişmek, meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmez. Çünkü meşru müdafaa, yukarıda belirttiğimiz nedenler gereği kişilere, hukukun tanıdığı bir hak olmakla birlikte özü i 'tibarıyla zarfiret temeline dayanmaktadır. Saldırının sona ermesiyle bu zarfiret ve nedenler de geçerliliğini kaybedebilir. Bu sebeple savunma ve saldırının aynı zaman diliminde meydana gelmiş olması gerekmektedir. Saldırı ve savunma farklı periyodlarda gerçekleşirse, burada, saldırıya uğrayanın devlet eliyle saldırıyı önleme imkanı doğar. Bu imkan da kişilerin kendilerine yönelen saldırılara karşı müdafaa hakkını ortadan kaldırır. Meşru müdafaa hakkının kalkmasıyla yapılan savunmalar, karşı saldırı olarak değerlendirilir ve hukuken ayrı bir suç işlenmiş kabul edilir. 32 c-saldırının başka bir yolla önlenememesi: Meşru müdataanın hukfiken geçerli sayılabilmesi için, saldırının başka herhangi bir yolla önlenememesi gerekli görülmüştür. Saldırının savunma dışında başka bir yolla önlenme imkanı varsa, o yol tercih edilir. Bu yol tercih edilmezse, o zaman saldırıya uğrayan, saldırgan konumunda değerlendirilir. Örneğin, saldırganın elini kolunu tutarak saldırıdan korunma imkanı varsa bu yol tercih edilir. Saldırı bağırmak v~ya çevreden yardım isternek suretiyle önlenebilecekse, saldırıya uğrayan saldırganı dövemez, yaralayamaz veya onu öldüremez. 33 Bu bağlamda güvenlik güçlerine sığınma veya saldırıya uğrayan kimsenin, şiddet kullanmaksızın canını kurtarma imkanı varsa, müdmaa hakkını kullanamaz? 4 Yukarıda da belirtildiği gibi, saldırı esnasında bu saldırıya karşı kişileri korumakla yükümlü olan kurum ya da kişilerin bulunmaması, meşru müdafaanın hukuki dayanağını oluşturur. Kişilere her halükarda savunma hakkının tanınmasının, kişisel öc alınalara neden olacağı açıktır. 3l.İbn Abidln,a.g.e., X, 191; Zuhayll,a.g.e., V, 754; Taner,a.g.e., s. 421; Üdeh, I, 482; Dönmezer-Erman,a.g.e., II, 128; Behnesi',a.g.e.,s. 196; Attar, ed-dıfauş'ş-şer'f, s. 45; Amir,a.g.e., s. 209. 32.Serahsl, a.g.e., XXIV, 50; Şlraz!, el-mühezzeb, II, 226; İbn Abidi'n, a.g.e., X, 191; Behnesl, el-mes'a!iyyetü'l-cinaiyye, s.210; Muhammed, S. Ebfi'l-Huseyn, Hakku'd-Difai'ş-Şer'i, Kahire 1992, s.172; Taner, a.g.e., s.421. 33.Kasan1, Bedaiu's-Sanai', Beyrut 1986, VII, 93; Haskefi, X, 192; İbn Abid!n, X, 192; Ş!razl, II, 225; Ensar!, Esnel-Metalib, yy., ty., IV, 167; Üdeh, I, 482; Zuhayli', V, 751; Behnes!,a.g.e., s. 21; Muhammed,a.g.e., s. 186. 34.Şafi'1, el-ümm, VI, 27; Ensar!, IV, 167; İbn Abidin, VI, 108; Behnesl, a.g.e., s. 210. -203-
KUR'ANMESAJIİLMİARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN 99,Sayı: 16,17,18 Saldırıya uğrayan şahsın kaçmasının saldırıyı önlemek için bir çözüm olarak değedendirilip değerlendirilemeyeceği konusu, İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır. Fakihlerin çoğunluğu, saldırıya uğrayanın kaçma imkanı olması durumunda saldırgandan kaçmasının gerekli (vacip) olduğu görüşündedir. 35 Diğer bir kısım fak'ıh ise, saldırıya uğrayanın kaçmasının gerekmediğini (vacib olmadığını) ifade etmişlerdir. Kaçmak veya başka bir çare yoksa, saldırıya uğrayanın meşru müdataada bulunabileceğini belirtirler. 36 Günümüz ceza hukukunda da, kişinin saldırgandan kaçmak suretiyle saldırıdan kurtulmasının gerekip gerekınediği husfisu tartışılmıştır. 