HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 21-24 Kasım 2013 / SAMSUN Grup Adı Grup Konusu Grup Başkanı : 13. Daire : 13. Daire Konuları : Ahmet EĞERCİ (Danıştay Üyesi) Grup Sözcüsü : Burak Turan BENLİ (17. İdare Mahkemesi Üyesi ) Raporlama Heyeti : Emre ERMAN (Danıştay Tetkik Hâkimi) Burak Turan BENLİ (17. İdare Mahkemesi Üyesi) MUZAKERE EDİLEN KONULAR I-) 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU NDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR 1-KANUN'UN KAPSAMI (1., 2. ve 3. maddeler ) Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ve bunun istisnaları değerlendirmek tartışmalı kurumlar üzerinde müzakere yapıldı. Bu çerçevede; ATGV nin kanun kapsamında bulunup bulunmadığı hususu tartışıldı, Onüçüncü Dairenin bu konuda ATGV nin kanun kapsamında bulunmadığına karar verdiği (E:2005/5108, K:2006/2552), ancak bu kararın İDDK tarafından ATGV nin kamu hizmetine yardımcı ve ona bitişik bir hizmet yürüttüğü, bu çerçevede kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararıyla bozulduğu (E:2006/2958, K:2010/910), OYAK ın kanun kapsamında olup olmadığı tartışıldı. Kuruluş Kanununda Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı olduğu belirtilen Kurum'un Kanun kapsamında bulunduğu, (YD Ret Kararı E:2011/990) Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından düzenlenen, bandrol, kod ve kodlanmış etiket uygulaması ihalesinin, ihaleyi yapan kurumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşları arasında yer alması, dava 1
konusu ihalenin kamu kaynağından karşılanması ve ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen "mal ve hizmet" alımlarına ilişkin istisnalar kapsamında da bulunmadığı gerekçesiyle yapılan ihalenin Kanun kapsamında bulunduğu, (E:2013/14, K:2013/1846) Belediyenin yaptığı akıllı kart ihalesinin harcama yapılmasını gerektirecek bir ihale olduğundan bahisle 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilemeyeceği, 4734 sayılı Kanunun kapsamında gerçekleştirildiği gerekçesiyle, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulmasına karar verdiği hususu tartışıldı. İdareden para çıkışı gerçekleştiğinden ihalenin 4734 sayılı Kanunu na göre yapılması gerektiği, (E:2012/3089, K:2013/1477) Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfının Kanun kapsamında bulunmadığı, hususları müzakere edilerek, Daire içtihatları paylaşıldı. 2-ORTAK GİRİŞİM (Madde 14) Özel ortağın tek başına dava açabileceği (E:2012/1854, K:2012/3017) Adi ortaklığı oluşturan şirketlerin yetkili temsilcilerinin ayrı ayrı imzalarının bulunduğu vekâletname ile yetkilendirilen avukatları aracılığıyla açılması ve dava dilekçesinin davacı olarak iş ortaklığını oluşturan her iki şirketin isimleri yazılmak suretiyle düzenlenmesi durumunda ehliyet ret kararı verilemeyeceği, (E:2012/847) Konsorsiyum üyelerinin tamamının birlikte dava açması gerektiği, zira konsorsiyumun işin belirli kısımlarını üstlendiği, aksi halde davanın esastan karara bağlanamayacağı hususundaki Danıştay kararı ifade edildi. Koordinatör ortağın tek başına dava açma ehliyetinin bulunmadığı hususuna değinildi. (E:2012/1011) 3-USULE İLİŞKİN KARARLAR Yeni ihalenin iptalini istemekte, sözleşmesi fesh edilen şirketin ehliyetinin bulunduğu,(e:2012/3711) İhalenin iptaline ilişkin işlemin bölge müdürlüğü tarafından tesisi halinde yetkili mahkemenin bölge müdürlüğünün olduğu yerdeki mahkeme olduğu, (E:2013/1440, K:2013/2184) 2
4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan ihalenin iptali istemiyle açılan davanın esastan çözümlenmesi gerektiği, (E:2012/1518) Geçici Teminatın irat kaydedilmesine karşı doğrudan iptal davası açılması halinde, merciine tevdi kararı verileceği, (E:2013/1706, K:2013/147) İhalenin resen iptali için ayrı, geçici teminatın irat kaydı için ayrı dava açılması gerektiği, şayet birlikte açılmışsa 5. maddeye göre dilekçe ret kararı verip sonrasında, resen iptal edilme işlemine esastan bakılması, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak merciine tevdi kararı verilmesi gerektiği,(e:2013/1070) Geçici teminat bedelinin iadesi istemiyle açılan davaların İYUK 12. maddeye göre bir tam yargı davası olarak kabul edildiği, merciine tevdii kararı verilemeyeceği, (E:2012/2770) KİK tarafından teminatın irat kaydı ve yasaklama işlemi tesis edilemeyeceğinden, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilemeyeceği, (E:2012/3388, E:2011/1191) İstisna kapsamında yapılan ihalelerde KİK