REKABET HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

REKABET HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI A. HAKİM DURUM KAVRAMI 1. GENEL OLARAK RKHK un 6. maddesinde hakim durumun kötüye kullanma yasağı şöyle ifade edilmiştir: Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde veya bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar yada birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır Madde kapsamından kötüye kullanma için üç hususun varlığı gerekmektedir: teşebbüs olmalı, hakim durumda olmalı ve bunu kötüye kullanmalıdır. RKHK da anılan yasak sadece teşebbüslere getirilmiştir. O halde hakim durumda olabilmek için önce teşebbüs olmak gerekmektedir. Yine teşebbüs birlikleri de bu madde kapsamında birer tebbüs olarak kabul edilmektedirler.bu nedenle teşebbüs birliği niteliğinde olan ve üyeleri şarkıcılar,besteciler, yapımcılar ve söz yazarları olan MESAM, MÜYAP, MÜYORBİR ve RATEM Rekabet Kurulu tarafından kendi aralarında hakim durumda birer teşebbüs olarak kabul edilmişlerdir 1. 6. maddenin varlığı için ikinci husus ise hakim durumda olmaktır. RKHK un 3. maddesinde hakim durum tanımlanmıştır. Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri veya müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat,arz,üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade eder. Hakim durum tanımı RKHK dışında başka mevzuatta da yer almıştır. Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan Hakim Durumda Bulunan İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ de hakim durum: İlgili Telekomünikasyon pazarında bir veya birden fazla 1 ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2006, s.121

işletmecinin rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade eder şeklinde tanımlanarak RKHK da ki tanıma benzer bir tanım yapılmıştır(tebliğ madde 4) 2. Kanun un 6. maddesinde yer alan bu düzenlemenin, Avrupa Birliği Hukukundaki karşılığı, Roma Antlaşması nın 86. maddesinde yer almaktadır. Bu iki madde genel olarak birbirine benzemekle beraber, Roma Antlaşması nda yer almayan, başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar şeklindeki ifade, 6. maddenin anlaşılması ve 4. maddeyle 6. madde arasındaki tamamlayıcı ilişkinin kavranmasında, potansiyel bir karışıklık sebebidir. Bunun yanı sıra, 86. maddenin örnek kötüye kullanma halleri bahsinde de oldukça farklı düzenlemeler bulunmaktadır 3. 6. maddenin ihlal edilebilmesi için öncelikle hakim durumda olan bir teşebbüsün varlığı gerekmektedir. Teşebbüs hakim durumda değil ise 6. maddenin uygulanması beklenemez. Ancak 6. maddenin uygulanmasında en önemli kriter hakim durumda olmak değil bu hakim durumu kötüye kullanmaktır. Türk Rekabet hukukunda hakim durumda olmak değil, hakim durumu kötüye kullanmak yasaklanmıştır. Öncelikle hakim durum kavramını daha sonra kötüye kullanma hallerini inceleyelim. 2. HAKİM DURUM Az önce yukarıda ifade ettiğim gibi hakim durum kavramı RKHK un 3. maddesinde yer almıştır.piyasada hakim durumda olabilmek için ekonomik güç, bağımsızlık ve ekonomik gücün sürekliliği gerekmektedir. Yine hakim durumun belirlenmesinde ilgili piyasa, talep yoğunluğu, ilgili coğrafi piyasa, zaman ve dönem unsurları, rekabet, Pazar payı hususlarını da dikkate almak gerekecektir. 2 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku,Ankara 2005,s.204 3 SANLI, Kerem Cem, yüksek lisans tezi,rekabet.gov.tr., s.2