37 d-saldırı ve Savunma Arasında Ma'kfil Bir Dengenin Bulunması: Meşru müdafaada, savunmanın saldırıyı önlemek için gerekli sınırı aşmaması, savunma ile saldırı arasında ma'kı11 bir dengenin bulunması şart kabul edilmiştir. 38 Buna göre savunma, saldırının önlenme sınır ve miktarını aşmamalıdır. Saldırı ile savunma arasında ma'kı11 bir dengenin bulunmaması durumunda, yapılan savunma ikinci bir saldırı olarak değerlendirilir ve saldırgan, bu fazla miktar için meşru müdataada bulunabilir. Saldırıya uğrayan, savunma sınırını aşan fiilierinden dolayı hukuki ve cezai açıdan sorumlu tutulur. 39 Çünkü meşru müdmaa bir zarfiretten kaynaklanır. Zarfiretlerin de ihtiyaç nisbetinde takdir olunacağı, genel bir ilkedir. Nitekim bu ilke, İslam hukukunda kodifikasyon hareketlerinin ilk örneğini temsil eden Mecelle' de, "Zarfiretler kendi miktarlarınca takdir edilir." 40 ifadesiyle formüle edilmiştir. Buna göre, saldırının hukuki ölçüler içinde önlenme imkanları araştırılınalı ve savunma-saldırı arasında denge unsuru gözetilmelidir. Örneğin, sahibinin izni olmadan eve giren şahsı, ev sahibi, eve zarar vermeksizin çıkmasını emretmekle veya dövme tehdidiyle evden uzaklaştırabiliyorsa, onu dövme hakkı yoktur. Buna rağmen çıkmamakta ısrar ederse, onu dövebilir. Bu noktada da sopa ile vurmayla evden çıkarılabilecek şahsı, demir çubukla dövemez. Verdiğimiz 35.İbn Kudame, X, 353; İbn A.bidln, X, 191; Mevvak, Vl, 323; Remli, Nihiiye, VII, 25; Şirblnl, Muğni'l-Muhtac, IV, 197; Buhfiti, Keşşajiı'l-Kına', Beyrut 1982, VI, 154; İbn Ferhfin, Tehsıre, II, 303; Hara(ı, VIII, 112; el-mevsuatü' l-fıkhıyye, XXVIII, 107; Üdeh, I, 382. 36.Şiifi'l a.g.e., VI, 28; İbn Kudame, X, 353; Şirblnl, IV. 197; Karafi, ez-zehfra, X, 274; Heyseml, Tuhfetü' 1-Muhtac, IV, 126; Mevvak, et-tiic: ve' l-iklfl, VI, 323; Üdeh, I, 483. 37.Taner, Ceza Hukıl.ku, s. 421; Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, II, 130. 38.İbn A.bidln, VI, 131; Şlrazl, el-mühezzeb, II, 225; Üdeh, et-teşrfu' l-cinaf, I, 483; Attar, ed-difauş' ş-şer'/, s. 163; Zuhayll, el-fıkhu' l-islamf, V, 754; Behnesl, el-mes' ıl.liyye, s. 206; Amir, Şerh u' l-ahkami'!-amme, s. 212. 39.İbn A.bidln, Reddıl' l-muhtar, X, 191; Attar, Tecavüzü' d-difai' ş-şer' f, s. 127; Üdeh, I, 480; Muhammed, S. Ebu '1-Huseyn. Hakku' d-difai' ş-şer' f, s. 199. 40.Mecelle, 22. mad. -204-
İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA VE HUKUKI SONUÇLARI 1 örnekte de görüldüğü gibi, kişilere karşı girişilen haksız saldırılarda, bir savunma yolu izlenmeli ve saldın-savunma dengesinın sınırı aşılmamalıdır.4ı aşamalı Saldırı, ancak saldırganı öldürme tehdidi veya öldürmekle önlenebiliyorsa, saldırıya uğrayan öldürücü aletlerle ona vurabilir veya herhangi bir organını kesme suretiyle saldırıdan kurtulma yollarını deneyebilir. 42 Hayvanın insana saldırması durumunda da saldırı ve savunma arasında denge unsurunun gözetilmesi, meşru müdataanın hukfiken geçerli kabul edilmesi için gereklidir. Saldırının daha hafif bir yolla önlenme imkanı varken, daha şiddetli bir yol tercih edilemez. Hayvanın saldırması durumunda, öldürmeden başka bir alternatifi bulunmayan şahsın, onu öldürmesi halinde hukuki sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılmıştır. Çoğunluğa göre, hayvanı öldüren şahıs, ne cezaf 3 ne de hukukf4 açıdan sorumlu değildir. 