İDARİ YAPTIRIM TEORİSİ BAĞLAMINDA KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI NCA KULLANILAN İDARİ YAPTIRIM YETKİLERİ

T.C. KÜLTÜR ve TURİZM BAKANLIĞI DIŞ İLİŞKİLER VE AVRUPA BİRLİĞİ KOORDİNASYON DAİRESİ BAŞKANLIĞI İDARİ YAPTIRIM TEORİSİ BAĞLAMINDA KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI NCA KULLANILAN İDARİ YAPTIRIM YETKİLERİ UZMANLIK TEZİ İlknur ATASOY NİSAN 2012 ANKARA

T.C. KÜLTÜR ve TURİZM BAKANLIĞI DIŞ İLİŞKİLER VE AVRUPA BİRLİĞİ KOORDİNASYON DAİRESİ BAŞKANLIĞI İDARİ YAPTIRIM TEORİSİ BAĞLAMINDA KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI NCA KULLANILAN İDARİ YAPTIRIM YETKİLERİ UZMANLIK TEZİ İlknur ATASOY Tez Danışmanı Projeler Genel Koordinatörü Dr. Fahri ATASOY NİSAN 2012 ANKARA ii

İlknur ATASOY tarafından hazırlanan İDARİ YAPTIRIM TEORİSİ BAĞLAMINDA KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI NCA KULLANILAN İDARİ YAPTIRIM YETKİLERİ adlı bu tezin Uzmanlık Tezi olarak uygun olduğunu onaylarım. Dr. Fahri ATASOY Bu çalışma, jürimiz tarafından oy birliği / oy çokluğu ile Kültür ve Turizm Uzmanı Tezi olarak kabul edilmiştir. Adı ve Soyadı İmzası Başkan : Üye : Üye : Üye : Üye : Tarih :.../. / Bu tez, Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Turizm Uzman Yardımcılarının Uzmanlık Tezlerini Hazırlarken Uyacakları Yazım Kuralları Yönergesiyle belirlenen tez yazım kurallarına uygundur. iii

KÜLTÜR VE TURİZM UZMANLIK TEZİNİN ÇOĞALTILMASI VE YAYIMI İÇİN İZİN BELGESİ Tezi Hazırlayanın Adı Soyadı :İlknur ATASOY Tez Konusu :İdari Yaptırım Teorisi Bağlamında Kültür ve Turizm Bakanlığı nca Kullanılan İdari Yaptırım Yetkileri Tez Danışmanı :Dr. Fahri ATASOY Kültür ve Turizm Uzmanlık Tez çalışmamın, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanarak Milli Kütüphane ve İhtisas Kütüphanesinde her türlü elektronik formatta arşivlenmesini ve kullanıma sunulmasını kabul ediyorum. / /2012 iv

SINAV YETERLİK KOMİSYONUNA BEYAN Bu belge ile bu uzmanlık tezindeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplayıp sunduğumu; ayrıca, bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi beyan ederim. /.../2012 v

ÖNSÖZ İdari yaptırımlar, idarenin araya yargısal bir karar girmeksizin ve birey üzerinde doğrudan doğruya etkili olan idari işlemlerdir. İdare bu tür işlemler tesis etmek suretiyle, ilgili olduğu kamu hizmetinin görülmesi işlevini görür. Kültür ve Turizm Bakanlığı da ülkemizde kültür ve turizm hizmet kollarında faaliyet göstermektedir. Bu faaliyet alanında Bakanlığın uygulamakta olduğu bir takım idari yaptırımlar bulunmaktadır. Bu çalışma Kültür ve Turizm Bakanlığı mevzuatına aykırı olarak gerçekleştirdikleri fiillerden dolayı ilgililerin maruz kalacağı idari yaptırımların hukuki zeminde incelenmesi amacıyla ortaya çıkmıştır. Tezin ilk bölümünde, idari yaptırımlar alanı, idari yaptırımların özellikleri, idari, yaptırımlara egemen olan ilkeler ile idari yaptırım türleri incelenmekte ve idari yaptırımların tabi olduğu hukuki rejim ortaya konulmaktadır. İkinci bölümde ise ilk olarak, Kültür ve Turizm Bakanlığı kısaca tanıtıldıktan sonra, Bakanlığın ana hizmet birimleri bağlamında mevzuatta öngörülen idari yaptırımlar ele alınmaktadır. Ayrıca, ikinci bölümün sonunda, yüksek yargı içtihatlarına yer verilmektedir. Tezin son bölümünü oluşturan sonuç bölümünde ise, Bakanlığın mevzuatında öngörülen idari yaptırımlar ile ilgili değerlendirmelerde bulunulmaktadır. vi

Hiçbir içindekiler tablosu öğesine rastlanmadı. İÇİNDEKİLER vii

GİRİŞ Modern devletle birlikte, toplumsal yapıdaki değişiklikler, toplumun yeni bir bakış açısıyla ve daha kapsayıcı bir tarzda disiplin altına alınmasını gerekli kılmıştır. Çoğalan toplumsal gereksinmelerin yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılanabilmesi idareye geniş bir idari tasarruf alanı ve yaptırım uygulayabilme yetkisinin tanınmasını gerektirmiştir. Ekonomik ve toplumsal alanda devletin rolünün de genişlemesi sonucu, idari yaptırım uygulama yetkisinin devletin çeşitli kurum ve kuruluşlarına tanınması, idari yaptırımların çeşitlenmesine ve etkilerinin artmasına yol açmıştır. İdari yaptırımların uygulama alanlarının genişlemesinin bir diğer nedeni de, bazı suçların idari suça dönüştürülerek ceza hukuku yerine idare hukuku alanında düzenlenmesidir. Bu durum, idari yaptırımlar alanında genel kanun niteliği taşıdığı ifade edilen Kabahatler Kanunu nun uygulanmaya başlanması ile yaygınlaştırılmıştır. Kültür ve Turizm Bakanlığı devletin hem kültür hem turizm hizmet kolunda faaliyet göstermektedir. Her iki hizmet kolunun ülkemiz açısından taşıdığı önem aşikârdır. Bu bağlamda, kültür varlıkları ve turizm ürün ve olanakları konularında çok zengin bir ülke olan ülkemizde, Bakanlığın tarihi, kültürel ve turistik potansiyellerin geliştirilerek sektörel kalkınma içinde kullanılmasını sağlamak, planlı bir gelişme modeli oluşturmak üzere, her ölçekte plan yapmak veya yaptırmak, yatırımları yönlendirmek ve yatırım yapmak hususunda oldukça geniş yetki ve görevleri bulunmaktadır. Böyle bir alanın idare edilmesi esnasında, bir takım idari ihlallerin bulunması kaçınılmazdır. İşte bu idari ihlaller karşılığında uygulanan idari yaptırımların tespiti ve hukuki rejimi tezin konusunu oluşturmaktadır. 1

