Venedik Komisyonu'nun kıymetli üyeleri,

Venedik Komisyonu'nun kıymetli üyeleri, AK Parlamenterler Meclisinin TCK'nın 216, 299, 301 ve 314. maddelerine ilişkin olarak Venedik Komisyonundan inceleme talebi üzerine, Komisyonun raportör olarak atadığı değerli üyeleri tarafından hazırlanmış olan taslak rapor üzerindeki görüşlerimi ifade etmeden önce hepinizi saygıyla selamlıyor, bu vesileyle sizlerle bir arada olmaktan duyduğum memnuniyeti belirtmek istiyorum. Taslak raporu hazırlayan raportör üyelerin 13-14 Ocak 2016 tarihlerinde Türkiye'de gerçekleştirdikleri ziyaret esnasında tüm ilgili kurumların temsilcileriyle bir araya gelme ve rapora konu hususlarda açık ve serbest bir şekilde görüş alışverişi imkanına sahip olduklarını memnuniyetle gözlemledik. 1 /22

Taslak rapora ilişkin çok kısa bazı genel değerlendirmeler yaptıktan sonra, tek tek maddeler üzerinde, raporda yer verilen eleştiri ve tespitler çerçevesinde görüş ve itirazlarımızı genel kurulunuza sunmak isterim: Öncelikle Raportör üyeler tarafından hazırlanmış olan taslak raporda, özellikle ifade özgürlüğü alanında son zamanlarda Ülkemizde hem mevzuat hem de uygulama anlamındaki olumlu gelişmelere kısmen de olsa yer verildiğini memnuniyetle tespit ettik. Türkiye, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi dahil olmak üzere tüm uluslararası insan hakları belgelerine taraf bir devlettir, ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi, insan hakları ile ilgili tüm uluslararası 2 /22

sözleşmeleri, mahkemeler ve yetkili makamlar önünde temel insan haklarını korumak için herkesin ileri sürebileceği en üst norm haline getirmiştir. Bununla yetinmeyerek; temel insan haklarının ihlal edildiğini iddia eden her bir bireye, Anayasa mahkemesine doğrudan bireysel başvuruda bulunma hakkı tanımıştır. Nitekim bu hak ülkemizde etkin bir biçimde kullanılmakta, Anayasa mahkemesi tarafından da AİHM standartlarında kararlar verilmektedir. Gerçekten de geçtiğimiz 13 yıl içerisinde ülkemizde çok kapsamlı demokratikleşme adımları atılmış, temel hak ve özgürlüklerin genişletilmesi adına önemli reformlar gerçekleştirilmiştir. Bu reformları daha ileriye taşımak, demokrasimizi güçlendirmek, temel hak ve özgürlükler alanını genişletmek için yine çok sayıda önemli adımı önümüzdeki dönemde belirli bir takvim dâhilinde 3 /22

atmayı öngördüğümüzü belirtmek isterim. Bu alandaki reformların çoğu yargının yol haritası olan yargı reformu strateji belgemizde öngörülmüştür. Vurgulamak isterim ki, sizlerin de takdir edecekleri gibi, tüm bu reformların özellikle yargı alanında bütünüyle ve layıkıyla uygulanabilir hale gelmesi zaman almaktadır. Bunların uzun ve zorlu süreçler oldukları hatırda tutulmalıdır. Biz Adalet Bakanlığı olarak, bu reformların daha etkin ve hızlı bir şekilde uygulamaya gereği gibi yansıması için, yargının kapasitesinin geliştirilmesine yönelik olarak çok sayıda projeyi gerek AB gerek AK ile işbirliği halinde uygulamaya soktuk. Bu noktada özellikle bir projeye dikkatinizi çekmek isterim: Yargının ifade özgürlüğü kapasitesinin güçlendirilmesi amacıyla Avrupa Konseyi ile işbirliği halinde Türkiye Adalet Akademisi ve Bakanlığımız 4 /22

tarafından çok önemli bir proje yürütülmektedir. Bu Proje, Türk yargısında ifade özgürlüğünün yorumlanması ve uygulanması sorununu ele almayı ve Avrupa insan hakları standartlarının etkin bir şekilde uygulanmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Bu proje kapsamında, özellikle ifade ve basın özgürlüğüyle bağlantılı davalara bakan hâkim ve cumhuriyet savcıları ile hâkim ve savcı adaylarına yönelik olarak ilgili AİHS normları hakkında yoğun eğitim faaliyetleri gerçekleştirilecektir. Bizler en iyi kanun kötü bir uygulayıcının elinde adaletsiz sonuçlar verebileceği gibi en kötü kanun da iyi bir uygulayıcının elinde adil sonuçlar verebilir. sözünü hatırda tutarak, 5 /22