görevli olmadığından merciine tevdii kararı verilemeyeceği, (E:2011/855) 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan (3/g) ihale için KİK e gidilemeyeceğinden, itiraz halinde dava açma sürelerinin İYUK 11. maddeye göre hesaplanması gerektiği, İhaleden yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği, (eskiden RG de yayım tarihi esas alınıyordu) (E:2012/1162) İDDK kararlarının da bu yönde olduğu, İdari işlemlerde Anayasa nın 40. maddesine göre başvuru yollarının gösterilmesi gerektiği belirtilerek, bu hususun hem idari başvurularda hem de dava açılması durumlarında geçerli olduğu, başvuru sürelerinin ve yollarının işlemlerde gösterilmemesi durumunda, itirazın süresinde yapıldığının ve davanın da süresinde açıldığının kabulü gerekeceği, (E:2013/312) İYUK 15. maddesine göre yargı yerine başvuru tarihi, idareye başvuru sayıldığından, yönetmelik hükümleriyle aksi kural getirilemeyeceği, (E:2013/53) tarihi 3
4-TEMEL İLKELER (Madde 5) İdarenin bu maddede sayılan temel ilkelere ihale sürecinin tüm aşamasında uyması gerektiği, ödenek bulunmadan ihaleye çıkılamayacağı ilkesinin kanuna getirilen en önemli ilkelerden bir tanesi olduğu hususu müzakere edildi. Açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulleri olduğu belirtildi. Açık ihalede fiyat indirimi yapılıp yapılamayacağı belirtildi. (E:2008/10266) hususu tartışıldı, yapılamayacağı Rekabetin oluşmaması nedeniyle ihalenin iptalinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu belirtilerek, konuya ilişkin Daire içtihatları paylaşıldı. (E:2013/216, E:2013/275,) Rekabet şartları oluşmadığı yönünde bir tespit yapılmaksızın, sadece yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığından bahisle ihalenin iptal edilemeyeceği hususu ifade edildi.(e:2012/2507) Bir arada ihale edilemeyecek işler hususu müzakere edilerek, konuya ilişkin kararlar paylaşıldı. (E:2007/11663, K:2009/1735 ) Ödeneği olmayan iş için ihaleye çıkılmaması ilkesine değinilerek konuya ilişkin kararlar paylaşıldı (E:2009/230, K:2012/727) Ödenek miktarı yaklaşık maliyetin ve tüm tekliflerin altındaysa bu hususun ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtildi. Aralarında doğal bir bağlantı bulunmadığı sürece farklı işlerin bir arada ihale edilemeyeceği belirtildi. (E:2007/11663, E:2009/1735) 5-İHALE USULLERİ 4734 sayılı Kanun a göre açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulü olarak öngörülmüş olup, pazarlık usulü ile ihale yapılmış olması halinde Kanun un 21. maddesinde yer alan koşulların oluşup oluşmadığının irdelenmesi gerektiği, (E:2009/4101, E:2011/892) 4
4734 sayılı Kanun un ilk halinde doğrudan temin bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken 2003 yılında yapılan değişiklik ile ihale usulü olmaktan çıkarıldığı ve bir alım usulü haline dönüştürüldüğü, bu kapsamda Kanun un 53. maddesinde kamu ihale kurumunun görevinin bu kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak inceleme yapılacağından, doğrudan temin ile yapılan bir alımda Kamu İhale Kurumu nun herhangi bir görev ve yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla bu konuda açılacak olan davalarda merciine tevdii kararı verilmemesi gerektiği,(e:2010/3512, E:2012/3280) Belli istekler arasında ihale usulünde ön yeterlilik aranacağı ve uzmanlık ve ileri teknoloji gerektiren işlerde olması gerektiği belirtildi. Pazarlık usulünün ise ani, beklenmeyen veya önceden görülemeyen durumlarda uygulanacak bir usul olduğu, savunma ve güvenlik ile ilgili özel durumların ortaya çıkması halinde de uygulanabileceği hatırlatıldı. Bu koşullar olmadan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının iptal sebebi olduğu belirtildi. (E:2009/4101) Koşulların oluşması halinde, meydan düzenlemesi işinin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılabileceği hakkındaki daire içtihadından bahsedildi.(e:2011/2717) 6-İTİRAZEN ŞİKÂYET BAŞVURUSU (Madde 56) İtirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesinin itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine engel teşkil etmeyeceği, 56. maddenin 3.fıkrasının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu, ancak talebin reddedildiği kararın ise henüz yayınlanmadığı, İhalenin re'sen iptali durumunda, doğrudan dava açılması gerektiği, KİK in inceleme yetkisinin bulunmadığı, (E:2013/374, K:2013/1607) Re sen ihale iptallerinde eğer daha önceden yapılmış bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu yoksa bu durumda ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı doğrudan dava açılabileceği; eğer daha önce yapılmış bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu varsa bu durumda merciine tevdi kararı verilerek dosyanın Kamu İhale Kurumu na gönderilmesi gerektiği, (E:2011/4032, E:2010/17, E:2011/3527) 5