45 Hanefi mezhebine göre ise, kendisine saldıran hayvanı öldüren şahsın, hukuki sorumluluğu vardır. Buna göre verdiği zararı tazmin etmek durumundadır. Çünkü gayri mümeyyiz çocuk, akıl hastası ve hayvanlar gibi cezai sorumluluğu olmayan failierin saldırılarına karşı yapılacak savunmalar, meşru müdafaa değil, zarfiret kapsamında değerlendirilir. ilke olarak her ne kadar zarfiretler, kişinin cezai sorumluluğunu kaldırsa da, onun hukuki sorumluluğuna etki etmez. Buna göre, kişinin zarfiret kapsamında değerlendirilen fiilleri 41.Harezmi, el-kifaye, IX, 167; Haskefi, a.g.e., VI, 108; İbn Abidin, a.g.e.. VI, 108; İbn Kudame, X, 351; İbn Ferhun, Tebsıra, II, 250; Üdeh,, I, 483; Attar, a.g.e., s. 163; Behnesi, a.g.e., s. 206. 42.İbn Kudame, X, 351; Şa'rani, Kitabu'l-Mfzan, Beyrut 1989, II, 153; Haraşl, VIII, 112; Desukl, Haşiye, IV, 317; Şirazi, II, 225; Zuhayli, a.g.e.. V, 753; Attar, ed-difau' ş-şer' f, s. 166. 43.Cezai sorumluluk; bir şahsın, serbest irade sahibi olduğu halde ve dağuracağı sonuçları bilerek (temyiz gücü), yapmış olduğu yasak fiilierin neticesine katlanması şeklinde tanımlanmaktadır. Üdeh, a.g.e., I, 392; Dümeyni, Misfir Gurmullah, el-cinaye, Cidde, ty., s. 80; Amir, Abdulaziz, Şerhu'l-Ahkami'l-Amme li'l-cerfme. s. 285; Behnesi, A. Fethi, el-mevsı?atü' 1-Cinaiyye, IV, 293; Zuhayll, Vehbe, Nazariyyetu' d-daman. Dımeşk 1982, s. 273. 44.Huk(iki sorumluluk; bir şahsın kusurlu ve haksız fiili sonucunda bir şahsa verdiği zararı, tazmin etme yükümlülüğü şeklinde tanımlanmaktadır. Bilgi için bkz. İnan, A. Naim, Borçlar Hukuku, Ankara 1973, II, 361; Karaman, Mukayeseli İslam Huküku, İstanbul 1987. II, 469; Zuhayli, Nazariyyetii' d-daman, s. 234. 45.Merginani, el-hidaye, IX, 167; Kadızade, Teknıile, IX, 167; Şirazi, II, 225; Üdeh, I, 485. -205-
KUR'ANMESAJIİLMİARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN99,Sayı: 16,17,18 sonucunda meydana gelen zararları, tazmin etmesi gerekir. 46 B-Meşru MüdaYaanın Hukuki Sonuçları: İslam hukukçuları, yukarıda belirttiğimiz şartlar doğrultusunda yapılan savunmaların meşru müdafaa kapsamında ele alınacağı ve bu kapsamda değerlendirilen savunmalarda ortaya çıkan sonuçlardan dolayı kişinin ceza! ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığı noktasında aynı görüşü paylaşmaktadırlar. Çünkü saldırıya uğrayan kişinin savunma esnasında sergilediği fiil ve eylemler, hukuk tarafından suç olarak nitelendirilmemektedir. Bu konumdaki bir şahsın, belli şartlar doğrultusunda savunmada bulunmasına izin verilmiştir. Hukukun yapılmasına izin verdiği bir eylem, haliyle suç olarak değerlendirilemeyecek ve bunun sonucu olarak fail de sorumlu tutulama yacaktır. Zira kişinin hukuki veya cezaı sorumluluğu için kendisine bir kusur isnadı mümkün olmalıdır.47 İslam hukukçuları, saldırganın çocuk, akıl hastası veya hayvan gibi ceza ehliyetine sahip bulunmaması durumunda, meşru müdmaanın hukuki sonuçları konusunda değişik görüşler ileri sürmüşlerdir. Çoğunluğu temsll eden Şafi '1, Maliki ve Hanbeli mezhebierine göre, saldırganın çocuk, akıl hastası veya hayvan olması, saldırıya uğrayan kişinin savunmasının meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmesine engel değildir. Bu durumda kişinin canını ancak saldırganı öldürmek soretiyle kurtarması söz konusu ise, onu öldürür. Öldürülenin çocuk, akıl hastası veya hayvan olması, onun fiilinden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Bu konumdaki kişinin, işlemiş olduğu öldürme veya 'diğer fiilierinden dolayı, ceza! ve hukuki sorumluluğu söz konusu değildir. Çünkü saldırıya uğrayan kişi, canına yöneltilen bir saldırıdan kurtulmak amacıyla, kendisine vacib (görev) bir işi yapmıştır. 