Hukukçular İçin #MevzuyuBüyütüyoruz! Çocuğa Yönelik Ayırımcılıkla Mücadelede Kolaylaştırıcı Rehber

Hukukçular İçin #MevzuyuBüyütüyoruz! Çocuğa Yönelik Ayırımcılıkla Mücadelede Kolaylaştırıcı Rehber

Hukukçular İçin #MevzuyuBüyütüyoruz! Çocuğa Yönelik Ayırımcılıkla Mücadelede Kolaylaştırıcı Rehber Gündem Çocuk Derneği Haziran, 2016 Hazırlayanlar Av. Şahin Antakyalıoğlu Av. Dilek Kumcu Av. Sezgi Korkmaz Mehmet Onur Yılmaz Grafik Tasarım Ceket Medya Gündem Çocuk Derneği Çocuk Hakları Merkezi Büklüm Sok. 44/4 Kavaklıdere/Ankara www.gundemcocuk.org

İÇİNDEKİLER Önsöz 5 Ayırımcılık ve İnsan Hakları 11 Çocuğa Karşı Ayırımcılık Kavramı 15 Çocuğa Karşı Ayırımcılığın Önlenebilmesinde Yükümlülük Sahipleri 25 - Devletin Yükümlülükleri 25 - Hükümet Dışı Örgütlerin Rolü 25 - Bireylerin Sorumlulukları 26 Hukukçular için Çocuğa Karşı Ayırımcılıkta Odak Alanlar ve Ayırımcılığın Önlenmesine Dair Öneriler 29 Odak Alanlar - Yaşa dayalı ayırımcılık nedir? Ne yapmalısınız? 29 - Cinsiyete dayalı ayırımcılık nedir? Ne yapmalısınız? 36 - Engelliliğe dayalı ayırımcılık nedir? Ne yapmalısınız? 43

5 Önsöz Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdanla donatılmışlardır, birbirlerine kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 1 İnsan hakları bağlamında ayırımcılık, insan hakları ihlali ortaya çıkaracak şekilde eşitliğe aykırı muamele halidir. Başka bir ifadeyle haklar ve onur bakımından eşit olarak doğduğu kabul edilen insanlardan bazılarına; sırf o kişiyi belirleyen bir ya da daha çok özelliğinden kaynaklı; doğrudan, dolaylı, açıkça ya da örtülü olarak, eşitliğe aykırı ya da eşitliği sağlamaktan kaçınan bir şekilde, onun bazı haklarını kullanmasını geciktirici, engelleyici ya da ortadan kaldırıcı muamele halidir. Bu özellik(ler) kişinin varlığından gelen ve seçemediği ırkı, anadili, etnik kökeni, cinsel yönelimi olabileceği gibi, kendi seçimi olan dini inanç, felsefi düşünce vb. kimlik öğeleri de olabilir. Çocuğa karşı ayırımcılık kavramı da ayırımcılık kavramından farklı öncülleri olan bir kavram değildir. Ancak toplumda yerleşik olan çocuk algısının ayırımcı sonuçları, çocukların ayırımcılığa karşı savunmasızlığı ve yüksek kırılganlıkları, çocuklara karşı ayırımcılığın zincirleme sonuçları ve çocuklara karşı ayırımcılık alanlarının çeşitliliği ve derinliği nedeniyle genel ayırımcılık alanlarından farklılıklar gösterir. Bu alanların bir kısmı, genel ayırımcılık 1 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi Madde 1.