Geçici teminatın irat kaydı konusunda KİK görevli bulunduğundan, KİK'in başvuruyu esastan incelemesi gerektiği, (E:2008/10306) Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmaması dolayısıyla, itirazen şikayet başvurularında öne sürülen iddiaların bu açıdan geniş yorumlanması gerektiği, KİK'in iddiaların soyut olduğu gerekçesiyle usulden ret kararı veremeyeceği (E:2012/3968 K:2013/1837) Dokümana süresi içerisinde itiraz edilmediğinden, daha sonra bu nedenle itiraz edilemeyeceği (E:2012/2692) hususları müzakere edilerek ilgili kararlar paylaşıldı. 7-İHALEYE KATILMADA YETERLİLİK KURALLARI (Madde 10) İhaleye katılım aşamasında analiz istenemeyeceği (E:2010/2368, K:2013/946) Kat karşılığı inşaat işlerinde bedel içermeyen iş deneyim belgesi sunulmuş olsa dahi bedel saptanabiliyorsa salt bedel bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddinin hukuka uygun olmadığı, (E:2007/15270, K:2010/5138) (E:2011/2375 YD Kabul) Alt yükleniciye iş deneyim belgesi verilip verilebileceği, (E:2011/3874, K:2011/5870) Sözleşmenin feshi halinde iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği tartışıldı. Yargı kararı uyarınca sözleşme feshedilmiş ise işin bitirme durumu tespit edilerek belge düzenlenebileceği hususundaki Daire ilke kararı paylaşılarak konu müzakere edildi. (E:2012/668, K:2012/1865) 8- GEÇİCİ TEMİNAT Geçici teminatın irat kaydının hangi miktar üzerinden yapılması gerektiği müzakere edilerek %3 üzerinden yapılması gerektiği belirtildi. Dairenin önceki kararlarına göre, 33. maddede istekliye %3'den az olmamak üzere teklif ettiği bedel üzerinden teminat hakkı verdiğinden ve madde lafzından isteklinin verdiği tüm teminatın geçici teminat sayılması nedeniyle, şartların oluşması halinde yatırılan tüm teminatın irad kaydedilmesi gerektiği yönünde olduğu, ancak yapılan son büyük heyet sonucu alınan ilke kararıyla, aksi yönde çoğunluk kararı oluştuğu, yeni görüşe göre, maddede % 3'den az olmamak üzere yazılmasındaki amacın gerekçeden daha iyi anlaşılacağı, gerekçeden hareketle, diğer teklif 6
sahiplerinin verilen teklifi anlamamasının amaçlandığı, dolayısı ile rekabete hizmet etmek amacıyla getirildiği, bir idari yaptırım olan % 3 oranın herkese eşit uygulanması gerektiği, bu durumun hakkaniyete daha uygun olduğu görüşü benimsendi.(2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 25. maddesinde muhammen bedel üzerinden % 3 oranında geçici teminat alınacağı hükmü uyarınca böyle bir sorunun 2886 sayılı Kanun'da yaşanmamakta olduğu hususu ifade edildi) Kısmi teklife açık ihalelerde geçici teminatın, ihaledeki tüm kalemler için teklif veren firmanın bir kısım kalemler açısından ihaleyi alması durumunda tüm kalemler açısından teminatın irat kaydedileceği, (E:2008/9259, K:2012/1801 oy çokluğu), yukarıda anılan ilke kararından hareketle bu içtihadın yeniden değerlendirilebileceği hususu müzakere edildi. 9-TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ (Madde 37-38) 2008 yılı Aralık ayında yapılan değişiklikten önce teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan belge ve bilginin tamamlatılabileceği düzenlenmiş iken şu anda teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan belgede bilgi eksikliğinin tamamlatılabileceğinin düzenlendiği, birincil ve ikincil düzenlemelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olan belgelerin sayılmadığı, bu nedenle mahkemenin önüne gelen her uyuşmazlıkta bu hususun değerlendirilmesi gerektiği, (E:2012/2116) Maliyet tespit tutanağının sadece son sayfasında imza bulunmakta ise de, bu eksikliğin diğer sayfaların imzalatılmak suretiyle giderebileceği, (E:2013/217, K:2013/1989) İhale dosyasında bulunmayan ilk yetki belgesinin tamamlatılamayacağı, (E:2007/16117, K:2010/4065) Mali durum belgesinin tamamlatılamayacağı, (E:2008/3244, K:2011/4558) İdari ve teknik şartnamenin bir bütün olduğu, teknik şartnamede istenen koşulun, ihaleye teklif ve değerlendirme aşamasında da aranabileceği, (E:2013/3912, K:2013/1445, oyçokluğu) Sunulması zorunlu olan ve teklifin esasına etkili olan eksikliklerin tamamlatılamayacağı, Ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin serbest muhasebeci tarafından onaylanamayacağı, serbest veya yeminli mali müşavir tarafından onaylanması gerektiği belirtildi. (E:2010/3363, K:2013/1927) 7