a. EKONOMİK GÜÇ: Hakim durum kavramının en önemli unsuru teşebbüsün belli bir ekonomik güce sahip olmasıdır. Ancak bu gücün ne kadarlık bir sınırı aşması gerektiği konusunda tam bşr rakam vermek mümkün değildir. Bu gücü teşebbüsün bulunduğu ülkeye, sektöre göre düşünmek gerekecektir. Hakim durumda olduğu kanaatine varabilmek için teşebbüsün tek başına pazarı yönlendirmesi ve keyfi hareket etmesine olanak sağlaması gerekmektedir.ancak bu durumu tekel piyaasası gibi anlamamak lazım. Tekel ile hakim durum birbirine benzese de birbirinden farklı kavramlardır. Tekel durumda pazarda tek bir teşebbüs faaliyet göstermekte ve doğal olarak bu teşebbüs hakim durumda iken, tekelin sözkonusu olmadığı yani pazarda birden fazla teşebbüsün bulunduğu durumlarda da tekel sözkonusu olmasa dahi hakim durum sözkonusu olabilmektedir. Bir de Pazar da lider durumda olma kavramı vardır. Yine bu kavram da hakim durumdan farklıdır. Pazarda lider durumda bulunmada, lider konumdaki teşebbüs genelde pazardaki ilgili diğer teşebbüslerin davranışlarını dikkate alarak hareket ettiğinden, rekabet baskısı altında olduğundan piyasa şartlarını serbestçe belirleyemeyecektir. Oysa hakim durum RKHK da belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat,arz,üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Şüphesiz pazarda lider durumda olan teşebbüs hakim durumda olabilir ancak her zaman pazarda lider durumda olan teşebbüsün aynı zamanda hakim durumda olduğunu söylemek doğru olmayacaktır 4. Hakim durum için ekonomik gücün ne olacağını belirlemek için 4. maddenin göz önünde tutulması gerekir. 4. maddeye göre iki veya daha fazla işletmenin aralarında anlaşarak yapabilecekleri kısıtlamayı bir işletme tek başına yapabiliyorsa o işletme hakim durumdadır. Böylece 6. maddenin gerektirdiği ekonomik güç, 4. maddenin yasaklarına bir 4 GÜVEN,Pelin, s.205

işletmenin tek yanlı davranışlarıyla ulaşılabilmesini sağlayacak ekonomik güçtür. Böylece bu iki madde ile sistemin tamamlanması sağlanabilir, aksi halde sistemde bu iki madde arasında bir boşluk olacaktır. b. BAĞIMSIZLIK VE PİYASA PAYI :Hakim durum ölçütlerinden biri de teşbbüsün bağımsızlığı ve pazardaki büyüklüğüdür. ATAD ve komisyon tüm kararlarında işletmenin akim durumda sayılabilmesi için sağlayıcılardan, müşterilerden ve rakiplerden bağımsız olarak davranabilme gücü olması gerektiğini vurgulamaktadır. Rekabet Kuruluna göre ise: Kanundaki tanım bir teşebbüsün hakim durumda kabul edilmesi için sadece müşterisi üzerinde değil, aynı zamanda tüm ilgili ürün pazarı bakımından ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olabilmesini gerekli kılmaktadır. Şikayet konusu bu açıdan değerlendirildiğinde, binlerce kitabın basımını yapıldığı ve yine birçok yayınevinin bulunduğu yayıncılık sektöründe bir yayınevinin tek bir kitap üzerinde münhasır basım ve dağıtım yetkisinden dolayı rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir 5. Hakim durumun belirlenmesinde Pazar payı da önemli ölçütlerden biridir. Pazar payının çok yüksek olması halinde başka etkenlere bakılmadan hakim durumun belirlenebilmesi mümkün iken, Pazar payının düşük olması halinde diğer unsurlar da dikkate alınır. Ancak teşebbüslerin Pazar paylarının büyüklüğü her zaman hakim durumda oldukları sonucunu ortaya koymaz. Çoğu kez hakim durumda bulunan teşebbüsler aynı zamanda da büyük Pazar paylarına sahip olduklarından doğal olarak Pazar paylarının yüksekliği hakim durumun belirlenmesinde önemli kriterlerden birisi olarak değerlendirilmektedir 6. Piyasa payı kriteri, bazı hallerde diğer kriterleri dikkate almaksızın hakimliğin göstergesi sayılabilir. Bu duruma verilebilecek en tipik örnek, ilgili piyasada monopol konumunda faaliyet gösteren teşebbüslerdir. Avrupa Birliği 5 ASLAN, Dersler, s.123 6 GÜVEN, s.237