Yine uygulamanın güçlendirilmesi kapsamında, hâkim ve savcılarımızın Avrupa insan hakları standartları hususunda farkındalıklarının artırılması amacıyla, yalnız geçtiğimiz iki yıl içerisinde yaklaşık bine yakın yargı mensubumuzu düzenlediğimiz çalışma ziyaretleriyle AİHM'e ve Viyana'ya AGİT ve Medya Özgürlüğü kapsamında göndermiş bulunmaktayız. Venedik Komisyonunun kıymetli üyeleri; Bu genel açıklamalardan sonra şimdi sizlere, hızlıca rapora konu maddelere ilişkin eleştiri ve tespitlere yönelik değerlendirme ve itirazlarımızı aktarmak istiyorum: 6 /22

216. MADDE HAKKINDA Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu düzenleyen TCK nın 216. maddesi 2004 yılında yeniden düzenlenirken AİHM'nin konuya ilişkin içtihatları nazara alınarak düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında yer alan ' kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması' şeklindeki kısıtlama rapora konu olan Yargıtay içtihatlarından da açıkça anlaşılacağı üzere diğer fıkralar açısından da uygulanmaktadır. Ayrıca TCK nın 218. maddesinde '... haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacı ile yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz' şeklinde düzenleme yapılarak TCK nın 216. maddesi ile ilgili ifade ve medya özgürlüğü açısından sorun yaratabilecek tüm kaygılar giderilmiştir. Bu madde sadece kamu güvenliğine karşı ani ve açık tehlike yaratacak, 7 /22

azınlıklara karşı ırkçı söylemler içeren, kamu düzenini ciddi şekilde bozacak, şiddete yol açacak ifadeler için uygulanmaktadır. Bu nedenle yeni TCK nın yürürlüğe girdiği 2005 yılından bu yana bu maddenin uygulanması ile ilgili AİHM tarafından herhangi bir başvuru incelenmemiştir. 299. MADDE HAKKINDA Raporda özellikle son zamanlarda Cumhurbaşkanlığı'na hakaret suçunu düzenleyen TCK nın 299. maddesinin uygulanması ile ilgili soruşturma ve kovuşturmalardaki sayısal artış olduğu ileri sürülerek bu maddenin kaldırılması veya kişilere karşı genel hakareti düzenleyen TCK nın 125. maddesi kapsamında değerlendirilmesi tavsiye edilmiştir. Her halükarda genel hakaret suçlarını düzenleyen TCK nın 125. maddesinde öngörülen hapis cezasının 8 /22

orantısız olduğundan bahisle hakaret suçları için hapis cezası yerine diğer yaptırımların daha uygun olacağı belirtilmiş ise de, bu konuda özellikle şu hususların altını çizmek isterim: Cumhurbaşkanlığı'na hakaret suçu Türk Ceza Sisteminde eskiden beri mevcut olup, 2005 yılında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartlarında yeni TCK hazırlanırken bu madde İnsan Hakları ile ilgili tüm uluslararası sözleşmeler gözetilerek düzenlenmiştir. AİHM'nin bu güne kadarki içtihatlarında da devlet başkanına hakaret suçunun varlığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine aykırı bulunmamıştır. Hakaret suçu kişilerin onur ve şeref haklarını korumak için ceza kanunlarında yer almakta olup, kişi ve toplumların gösterdikleri tepkiler ve aldıkları tedbirler, 9 /22