Mal ve hizmet alımlarında yaklaşım maliyetin içinde yüklenici kârının %20 olduğu varsayımından hareketle, sınır değerinde hesaplanmasında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönündeki daire görüşü belirtildi. (E:2012/2897, K:2013/136) %20 Kâr oranı esas alınmak suretiyle belirlenen sınır değerin üstünde olan isteklilerin teklifi aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceğinden ADT sorgulamasının yapılamayacağı (E:2013/69, K:2013/1782) Aşırı düşük teklif sorgulamasına verilecek cevabın kamu ihale mevzuatında öngörülen usule uygun olması gerektiği, uygun olmayan tekliflerin reddedileceği, (E:2009/5292, E:2012/945) Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında giyim maliyetinin tevsiki için sunulan belgelerin mevzuata uygun olması durumunda bu belgelerde yer alan fiyatların hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, bu durumda teklifin geçerli olduğu kabul edilerek bu durumun araştırılması için vergi dairesine bildirimde bulunulması gerektiği, (E:2010/319) ADT sorgulamasına verilen cevabın teklif tarihindeki yürürlükte olan tarife üzerinden verilmesi gerektiği, (E:2013/89, K:2013/1921) ADT sorgulamasına verilen cevapların ihale şartnamesine uygun olması gerektiği, (E:2013/99, K:2013/2160) ADT sorgulamasının mevzuat hükümleri uyarınca yapılması gerektiği, (E:2013/343, K:2013/1605) ADT sorgulamasına verilen cevabın mevzuat hükümleri uyarınca stoklarla da yapılabileceği, (E:2012/2972, K:2013/997) SMMM nin proforma fatura ve fiyat teklifine ilişkin maliyet/satış tespit tutanağı dışında, tutması gereken ayrıca bir belgenin bulunmadığı, (E:2013/652, K:2013/2109) İdarelerin ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkilerinin bulunduğu, fakat bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali halinde yapılacak yargı denetiminde ihalenin 8
iptalinin gerekçelerinin ortaya konulması ve bunun hukuken kabul edilebilir olması gerektiği (E:2009/788, E:2009/351, E:2013/1694 ) İhalenin iptalinin günün şartlarına uygun olarak yeniden düzenleme yapılması kapsamında gerçekleştirilebileceği hususları müzakere edilerek ilgili Daire kararları paylaşıldı.(e:2012/2193, K:2013/141) 10-İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA 4734 sayılı Kanun da iki tür yasaklamadan bahsedildiği, bunların; idarece yasaklama ve ceza mahkemesince yasaklama olduğu, idarece yasaklamanın da kendi içerisinde ikiye ayrıldığı, 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri hariç sözleşme imzalamayanlar hakkında ise 6 aydan az olmamak üzere 1 yıla kadar yasaklama kararı verilebileceği, yasaklamalarda fiil veya davranışın özelliğine göre alt hadden ayrılarak daha yüksek ceza verilebileceği, yasak fiil ve davranışın tespit edildiği tarihten itibaren 45 gün içinde yasaklama kararı verilmesi gerektiği, 45 günlük sürenin başlaması için yasaklamaya konu fiilin tüm unsurlarıyla tespit edilmiş ve bu hususların yasaklamaya yetkili makamın uhdesine girmiş olması gerektiği, yasaklama kararına karşı açılacak davalarda, Resmi Gazete deki ilan tarihinden değil tebliğ tarihinden, eğer karar tebliğ edilmemiş ise yasaklama kararın öğrenildiği tarihten itibaren süresi içerisinde dava açılması gerektiği, (E:2012/448, E:2009/2206, E:2011/2976) Bağımsız idari otoritelerin ihale yetkilileri tarafından yasaklama kararı verilmesi gerektiği, (E:2011/1161, K:2012/3508) Özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlarda yasaklama kararlarının kurumların ihale yetkilileri tarafından verilmesi gerektiği, (E:2012/2805, K:2012/3384) Belediye İştiraki olan İGDAŞ ın yasaklamaya karar veremeyeceği, (E:2011/3804) Yasaklama kararında Bakan olurunun bulunması gerektiği, (E:2009/368) Yasaklama kararlarının yargısal denetiminde, yargı yerince sebep ikamesi yapılabileceği, (E:2011/2128) 9
