AVRUPA KONSEYİ F-67075 Strasbourg Cedex Ankara, 01 Temmuz 2013 Konu: Avrupa Konseyi nin Ceza Adalet Sisteminin Etkinliği nin Geliştirilmesi Projesi kapsamında yapılan staj hakkında rapor. 1) Staj yapılan avukatlık bürosu Söz konusu staj 2-28 Haziran 2013 tarihleri arasında Lyon barosuna kayıtlı ve ceza alanında uzmanlaşmış olan Me Saint Pierre avukatlık bürosunda gerçekleştirilmiştir. Me Saint Pierre, yine ceza alanında uzmanlaşan Me Moroz ve Me Cormier ile ortak olup, Me Gabriel ile çalışmaktadır. 2) Stajın amacı Fransız Ceza sistemindeki avukatın yeri, ceza sisteminde çelişme usulü ve çapraz sorgu uygulamalarını gözlemlemek, bunları Türk ceza sistemindeki uygulamalarla karşılaştırmak, sorunları tanımlamak ve mümkünse Türkiye deki durumun iyileştirilmesi için faydalı olabilecek çözüm yolları önermek. 3) Fransız Ceza sisteminde avukatın yeri a) Avukatın saygınlığı Fransa da gerek hakimler ve savcılar, gerekse katip ve mübaşirler avukatlara karşı çok saygılılar. Türkiye de ne yazık ki, avukatlar aynı saygıyı göremedikleri gibi, avukatların hakimlerden azar işittiği durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Fransa da avukat, savcı veya hakimlik mesleğine erişim sınavla yapılmaktadır. Avukatlar için ayrı sınav, hakim ve savcılar için ortak bir sınav bulunmaktadır. Bu sınavlar sonucunda söz konusu meslek mensubu adayları ciddi bir eğitim ve staj döneminden geçerek mesleğe erişebilmektedirler. Oysa Türkiye de, avukat adayları avukatlık sınavına tabi tutulmaksızın 1 yıllık staj yapmaları yeterli olurken, hakim ve savcı adayları ortak bir sınava tabi tutulup, devamında uzun bir süre eğitim ve staj döneminden geçerek mesleğe erişebilmektedirler. Avukat ve hakim-savcının mesleğe erişimi konusundaki farklılıklar zamanla hakim ve savcıların avukatları kendilerine denk görmemelerine yol açmıştır. Kaldı ki; özel üniversitelerin sayısının gün geçtikçe artması ve avukatlık sınavının düzenlenememesi, bu üniversitelerin avukat fabrikası haline dönüşmesine, avukatlık mesleğinin ise gittikçe itibarsızlaşmasına neden olmaktadır.
b) Avukatın öz-güveni Ilk gözlemlerimden biri Fransa da genel olarak avukatların duruşmalarda kendilerine ciddi bir öz-güveni olduğu ve bu hususun genç avukatlar için dahi geçerli olduğudur. Bu durumun, gerek avukat adaylarının giriş sınavını geçtikten sonra avukatlık okulunda aldıkları iletişim teknikleri derslerinden, gerekse hakimlerin dinleme yeteneği ve zamanı olmasından kaynaklandığını düşünülebilir. Fransa da savunma avukatı istediği kadar savunma yapmakta özgürdür. Hakimin hiçbir şekilde konuşmasını ve savunmasını sınırlama hakkı bulunmamaktadır. Türkiye de ise durum çok farklı: müdafii gözlemlerini sunmak, soru yöneltmek hatta bazen savunma yapmak için dahi güçlükle söz alabilmektedir. Şüphesizdir ki; Türkiye de, iletişim teknikleri ve savunma yapma teknikleri eğitimi alamayan genç avukatların savunma yapma yeteneklerinin gelişemediğini dolayısıyla bunu uygulamayı yaşayarak öğrendiklerini de kabul etmek gerekmektedir.aslında, birçok sorun eğitim kalitesinden kaynaklanmaktadır. Fransa da hakim-savcı stajyerleri, daha formasyonlarının başında, 5 ay süre ile avukatlık bürosunda zorunlu olarak staj yapmaktadırlar. Bu 5 aylık staj süresinde hakim-savcı stajyerinin avukatlık mesleğini algılaması ve dinleme yeteneğini geliştirmesi hedeflenmektedir. Bu tür uygulamalar avukat-hakim-savcı arasında iyi ilişkilerin oluşması açısından çok önemlidir. Bugün Türkiye de avukalar açısından eğitim kalitesi sorunu bulunmakta ise, hakim-savcı meslekleri açısından da ciddi bir dinleme yeteneği eksikliği bulunmaktadır. 