Hukukunda monopolün yanı sıra, çok yüksek piyasa payları da, belirli bir süre boyunca devam etmeleri kaydıyla, başlı başına hakim durumun varlığı için yeterli görülmekte, fakat yüksek payın ne kadar olması gerektiği hususunda kesin bir ölçü verilmemektedir. Diğer taraftan, söz konusu teşebbüsün çok düşük piyasa payına sahip olması halinde de, diğer faktörler dikkate alınmaksızın, hakim durumun bulunmadığı kabul edilmektedir 7. Hakim durumun belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin Pazar payı konusunda RKHK da ve Rekabet Kurulu tebliğlerinde herhangi bir oran yer almamıştır. Kurul un hangi Pazar payına sahip olunmasını, hakim durumun bir göstergesi olarak kabul ettiği kararlarında açık değildir. Ekmek Piyasası ile ilgili bir olayda, Afyon İli Merkez İlçesinde faaliyet gösteren on büyük ekmek fabrikası sahibi bir araya gelerek afyon Ekmek, Un Mamülleri, Gıda san ve tic. Ltd. şti. Ünvanlı bir teşebbüs oluşturmuşlardır. Kurul oluşturulan teşebbüsün Afyon ekmek piyasasında sahip olduğu Pazar payının %22 civarında olmasının hakim durum oluşturmayacağını belirtmiştir. Kararda teşebbüsün maiyet, fiyat, toplam üretim miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleme ve rakipleri ile müşterilerinden bağımsız hareket etme gücünün olmadığı söylenerek hakim durumda olduğu kabul edilmemiştir 8. c. SÜREKLİLİK: Bir teşebbüsün hakim durumda sayılabilmesi için Pazar payının büyüklüğü yetmez. Bu hakimiyetin devamlılığı da önemlidir. Geçici bir güç hakimlik ölçüsü olamaz.bir işletme tek başına bir Pazar sahip olsa bile yeni girişler mümkünse bu geçici tekel durumu hakim durumu göstermez. Ancak bu sürekliliğin ne kadar olduğu konusunda bir açıklık yoktur 9. Hakim durumda bulunma süresi,avrupa Birliği uygulamasında beş yıldan fazla olarak kabul edilmektedir. Süreler somut olayın özelliklerine göre değerlendirilir 10. 7 SANLI,s.4 8 GÜVEN, s.239 9 ASLAN,Dersler, s.123 10 GÜVEN, s.238

d. REKABET ÖLÇÜTÜ: Hakim durumun saptanmasında sadece ilgili teşebbüsün değil diğer rakip firmaların Pazar payı ve ilgili teşebbüsün bunlarla rekabet gücüde önemlidir. Örneğin Rekabet Kurulu tarafından gazlı alkolsüz içecekler pazarında %60 Coca Cola, %30 Pepsi, %10 diğer firmalar bulunduğu ve Coca Cola nın marka imajı, uluslar arası gücü, marka bağımlılığı tespit edilmiş olmasına karşın Pepsi nin varlığı Coca Colanın sahip olduğu Pazar gücü üzerinde önemli ölçüde baskı yaptığından Coca Cola nın hakim durumda olmadığına karar verilmiştir 11. Demek ki hakim durumun varlığını ilgili teşebbüsün Pazar payının büyük olması kafi değildir. Ayrıca diğer firmaların pazarda rekabet gücü var olup olmadığı hususu araştırılmalıdır. Rekabeti ayrıca fiili rekabet ve potansiyel rekabet olarak iki şekilde incelemek mümkündür. Potansiyel rekabet ilgili piyasa veya diğer bir ifade ile ilgili Pazar tanımında dikkate