Sosyal güvenlik prim borcu nedeniyle 58. maddeye dayalı olarak yasaklama kararı verilemeyeceği, teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın irat kaydedilmesi gerektiği, (E:2011/2208) Beraat kararının delil yetersizliğinden verilmesi ve uyuşmazlıkta eylemin sabit olduğunun saptanması halinde yasaklama kararının yerinde olduğu, (E:2012/3741, E:2011/4252) Hakkında kamu davası açılmış olmasına rağmen ihaleye girmenin suç olmaktan çıkarıldığı, bu durumda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, (E:2011/3331) Ceza mahkemesinde beraat kararı verilmesi halinde, 59/2. maddeden hareketle teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, ilgili Kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gidildiği, Mahkeme'nin talebi reddettiği, Hakkında kamu davası açılan şirket ortağının şirketteki hisse oranına bakılmaksızın, bu şahıs vasıtasıyla ihalelere iştirakin mümkün olmadığı, bu durumun gerçekleşmesi durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı (59/2'ye göre) (E:2012/3388) 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun nedeniyle değerlendirme dışı bırakma ve yasaklamalarda, Dairenin, ortağın şirkette en az %51 hisseye sahip olmasına, bu şart yoksa bu kimsenin şirketteki pozisyonuna ve yaptığı işe bakılması gerektiği yönündeki içtihadı müzakere edildi. (E:2010/1056) Alternatif tekliflerin 17/b kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Ortak tekliflerde iştirakın aranması gerektiği, iştirak etmeyen ortaklık hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği, Bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına malik olan hakim ortağı hakkında kamu davası açılmasıyla, ortak ile birlikte şirket tüzel kişiliğinin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı duruma düştüğü, bundan sonra kamu davası sonuçlanıncaya kadar, pay devrinin yasaklama durumunu ortadan kaldırmayacağı (E:2012/2051, K:2012/3571) hususları hakkında müzakere yürütülerek, konuya ilişkin ilgili Daire kararları paylaşıldı. 10
II) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR 4734 sayılı Kanuna göre ihaleye katılma şartlarının bulunmadığının sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkması halinde görevli yargı yerinin idari yargı yeri olduğu, (E:2011/4315, K:2012/2339) Kesin teminatın irat kaydına karşı, özel hukuk sözleşmesinin uygulanması niteliğinde olduğundan adli yargıda dava açılması gerektiği, (E:2010/863, K:2013/1186) Sözleşmenin 4735 sayılı Kanun un 16. Maddesine aykırı olarak devredilmesi nedeniyle davacı şirketin yasaklanmasının yerinde olduğu, (E:2010/5035, K:2013/7) Yasaklamak için 10 günlük ihtar süresine gerek olmadığı, (daire çoğunluk görüşü 4735 sayılı Kanun un 20/a maddesi uyarınca sözleşmeyi fesih için 10 günlük süre verilmesi gerektiği, 25/f maddesi uyarınca yasaklama kararı için süreye gerek olmadığı, (E:2011/2553, K:2013/1518) İhale sürecine ilişkin yasak fiil ve davranış nedeniyle yasaklama (E:2010/2789, K:2013/2420) İş ortaklığı nedeniyle yasaklamalarda iştirak unsurunun var olması gerektiği, iştirak ettiği saptanamayan ortak hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği (E:2011/4419, K:2012/645) İş ortaklığından ayrılmama taahhüdünün ihlalinin, 25/f ye göre yasaklamaya dayanak alınamayacağı (E:2009/5517, K:2012/1770) Yasaklama kararlarının Resmi Gazete de yayımlanması nedeniyle tüzel kişiliğin de manevi zararlarının oluşabileceği (E:2012/1129, K:2013/565) Yasaklama kararının usul nedeniyle iptal edilmiş olması ve davacının yasak fiil ve davranışta bulunduğunun sabit olması nedeniyle manevi tazminat verilemeyeceği hususları tartışıldı. (E:2011/4279, K:2013/868) 11
III) 2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNUNDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR Devlet İhale Kanunu nun 35. maddesinde ihale usullerinin neler olduğu, 36. maddesinde temel ihale usulünün kapalı teklif usulü olduğu, 51. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde anılan kanun maddesinde sayılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerektiği, 84. maddesinde ihalelerden geçici yasaklama hususunun düzenlendiği, 83. maddede sayılan yasak fiil ve davranışların gerçekleşmesi halinde bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği, 84. maddenin 3. fıkrası uyarınca da üzerine ihale yapıldığı halde sözleşme yapmayan, sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışından taahhüdünü yerine getirmeyen istekliler hakkında yasaklama kararının sadece ihaleyi yapan idarenin ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği hususları müzakere edildi. (E:2011/3537) Üniversite taşınmazının 51/g ye göre kiraya verilemeyeceği, (E:2011/4587, K:2013/972) Belediye tanımazlarının 51/g ye göre kiraya verilemeyeceği, (E:2012/1228, K:2013/1136) Meralar 2886 sayılı Kanun a göre kiraya verilebilmekle birlikte, bu sürenin hiçbir şekilde 10 yılı aşamayacağı, bu duruma izin veren Mera Yönetmeliği'nin ilgili maddesinin kanunu aşar bir düzenleme içerdiği, (E:2013/786, K:2013/2182) hususları müzakere edilerek ilgili kararlar paylaşıldı. 12