2) Fransız Ceza sisteminde çekişmeli yargı ilkesi ve çapraz sorgu Yaptığım staj boyunca izlediğim birçok farklı duruşma ve diğer usullerin (Ağır Ceza da (Cour d assises) 3 gün süren ve bu süre sonunda karar alınan duruşmalar, Asliye Ceza Mahkemesinde tek celse de veya en fazla bir defa ertelenip karar alınan duruşmalar, Özgürlükler ve Tutuklama Hakimi huzurunda tutuklamanın devamına veya tutuksuz yargılamaya tek celse de karar verilen duruşmalar, savcı huzurunda ceza pazarlığı ve devamında hakim huzurunda cezanın onaylanmasına ilişkin duruşmalar ve soruşturma hakimi huzurunda gerçekleşen ifade alınması veya tarafların karşılaştırılması usulü gibi) tamamının çelişme ilkesine uygun olarak yapıldığını gözlemledim. Çekişmeli yargı ilkesi, bir tarafın karşı tarafın ileri sürdüğü iddiaları ve hukuki araçları tartışmasına imkan verilmesi gerektiği anlamına gelmektedir. Bu ilke Türk ceza yargılama sisteminde de benimsenmiş olmakla, uygulamada bazı farklılıklar bulunmaktadır: a) Soruşturma aşaması Fransa da soruşturma aşaması soruşturma hakimi tarafından yönetilmektedir. Soruşturma hakimi maddi gerçeğin ortaya çıkması için lehe ve aleyhe delilleri toplamak için gerekli gişimlerde bulunmakla görevlidir. Görevi gereği, bu hakim taraflara eşit mesafede ve tarafsız olmak durumundadır. Bu durum ise çelişme ilkesinin, sine qua non koşullarından biridir.
Türkiye de ise soruşturma aşaması savcı tarafından yürütülmektedir. Savcının da, lehe ve aleyhe delilleri toplama görevi bulunmakla birlikte, yargılama safhasındaki talepte bulunan taraf durumu soruşturma aşamasndaki tarafsızlık ilkesine gölge düşürmektedir. b) Savunma avukatının dosyaya erişimi Fransa da, atanan veya müvekkil tarafından seçilen avukat soruşturma dosyasını, soruşturmanın her aşamasında dilediği gibi inceleyebilir veya kopyasını talep edebilir. Çelişme ilkesinin gereği olarak, avukat, herhangi bir belgenin incelenmesi konusunda engellenemez. Türkiye de ise durum farklıdır: Ceza Muhakemesi Kanunu nun 153/2.maddesine göre, Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Oysa bu kısıtlama kararlarının her birinin uygulanması sonucunda çelişme ilkesi ihlal edilmektedir. Kaldı ki, Türk ceza yargılamasında söz konusu kısıtlama kararı uygulaması ile sıklıkla karşılaşılmakla birlikte, bu kararların gerekçelerinin de çok zayıf olduğu bilinmektedir. c) Doğrudan Sorgu / Çapraz sorgu Fransız ceza sisteminde benimsenmiş olan çelişme ilkesi uygulaması, 1 Ocak 2001 tarihinde yürürlüğe giren 15 Haziran 2000 tarihli yasa ile Ceza Usul Kanunu na 442-1.madde eklenerek getirilen doğrudan sorgu usulü ile daha da anlam kazanmıştır. Bu maddeye göre, savcı ve taraf vekilleri sanığa, katılana, tanıklara ve duruşmaya çağrılan herhangi bir kişiye, mahkeme başkanından söz isteyerek, doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan ise mahkeme başkanı aracılığıyla soru yöneltebilirler. Bu sistem anglo-sakson sisteminin cross-examinations usulünden farklıdır: cross-examinations usulünde başkan duruşmayı yönetmekte ancak tarafsızlığını korumak adına soru sormamaktadır. Fransa daki doğrudan sorgu usulünde ise ilgili kişi dinlendikten sonra, öncelikle başkan soru yöneltmektedir, daha