alanları olup çocuklarında yetişkinlerle birlikte mağduru olduğu alanları ifade eder. Çocuğa karşı ayırımcılık alanlarının bir kısmı ise çocukların bağlı/bağımlı oldukları yetişkinlerden dolayı dahil oldukları ayırımcılık alanlarını tarif etmektedir. Elinizdeki rehber, 14-18 yaş arasındaki çocukların yaş, toplumsal cinsiyet ve engellilik odaklarındaki ayırımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmayı amaçlayan Büyüteç: Ayırımcılıkla Mücadelede Etkili Araçlar Projesi nin bir yayınıdır. Büyüteç, Gündem Çocuk Derneği koordinasyonunda Çocuk Alanında Çalışan Avukatlar Ağı ortaklığında ve Sabancı Vakfı Toplumsal Gelişim Hibe Programı desteği ile yürütülmektedir. Yaş, toplumsal cinsiyet ve engelliliğe dayalı ayırımcılık odaklarında Türkiye de ayırımcılığın yaşanmasına sebep olan en önemli ve yapısal sorunların görünür kılınmasına, bunlara ilişkin stratejik öneriler geliştirilmesine ve ayırımcılık pratiklerinin ortadan kaldırılması yönünde ilgili tüm aktörlerin savunuculuk kapasitelerinin güçlendirilmesine odaklanılmıştır. Bu rehber, çocuklara yönelik ayırımcılığı tanımlamayı, görünür kılmayı ve ayırımcılığın ortadan kaldırılmasına yönelik hukukçulara ayırımcılıkla mücadelede rollerini hatırlatmak ve öneriler sunmayı hedeflemektedir. Rehberin hazırlığında konuyla ilgili önceki çalışmalardan ve yine bu proje kapmasındaki bilgi ve deneyimlerden yararlanılmıştır. 2 3 Amacımız Türkiye de çocukların ayırımcılığa uğramamaları için devletin, yükümlülüklerini bir an evvel yerine getirmesine katkıda bulunmaktır. Biliyoruz ki ayırımcılık başta olmak üzere tüm hak ihlallerinin ortadan kaldırılması ve çocuk haklarına ilişkin politikalarda kişilerin ve toplumların tutum 2 Türkiye de Çocuklara Yönelik Ayırımcılık Raporu (2013), Gündem Çocuk Derneği 3 Büyüteç: Ayırımcılığa Dair Yargı Analiz Raporu (2016), Gündem Çocuk Derneği 6

7 ve davranışlarında olumlu yönde değişiklik sağlanması konusunda; konuyu görünür kılmak, kamuoyunun dikkatini çekmek ve devlete yükümlülüklerini hatırlatmak temel bir başlangıç noktasıdır. Bu doğrultuda başta ayırımcılığın ortadan kaldırılmasıyla ilgili hukukçular gibi konuyla doğrudan ilgili aktörler olmak üzere herkesin konuyu sahiplenmesi ve sesini yükseltmesinin yaşamsal önem taşıdığını biliyor ve herkesi çocuk hakları için daha fazla emek vermeye çağırıyoruz. Çocuğa karşı ayırımcılığın ortadan kaldırılmasına katkı verme iddiası ile çıkılan yoldaki bu rehberi kaleme alan Mehmet Onur Yılmaz ile hukuki konularda katkıda bulanan Dilek Kumcu, Şahin Antakyalıoğlu ve Sezgi Korkmaz ile rehberin geliştirilmesi sürecine destek veren Çocuk Alanında Çalışan Avukatlar Ağı na ve en önemlisi rehberlere geri bildirim veren gençler ile raporun ortaya çıkması için mali kaynak sağlayan Sabancı Vakfı Toplumsal Gelişme Hibe Programı na teşekkürü borç biliriz. Gündem Çocuk Derneği