Tezin ilk bölümünde genel olarak idari yaptırımların hukuki rejimi ele alınmış; bu bağlamda, idari yaptırımların özellikleri, idari yaptırımlara egemen olan ilkeler irdelenerek, idari yaptırım türleri açıklanmaya çalışılmıştır. Tezin ikinci bölümünde Kültür ve Turizm Bakanlığı na geçilmiş, Bakanlığın görevlerine ve teşkilat yapısına, 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun çerçevesinde değinildikten sonra, tek tek Bakanlığın birimleri kısaca tanıtılmış, akabinde her bir birim çerçevesinde mevzuat taraması yapıldıktan sonra, anılan mevzuatta yer verilen idari yaptırımlara yer verilmiştir. Yaptırımların Bakanlığın birimleri ayrımı esas alınarak incelenmesinin nedeni ise, gerek kültür ve turizm alanlarının ve mevzuatının farklılığı, gerekse bakanlık birimlerinin görev alanlarının birbirinden son derece farklı olmasıdır. Dolayısıyla, bunların ayrı ayrı incelenmesinin yararlı olacağı düşünülmüştür. Öte yandan, Bakanlığın danışma ve denetim birimleri ile yardımcı hizmet birimleri idari yaptırımlar açısından irdelenmemiştir. Bunun nedeni ise, bunların icracı birim olmamaları ile esas olarak bakanlık faaliyetlerinde görüş bildiren, yardımcı birimler olmalarıdır. Tezde gerek bakanlık personeline, gerekse Güzel Sanatlar Genel Müdürlüğü kapsamında orkestra, koro ve topluluklarda yer alan sanatçılara ve öteki personele uygulanan disiplin cezalarından söz edilmemiştir. İdare karşısında memur ya da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan konumunda olma gibi özel hukuki durumun sonucu olarak ilgili yasal düzenlemelere aykırı davranışlardan dolayı yaptırım uygulanması, idari yaptırımların genel niteliğine uymamaktadır 1. Burada bir statü ilişkisi yani özel bir hukuki ilişki vardır. Ast üst ilişkisine tabi olan ilgili açısından idare, özel bir üstünlük yetkisini kullanmaktadır. Disiplin cezaları ile korunmak istenen hukuki değer, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlayacak kamusal 1 KARABULUT, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, 2

çalışma düzeninin korunmasıdır. Disiplin cezası, bir kamu veya özel teşkilat düzenini devem ettirmek, onun, verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, onur ve saygınlığını korumak için personel hakkında uygulanacak idari ceza yaptırımlarıdır. Sonuç olarak, disiplin cezaları, özel hukuki ilişkinin varlığını gerektirmekte olup, bu anlamda idari yaptırımdan farklılaşırlar. Nitekim, idari yaptırımlar genele ilişkindir. İdari yaptırımları gerektiren eylemler toplumun tüm bireyleri tarafından işlenebilirken, disiplin cezasını gerektiren eylemler yalnızca belirli bir statüde bulunan kişilerce işlenebilir. Bu bağlamda farklı bir inceleme konusu teşkil eden disiplin cezaları tezde incelenmemektedir. Yine tezin ikinci bölümünde, yüksek mahkeme içtihatlarından örneklere yer verilmiştir. Sonuç bölümünde ise, Bakanlığın tespit edilen idari yaptırım yetkileri, başlangıçta genel olarak yer verilen idari yaptırımların hukuki rejimi kapsamında değerlendirilmiş ve bazı tespit ve önerilerde bulunulmuştur. 3

BİRİNCİ BÖLÜM 1.1 İDARİ YAPTIRIMLARIN HUKUKİ REJİMİ 1.1.1. Yaptırım kavramı Toplum içinde yaşamak belirli bir düzeni ve var olan kurallara uyulmasını gerekli kılar. Bu kuralların amacı, bireylerin ve toplumun birbirleriyle olan ilişkilerini düzenlemek, çıkar çatışmaları arasında bir denge kurmak suretiyle toplumsal düzeni gerçekleştirmektir 2. Toplumsal düzenin gerçekleşmesine hizmet eden kurallar arasında, ilk sırayı hukuk kuralları alır. Hukuk kuralları önceden belirlenmiş kurallara aykırı davrananları etkilemeleri, herkes için bağlayıcı olmaları, uyulmaması halinde yaptırımı öngörmeleri nedeniyle toplumsal düzenin sağlanmasında son derece etkilidir. Hukuk kurallarının özünde emir unsuru bulunmakla birlikte, bu emre uyulmamasını yaptırıma bağlamaktadır. Doğrudan yaptırım içermeyen hukuk kuralları dahi, arka planda yaptırım unsuru barındırır. Nitekim maddi yaptırım içermeyen bir hukuk düzeni düşünülemez 3. Yaptırım, hukuk kuralının verdiği emrin yerine getirilmemesi veya kuralın öngördüğü yasağın ihlali halinde uygulanır 4. Yaptırım, hukuk düzeni tarafından kurala uyulmasını sağlamak amacıyla, kuralı ihlal edene bir cevap olarak dışarıdan uygulanan ve çoğu zaman acı verici niteliğe sahip psikolojik ya da maddi bir tepkidir 5. Hukuk normunun önemli, hatta kurucu unsurlarından biri sayılan zorlayıcılık niteliğinin de açık bir örneği olarak gösterilen yaptırım, geniş anlamda toplumsal hayatın bozulmuş 2 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 5. Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1986,s.1 3 GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 7. Baskı, Ankara, 1999. 4 GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, s.41 5 KALABALIK, Halil, İdare Hukuku Ders Notları, Eser Ofset, Trabzon, 2001, s. 491 4

düzeninin eski hale getirilmesi ya da telafi edilmesi için başvurulması kaçınılmaz olan sosyal bir tepkiyi ifade eder 6. 1.1.2. İdari Yaptırım Kavramı Var olma amacı toplumsal düzeni korumaya çalışmak olan hukuk kurallarına uyulmaması durumunda, uymayan bireyin katlanma yükümlülüğünün olması gerekir. Sosyal düzen sağlanması ise bireylere sahip oldukları yükümlülüklerin hatırlatılması ile mümkündür 7. Sosyal düzenin de ötesinde idari düzen olarak adlandırılan daha özel bir düzen bulunmaktadır 8. Bu düzen idarenin kamu sağlığı, kamu güvenliği ve ulusal serveti korumakla görevli olduğu alandır 9. Bozulan idari düzenin tekrar sağlanması ise ancak idari yaptırımlar ile mümkündür. Sosyal düzenin idare eliyle korunması için ise idareye önemli görevler düşmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu hususu şu şekilde ifade etmiştir : İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama yetkilerine gereksinimi vardır. İdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle, idareye, geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır 10. İdari yaptırımlar idarenin üstlenmiş olduğu görevleri etkili ivedi bir şekilde yerine getirmesi için idareye tanınan bir vasıtadır 11. İdari yaptırımın uygulanması, bir idari ihlalin mevcut olmasına bağlıdır. İdari ihlal ise idari 6 DÖNMEZER, Sulhi SAHİR, Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, İstanbul,1986: s. 583 7 GÖLCÜKLÜ Feyyaz, İdari Ceza Hukuku ve Anlamı, SBFD, C. 18, Haziran, Ankara 1963, No 2,s.117 8 GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, Ankara 2003, s. 216 9 OĞURLU, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Ankara, 2000,s. 33. 10 AYM, E: 2001/225, K: 2002/88, K.T:8.10.2002, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1809&content=, Erişim tarihi:01.02.2012. 11 GÜNDAY, a.g.e, s. 216 5