sonra yardımcı hakimler ve jüreler, katılan vekili, savcı ve savunma avukatı destekleyici nitelikte sorular yöneltebilmektedirler. Bilgi edindiğim kadarıyla, tarafların hakim aracılığıyla soru yöneltmesi şeklinde uygulanan eski usulden, avukatların doğrudan soru sorabilmesi şeklinde getirilen yeni usule geçiş süreci yargı aktörleri tarafından hızlıca kabul görmüş ve yeni uygulamaya zaman geçmeden başlanmıştır. Staj süresince izleyebildiğim duruşmalarda, hakimlerin, sanığı, katılanı, tanıkları veya bilirkişileri dinledikten sonra öncelikle kendisinin soru yönelttiğini, sorularını tamamladıktan sonra ise, katılan vekiline, savcıya ve savunma avukatına sorusu olup olmadığını sorduğunu gözlemledim. Bu usul avukatların soru yöneltmek amacıyla söz almalarını kolaylaştırmaktadır. Hakim, soru sormak için söz alan avukatın sözünü kesmemektedir. Avukat ise dilediği kadar soru sorabilmektedir. Ayrıca avukatlar kısa, anlaşılır ve karışıklığa yol açmayacak sorular sormaya özen göstermektedirler. Avukatlar duruşmada sormayı hedefledikleri soruları önceden hazırlasalar bile, duruşmanın gidişatına göre doğaçlama sorular da yöneltmek durumunda kalmaktadırlar. İlgi çekici gözlemlerimden birisi de, özellikle ağır ceza da görülen davalarda, katılan, savcı veya savunmanın talebi üzerine soruşturma safhasında rol alan kişilerin tamamı (örneğin sorguyu yapan kolluk kuvveti gibi) veya mağdur ve sanığın sağlık ve sosyolojik sürecininn
takibinde rol alan kişiler (doktor, psikolog, psikiyatr, kişilik araştırmacısı) duruşmada yemin ettirilerek dinlenebilmektedir. Bu şekilde, taraflar duruşmada ilgililere sorularını yöneltebilmektedir. Bazı davalarda ise olayları anlayabilmek için uzmanların gözlemleri ve gelen sorulara verdikleri cevaplar maddi gerçeğin ortaya çıkmasında çok önemli olabilmektedir. Türkiye de, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununun doğrudan soru yöneltme başlıklı 201.maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir. Söz konusu madde, Fransız Ceza Usul Kanunu nun 442-2.maddesine, katılan vekili ve müdafiin soru sorma imkanını duruşma disiplinine uygun olarak şeklinde sırılanması ve soruya itiraz edildiğinde sorunun akibeti konusunda hakime takdir yetkisi verilmesi hususları dışında benzerlik göstermektedir. Türkiye de doğrudan soru yöneltme usulü 2005 ten itibaren yürrülüğe girdiği halde, uygulamasına çok sık rastlanmamaktadır. Hakimler ve avukatlar eski alışkanlıklarına devam etmektedirler: avukatlar halen öncelikle hakime sorularını sormaktadır, hakim ise kendi sözcükleriyle soruyu ilgili kişiye yöneltmektedir. Bu şekilcilik hem duruşmayı yavaşlatmakta, hem de avukatın peş peşe/akıcı bir şekilde soru sormasını engellemektedir. Yeni usulün uygulanmamasının ise gerek, hakimlerin belki de duruşma yönetimini ellerinden bırakmak istememedikleri için yeni usulü uygulamak istememelerinden, gerekse avukatların maddi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli soruları yöneltme teknikleri konusunda bilgi ve eğitim eksikliklerinden kaynaklandığını düşünüyorum. d)tanıkların mahkemeye çağırılması Fransa da taraflar duruşmada dinletmek istedikleri tanıkları ve uzmanları herhangi bir sayı sınırlaması olmaksızın duruşmaya çağrılmasını talep edebilirken, Türkiye de Ceza Muhalkemesi Kanunu nun 68.maddesine göre, Mahkeme, her zaman bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verebileceği