IV) 5015 ve 5307 SAYILI KANUNDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR İlgili Kanunların düzenleme alanları ve sistematikleri hakkında genel bilgilendirici sunum ardından, belli başlı uyuşmazlıkların müzakeresine geçildi; 1-YARGILAMA USULÜNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR EPDK nın yaptırım kararlarına karşı açılacak davalarda akaryakıt istasyonunun bulunduğu yer mahkemesi değil, genel yetki kuralı gereğince Ankara idare mahkemelerinin yetkili olduğu, (E:2012/55) İstasyon mühürleme işlemlerinden kaynaklanan davaların, işlemi tesis eden yer idare mahkemesi tarafından çözümlenmesi gerektiği hususları müzakere edildi.(e:2012/1082) 2-İDARİ YAPTIRIM UYGULANMASINA İLİŞKİN İDARİ USULDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR 5015 sayılı Kanun'un 19. ve 5307 sayılı Kanun'un 16. maddelerinde idari para cezalarının düzenlendiği, anılan Kanunların 20. ve 17. maddelerinde ise lisans iptali gibi idari yaptırımlar ve diğer idari tedbirlerin düzenlendiği, bu çerçevede, 20. ve 17. maddede öngörülen önaraştırma ve soruşturma prosedürünün idari para cezaları açısından uygulanmasının zorunlu olmadığı. (İDDK, E:2008/1915) Dairede 2 üye ve başkan tarafından aksi yönde karşıoy kullandığı, 22.02.2012 tarihli yönetmelik değişiklerine kadar, lisanssız faaliyet ve teknik düzenlemelere aykırılık fiilerinden dolayı uygulanacak idari yaptırımlarda savunma alınmasına dahi gerek bulunmadığı, bu tarihten sonra kaçak akaryakıt dolayısıyla uygulanan mahkumiyet kararlarının varlığı haricinde savunma alınması gerektiği, Mart 2013 Kanun değişikliği ile 5015 sayılı Kanun'da tüm idari para cezaları için önaraştırma ve soruşturma prosedürünün zorunlu hale getirildiği, 5307 sayılı Kanun açısından bu hususun geçerli olmadığı, Savunma alınması gereken durumlarda savunma alınmaksızın idari para cezası verilmesinin bir iptal nedeni teşkil ettiği, Savunma yazısının usulsuz tebliği dolayısıyla savunma alınmaksızın idari para cezası verilmesinin iptal nedeni teşkil ettiği, (E:2010/1209) Savunma istenilen bir fiilden farklı bir fiil dolayısıyla idari para cezası uygulanamayacağı (E:2010/2426) hususları müzakere edilerek Daire içtihatları paylaşıldı. 13
3-İDARİ PARA CEZALARININ TAKİP VE TAHSİLİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR EPDK idari para cezalarının iptali istemiyle dava açılması durumunda Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinde öngörülen kesinleşme kuralı gereği, para cezası kesinleşmeyeceğinden, mahkeme kararı kesinleşmeden para cezasının tahsil edilemeyeceği, bu nedenle bu tür davalarda dava açılmasıyla birlikte tahsil aşamasına geçilemeyeceğinden yürütmenin durdurulması istemlerinin ilk aşamada reddedildiğine ilişkin Daire içtihadı olduğu hususu müzakere edildi. Ancak 2013 Mart ayında yapılan değişiklikle Kanun a özel hüküm eklendiğinden kaçakçılık nedeniyle verilen para cezalarının iptali istemiyle dava açılması durumunda tahsilât durmayacağından bu tür davalarda yürütmenin durdurulması istemlerinin incelenmesi gerektiği hususu müzakere edildi. (E: 2012/16) İdari para cezasına dava açılmamış olması durumunda ödeme emrine karşı açılan davalarda idari para cezasına yönelik hangi iddiaların borcum yoktur kapsamında değerlendirilebileceği hususu müzakere edilerek, Dairenin idari para cezasının usulüne aykırı olarak tebliğ edildiği iddiası, yaptırım konusu fiilin ihlal konusu olmaktan çıkarıldığı, idari para cezasının geri alındığı iddialarının borcum yoktur kapsamında değerlendirilebileceği ifade edildi. (E:2012/3737, E:2009/1779) 4-KABAHATLER KANUNU'NUN UYGULANMASINDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR EPDK idari para cezalarına ilişkin uyuşmazlıklarda Kabahatler Kanunu nda yer alan zamanaşımı sürelerinin uygulanması gerektiği, (E:2010/3354) Ancak, yargı kararının uygulanması niteliğindeki kararlar bakımından zamanaşımı sürelerinin işlemeyeceği, (E:2011/76) İdari yaptırımların yargısal denetiminde klasik idari işlemlerin yargısal denetiminden farklı olarak lehe olan Kanun'un dikkate alınması gerektiği, ihlal konusu fiilin sonradan yaptırım konusu olmaktan çıkarılmasının iptal nedeni teşkil ettiği, idari para cezalarında miktar bakımından azalma olması halinde kısmen iptale karar verilmediği, yeni miktar üzerinden tahsilat yapılacağı gerekçesiyle ret kararı verildiği, (E:2009/5398) Kabahatler Kanunu'nun 15. maddesinde yer alan içtima düzenlemelerinin uygulanması gerektiği, (E:2010/5020, E:2010/1736) 14