emir ve yasağı bozan bir fiil 12 ya da idarenin emir ve yasaklarını bozan ve idarece cezalandırılabilen eylem 13 dir. İdari yaptırım uygulama yetkisi Anayasa dan kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin E: 2000/43, K: 2004/60 sayılı kararında, Anayasa nın 38. maddesinde yer alan idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz hükmünün idareye dolaylı da olsa yaptırım uygulama yetkisi verdiği ve kuralın gerekçesinde, fıkranın kişi hürriyetinin ağır tahdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği, yani bunun bir idari müeyyide olarak (mesela disiplin cezası) idare tarafından uygulanamayacağı esasını getirdiği belirtilmektedir. Bu durumda, idareye yasayla hürriyeti bağlayıcı cezalar dışında para cezası, disiplin cezası ya da belli bir haktan geçici olarak yoksun kalma gibi yaptırımlar uygulama yetkisi verilmesine anayasal engel bulunmadığı ifade edilmektedir 14. Yukarıda belirtilen amaçlarla uygulanan idari yaptırımlar, yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle uyguladığı cezalar olarak tanımlanabilir 15. Anayasa Mahkemesi, E: 1996/48, K: 1996/41 sayılı kararında idari yaptırımı idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak idare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalar, şeklinde tanımlamaktadır 16. 12 GÖLCÜKLÜ, a.g.e, s.118 ve 121. 13 YÜCE, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C.1,İzmir 1982, s.26. 14 AYM, E: 2000/43, K: 2004/60, K.T: 3.5.2004, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1975&content=, Erişim tarihi: 01.02.2012 15 ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İstanbul 1985,s.35 16 AYM, E: 1996/48, K: 1996/41, K.T: 23.10.1996, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1288&content=, Erişim tarihi:03.02.2012 6

Uyuşmazlık mahkemesi ise idari yaptırımı Kanunun öngördüğü bir cezanın idarenin bir organı eliyle uygulanabilmesi olarak tanımlamaktadır 17. İdareye kanunlarla sınırları çizilmiş, kamu düzenini doğrudan tehdit etmeyen ve toplum yaşamının günlük düzen ve intizamını bozabilecek bir kısım fiillere karşı yaptırım uygulama yetkisi verilerek kural ihlallerine anında müdahale imkânı sağlanmaktadır. Nitekim yerine getirilmeyen her ödeve, uyulmayan her kurala adli yaptırım öngörülmesi halinde mahkemeler altından kalkamayacakları bir iş yükünü omuzlamak zorunda kalacaklar bu iş yükü altında en basit davaların bile sonuçlanması uzun süreçler gerektirecek, daha ağır yaptırımlar gerektiren ve toplumda infiale sebep olan cürümlerin adil bir şekilde cezalandırılması tehlikeye girebilecektir. Öte yandan bazı yaptırımların, denetimleri gerçekleştiren idareler tarafından derhal uygulanabilmesi halkın sağlığı can ve mal güvenliği, tüketim ve üretim güvenliği, yaşam düzeninin, nizam ve intizamın devamlılığının sağlanması açısından da büyük öneme sahiptir 18. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu nda suçlar, cürümler ve kabahatler olmak üzere ikiye ayrılmış idi. Hukuka aykırı olan ve haksızlık ifade eden bu fiiller arasında ayrım yapılması, nitelik farkına değil ve fakat nicelik farkına dayanmaktadır. Cürümler için ağır hapis, hapis ve ağır para cezaları öngörülmüşken, kabahatler için hafif hapis ve hafif para cezaları öngörülmüştü. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı yasadaki cürüm- kabahat ayrımı ortadan kaldırılmış, Türk Ceza Kanunu nda sadece suçlar (cürümler) bırakılırken, kabahatler suç olmaktan çıkarılmıştır. 5237 sayılı Kanunla paralel şekilde kabul edilen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, 1 Haziran 2005 te 5237 sayılı kanunla eş zamanlı olarak yürürlüğe girmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nda yeni bir sistem benimsenmiştir. 17 UM, E: 1998 / 10, K: 1998 / 12, K.T: 05.05.1998, www.kazanci.com, Erişim tarihi: 03.02.2012. 18 GÜÇLÜ, Yaşar, İdari Para Cezaları ve Diğer İdari Yaptırımlar, Ankara, 2010, s.7. 7

Buna göre kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlığın anlaşılacağı belirtilmekle, gerek Kabahatler Kanunu nda yer alan, gerekse özel kanunlarda karşılığında idari yaptırım öngörülen fiiller kabahat olarak tanımlanmıştır. Siyasi irade, aralarında haksızlık oluşturması ve hukuka aykırılık yönünden farklılık bulunmayan, fakat nicelik farkı bulunan fiilleri, kendi düşünce yapısına göre tasnif ederek, bir kısmını suç bir kısmını kabahat olarak tanımlamıştır. Bu nedenle anılan fiillerin tabi olduğu usul ve esaslar da değişiklik göstermektedir. Bu değişikler ise şu şekilde örneklenebilir. Suçlar kural olarak kasten işlenebilir; istisnai olarak ise eğer kanunda açıkça belirtilmiş ise taksirle işlenen fiil suç oluşturabilir. Kabahatler ise kanunda açıkça kasten işlenebileceği düzenlenen fiiller hariç hem kasten hem taksirle işlenebilir ve taksirle işlense de fiil kanunda öngörülen yaptırımla karşılanır. Suça teşebbüs cezalandırılırken, kabahate teşebbüs cezalandırılmaz. Kabahate teşebbüsün cezalandırılabilmesi için kanunda bu hususun açıkça belirtilmesi gerekir. Suça iştirakte fail ve iştirak eden ayrımı vardır. Kabahatlerde ise iştirak kurumu olmayıp, iştirak eden de fail gibi sorumludur. Suçlar için öngörülen yaptırımlar ancak mahkeme kararı ile uygulanabilirken, kabahatler için öngörülen yaptırımlar idari kararlarla uygulanabilir ki bu suçlarla kabahatleri ayıran en önemli özelliktir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 2. maddesinde kabahat, kanunun karşılığında idari yaptırım öngördüğü fiil olarak tanımlanmış, 16. maddesinde kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımların idari para cezası 8