9 Ayırımcılık ve İnsan Hakları

Ayırımcılık ve İnsan Hakları İngilizce discrimination sözcüğünün karşılığı olarak ayırımcılık, kelime anlamı olarak bir kişi ya da gruba, diğer kişi ve gruplardan farklı ve eşitliğe aykırı muamele hali olarak tanımlanabilir. İnsan hakları çerçevesinde bir kavram olarak ele alındığında ise insan hakları ihlali ortaya çıkaracak şekilde eşitliğe aykırı muamele hali ayırımcılık olarak tanımlanabilir. Daha geniş bir ifadeyle ayırımcılık, haklar ve onur bakımından eşit olarak doğduğu kabul edilen insanlardan bazılarına; sırf o kişiyi belirleyen bir veya daha çok özelliğinden kaynaklı; doğrudan, dolaylı, açıkça ya da örtülü olarak, eşitliğe aykırı ya da eşitliği sağlamaktan kaçınan bir şekilde, onun bazı haklarını kullanmasını geciktirici, engelleyici ya da ortadan kaldırıcı muamele halidir. Bu özellik(ler) kişinin varlığından gelen ve seçemediği ırkı, anadili, etnik kökeni, cinsel yönelimi olabileceği gibi, kendi seçimi olan dini inanç, felsefi düşünce vb. kimlik öğeleri de olabilir. Ayırımcılık kavramı sıklıkla ayrımcılık kavramı ile karıştırılır ve bu iki kavram sıklıkla birbiri yerine kullanılır. Ancak bu noktada ayırımcılık kavramının bizim de ilgilendiğimiz discrimination kavramının Türkçe karşılığı olduğu, a y r ı m c ı l ık kavramının ise şeyler arasındaki farkı ayırt edebilme yeteneği olarak Türkçeleştirebilecek differentiation kavramının karşılığı olduğunun akılda tutulması gerekir. Örneğin, kadın ile erkek arasındaki farkları ortaya koymak kadınla erkeğin ayrımını yapmaktır. Ancak erkek çocukların okula gönderildiği bir ailede kız çocuklarının okula gönderilmemesi cinsiyetinden dolayı eşitliğe aykırı muameledir yani ayırımcılıktır. Uluslararası insan hakları hukukunun çerçevesini çizen en temel belge olan 1947 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi nin 1. Maddesi insanların neden eşit olduklarını ve bir fikir olan insan haklarının gerekçesini açıklar. Madde şöyledir: Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdanla donatılmışlardır, birbirlerine kardeşlik anlayışıyla davranmalıdırlar 11

12 Bu madde tüm insan hakları hukuku manzumesi içinde insan haklarının niteliğine dair tanımlama çabası olan tek ve bu niteliği sebebiyle de en önemli maddedir. İnsanlar haklar ve onur bakımından eşit doğarlar. İşte bu yüzden kişilere eşitlik ilkesi çerçevesi içinde muamele edilmeli ve kişiler yaşamı süresince bu eşitliği bozucu muamelelerden korunmalı. Bu aynı zamanda, her birimize diğer herkese eşitlikçi şekilde muamele etme yükümlülüğü verir. İnsan haklarına evrensel bir talep olma gücü veren de bu eşitlik fikridir. Dolayısıyla, ayırımcılık, bu eşitlik fikrine, yani insan haklarına aykırı bir eylemdir ve temel insan hakları ihlallerindendir. Bir insan hakları ihlali olarak ayırımcılık, tüm insanlar için geçerli, yani evrensel talepler olan insan haklarının, kişinin varlığından gelen ya da kendi seçtiği ona ait bazı özellikler bahane edilerek yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkar.

13 Çocuğa Karşı Ayırımcılık Kavramı

14

15 Çocuğa Karşı Ayırımcılık Kavramı Çocuğa karşı ayırımcılık kavramı ayırımcılık kavramından farklı öncüleri olan bir kavram değildir. Ancak genel ayırımcılık kavramından ayrı ele alınmasını gerektirecek önemli dört nedenden bahsedilebilir: 1. Toplumda Yerleşik Olan Çocuk Algısının Ayırımcı Sonuçları: Toplumda var olan çocuk algısı, kültürel ve tarihsel kökleriyle, çocuğa karşı ayırımcılığın en önemli kaynaklarından birisidir. Bunun açıklaması da her birimizin genel olarak çocuklukla ve kendi çocukluğumuz ile olan ilişkimizde ve bunun toplumsal görüntüsünde yatar. Bu algının ilk görünümü çocukluğa bakışta ortaya çıkar. Buna göre çocukluk bir insan için hayatındaki g e ç i c i bir dönemdir. Yaşanır ve geçer. Orta yaşlı, beyaz, varlıklı erkek ideali üzerine kurulu ataerkil toplum düzeninde çocukluk bir an önce aşılması gereken ve varış noktası (başarısı!) yetişkinlik olarak görülen bir süreç, neredeyse kabakulak gibi kaçınılmaz bir hastalık olarak algılanır. Çocukluktan çıkmak ise bir nevi sınıf atlamak gibidir. İnsanlar yetişkinliğe varmak üzere motive edildikleri bir ortamda atlattıkları çocukluklarını hemen unutmaya ve bir çocukları olana kadar da bir daha düşünmemek üzere geride bırakmaya programlanmış gibidirler. Bu algının devamı olarak toplumun yetişkin bireylerinin çocuklukla bir sonraki karşılaşması kendi çocukları sayesinde olur. Bu yeni karşılaşma ise ne yazık ki genellikle yukarıda bahsettiğimiz çarpık çocuk algısının yeniden üretilmesi ile sonuçlanır. Çocukluk ile ilgili bu çarpık algı çocukların bir nevi e k s i k i n s a n kabul edilmesi sonucunu doğuruyor. Çocuklara yaklaşım ve muamele de çocukların eksik insan olduğu kabulü ile şekilleniyor ve kaçınılmaz olarak ayırımcılıkla sonuçlanıyor. Bu ise