Kabahatler Kanununda hüküm bulunmamakla birlikte 5015 ve 5307 sayılı Kanun'un ilgili maddelerinde bulunan tekerrür hükümlerinin uygulanmasında, tekerrüre esas alınan fiilin aynı fiil olması gerektiği, sürenin fiilin işlendiği tarihten itibaren başlaması gerektiği, (E:2011/2036), tekerrüre esas alınan fiile ilişkin verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğ edilmiş olması gerektiği, Nispi idari para cezalarında cezaların ferdileştirilmesi meselesi değerlendirilerek, Dairenin fiil bakımından değerlendirme yaparak ağırlık hafiflik kriterine göre üst sınırdan ceza verilip verilemeyeceği değerlendirilerek, salt cezanın ferdileştirilmemesi hususunun iptal nedeni teşkil edip etmeyeceği hususları müzakere edildi.(e:2010/3479) 5-YAPTIRIM KONUSU FİİLLER BAKIMINDAN UYUŞMAZLIKLAR Petrol ve LPG piyasalarında lisanslama süreci ve lisanssız faaliyet meseleleri hakkında bilgi verilerek bir bayiye lisanssız faaliyetten idari para cezası verilebilmesi için gerekli şartlar müzakere edildi, daire içtihatları paylaşıldı. (E:2009/4929) Piyasa faaliyeti meselesi tartışılarak, kendi aracına akaryakıt ikmal eden kişinin faaliyetinin lisanssız faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği, (E:2009/1994) Ulusal marker ve teknik düzenleme kavramları açıklandıktan sonra, 5015 sayılı Kanun un 18. maddesi uyarınca para cezası verilebilmesi için Ulusal Marker ın gerektiği şart ve seviyede bulunmamasının yeterli olduğu, bununla birlikte teknik düzenlemelere aykırılığın aranmayacağı hususundaki daire görüşü müzakere edildi. (E:2010/1656) Ancak İdari Dava Daireleri Kurulu nun ulusal marker geçersizliği ve teknik düzenlemelere aykırılığın bir arada olması gerektiği şeklindeki Daire kararlarını da onadığı, 2013 Mart değişikliğinden sonra bu tartışmanın sona erdiği, sadece marker seviyesi geçersizliğinden dolayı idari para cezası uygulanabileceği, Numune alma usulleri konusunda öngörülen sürelerin özellikle marker seviyesi geçersizliği uygulamalarında markerın -20 ila 50 dereceler arasında 12-24 ay boyunda özelliği bozulmaksızın muhafaza edilebileceği yönündeki TÜBİTAK teknik görüşü doğrultusunda değerlendirildiği, bu çerçevede yönetmelikte yer alan teslim ve analiz sürelerinin düzenleyici süre mahiyetinde olduğu, teknik kriterler açısından 90 günlük süreye kadar teslimin makul göründüğü ancak her parametre bakımından ayrı değerlendirme yapılabileceği, akredite laboratuvarlar olan TÜBİTAK MAM ve ODTÜ PAL'den konuya ilişkin görüş istenilerek 15
hareket edilmesi gerektiği, numunenin özelliğini kaybetmesi ihtimalinin iptal nedeni teşkil edeceği, Kırık kapla numune alma işleminin, parametrelerde değişiliğe yol açacak nitelikte olması durumunda iptal nedeni teşkil ettiği, (E:2010/1514) Bir ürünün başka bir ürüne ilişkin teknik kriterleri üzerinden analize tabi tutulmasının iptal nedeni teşkil ettiği, (E:2011/2778) 5015 sayılı Kanun un 14. maddesinin 4. fıkrasında kurumun piyasa faaliyetlerinin kendi personeli ile veya Kamu Kurum ve Kuruluşları veya özel denetim kuruluşlarından hizmet alım yolu ile denetime tabi tutacağı düzenlendiğinden, EPDK yetkilisi olmayan veya 14. madde kapsamında olmayan kişi tarafından alınan numune üzerinde TÜBİTAK tarafından yapılan muayene sonucu teknik kriterlere uygun olmadığından bahisle para cezası verilemeyeceği, (E:2011/4075) Lisanssız bayilere akaryakıt ikmali yapılamayacağı, LPG piyasası açısından bu konuda Kanun'da açık hüküm bulunduğu, ancak petrol piyasası açısından Kanun'da açık hüküm bulunmadığından, Kanun'un getirdiği diğer yükümlülüklere aykırılık fiili kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, (E:2011/2) Dağıtıcı haricinde akaryakıt ikmali, başka dağıtıcının bayilerine akaryakıt ikmali ve yeniden satış amaçlı satış fiillerinden dolayı yaptırım uygulanabileceği, Ulusal petrol stoku yükümlülüğüne ilişkin ilgili yönetmelik hükmünün iptal edildiği (E:2009/566) stok tutma yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı verilen para cezasının dayanağının bu hüküm olması durumunda iptal kararı verilmesi gerektiği (E:2009/870) Mart 2013'te 5015 sayılı Kanun'da ve 7.11.2013 tarihinde Lisans Yönetmeliği'nde konuya ilişkin yeni düzenlemeler yapılması gerektiği, Daire kararları ile birlikte değişiklerin değerlendirilmesi gerektiği, İstasyon dışında tankerle akaryakıt satışının mümkün olmadığı genel kural olmakla birlikte 5015 sayılı Kanun un 9. maddesinin 7. fıkrasında sayılan istisna hallerinde satış yapılabileceği hususu müzakere edildi. (E:2010/3277) İkmal yapılan araçların mülkiyetinin ilgili kişiye ait olması gerekmediği, ilgili araçların kiralandığının usulüne uygun olarak ispatlanması durumunda, bu fiilen dolayı yaptırım uygulanamayacağı, (E:2009/6244) 16