ve idari tedbirler den ibaret bulunduğu, idari tedbirlerin, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirler olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı kanunla değişik 3. maddeye göre, kanunun idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı belirtilmektedir. Kabahatler Kanunu nun 27. maddesinin 1. fıkrasında da idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine dair idari yaptırım kararlarına karşı kararın tebliği veya tefhiminden itibaren en geç 15 gün içinde sulh ceza mahkemesine başvurabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla diğer kanunlardaki idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine dair idari yaptırımlara karşı kendi yasalarında başkaca bir kanun yolu öngörülmemişse sulh ceza mahkemesi genel görevli mahkemedir; öngörülmüş ise görevli kılınan yargı mercii başvuruları inceler. Kabahatler Kanunu nun en önemli özelliği Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 16.05.2006 tarihli ve E:2006/9-23, K:2006/141 sayılı kararında 19 da belirtildiği üzere kabahatler için genel yasa özelliği taşımasıdır. Kanunun genel hükümlerinde idari yaptırımların niteliği türleri, sonuçları, yerine getirilmesi, idari yaptırımlara karşı başvuru yolları, idari yaptırım gerektiren fiiller için kanunilik ilkesi, zaman bakımından ve yer bakımından uygulama esasları ile sorumluluk esasları ve zamanaşımı düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kabahatler Kanununda düzenlenen genel hükümler, özel yasalardaki kabahatler açısından da geçerlidir. Böylece genel yasa ile özel yasalarda yer alan kabahatler arasında ilişki kurularak, uygulamada yeknesaklık sağlanmaya çalışılmıştır. 19 YCGK, E:2006/9-23, K:2006/141, K.T:16.05.2006, www.kazanci.com, Erişim tarihi: 06.02.2011. 9

Kamu makamlarının, devlet yetkilerini kullanırken donatıldıkları kamu gücü, kendilerine, bireyler ile girdikleri ilişkilerde, onların iradesinden bağımsız bir şekilde ve hatta karşıt iradelerine rağmen, tek yanlı olarak hukuki sonuçlar ve etkiler yaratabilecek işlemler yapabilme yetki ve yeteneğini tanımaktadır 20. İdari yaptırımların, kamu gücüne dayanılarak bireyler üzerinde doğrudan etki eden yaptırımlar olmaları, devletin de zaman zaman hataya düşebileceği, hukuka aykırı ya da vakıaya uygun olmayan işlemler tesis edebileceği düşünüldüğünde, yaptırımların hukuki rejiminin, bağlı oldukları usul ve esasların belirlenmesini son derece önemli kılmaktadır. Bu nedenle tezimizin ilk bölümünde idari yaptırımların özellikleri, daha sonra da hukuki rejimleri ve idari yaptırımlara egemen olan ilkeler irdelenecektir. 1.1.3. İdari Yaptırımların Özellikleri 1.1.3.1. Kamu Düzenini Koruma İdari yaptırımlar sosyal düzenin bir parçası olan idari düzeni korurlar 21. Ceza yaptırımları suç niteliği taşıyan daha ağır ihlallerde söz konusu olur. Oysa idari yaptırımlar sosyal düzen daha özel bir alan teşkil eden idari düzeni korurlar. İdari yaptırımlar, idari düzenin ihlalinden önce hukuk aracılığıyla gözdağı vererek idari düzeni koruyucu, idari düzenin ihlalinden sonra ise bastırıcı, zorlayıcı nitelikleriyle toplumun korunması ve ihlalden sorumlu kişinin ıslahını sağlamak yönünde bir araç olmaktadırlar 22. 1.1.3.2. Yetkili Kamu İdaresi Tarafından Uygulanma Bireylere, idare tarafından idare hukuku alanındaki düzene aykırı davranışları nedeniyle verilen idarî yaptırımları diğer yaptırımlardan ayıran en 20 ERKUT, Celal, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990, s.13. 21 GÜNDAY, Metin, a.g.e, s.215 22 ÖZAY, İl Han, a.g.e., s.55 10

belirgin özellik, idari yaptırımların idarî makamlar tarafından uygulanmasıdır 23. İdari yaptırımlar, yetkili kamu idaresi tarafından uygulanıyor olmaları nedeniyle organik yönden, kamu kurum ve kuruluşlarının yasalarla belirlenen idari görevlerine ilişkin oldukları için de fonksiyonel (işlevsel) yönden idari nitelikte sayılmaktadırlar 24. 1.1.3.3. İdari İşlem Niteliğinde Olma İdari yaptırımlar idare tarafından doğrudan doğruya uygulandığından, birer idari işlem olup idari işlemlerin taşıdığı tüm özellikleri taşırlar ve idare hukuku kurallarına tabidirler 25. İdari işlemlerin beş unsuru olan yetki, sekil, sebep, usul ve amaç unsurları idari yaptırımlar için de geçerlidir 26. Dolayısıyla diğer idari işlemler gibi, idari yaptırımlar da idarece kamu gücüne dayanılarak, ilgilinin rıza ya da muvafakatine gerek olmaksızın tek yanlı olarak alınırlar, tek yanlı olarak alınan bu kararlar idarece yine tek yanlı olarak yürütülürler yani re sen icra edilirler ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Ayrıca idari işlem olmasının bir sonucu olarak idari yaptırımlar idari yaptırıma karar veren makam tarafından her zaman geri alınabilir, değiştirilebilir. Ancak ceza yaptırımları cezayı veren makam tarafından geri alınamaz. Ayrıca idari yaptırımlar idari işlem niteliğinde oldukları için bu yaptırımlara karşı her zaman itirazda bulunmak mümkündür 27. Ceza yaptırımlarına karşı ise kanun yoluna başvurulabilir. Kuvvetler ayrılığının da etkisi altında kalarak diyebiliriz ki, bir yasanın öngördüğü yaptırım, bir idari organ tarafından uygulanırsa, bu yaptırımın 23 Danıştay 13.D., 09.03.2007 tarih, E: 2006/1511, K: 2007/1189 sayılı karar. 24 YENİCE, Kazım/ ESİN, Yüksel, Açıklamalı İçtihatlı Notlu İdari Yargılama Usulü, Ankara,1983, s.387 25 TAN, İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki Güvenceler, Hukuk Kurultayı, 6-10 Ocak 2004, Ankara Barosu Yayını/İnsan Hakları 2, Ankara, 2004,s.98. 26 İdari işlemler ve unsurları için bkz. GÖZÜBÜYÜK Şeref / TAN Turgut, İdare Hukuku, Ankara 2006, s. 405-528 27 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, a.g.e, s.130 11