mensup oldukları kültürlere göre farklılıklar göstermektedir. Ülkemizde onur ve şerefe yönelik hakaret içeren saldırılar, kamu düzenini bozan hatta kişilerin ölümlerine kadar yol açan şiddet suçlarının işlenmesinin başlıca nedenlerinden biridir. Ceza yasalarının en önemli amaçlarından birisi, kişileri suç işlemekten caydırmaktır. Son zamanlarda Cumhurbaşkanlığı'na hakaret suçu ile ilgili sayısal artışların olduğu belirtilmesine rağmen raporda TCK nın 299. maddesinin kaldırılmasının ya da hapis cezası yerine daha hafif sair yaptırımlar uygulanmasının önerilmesi yukarıda belirtilen sosyal gerçeklik karşısında bizce tutarlı ve yerinde bir yaklaşım değildir. Devlet Başkanına hakaret suçu ile ilgili, hapis cezasını da kapsayan cezai yaptırımlar Avrupa Ülkelerinin birçoğunda mevcuttur. Ülkeler arasındaki 10 /22

kültürel farklılıklar ve bu eylemlerin raporda yer verilen Ülkelere nazaran Türkiye'de yoğunlukla ve sıklıkla işlendiği gerçekliği dikkate alındığında, bazı Avrupa ülkelerinde bu düzenlemenin mevcut olmasına rağmen nadiren uygulandığı değerlendirmesinin pek de bir anlam taşımadığı düşünülmektedir. Geniş kapsamlı ve titiz bir çalışma yapıldığında açıkça görülecektir ki, TCK nın 299. maddesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde belirtilen ifade ve eleştiri kapsamında olmayan, onur ve şeref hakkına saldırı içeren sövme ve aşağılama için kullanılmaktadır. Nitekim TCK nın 299/3. maddesi ile bu suçtan soruşturma yapılması Adalet Bakanlığı iznine bağlanmış olup, Adalet Bakanlığımızca AİHM tarafından belirtilen kriterler gözetilerek soruşturma izni verilmektedir. 11 /22

Raporda yer alan, bu maddenin özellikle 2014 yılından sonra artan bir şekilde kullanılmaya başlandığı yönündeki değerlendirmeler gerçeği yansıtmamaktadır. Olan şey, gerçek; son dönemde belirli çevrelerin etkisiyle ve etkisinde, bir kampanya dahilinde ve sistemli bir şekilde, Sayın Cumhurbaşkanını ve Cumhurbaşkanlığı makamını itibarsızlaştırmaya yönelik olarak, bu suçun özellikle internet üzerinden yoğun bir şekilde işlenmeye başlanmış olmasıdır. Taslak raporda da doğru bir şekilde Cumhurbaşkanına ve aile üyelerine yönelik olarak eleştiri maksadı taşımaksızın, kişisel saldırıların ifade özgürlüğü kapsamında olmadığı vurgulanmıştır. Türkiye de Cumhurbaşkanı na hakaret suçuna konu olan eylemlerin birçoğu galiz küfürler şeklinde yapılmaktadır. Bu ifadeler yazıldıkları ortamda bir 12 /22

vakıaya dayanmaksızın ve hiçbir eleştiri niteliği olmadan doğrudan doğruya ağır küfürler şeklinde gerçekleşmektedir. Bu davaların birçoğunda Cumhurbaşkanının yanı sıra, eşine, diğer aile bireylerine ve ona oy verenlere yönelik olarak da insaf ölçülerini aşacak sözlerin sarf edildiği görülmektedir. Cumhurbaşkanına hakaret suçuna konu eylemlere ilişkin Adalet Bakanlığında TCK nın 299/(3). maddesi kapsamında değerlendirilmek üzere bulunan dosyalar incelendiğinde, 2015/6043 esas sayılı dosyada Cumhurbaşkanının, Başbakanın ve oy verenlerin anasını avradını sinkaf edeyim 2015/6524 esas sayılı dosyada Tayyip in taa. A. Koyayım..Erdoğan karşıma çık. Ananı, avradını, çocuklarını, torunlarını, mezhebini sinkaf ederim., 2015/6491 esas sayılı dosyada, Tayyipin piçi, 2015/6543 esas sayılı dosyada o saray Sümeyyeye 13 /22