Tüplü LPG dağıtıcılarına farklı marka tüp bulundurmaktan dolayı idari para cezası verilemeyeceği, (E:2009/4475) LPG istasyonlarında tüp dolumu gerçekleştirilemeyeceği, salt aparat bulundurma halinde de idari yaptırım uygulanacağı, aparatın tüpe doluma elverişli olmadığı yönündeki iddiaların genellikle dikkate alınmadığı, Vaziyet planına aykırı tank ve düzenek bulundurma fiillerinden dolayı idari yaptırım uygulanacağı, (E:2010/4208) Tek bir akaryakıt istasyonun tavan fiyatın üzerinde akaryakıt satışı gerçekleştirmesi durumunda yaptırım uygulanamayacağı, (E:2010/4477) Dağıtıcıların dikey bütünleşik yapısına getirilen kısıtlamaların genişletilmesi sonucunu doğuran ilgili yönetmelik hükümlerinin İDDK tarafından yürütmesinin durdurulduğu, (E:2012/507) 5307 ve 5015 sayılı Kanunlarda öngörülen maktu nitelikteki idari para cezalarının Anayasa'ya aykırılık teşkil edip etmeyeceği ve ekonomik suça ekonomik ceza kavramları tartışıldı, 5015 sayılı Kanun'da öngörülen 1/5 kuralının 5307 sayılı Kanun'da düzenlenmemiş olmasının bir eksik düzenleme olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu müzakere edildi. 6-LİSANS UYUŞMAZLIKLARI Lisans verilmesi istemli başvuruların reddine ilişkin uyuşmazlıklarda; lisans taleplerinin Kurul tarafından değerlendirilmesi gerektiği, bu başvuruların Daire Başkanlığı kararıyla reddedilmesi halinde işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı hale geleceği hususu müzakere edildi. (E:2012/2530) Akaryakıt istasyonlarına verilecek lisanlarda iki akaryakıt istasyonu arasındaki Kanun da yer alan asgari mesafe şartının, taşınmazın imar planında akaryakıt istasyonu olarak ayrılması suretiyle ortadan kaldırılamayacağı, bir parsel imar planında akaryakıt istasyonu olarak ayrılmış olsa dahi bu parselin asgari mesafe şartını sağlamaması durumunda bu parsele ilişkin olarak akaryakıt lisansı verilemeyeceği hususu müzakere edildi. (E:2008/10927) 2010 yılında EPDK'nın 1.1.2005 tarihinden önce akaryakıt istasyonu olarak faaliyetlerine devam ettiklerini belgeleriyle ispat edenler hakkında öngördüğü istisna düzenlemesinin 17
yürütmesinin durdurulduğu (E:2010/3056) hususları müzakere edilerek Daire içtihatları paylaşıldı. V-ELEKTRİK PİYASASI KANUNUNDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR Kayıp kaçak uygulamasına ilişkin düzenleyici işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda Dairenin YD Ret kararı verdiği, bu karara karşı yapılan itirazın İDDK tarafından reddedildiği, (YD İtiraz:2013/182) Kayıp kaçak kavramının teknik kayıplardan ve kullanıcı kaynaklı kaçaklardan oluştuğu, Dairede iki üyenin kullanıcı kaynaklı kaçakların diğer kullanıcılar tarafından sübvanse edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde oy kullandığı, (E:2012/1001) Kayıp kaçak bedelinin iadesi istemiyle açılan davaların adli yargının görevinde olduğu, (E:2012/3361) Elektrik faturasının iptali istemiyle açılan davaların adli yargının görevinde olduğu, (E:2013/396) TEİAŞ tarafından verilen iletim sistemi para cezalarına karşı açılan davalarda, sistem kullanım anlaşmasının imzalanmamış olduğu durumlarda uygulanan cezalarda adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle verilen görev ret kararlarının Uyuşmazlık Mahkemesi kararının Dairenin bilgisi dahilinde olmasına rağmen bozulmasına devam edildiği (E:2012/1560), ilk derece olarak açılan davalarda görevlilik kararları verildiği, Sözleşme imzalanmayan durumlarda Yöntem Bildirimine dayalı olarak verilen cezalarının Kanunilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle esastan verilen ret kararlarının da bozulduğu, (E:2013/1133) bu nedenle salt Yöntem Bildirimine dayalı olarak ceza verilemeyeceği, sözleşme imzalanmış ise (bu husus araştırılmalı) sözleşmenin niteliğinin değerlendirilmesi gerektiği hususları müzakere edildi. Çalışma süresinin sonuna gelinmesi dolayısıyla Elektrik Piyasasına ilişkin diğer uyuşmazlıklar ile müzakere planında öngörülen diğer konular müzakere edilmeksizin toplantı sonlandırıldı. 18