yasalarda hangi ad ile geçtiği önemli değildir. Belirtilen nitelikteki yaptırım, örneğin para cezası, genel ceza hukuku alanına girmez. Bu ceza, idare hukuku yaptırımı niteliğindedir, diğer bir ifadeyle idari bir suçun yaptırımıdır 28. İdari yaptırımlar idari işlem niteliğinde oldukları için idarenin kanuniliği ilkesine de tabidirler ve idarenin kanuniliği gereği kanuni bir dayanağa sahip olmalıdırlar. Dolayısıyla idari yaptırımlar ya kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayalı olarak verilebilirler. 1.1.3.4. Önleyici ve Cezalandırıcı Olma İdari yaptırımlar, önleyici nitelikleri gereği cezalara göre daha hafif ihlallere yönelik olduklarından, ister koruma tedbiri şeklinde, isterse asıl yaptırım olarak başvurulsunlar, idari ihlal fiili hiçbir zarara yol açmamış olsa bile uygulanabilmektirler 29. Bu noktada idari yaptırımlar idari işlemlerin idari hayatı düzenleme karakteri daha belirgin hale gelir. İdari yaptırımların cezalandırıcı özelliği ile ise, kendi faaliyet alanı ve fonksiyonu ile ilgili emir ve yasaklara uygun hareket edilmesini sağlamaya çalışılmaktadır 30. Örneğin, disiplin cezaları memurların kusurlu davranışları cezalandırıldığı için bu özelliğe sahip yaptırımlardır. 1.1.3.5. Kanuni Dayanağa Sahip Olma İdare, idari yaptırım kararını önceden belirlenmiş genel ve objektif kurallara uygun almak zorundadır. İdari yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından idareye getirilen bu sınırlama, temel hak ve özgürlüklerin korunması ile ilişkilidir. Kanunilik ilkesinin yansıması olan bu özellik, bireyler 28 ZANOBINI, Guido, İdari ceza hukukunda kıstas meselesi, AÜSBFD, (Çev. GÜNAL, H. Yılmaz), C:XVIII, Eylül-Aralık 1963, No:3-4, s.316 29 KALABALIK, Halil, İdare Hukuku Ders Notları, Trabzon, 2001, s.497. 30 ZANOBINI, Guido, a.g.e, s.25 12

için bir güvence oluşturmaktadır 31. İdare, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini etkileyen bir davranışta bulunmaya, onlara parasal ceza vermeye, yalnız bir yasa kuralının buna cevaz verdiği hallerde ve yasanın öngördüğü koşul ve çerçeve içinde yetkilidir 32. 1.1.3.6. Kesin ve Uygulanabilir Nitelikte Olması Danıştay 7. Dairesi nin konu hakkında vermiş olduğu bir kararda, idari işlemin hukuki varlık kazanabilmesinin, yargı organınca uygun görülmesine ve onanmasına bağlı olmadığı, idari rejimde, idari işlemin, tesis edildiği anda kesin ve icrai nitelikte olduğu ve hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı; idari yargı yerinin onamasına bağlı olmaksızın hüküm ve sonuçlarını doğurduğu açıklanmaktadır 33. 1.1.3.7. İdari Usul Kurallarına Uygun Alınması Danıştay 13. Dairesi de bir kararında, idari usul kurallarının idarenin kamu gücünü kullanarak, bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce ilgililerin bir takım hak ve yetkilerle donatılarak, idare önünde menfaatlerini tam olarak korumalarını sağlayan kurallardan oluştuğunu, idari usul kurallarının düzenlenmiş olduğu konularda usul kurallarına uyulmadan alınan yaptırım kararlarının hukuka aykırı olacağını açıklamaktadır 34. Avrupa Konseyi nin 31 (71) sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı, idari işlemlerin ve idari yaptırımların tesisi sürecinde takip edilecek olan idari usulün kapsamını belirlemiştir. Buna göre; tesis edilen işlemden haberdar edilme hakkı, kararın oluşumu aşamasında görüşlerini açıklayabilme hakkı, kararın oluşması aşamasında savunma hakkına uyulması, hukuki yardım alma 31 BEREKET, Zuhal, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara,1996, s.80. 32 KARABULUT, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi,s.8. 33 GİRİTLİ, İsmet/ BİLGEN, Pertev, İdare Hukuku, İstanbul, 1967, Filiz Kitabevi,s.164 34 Danıştay 13.D., 19.05.2004 tarih, E: 2005/161, K: 2005/2120 sayılı karar, www.danistay.gov.tr, Erişim tarihi:08.02.2012 13

hakkı, gerekçenin öğrenilmesi hakkı ile karara karşı başvuru yollarının ve başvuru süresinin gösterilmesini isteme hakkı idari usulün kapsamına ilişkin ilkelerdendir 35. 1.1.3.8. Başvuru Yollarının ve Sürelerinin Gösterilmesi İdari usulde önemli hususlardan birisi de idari usulü sona erdiren idari işlemin, yöneldiği kişi için gerek uygulama, gerek bilgilenme ve gerekse hukuk yollarına başvurabilme hususunda yeterince açık ve yol gösterici olma zorunluluğu taşımasıdır. İdari işleme, bu arada, idari yaptırım kararlarına karşı başvuru yollarının gösterilmesi hak arama özgürlüğünü etkinleştirmesi bakımından önemlidir. Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin korunması başlıklı 40. maddesi gereğince, devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini göstermek zorundadır. Danıştay 4. Dairesinin konu hakkında vermiş olduğu bir kararında 36, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde anayasal bir hak olan hak arama hürriyetlerini kullanabilmelerini sağlamak ve kolaylaştırmak amacıyla, idarenin her türlü işleminde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin Anayasal zorunluluk olduğu vurgulanmaktadır. 1.1.4. İdari Yaptırımlara Egemen Olan İlkeler İdari yaptırımlar caydırıcı bir etkiye sahipken, işlemin sonuçlarını kabul ettirici, zorlayıcı bir nitelik taşır. Amaç, yasal bir düzenlemeye uymamanın cezalandırılmasıdır. Buradaki ceza, ceza hukukundaki gibi gerçek bir ceza 35 OĞURLU, Yücel, İdari Usul Kanunu Neden Acil ve Zorunludur?, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi,2005, C:IX, S:1-2 :73-76 36 Danıştay 4.D, 13.11.2006 tarih, E: 2005/2134, K: 2006/2156 sayılı karar, www.danistay.gov.tr. 14

olmamakla birlikte, idari yaptırımlar alanında ceza hukuku etkilidir. Bu nedenle, idari yaptırımlara bazı ceza hukuku ilkelerinin uygulanması gerekmektedir 37. Ancak, idari yaptırımların araya yargısal karar girmeden idarece doğrudan doğruya uygulanmaları ve esasen idari işlem niteliğinde olmaları nedeniyle tüm ceza hukuku ilkelerinin burada uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla hem idare hukuku ilkelerinin hem bazı ceza hukuku ilkelerinin uygulandığı bu alana idari ceza hukuku denilebilir 38. 4854 sayılı Bazı Kanunlardaki Cezaların İdari Para Cezasına Dönüştürülmesine Dair Kanunun düzenlenmesine, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılarak 5326 sayılı Kanunla idari suça dönüştürülmesine ve bağımsız idari otoriteler olarak adlandırılan düzenleyici ve denetleyici kurulların yaygınlaşmasına koşut olarak idari yaptırımların uygulama alanı genişlemiş, uygulanan yaptırımlar çeşitlenmiş ve geçmişe göre etkisi artmıştır. Ayrıca pek çok özel yasada da idari yaptırım düzenlendiğini buna eklemek gerekir. Öte yandan bazı idari yaptırımlar önemli para cezaları ya da mali etkisi yüksek yaptırımlar olarak ortaya çıkabilmektedir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin önüne gelen bir örnek olayda 39 ; Türk Ceza Kanununun ağır para cezasını düzenleyen 19. maddesindeki "ağır para cezası yirmi bin liradan yüz milyon liraya kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir" hükmü karşısında, basın için bu Kanunda öngörülen miktarın son derecede yüksek olduğu izahtan varestedir. Esasen, "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" ile bir taraftan ihtisas mahkemeleri kurulup, bu yasanın uygulanmasından doğacak tüm ihtilafların "Tüketici Mahkemeleri"nde çözümleneceği hükme bağlanmış iken, milyarlarca lirayı 37 KARABULUT, Mustafa, a.g.e., s.17 38 ZANOBINI, Guido, a.g.e, s.34 39 AYM, E:1997/19, K:1997/66 K.T: 23.10.1997, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1360&content=, Erişim Tarihi: 10.02.2012. 15