girsin i, 2015/6388 esas sayılı dosyada Anasını avradını sinkaf ettiğim o. çocuğu, 2015/5929 esas sayılı dosyada Tayyip Erdoğan ın gelmişini geçmişini karısını kızını sinkaf edeyim hepsinin a koyayım, gibi tahammül sınırlarını aşan kişinin kutsal varlıklarına ahlaksızca sövme niteliği taşıyan ve ifade niteliği bulunmayan sözlere ilişkin olduğu görülmektedir. Bazı sözler ise bu küfürlerin daha da ötesinde insanlık dışıdır. Örneğin bazı dosyalarda özellikle Cumhurbaşkanının ölmüş annesine sövülmektedir. AİHM nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, Perrin/Birleşik Krallık kararı ve Otto Preminger Institut/Avusturya kararında da belirtildiği gibi ülkelerin kültürel ve ahlaki farklılıkları AİHM uygulamalarında önem arz etmektedir. Türk kültüründe anne insanın en önemli manevi varlıklarındandır. 2015/6524 esas 14 /22

sayılı dosyada Ben Tayyip Erdoğan ın ölmüş anasını, mezardaki ölmüş anasını sinkaf edeyim, her şey bunun yüzünden oldu, ben ona küfür etmekten zevk alıyorum. Bu tarz insaf ölçülerini aşan ve ifade edilmesi güç sözler birçok dosyanın kapsamında bulunmaktadır. Bu sözlerin haber ve fikir aktarma ve bilgi edinme özgürlüğü ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. AİHM kararları Türk yargı organları ve Adalet Bakanlığı tarafından izlenmekte ve kanunların uygulanmasında esas alınmaktadır. Bu sebeple AİHS 10. maddesi gereğince ifade özgürlüğü kapsamında kalan ve hiciv ya da eleştiri niteliği taşıyan ifadeler rahatsız edici, saldırgan ve şok edici olsalar da kovuşturma konusu yapılmamaktadır. Bazen bu kapsamda kaldığı halde Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılan şikayetler hakkında ise TCK nın 299/(3). maddesi 15 /22

gereğince Adalet Bakanlığı tarafından kovuşturma izni verilmemektedir. Öte yandan AİHM kararlarına konu olan Nicholas Sarkozy ve Juan Carlos örneklerindeki Devlet Başkanına hakaret eylemlerinin bir vakıaya dayandığı, eleştirel bir boyutu bulunduğu görülmektedir. Türkiye de mahkemeler tarafından TCK nın 299. maddesinin ihlali nedenine dayalı olarak verilen mahkûmiyet kararlarına konu eylemler, ifade özgürlüğü kapsamında kalmayan, hiciv ya da eleştiri niteliği bulunmayan pek çoğu kişinin şeref ve haysiyetini ihlal eden, suç işlemeye ve şiddete tahrik edici, küfür ve sövme şeklinde gerçekleşmektedir. 16 /22

Yine taslak raporda, Türkiye'de hakaret iddiaları ile ilgili sadece sövme içeren ifadelerle sınırlı olmayan beyanlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalardan duyulan rahatsızlık dile getirilmiştir. Maalesef, bu kapsamda da raporda, galiba dramatik bir etki yaratabileceği düşünülen münferit birkaç yerel olay ve davaya, yer verildiği üzülerek tespit edilmiştir. Bu kararların, üst mahkemelerce hemen kısa sürede düzeltildiği bilgisine yer verilmeden, haksız bir şekilde Türkiye'de yaygın bir uygulamaymış izlenimi verebilecek böyle bir raporlama, örnekleme metodunun raporun objektifliğine gölge düşüreceğini açık bir şekilde vurgulamak isterim. Özellikle, bu madde bağlamındaki tartışmalar bakımından, sorumlu bir özgürlük anlayışı çerçevesinde, AİHS'nin 10. maddesinde meşru sınırlamalardan biri 17 /22