48 EbO Yusuf dışındaki Hanetilere göre ise, çocuk, akıl hastası ve hayvanın 46.Merglnanl, IX, 167; Kadızade, IX, 167: Babertl, el-inaye, IX, 167; İbn Abidin, VI, 108, X: 191; Merdavl, el-insaf, Beyrut 1957, X, 307; Üdeh, I, 485; Zuhayll, el-fıkhu' l-lslfimf, V, 754; Attar, ed-difau' ş-şer' f, s. 170. 47.Kasani, VII, 92; Zeylai, Tebyfnu' 1-Hakfiik, Beyrut, ty., VI, 110; Haccavl, V, 290: İbn Kudame, X, 351: Şirbini, IV, 194; Şirazi, II, 225; Remll, VII, 175; Derdir, eş-şerhu' l-kebfr, IV, 356; Haraşi, Şerh, VIII, 112; Kadıhiin, el-fetava, III, 441; Üdeh, I, 488; Zuhayll, a.g.e., V, 253; Attar, ed-difau'ş-şer'f, s. 155; Bilmen, Istılahfitı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1985, III, 124. 48.Şafi'i, el-ümm, VI, 172; Şirazl, Il, 225; İbn Kudame, X, 350; Hattab, Mevahib, VI, 323; Merdavi, X, 307; İbn FerhUn, II, 303; Haccavi, IV, 289; Karafi, ez-zehfra, VIII, 367. -206-
ı İSLAM CEZA HUKUKUNDA MEŞRÜ MÜDAFAA VE HUKÜKİ SONUÇLARI 1 saldırılarına karşı yapılan savunma sonucunda verilen zararlarda, saldırıya uğrayartın cezai sorumluluğu söz konusu olmasa da, hukuki başka bir ifadeyle verdiği zararları tazmin sorumluluğu devam etmektedir. Zira çocuk ve akıl hastasının eylemleri, hukfiken suç olarak nitelendirilmemektedir. Vahşi hayvanın fiilieri de bu konumda değerlendirilmektedir. Bu saldırılara karşı savunma, meşru müdmaa değil zarfiret gerekçesine dayandırılmaktadır. Zarfiretler her ne kadar cezai sorumluluğu ortadan kaldırsa da, hukuki sorumluluğu etkilemez. Çünkü kişilerin, malları ve canları dokunulmazdır. Hukfiken özür kabul edilen durumlar ise, bu dokunulmazlığı ortadan kaldırmaz. 49 Ebu Yusuf ise, bu tür saldırılarda, saldırıya uğrayanın sadece hayvanın kıymetini tazmin etmekle yükümlü tutulacağını, çocuk ve akıl hastalarına karşı yapılan savunmalarda ise, sorumluluk bulunmadığını ifade etmiştir. Çünkü çocuk ve akıl hastasının hareketleri, hukuki bakımdan her ne kadar suç kapsamında değerlendirilmese de, özü i 'tibarıyla suçtur. Ancak kişilerin ceza sorumlulukları için akıl ve temyiz gücünün varlığının gerekli görülmesi, çocuk ve akıl hastalarına söz konusu eylemleri sebebiyle ceza uygulanmasına engeldir. 50 Kanaatimizce, hukuk tekniği ve mantalitesi açısından, Hanetilerin görüşü daha isabetlidir. Çünkü çocuk ve akıl hastalarının saldırılarına karşı yapılacak savunmanın, meşru müdmaa kapsamında değerlendirilmesi, kötüye kullanırnlara yol açabilir. Bazı kişiler, bu nitelikteki kişilere karşı işledikleri suçları, meşru müdafaa kapsamına katma gayretine teşebbüs edebilir. Aynı durum hayvanlar için de söz konusudur. Belirttiğimiz nedenlerle, ceza ehliyeti olmayan faillerin saldırılarına karşı yapılan savunmalarda, hukuki sorumluluğun varlığının kabfilü daha isabetli görünmektedir. Meşru müdafaa sadece kişinin canına yönelik saldırılarda söz konusu değildir. Yukarıda meşru müdataanın hukuki temelini teşkil eden delllleri aktarırken, Peygamber (s.a.v.)'in, "...Kim malını korumak uğruna öldürülürse, o da şehfddir." 