bulan para cezalarının idari makamlara bırakılmasının haklı gerekçesi de bulunmamaktadır savunmasıyla cezanın ağırlığı iptal davasına konu edilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi nin verdiği kararda; Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasında, idareye kişi özgürlüklerinin kısıtlanması dışında idarî yaptırımlar uygulama yetkisi dolaylı bir biçimde tanınmaktadır. Bu çerçevede ve ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olmak koşuluyla, toplumsal gereksinimlere göre, bir suç ve yaptırımını kaldırmak, değiştirmek ya da yenisini öngörmek yasa koyucunun takdir alanında kalmaktadır. Para cezalarına ilişkin olarak, yargı ve yürütme arasındaki yetki sınırlarının belirlenmesinde, tek başına ceza miktarının ölçüt olarak kullanılması yeterli görülmemektedir. Türk Ceza Kanunu'ndaki kimi para cezalarının az veya yetersiz olması, bunların yargısal niteliğini etkilemediği gibi, vergi yasalarındaki kimi para cezalarının çok yüksek olması da bu cezaların idarî niteliğini değiştirmez. Öte yandan bu tür cezalara ilişkin idarî kararlar, yargı denetimi kapsamı dışında da kalmamaktadırlar. denilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararında idarenin yüksek miktarlı para cezaları verebileceğini, bu durumun idari suç ile adli suçu ayırmada bir unsur olamayacağını belirtilmiştir. Öte yandan, idari yaptırım uygulanacak kişilerle ilgili herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari yaptırım uygulanacak kişi ile idare arasında özel bir hukuki ilişkinin varlığı gerekli değildir 40. Tüm bu açıklamalar ışığında denilebilir ki, gerek idari yaptırımların kişiler üzerinde önemli sonuçlara yol açan cezalandırıcı nitelikleri, gerekse idarenin bu 40 KARABULUT, Mustafa, a.g.e., s.20 16

denli yaygın, çeşitli ve etkili idari yaptırım uygulama yetkisini elinde tutuyor olması, idari yaptırımların belirli ilkelere tabi olmasını zorunlu kılar. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de idari yaptırımlarda bir ceza içeriğinin bulunduğu görüşündedir ve bu nedenle idari yaptırımlarda usul ve esasa ilişkin ilkeler bulunmalıdır 41. İdari yaptırımlar karşısında kişilere sağlanan güvencelerin taşıdığı önem dolayısıyla, esasa ve usule ilişkin, bazı ilkelerin bir yandan yargı kararları ile öte yandan da, yasal düzenlemeler ile geliştirilmeye çalışıldığı görülmektedir 42. 1.1.4.1. Kanunilik İlkesi Bir eylem, ancak, yasanın açık tanımlamasıyla ya da yasanın çizdiği sınırlar içerisinde idarenin düzenleyici işlemiyle idari ihlal olarak yaptırıma tabi tutulabilir 43. Ayrıca kanunilik ilkesi, hak ve özgürlüklere sınırlamanın kanunla getirilmesini gerektirir. Bu ilke yaptırım uygulamada keyfiliği önlemeyi amaçlamaktadır 44. Yasalık ilkesi ceza hukukunun temel bir ilkesidir 45. 1982 Anayasası nın 38. maddesinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilmektedir. Türk Ceza Kanunu nun 2. maddesinde ise: kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz denilmektedir. Buna göre ceza hukukunda kanunilik ilkesi gerek Anayasamızda gerekse Türk Ceza Kanununda açıkça belirtilmiştir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sonuçları, cezaların 41 TAN, İdari Yaptırımlar ve s.101 ve 108. 42 GÖZÜBÜYÜK, Şeref-TAN,Turgut, İdare Hukuku-Cilt I(Genel Esaslar), Ankara, 5.Bası,Turhan Kitabevi, 2007, s.761 43 ÖZAY, İl Han, a.g.e., s.31 44 GÖLCÜKLÜ, idari ceza hukuku, s. 124 45 CENTEL,Nur; ZAFER, Hamide, ÇAKMUT,Özlem;Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5.Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2008, s. 53-62 17

açık seçik ve belirli olması anlamına gelen belirlilik ilkesi ile kıyas yasağı ve geçmişe uygulama yasağı dır 46. Belirlilik ilkesi, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini etkileyen, suç ve cezaya ilişkin kuralların açık, seçik, anlaşılır şekilde belirlenmiş olmasıdır. Ceza hukukunda geçerli olan bu ilke, idare hukukunda da geçerli olmakla birlikte bu kadar keskin değildir 47. Bunun nedeni olarak ise idarenin eylemi nitelendirme ve uygulanacak cezanın takdiri konusundaki yetkisi gösterilmektedir 48. Ancak yaptırımlar mutlaka kural-işlemlere dayanmalıdır. Nitekim bireylerin yasak olan eylemleri ve bunların yaptırımlarını önceden bilmesi, hukuki güvenlik açısından gereklidir ve hukuk devletinin gereğidir 49. Ayrıca Türk Ceza Kanununda yer alan idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz hükmü karşısında idarenin düzenleyici işlemiyle suç ve ceza yaratılamayacağı hususunda herhangi bir duraksamaya yer yoktur 50. Anayasa Mahkemesinin bir kararında 51 : Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında, yasada tüzük, yönetmelik veya umumi emir gibi idari tasarruflarla yasaklanan eylemlerin suç kabul edilmesi yasa ile düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, bu eylemlerin neler olduğunun da yasada yer alması, cezanın da geçici veya sürekli tanımlamasıyla sürenin takdirini idareye bırakacak biçimde değil açıkça miktar ya da alt ve üst sınırlar belirlenerek gösterilmesi gerekir. Bu gerekliliğin kişinin hak ve özgürlüklerinin de güvencesi olduğunda duraksanamaz. 46 İÇEL, Kayıhan, Suç Politikasının Ana İlkeleri Bağlamında Hukuka Bağlı Devlet İlkesi, Hukuk Kurultayı, 2004, Hukuk Devleti, s.274 47 ÖZAY, İlhan, a.g.e., s.60. 48 SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Yayınları, Ankara, 1990, s.145 49 MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Para Yaptırımı, İstanbul, 1995, s.103 50 ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, İzmir Şerhi, Ankara 2006, s. 182 186 51 AYM. E:2005/78, K: 2005/59, K.T: 13.07.2006, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2310&content=, Erişim tarihi:11.02.2012 18