alınmaz, ancak hakimiyetin belirlenmesinde önem taşır. Potansiyel rekabette, potansiyel rekabetin gerçekleşme olasılığı ve fiili rekabete dönüşmesi için gerekli olan zaman önem taşımaktadır 12. Potansiyel rekabetin ortaya çıkma olasılığı ve ortaya çıkma süresi değerlendirilirken yasal engeller, yatırımın büyüklüğü, yeni pazarlama, dağıtım ve hizmet ağlarının oluşturulması, marka bağımlılığı, uzun dönemli tedarik anlaşmaları, hammadde kaynaklarına ulaşım, komşu pazarlardan gelebilecek rekabet,diğer coğrafi pazarlardan yapılabilecek ithalat gibi durumlar dikkate alınır 13. 3. KOLLEKTİF (OLİGOPOL) HAKİMLİK : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 6. maddesine göre, sadece tek başına hakim durumda olan teşebbüsün kötüye kullanma eylemi değil, aynı zamanda birden fazla teşebbüsün, birlikte hakim durumda olması halindeki kötüye kullanma eylemleri de hukuka aykırı kabul edilmektedir 14. 11 ASLAN, Dersler,s.127 12 GÜVEN, s.241 13 GÜVEN, s.243 14 SANLI, s.9

Birlikte hakimlikte iki soru vardır. Bunlardan birincisi: Birlikte hakimliğin hangi durumlarda ortaya çıkacağı, ikincisi ise birlikte hakimlik halinde işletmeler sadece kollektif davranışları nedeniyle mi sorumlu tutulacaklar, yoksa bireysel davranışlarından da sorumlu olacaklar mı? Eğer birlikte hakimliği iddia edilen işletmeler arasında ekonomik bağ varsa bu işletmeler tek bir işletme kabul edileceği için birlikte hakimlik araştırmasına gerek yoktur. Eğer birlikte hakimlik anlaşmayla veya birlikte davranışla kurulmuşsa ki; bunu 6. madde açıkça düzenliyor, her şeyden önce böyle bir anlaşma 4. maddeye de aykırı olacağı için zaten yasaklanacaktır. Şu kadar ki, bir anlaşmaya yada birlikte davranışla yaratılan hakim durum sonucunda ortaya çıkan kötüye kullanma fillinin 4. madde ile yasaklanmadığı hallerde 6. maddenin uygulanması düşünülebilir 15. Türk Rekabet Hukuku bakımından birlikte hakimlik kavramıyla ana yavru ortaklık ilişkisinin bulunduğu durumların, daha açık bir ifadeyle, aralarındaki ilişkilerde bağımsız olmayan teşebbüslerin oluşturduğu grupların kastedilmediği açıktır. Burada kastedilen, Rekabet Hukuku anlamındaki bağımsız teşebbüslerin oluşturduğu birliktelik ve bu birlikteliğin ilgili piyasada hakim durumda bulunmasıdır. Bu bağlamda, bir gruplaşma veya beraberliğin hangi şartlar altında 6. madde anlamında birlikte hakimliğe yol açacağının ve bu teşebbüsler arasındaki ilişkilerin mahiyetinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca bu belirlemeye bağlı olarak, teşebbüsler arasındaki ilişkilerin, aynı zamanda 4. madde kapsamında değerlendirilmesi ve bu teşebbüslerin gruptan ayrı olarak tek başlarına, kötüye kullanma eylemini gerçekleştirmelerinin mümkün olup olmadığına dair meselelerin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir 16. Avrupa Birliği Hukukunda da, birlikte hakimliğin uygulanmasında bu tip sorunlar ortaya çıkmış olmakla beraber, daha öncelikli sorun olarak bu kavramın ne anlama geldiği tartışılmış ve bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Birlikte hakimliği dar yorumlayanlara göre, bu kavram sadece anayavru ortaklık ilişkisinin bulunduğu durumları kapsamakta ve bu teşebbüsler 86. maddenin uygulanması bakımından birlikte hakim olarak kabul edilmektedirler. Adalet Divanı ve Komisyon, ise özellikle ilk yıllardaki kararlarında, bu yorum 15 ASLAN, Dersler,s.133 16 SANLI, s.11