olarak öngörülen "kişilerin itibar ve şöhretlerinin korunması" ile ifade özgürlüğü arasındaki dengenin sağlanmasının önem taşıdığını düşünüyoruz. 301. MADDE HAKKINDA Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti devletini ve devletin kurum ve organlarını aşağılama suçunu düzenleyen TCK nın 301. maddesi, insan hakları konusundaki uluslararası anlaşmaları en üst norm haline getiren Anayasanın 90. maddesi gözetilerek AİHM'nin içtihatları doğrultusunda yorumlanmakta, sadece şiddete ve nefrete teşvik suçları için uygulanmaktadır. Bu kapsama girmeyen ifadeler için, ne kadar rencide edici ve şok edici olsalar bile TCK nın 301/4. maddesi gereğince Adalet Bakanlığımızca kovuşturma izni verilmemektedir. Bunun 18 /22

sonucu olarak TCK nın 301. maddesi son derece nadir uygulanan bir ceza maddesi haline gelmiştir. 314. MADDE HAKKINDA Raporda belirtildiği üzere silahlı örgüt suçlarını düzenleyen TCK nın 314. maddesi ve onunla bağlantılı suç örgütü kurma, yönetme ve üye olma suçlarını düzenleyen TCK nın 220. maddesi ile ilgili Yargıtay tarafından benimsenmiş, yerel mahkemeleri bağlayan ve onlara yol gösteren, AİHM içtihatları ile uyumlu son derece açık ve net kriterler benimsenmiştir. Ayrıca 2013 yılında Terörle Mücadele Kanunu'nda yapılan değişiklikle TCK nın 314. maddesinin ifade ve toplanma özgürlüğünü kısıtlayıcı şekilde uygulanma ihtimalinin önüne geçmek 19 /22

için gerekli tedbirler alınmıştır. AİHM tarafından sadece TCK'nın 314. maddesine özgü verilmiş bir ihlal kararı da bulunmamaktadır. Taslak raporda TCK'nın 314. maddesi ile ilgili olarak; sadece bazı ifadelerde bulunmanın ya da çok zayıf delillerin mahkemelerde bir suç örgütü üyesi sayılmak için yeterli sayıldığı belirtilmiştir. Ancak silahlı örgüt konusunda Yargıtay, "sanığa atfedilen eylemlerin devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğunun kişinin bu örgütle organik bağını kanıtlaması veya sanığın bilerek ve isteyerek örgütün hiyerarşik yapılanmasında yer alması" kriterlerini dikkate almaktadır. Taslak raporda tavsiye edildiği gibi Türk Yargısı tarafından bu kriterler gözetilmekte ve uygulanmaktadır. Ülkemizde, salt bazı beyanlarda bulunmak, 20 /22

suç örgütü üyesi sayılmak için yeterli görülmemekte, kişinin örgütle organik bir bağının bulunması ya da hiyerarşik yapıya dahil olması aranmaktadır. Raporda incelemeye konu her bir madde için heyetin ziyarette bulunduğu; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın AİHM standartlarında örnek uygulamalarından övgü ile söz edilerek bunların kolluk ve yerel mahkemelere de yansıması gerektiği vurgulanmaktadır. Şunu da açık yüreklilikle belirtmek isterim ki, şayet rapor hazırlayan heyetin daha fazla zamanı olsaydı, bazı yerel mahkemeleri ziyaret etme ve kararlarını inceleme fırsatı bulsalardı, yüksek mahkeme kararlarına yansıyan AİHM standartlarında iyi uygulama örneklerinin ne kadar yaygın olduğunu da göreceklerdi. 21 /22

Son dönemde yürüttüğümüz yoğun proje ve eğitimlerin sonuçları, gerek yerel mahkeme gerekse yüksek mahkeme kararlarına yansımaktadır. Komisyonun taslak raporunda da açıkça belirtildiği gibi, ifade ve medya özgürlüğü ve gazetecilerin korunmasına yönelik Yüksek Mahkeme yaklaşımı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla örtüşmektedir. Komisyonun değerli üyeleri, Belirttiğimiz çekince ve görüşlerin rapora yansıtılmasının önem taşıdığını belirterek, sizlerle önümüzdeki dönemde daha da yakın bir işbirliği içerisinde olmayı umut ettiğimizi ifade etmek istiyorum. Sabırla beni dinlediğiniz için sizlere teşekkür ediyor, çalışmalarınızda başarılar diliyorum. 22 /22