denilmektedir. Ayrıca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nun 25.01.2007 tarihli bir kararında 52, kanunilik ilkesinin, idari yaptırımlarda uygulanması zorunlu bir ilke olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla gerek Türk Ceza Kanununun anılan maddesinde, gerekse yargı içtihatlarında yaptırımların kanunda düzenlenmesi esası benimsenmiştir. Öte yandan, idari yaptırımlar için genel kanun niteliği taşıyan Kabahatler Kanununun kanunilik ilkesi başlıklı 4. maddesinde, Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir. denilmek suretiyle, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği ya da kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, idarenin kanuna uygun düzenleyici işlemleriyle idari ihlal sayılan fiiller belirlenebilirse de, bu fiiller için öngörülen yaptırımın türü, süresi ve miktarının kanun tarafından belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. İdari yaptırımların cezalandırıcı niteliğine ve idari cezalar olarak adlandırıldığına yukarıda değinilmişti. Ancak ceza hukukundaki kanunilik ilkesi ile idare hukukundaki kanunilik ilkesi birbirinden farklıdır. Kabahatler Kanununun anılan düzenlemesi karşısında, ceza hukukundaki katı kanunilik ilkesinin, idare hukukunda idari yaptırımlar bakımından yumuşatıldığı söylenebilir. Dolayısıyla, ceza hukukunun kanunilik ilkesi, idare idari cezalar bakımından aynen uygulanmamaktadır. İdari suç ve cezalarda ceza hukukunun suç ve cezalara ilişkin ilkelerine uyulması, mutlak bir zorunluluk olmamakla 52 DİDDK,25.01.2007, YD, İtiraz no:2006/1460, www.kazanci.com, Erişim tarihi:12.02.2012. 19

birlikte, anılan ilkeler, idari suç ve cezaların düzenlenmesinde yol gösterici özelliğe sahiptir. 53. Kanunilik ilkesinin diğer bir sonucu da kıyas yasağıdır. Kıyas yasağı, kanunda yer alan bir hükmün, kanunda düzenlenmemiş benzer bir konu hakkında genişletilerek uygulanamamasını ifade eder. Danıştay Birinci Dairesi nden istişari görüş istenmesi neticesinde, dairenin verdiği kararda 54 : yerel yönetimlerin kurdukları birliklerin hangi eylemlere ne kadar ceza verebileceklerini gösteren bir ceza uygulaması yapmalarını öngören herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Anayasanın 38. maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereği olarak, yasaların açıkça düzenleme yapmadığı bir konuda, başka ceza hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. denilmek suretiyle kıyas yasağının ceza hukukunda uygulandığı gibi katı şekilde uygulanması gereği belirtilmiştir. Bu durumda, kanunda çizilen çerçevenin dışına kıyas yoluyla çıkılamayacağı gibi yeni bir çerçeve de yaratılamayacaktır 55. Bu husus bireylerin hukuki güvenlik içinde bulunmalarının bir gereğidir. Kanunların geçmişe uygulanamaması da kanunilik ilkesinin diğer bir sonucu olup, suç ve ceza hükümlerinin, yürürlüğe girmesinden önceki olaylara uygulanamamasını ifade eder. Anayasa Mahkemesinin bir kararında 56 : 53 FEYZİOGLU, Metin, İşyeri Kapatma Cezası ve Anayasa Karsısındaki Konumu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1993/1, s.14,15,16. 54 Danıştay 1.D, 25.11.1998 tarihli, E:1998/335, K:1998/357 sayılı karar, www.kazanci.com, Erişim tarihi: 14.02.2012. 55 ÖZTÜRK, Bahri, Kabahatler Kanunu nun Genel Esasları, İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Ed: İlhan Ulusan, Funda Başaran Yavaşlar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009,s.131 56 AYM, E:2001/392, K:2003:60, K.T:04.06.2003, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1867&content=, Erişim tarihi:15.02.2012. 20

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu nedenle "Kanunların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir yasa, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz denilmektedir. Danıştay da idari yaptırımlar bakımından geçmişe yürüme yasağını kabul etmektedir. Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu nun E:1999/1000, K:2000/251 sayılı kararında 57,..idari işlemler yürürlüğe girdikleri andan itibaren hukuki etkilerini gösterirler ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi gerek yargısal kararlar gerekse öğretide kabul edilmiş bir idare hukuku kuralıdır. Bakanlar Kuruluna yasayla tanınan düzenleme yetkisinin geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesine uygun kullanılması hukuk devleti olmanın doğal ve zorunlu gereğidir. denilmektedir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun zaman bakımından uygulama başlıklı 5. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, ancak, kabahatler için öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; kabahatin failin ihmali ve ya icrai veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılacağı, neticenin oluştuğu zamanın bu bakımdan dikkate alınmayacağı hükmünü amirdir. İlke olarak, suç ve cezada lehe olan kuralın uygulanması idari yaptırımlar yönünden de geçerlidir. İdari suçun islendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, olayda idari yaptırım uygulanacak kişilerin lehine olan kanun uygulanmalıdır. Ceza 57 DİDDGK, E:1999/1000, K:2000/251, www.kazanci.com, Erişim tarihi: 15.02.2012. 21

Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir. 1.1.4.2. Şahsilik (Kişisellik) İlkesi Şahsilik ilkesi, yalnızca kanunda karşılığında idari yaptırım öngörülmüş olan fiili isleyen kişinin idari yaptırımın muhatabı olmasını ifade eder. Şahsilik ilkesi idari yaptırımlar alanında Danıştay ın pek çok kararına konu olmuştur. Örneğin, idari para cezası seklindeki yaptırımların gerçek muhataba yönlendirilmesi, bu kişinin halinde ise mirasçıların bundan sorumlu tutulmaması yönünde Danıştay kararları mevcuttur. Anayasa'nın 38. maddesine göre, ceza sorumluluğu şahsidir, yani fail dışındaki kişiler bir suç sebebiyle cezalandırılamayacaktır. Dolayısıyla cezaların kişiselliği ilkesinin, idari yaptırımların cezalandırıcı niteliği göz önünde tutularak, idari ceza-adli ceza ya da para cezası-hürriyeti bağlayıcı ceza ayrımı yapılmadan idari yaptırımlar alanında da geçerli olması gerekmektedir. Cezadan sadece suçu işleyen etkilenir, suçlunun ailesinin veya diğer yakınlarının suçun islenmesinden dolayı sorumluluğu yoktur 58. Kural olarak tüzel kişilerin ceza sorumluluğu olamaz. Ancak son yıllarda, ekonomik, ticari ve sosyal nitelikteki bir takım fiillerde, para cezasının uygulanabileceği durumlarda ceza sorumluluğunun bulunduğu yönünde bir eğilim bulunmaktadır59. Avrupa Birliğinde başta olmak üzere çeşitli devletlerde oluşan eğilime paralel olarak tüzel kişilerin idari ceza sorumluluğunun 58 ÖZAY,İl Han, a.g.e, s. 29; OĞURLU,Yücel, idari yaptırımlar, s. 55-56 59 KARABULUT,Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, s.150. 22