şekline bağlı kalmış; buna karşılık daha sonraki yıllarda, birlikte hakimlik kavramını daha geniş yorumlamak suretiyle, Rekabet Hukuku anlamında bağımsız olarak faaliyet gösteren teşebbüsleri ve özellikle oligopol piyasalarını da 86. maddenin uygulama kapsamına almıştır. Bu yaklaşım tarzı, yukarıda da ifade edildiği gibi hangi şartlar altında birliktelik koşulunun gerçekleşeceği sorununu beraberinde getirmiş ve son yıllarda verilen yargı kararlarına rağmen, bu sorun henüz kesin ve net bir şekilde çözümlenememiştir 17. Rekabet Kurulunun birlikte hakimlikle ilgili belki de en ilginç kararı Tukcell/Telsim (Roaming) kararıdır. Rekabet Kuruluna göre iki GSM operatörü olan Turkcell ve Telsim her ikisi de %100 kapsama sağlamış olmaları ve böylece alt yapılarını tamamlamış olmaları nedeniyle roaming Pazarı bakımından her ikisi de ayrı ayrı hakim durumdadır. Çünkü yeni giriş yapan ve roaming yapmak isteyen şirketler bakımından herhangi biri ile sözleşme yapılması roaming sağlanması roaming sağlanması bakımından yeterli olmaktadır. Bu nedenle roaming pazarında Turkcell ve Telsim birlikte hakim durumdadırlar. Bu karar bir pazarda iki ayrı şirketin ayrı ayrı hakim durumda olabilip olamayacağı sorununu ortaya çıkarmış bulunmaktadır. Eğer GSM operatörünün %100 kapsama sağlamış olması yeterli bir unsur ise %100 kapsama sağlayan tüm GSM operatörlerinin, roaming pazarı bakımından ayrı ayrı hakim duurmda olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Örneğin %100 kapsama sağlamış olan dört GSM operatörü roaming pazarında ayı ayrı hakim durumda kabul edileceğinden aynı pazarda dört hakim işletme var olacaktır. Rekabet Kurulu 8.12.1999 tarihli kararında ise basın piyasasında birlikte hakimlik analizi yapmış ve Doğan ve Sabah gurubunun bu pazarda hakim durumda olduğunu tespit etmiştir. Rekabet Kurulu toplam Pazar payları %40 civarında olan iki teşebbüsün oluşturdukları şirket aracılığı ile rakiplerinden birisinin faaliyetlerini zorlaştırması 4. maddeye aykırılık teşkil etse bile, pazardaki yoğun rekabet nedeni ile aşırı indirimler yapmak zorunda 17 SANLI,s.11

kalmalarının, ekonomik parametreleri belirleyebilme güçlerinin olmadığını göstermesi nedeni ile birlikte hakim durumda olmayacaklarına karar vermiştir 18. B. HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI İLE UYUMLU EYLEMLER ARASINDAKİ BENZERLİK VE FARKLILIKLAR: Uyumlu eylem tanımı RKHK da tanımlanmış değildir. Keza ATA madde 81 de de bir tanıma rastlanamaz. Bunun nedeni uyumlu eylemlerin tanımındansa, çoğu zaman, rekabet hukukundaki işlevi ve düzenleme amacının ön plana çıkmasıdır. Uyumlu eylemler anlaşma veya birlik kararı niteliği taşımayan tüm teşebbüs eylem ve faaliyetlerinin rekabet hukuku açısından denetlenmesine olanak sağlayacak bir potansiyele sahiptir. Uygulama alanı bu kadar geniş olunca yapılacak katı bir tanımın bu yelpazeyi daraltacak bir etki doğuracağı endişesi haliyle oluşmaktadır 19. Hakim durumun kötüye kullanılması ise, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uyumlu eylemler, bunun yanında birleşme ve devralmalarla birlikte Kanunumuzda sayılan yasaklanan faaliyetlerdendir. RKHK madde 4 ve ATA madde 81 anlamında bir uyumlu eylem yoluyla da teşebbüslerin birlikte hakim duruma gelmesi ve bu durumu kötüye kullanarak rekabeti sınırlamaları mümkündür. Bununla birlikte