gibi, ilgililerden birinin istemesi halinde de açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağırabilir. Bu durumda Türkiye de tanık ve uzmanların duruşmaya çağırılması için tarafların talebi yetmemekte, hakimin bu talebi onaylaması gerekmektedir. Söz konusu maddenin ise, hakimlerin her tanığı dinlemek için yeterli zaman bulunmadığı gerekçesiyle fiiliyatta uygulaması çok azdır. Bu maddenin uygulanmaması ise çelişme ilkesine aykırılık oluşturmakta, çapraz sorgu usulünün işlemesine de engel teşkil etmektedir. e) İlgili AİHM kararları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi çelişme ilkesi çerçevesinde taraflara ve tanıklara soru sorulması ihtiyacına çok önem vermektedir. 13 Kasım 2003 tarihli Rachdad vs. Fransa (no
71846/01) davasında, AİHM yargılamanın hiçbir safhasında sorgulanamamış aleyhe tanık beyanlarının mahkumiyet kararına esas teşkil edemeyeceğine karar vermiştir. Yine 15 Aralık 2011 tarihli Al-Khawaja ve Tahery Vs. Birleşik Krallık (no 26766/05 ve 22228/06) davalarında, tanığın ifadesi, sanığın mahkûmiyetine esas olabilecek tek veya belirleyici nitelikte ise ve sanık bu tanık ifadelerini yargılamanın hiçbir safhasında sorgulayamamış ise, önemli derecede savunma haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir. 5)Kişisel görüşler Avukatlık mesleğine erişimi için acilen hem bir sınav sistemi, hem de daha uzun süreli, kaliteli ve takip edilecek/izlenecek bir eğitim sisteminin oluşturulması gerekmektedir. Eğitimler, gerek farklı alanlarda pratik hukuk dersleri, gerek sözlü iletişim teknikleri dersleri (toplum içinde söz almak, etkili iletişim teknikleri, stres ve heyecan yönetimi, hitabet, vücut hareketleri, alan kullanımı gibi), gerekse farklı avukatlık bürolarında ve farklı mahkemelerde stajlardan oluşması gerekmektedir. Hakim, savcı ve avukatlara çelişme ilkesinin önemi konusunda eğitimler verilmelidir. Bu eğitimler çerçevesinde, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 201.maddesinde düzenlenmiş olan doğrudan soru yöneltme usulünün uygulanması gerekliliğinin de anlatılması gerekmektedir. Hakimlerin bu uygulamaya işlerlik kazandırmaları için, her dinlenen taraf veya tanıktan sonra, Fransız hakimlerin yaptığı gibi, ilgililere sorusu olup olmadığını sorması konusunda teşvik edilmesi gerekmektedir. Bu şekilde avukat daha kolay söz alabilecektir. Hiçbir uygulama kendiliğinden yerleşmemekle birlikte, bazı alışkanlıkları değiştirmek zor olduğundan, doğrudan soru yöneltme usulünün yerleşmesi için öncelikle söz konusu usulün bir şekilde uygulanmaya başlanması gerekmektedir. Hakimler gerek tarafları, gerekse tarafların dinletmek istedikleri tanıkları çelişme iklesi ve çapraz sorgu usulünün gerektirdiği gibi dinleyebilmek için duruşmaya daha fazla zaman ayırması gerekmektedir. Türkiye de hakimlerin işyükü ve dosya sayısının kapasitenin üstünde olduğu ve dosyayı derinlemesine incelemek için yeterli zamanları bulunmadığı bilinmektedir. O halde yargının hakkaniyet ilkesine uygun olarak karar vermesi için hakim ve savcı sayısının mutlak suretle arttırılması gerekmektedir. Türk Ceza sisteminde, Fransa daki gibi, savcının soruşturmayı doğrudan yürütmesi yerine soruşturmanın yürütülmesi safhasında soruşturma hakimine talepte bulunduğu bir sistemin benimsenmesi, lehe ve aleyhe delillerin gerçekten toplandığı bir soruşturma yapılmasını sağlayabilecektir. Saygılarımla, Av. Gamze OROUJ NEJAD