bulunması zorunluluğu vardır 60. Mevzuatımızda bunun örneklerini Sermaye Piyasası Kanunu nda, Rekabet Kanunu nda ve Bankacılık Kanununda bulmak mümkündür. Kabahatler Kanunu nun 8. maddesinde de tüzel kişilerin idari yaptırımlar bakımından sorumlu tutulabileceği kabul edilmiştir. Organ veya temsilcinin davranışından dolayı sorumluluk başlıklı anılan maddeye göre: (1) Organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. (2) Temsilci sıfatıyla hareket eden kişinin bu sıfatla bağlantılı olarak işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı temsil edilen gerçek kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. Gerçek kişiye ait bir işte çalışan kişinin bu faaliyeti çerçevesinde işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı, iş sahibi kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir. (3) Kanunun, organ veya temsilcide ya da temsil edilen kişide özel nitelikler aradığı hallerde de yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (4) Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, organ veya temsilcilik ya da hizmet ilişkisinin dayanağını oluşturan işlemin hukuken geçerli olmaması halinde de uygulanır. Maddenin gerekçesinde, idari para cezasının niteliği ve ceza hukuku yaptırımlarından farklılığı nedeniyle, bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenen kabahat nedeniyle bu kişiye idari para cezası verilebileceği belirtilmektedir. 60 İÇEL, Kayıhan; SOKULLU-AKINCI, Füsun; ÖZGENÇ, İzzet; SÖZÜER, Adem; MAHMUTOGLU, Fatih; ÜNVER, Yener, Yaptırım Teorisi, İstanbul, 2002, s.15,16. 23

1.1.4.3. Ölçülülük İlkesi Ölçülülük ilkesi, idarenin işlem ve eylemlerinde başvurduğu yolların, kullandığı araçların elde etmek istediği amaca uygun olmasının gerektiği biçiminde bir tanımlanabilir 61. Ölçülülük ilkesi içerisinde; bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması anlamına gelen elverişlilik, sınırlandırma aracının, amaç için gerekli olması anlamına gelen gereklilik ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması anlamına gelen orantılılık alt ilkeleri yer almaktadır 62. Kabahatler Kanunu nun 17. maddesinde, İdarî para cezası, maktu veya nispi olabilir. İdari para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idari para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. denilmektedir. Uygulanacak idari yaptırımın ihlalle orantılı olması gerekir. İhlalin gerektirdiğinden daha ağır bir yaptırımın uygulanması hukuka aykırıdır. Kanun koyucu idari para cezaları için kanunda alt ve üst sınırları göstererek idareye takdir yetkisi tanıyabilir. Bu durumda, idari para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ve failin kusuru ile orantılı bir miktar belirlenmelidir. Anayasa Mahkemesi nin ölçülük ilkesine de yer verdiği bir kararında şöyle denilmektedir: İtiraz konusu kuralı, amaç ve sınırlama orantısının korunmasıyla ilgili ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya 61 OĞURLU, Yücel, Karsılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2002, s.21-26 62 OGURLU, Yücel, İlk Örneklerinden Günümüze Danıştay ın Ölçülülük İlkesine Yaklaşımı, Danıştay 135. Yıl Sempozyumu, 2003, S.137 24

elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik 'elverişlilik', sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan zorunluluk-gereklilik, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yüküm getirip getirmediğini belirleyen oranlılık ilkeleriyle çatışan bir sınırlama sayan görüşler bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır 63. Öte yandan idarenin takdir yetkisi de göz önünde bulundurulması gereken bir husustur. Anayasa nın 125. maddesinin 4. fıkrası ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 2. maddesinin 2. fıkrasına göre: Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. Buna göre idarenin takdir yetkisi anayasal koruma altındadır. Nitekim yasal düzenlemeler yapılırken ileride meydana gelebilecek bütün olaylara uygulanacak çözüm tarzlarının öngörülmesi mümkün değildir. Bu hususun idari yaptırımlar bağlamında da geçerli olduğu açıktır. Takdir yetkisi idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkanına sahip olmasıdır 64. İdarenin takdir yetkisi açısından ölçülülük denetimi yapılırken, idareden objektif değerlendirme ölçütlerini ortaya koyması istenmekte, bu ölçütler ortaya 63 AYM, E:1988/50, K:1989/27, K.T:23.6.1989, http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=870&content=, Erişim tarihi:16.02.2012. 64KALABALIK, Halil, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/1_2_13.pdf, Erişim Tarihi:10.03.2012. 25

konulduktan sonraki idare tercihine ise yargı yerince müdahale edilmemektedir 65. İdari yaptırımlarda ölçülülükle ilgili bir Danıştay kararında 66 ise şu ifadelere yer verilmiştir: Davaya konu 180 gün süreyle yayın durdurma cezasına sebep olan müzik parçasının 3984 sayılı Yasanın 4. maddesi (g) fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlal ettiği tartışmasız bulunmakla birlikte, ihlalin ağırlığı ile uygulanan yaptırım arasında adil bir denge bulunmadığından ve yaptırımı ağırlaştırıcı sebepler ortaya konulamadığından, davacı yayın kuruluşunun yayınının 180 gün süreyle durdurulmasında hakkaniyet ilkesine uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu bağlamda, Danıştay ın ihlalin ağırlığı ile uygulanan yaptırım arasında adil bir denge aradığı sonucuna ulaşılmaktadır. 1.1.4.4. Ne Bis in Idem İlkesi Ceza Hukukunda uygulanan bu ilke, failin aynı suç dolayısıyla birden fazla yargılanamamasını ve cezalandırılamamasını ifade eder 67. İdari yaptırımlar alanında bu ilkenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı bir husustur. Bir görüşe göre, ihlal oluşturan ve bu nedenle idari yaptırım uygulanmasını gerektiren fiil aynı zamanda suç teşkil ediyorsa bu durumda hem idari yaptırımın uygulanması hem de suç nedeniyle ceza verilmesi gerekmektedir. Diğer görüşe göre ise, bu ilkenin hem idari yaptırımlarla ceza 65 ERKUT, Hukuka Uygunluk Bloku, s.120 66 Danıştay 10. Daire,, E:2001/1495,K:2002/1616, K.T:16.5.2002, www. kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.02.2012 67 CENTEL,Nur; ZAFER, Hamide, ÇAKMUT,Özlem, a.g.e.,, s.133. 26