RKHK madde 6 da sözü edilen anlaşma ve birlikte davranışların terim özelliği taşımadığı ve günlük dildeki anlamıyla kullanıldığı kabul edilmelidir. Bir başka deyişle; 6 maddede geçen anlaşma ve uyumlu eylemlerle karıştırılmaması gerekir. Türk hukuku açısından bu iki hükmün bir arada bulunması için gerek madde 4 gerekse madde 6 açısından rekabete aykırılık gerçekleşmiş olmalıdır. Yani bir yandan teşebbüslerin birbiriyle bağlantıya geçerek rekabeti sınırlayacak şekilde Pazar politikalarını paralelleştirdiğine, bir yandan da kurulan ilişki ve doğan sonuçtan birlikte hakim duruma gelindiğinde ve bunun kötüye kullanıldığına hükmedilebilmesi gerekir. Bununla birlikte teşebbüslerin uyumlu eylemlere girişerek birlikte hakim duruma gelmesi ve bunu kötüye kullanması yanında 18 ASLAN,Yılmaz,Rekabet Hukuku,2007,s.461-462 19 İKİZLER,Metin,Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylemler,Ankara 2005,s.56

birlikte hakim durumdayken uyumlu eylemlere girişerek rekabeti sınırlamaları da mümkündür. Türk Rekabet Kanunundan doğan tazminat taleplerinin hem 4 hem de 6 maddeye dayandırılabilmesi, hakların yarışması temeline dayanan mütelahik davalara örnek teşkil eder. Mütelahik davalarda talep, bu talebi haklı gösteren iki veya daha fazla hukuki sebebe dayanır. C. KÖTÜYE KULLANMA: 1. GENEL OLARAK Kanun un 6. maddesi AB Antlaşmasının 82. maddesi gibi hakim durumu değil onun kötüye kullanılmasını yasaklar. Bununla birlikte her ikisinde de kötüye kullanma tanımlanmamış sadece bazı kötüye kullanma örnekleri sayılmakla yetinilmiştir. Hukuka aykırılık olarak kabul edilen kötüye kullanma kavramı, oldukça geniş ve muğlak bir kavramdır ve bu itibarla uygulamada yol gösterici olması bakımından, ikinci fıkrada, belli başlı kötüye kullanma örneklerinin belirtilmesi yerinde olmuştur. Genel anlamı itibarıyla kötüye kullanmadan bahsedildiğinde, bir fiili durumun, yetkinin veya hakkın, dürüstlük kurallarına aykırı olarak veya başkalarını istismar edecek şekilde ya da amacına aykırı olarak kullanılması gibi, temeli ahlaka dayanan davranış biçimleri karşımıza çıkar. Bu bağlamda, 6. madde anlamında hakim durumun kötüye kullanılması kavramının da genel olarak, ekonomik gücün sağladığı avantajların "ticari etik" kurallarına aykırı surette kullanılması şeklinde yorumlanması mümkündür. hakim teşebbüs tarafından ekonomik güce dayanarak gerçekleştirilen ve serbest rekabetin azalması veya kısıtlanması sonucunu doğuran her türlü davranışın, 6. madde anlamında kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu ifadeyi somutlaştırdığımızda, rekabeti sınırlayıcı kötüye kullanma kavramına ilişkin olarak, hem ekonomik ve hem de kavramsal açıdan ilk akla gelen durum, hakim durumda bulunan teşebbüsün, istismar ve sömürüye dayanan davranışlarıdır. Bu tip davranışlar, hakim durumda bulunan teşebbüsün doğasından kaynaklanmaktadır. Zira teşebbüs, daha fazla menfaat sağlama uğruna, hakim durumun kendisine sağladığı imkanları daha fazla