51 sözü, kişinin mal varlığına karşı girişilecek haksız saldmiarda yapılacak savunmanın da bu kapsamda değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Nitekim İslam hukuk doktrinindeki genel anlayış da bu yöndedir. Ancak İslam hukukçuları mala yönelik saldırıyı önlemenin kişi için bir görev mi, yoksa hak mı 49.İbn Kudame, X, 351; İbn Abidin, X, 191; İbn Nüceym, Bahr, VIII, 302; Molla Hüsrev, Dureru' l-hukkam, II, 93; Kadızade, IX, 167; Udeh, I, 476; Attar, a.g.e., s. 170. 50.Merginani, IX, 167; Kadızade, IX, 167; İbn Nüceym, VIII, 302; Amir, a.g.e., s. 205. 5l.Buhari, M e zalim, 53; Ebu Davfid, Sünnet, 29; Tirmizi, D iyat, 21; İbn Mace, Hudud, 21. -207-
KUR'ANMESAJIİLMİARAŞTIRMALARDERGİSİ,NİSAN,MAYIS, HAZİRAN 99. Sayı: 16,17, 18 olduğu konusunda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Hanefi ve Malikilere göre, kişinin kendi ya da başkasının malına yönelik saldırı karşısında, meşru müdafaada bulunması bir görev (vtkib )dir. Buna göre savunma sırasında saldırgana verilen zararlarda, cezai ve hukuki sorumluluk söz konusu olmayacaktır. 52 Şafi 'i ve Hanbelllerin hakim görüşlerine göre ise, kişinin malına yönelik saldırılarda, meşru müdmaada bulunması bir görev (vacib) değil, haktır. Buna göre, kişinin bu hakkını kullanması sırasında meydana gelecek zararlardan sorumlu olmaması gerekir. 53 Kişinin ırzına yönelik saldırılarda, meşru müdmaanın vacip (görev) olduğu konusunda ise, İslam hukukçuları görüş birliği içindedir. 54 Haksız saldırı sonunda herhangi bir zarar meydana gelmemiş olsa- bile, saldırgan yine de ta 'zirle cezalandırılır. Örneğin bir kimse, kılıcını çekip birisinin üzerine öldürmek amacıyla yürüse fakat onu öldürmese veya bıçak ya da sopa ile bir kimsenin üzerine yürüyüp de vurmasa, bir müslümanı korkuttuğu ve öldürmeye teşebbüs ettiğinden dolayı bu kimse, ta'zirle cezalandırılır. 55 Meşru müdmaanın hukuki sonuçlarını şu şekilde özetlemek mümkündür: Saldırgana karşı yapılan savunma, meşru müdmaa kapsamında değerlendirildiğinde, savunmada bulunan şahsın, saldırgana verdiği zararlardan dolayı, hiç bir sorumluluğu söz konusu değildir. Savunma, zarfiret kapsamında değerlendirildiği takdirde ise, kişinin savunma gereği sergilediği fiil ve eylemleri sonucunda meydana gelen zararlarda sadece hukuki yani verdiği zararları tazmin sorumluluğu söz konusu olmaktadır. 52.Serahsi, XXIV, 50 ; İbn Ferhun, II, ı24; İbn Abidin, a.g.e., VI, 109; Kadıhan, III, 441; Hattab, Mevahib, VI, 323; Desuki, Haşiye. IV, 357; el-fetava' 1-Hindiyye, II, 175; Zuhayli, V, 755. 53.Şirbinl, IV, ı95; Şlrazl, II, 224; İbn Kudame, a.g.e., X, 354; Merdavl, el-insaf X, 304; Şaranl, a.g.e., II, ı 73; el-mevsı1atii' 1-Fıkhıyye, XVIII, ı ı 1. Zuhayll, ei Fıkhu' 1-İslanıf, V. 756; Behnesl, el-mesatiyyetii' 1-Cinaiyye, s. 196. 54.Zeylal, Tebyin, III, 208; İbn Kudame, X, 352; Kadı han, Fetava, III, 44 ı; İbn Abidln, VI, ıo9; Haccavi, el-ikna', IV, 290; Şlrazl, II, 225; Üdeh, I, 474; Şirblnl, IV, ı 95; Remli, VIII, 23; el-mevsüatii' 1-Fıkhıyye, XXVIII, ı09; Behnesi, ei Mes'ıiliyye, s. 201. 55.Serahsi, ei-mehsı1t, XXIV, 37. -208-