kullanmak isteyecek ve bu amaçla kendisine ticari açıdan bağımlı durumda bulunan teşebbüsleri daha fazla istismar etme yolunu tercih edecektir 20. Rekabet Kurulu kötüye kullanma sayılan faaliyetlerin hakim durumda olan teşebbüsün yararına olmasa bile kötüye kullanma sayılacağına karar vermiştir. Kötüye kullanmanın şu şekilde tanımlanması mümkündür: bir hakim işetmenin rekabeti sınırlayıcı, bozucu, veya engelleyici olan veya kendisine haksız avantajlar sağlayabilecek olan her türlü davranışı kötüye kullanmadır. Kötüye kullanma sadece hakim durumdaki işletmeler için söz konusudur. Hakim durumda olmayan bir firmanın kötüye kullanma fiillerini işlemesi sözkonusu olamaz: Rekabet Kurulu hakim durumda olmayan bir tüp gaz satıcısı olan Demirören Gurubu şirketlerinin Konya da hakim durumda olan yerel rakibini iş dışına atmak amacıyla yıkıcı fiyatlama yaptığı yolundaki iddiaları incelemeye değer görmeyerek, yıkıcı fiyatlandırma olabilmesi için hakim durumun ön koşul olduğu gerekçesi ile soruşturma açmayı reddetmiştir 21. 2. KÖTÜYE KULLANMA HALLERİ Hakim durumun kötüye kullanılması hallerini girişleri engellemek ve rakipleri zor durumda bırakmak, Mal vermeyi kesmek, tekelden temin yükümlülüğü koymak, haksız ticari koşullar koymak, ayırımcılık, indirim sistemleri, ek yükümlülük koymak, bir pazardaki hakim durumun diğer pazarda kötüye kullanılması, zorunlu unsurun verilmemesi, fiyatlar yoluyla kötüye kullanmalar, üretim ve teknolojinin kısıtlanması olarak tasnifleyebiliriz. Şimdi bu sınıflandırmalara kısaca değinelim. a. Girişleri engellemek: Hakim durumda olan bir teşebbüsün diğer yeni firmaların pazara girişini engellemesi rekabeti bozucu bir davranış olarak değerlendirilir. Buna örnek olarak şu karar gösterilebilir: Türk basın piyasasında iki ana yayıncı ve bunların sahip olduğu iki ana dağıtıcı bulunmaktadır. Bunlar aralarında birleşerek BİRYAY isimli yeni bir 20 SANL,s.13 21 ASLAN,Rekabet Hukuku,s.466

dağıtım şirketi oluşturmuşlardır. BİRYAY oluşturulduktan sonra kendileri ile yapılan tüm sözleşmeleri fesih etmişler ve müşterilerine BİRYAY ile yeniden sözleşme yapmalarını söylemişlerdir. BİRYAY aracılığı ile rakip gazete ve dergilerin dağıtım komisyon ve ücretlerinin arttırılması BİRYAY ile sözleşme yapmak istemeyenlerin ürünlerinin dağıtılmaması ve böylece piyasadaki faaliyetlerinin engellenmesi bazı rakiplerin piyasa dışına itilmeleri, Siyah Beyaz gazetesi, Akşam Gazetesi gibi yayınların piyasa dışına itilmesi kötüye kullanma teşkil eder 22. b. Mal vermeyi kesmek: Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Roma Antlaşması nda bu hususta herhangi bir açık düzenleme bulunmamakla beraber; Avrupa Birliği Hukuku uygulaması ve doktrinde, mal vermeyi kesme veya reddetme, bir kötüye kullanma hali olarak mütalaa edilmektedir. Mal vermeyi reddetmek, somut olay kapsamında giriş engeli oluşturabileceği gibi, rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırıcı ve bu suretle rekabeti dışlayıcı bir görünüm alabilir 23. c. Tekelden Temin Yükümlüğü Koymak: Hakim işletmenin kendi ürünlerini satmak için kendi satış ağını kurması veya çeşitli satıcılarla tekelden temin anlaşmaları yapması, eğer rakiplerin bu pazara girmesini çok zorlaştırıyorsa hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir. d. Haksız ticari koşullar koymak: Karşılıklı sözleşmenin amacını aşan ve neticeyi elde etmeye yönelik olmayan şartların konulması da kötüye kullanma olarak yorumlanabilir. e. Ayırımcılık: Hakim durumda olan bir teşebbüsün en sık uyguladığı rekabet ihlallerinden bir diğeri eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, edim ve yükümlülükler için farklı şartlar ileri sürerek doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılmasıdır. Hakim durumdaki teşebbüsün alıcılarına ayrımcılık yaparak rekabeti etkilemesi iki ayrı şekilde gerçekleşebilir. İlki hakim durumda bulunan teşebbüsün alıcıları kendisine bağlı hale getirerek rakip teşebbüslerin alıcılara mal yada 22 YILMAZ, Rekabet Hukuku, s.470 23 SANLI, s.14

hizmet sunmasını engellemesi, ikincisi ise farklı uygulama ile alıcılar arasındaki rekabetin bozulması durumudur 24. f. İndirim sistemleri: İndirim sistemleri açık ve net olmalı, çok uzun süreye yayılmamalı, alıcıyı bu süre içinde daha çok almaya özendirmemeli, ve herkese aynı somut koşullarda uygulanmalıdır. g. Ek Yükümlülük koymak: Rekabet kanununda bu konuda yapılan düzenlemenin amacı, hakim teşebbüs tarafından, pazarlık imkanı olmayan teşebbüslere karşı sözleşme özgürlüğüne aykırı olarak dayatılan istismara dayalı uygulamaların önüne geçilmesidir. Bu uygulamaların tespit edilmesinde belirleyici olması gereken ise, ticari teamüller ve antlaşmanın niteliği kıstaslarıdır. h. Bir pazardaki hakim durumun başka bir pazarda kötüye kullanılması: Bir mal pazarında hakim durumda olan bir işletme ona bağlı başka bir malın satışını artırmak için bu gücünü kötüye kullanabilir. Örneğin AB Komisyonu Kodak firmasının üretmiş olduğu teknolojik bakımdan çok üstün yeni bir filmi sadece kendi makinelerine uyacak şekilde imal etmesini, film pazarındaki hakim durumunu makine pazarında kötüye kullandığı şeklinde yorumlanmıştır. i. Zorunlu unsurun verilmemesi: Zorunlu unsur; bir faaliyette bulunabilmek için mutlaka yararlanılması gereken ve hakim durumda bulunan teşebbüs dışında yani sözkonusu zorunlu unsura sahip bulunan teşebbüs dışında zorunlu unsurun başka bir alternatifinin bulunmaması veya ekonomik ve rasyonel olarak yeni bir zorunlu unsurun oluşturulamaması anlamına gelmektedir. Bu şekilde genel bir zorunlu unsura sahip olan bir teşebbüs imkanları nispetinde ve makul şartlarla her isteyene bu mal veya hizmeti (zorunlu unsuru) satmak zorundadır 25 j. Fiyatlar yönünden kötüye kullanma: Bu yolla kötüye kullanmaya örnek olarak aşırı indirimler, fahiş fiyat uygulamaları, ayrımcı fiyatlar gösterilebilir. k. Üretim ve teknolojinin kısıtlanması: Kanunda belirtilen en son kötüye kullanma hali, 86. maddenin b bendi ile tamamen paralel olan, 24 GÜVEN, s.275 25 ASLAN, Rekabet Hukuku, s.298

Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması şeklinde kaleme alınan e bendidir. Bu düzenleme genel olarak, rekabet baskısının bulunmadığı durumlarda rekabet kavramından beklenen yararların gerçekleşmeyeceği ve bu nedenle de, ekonomik gelişmenin duraksayabileceği varsayımına dayanır. Hakim konumdaki teşebbüs, özellikle yüksek giriş engellerinin bulunduğu durumlarda, aktüel ve potansiyel rekabet baskısını dikkate almayacak ve bu nedenle, verimlilikten uzaklaşabilecektir. Böylelikle, özellikle üretim, pazarlama veya teknoloji gibi alanlarda gelişme yavaşlayacak ve bu durum, genel ekonomi ve dolayısıyla da tüketicilerin zararına sonuçlar doğuracaktır 26. D. SONUÇ Görüldüğü üzere RKHK nun 6. maddesi ile hakim durumda olan teşebbüslerin rekabeti bozucu davranışlarının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak kanunun bu maddesi çok geniş yorumlanmamalı her hakim durumda olan teşebbüsün önü kesilmemelidir. Çünkü kanun düzenlemesi hakim durumun değil hakim durumun kötüye kullanılmasının önünü kesmek istemiştir. 26 SANLI,s18