16 insan haklarının temelini oluşturan eşitlik kavramını ihlal etmenin ötesinde yok sayan bir durum ve ayırımcılık ile mücadelede hedef alınması gereken en temel alanlardan birisi. Çocuklukla ilgisini kendi çocukluğu ile ya da çocuğunun çocukluğu ile sınırlı tutan ve çocukluğa geçicilik atfeden bu yetişkin yaklaşımının bir diğer sakıncası ise kişiler için geçici olan çocukluğun toplumlar için kalıcı ve sürekli olduğunun es geçilmesidir. Çocukluk kişilerin yaşamında geçiciyken insanlık için süreklidir. Çocuklar büyüyüp yetişkin olsalar da çocukluk toplum için kesintisiz bir şekilde sürer. Bu gerçeğin farkındalığındaki yaygın eksiklik konu çocuklar olduğunda yapılıp edilenlerde bir geçicilik, özensizlik, süreksizliği mazur göstermekte ya da yapılmayanların görünmesini engellemektedir. Çocuklara yönelen ayırımcılığın ortaya çıkışının ve görünmezliğinin arka planında çocukluk ile ilgili bu çarpık algı yatmaktadır. 2. Çocukların Ayırımcılığa Karşı Savunmasızlığı ve Yüksek Kırılganlıkları: Çocuklar toplumsal değer yargılarının bir yansıması olarak yasal olarak sınırlandırılmış katılım ve örgütlenme hakları sebebiyle yaşadıklarını ifade etmede önemli sorunlarla karşı karşıyalar. Oy veremeyen, örgütlenemeyen, hak arayamayan çocuklar karar alıcıları etkilemede etkisiz kalıyor. Toplumun üçte birinden fazlasını oluşturmalarına rağmen toplumsal kaynaklardan faydalanma oranları çok düşük ve siyasetin de öznesi konumunda değiller. Hak ihlaline uğrayan bir çocuğun hakkını arayabilmesi, ihlal ile ortaya çıkan zararın tazmin edilebilmesi ve benzer ihlallerin tekrarının engellenmesi ne yazık ki yetişkinlere bağlı. Bu da çocuğa yönelik ayırımcılığın çok yüksek bir oranda cezasızlıkla sonuçlanmasına ve ayırımcılığın engellenmesinin de çok uzun zaman almasına sebep oluyor.

17 3. Çocuklara Karşı Ayırımcılığın Zincirleme Sonuçları: İnsan yaşamının gelişimsel olarak çok özel bir dönemi olan çocukluk evresinde maruz kalınan bir hak ihlali, bu döneme özel gelişimsel fırsatların kullanılmasını engellediği ya da geciktirdiği için yetişkin bir bireyle karşılaştırıldığında telafisi çok daha zor hatta imkansız sonuçlar ortaya çıkabiliyor. Diğer yandan çocukluk dönemindeki bir ayırımcılık kaçınılmaz şekilde zincirleme pek çok hak ihlalini peşi sıra getirebiliyor. 4. Çocuklara Karşı Ayırımcılık Alanlarının Çeşitliliği ve Derinliği: Politik, ekonomik ve sosyal olarak yetişkinlere bağlı/bağımlı bir yaşam süren çocuklar, bağlı/bağımlı oldukları yetişkinlerin ya da içinde oldukları toplumsal sınıfın, kesimin ya da grubun yaşadıklarının etkilerinden de muaf değiller. Dolayısıyla yukarıda bahsi geçen ayırımcılık kaynaklarının yanı sıra çocukların yakın çevresinden, yani ailesinden başlayarak, üyesi olduğu toplumsal sınıf, kesim ya da gruptaki yetişkinlerin durumlarından, maruz kaldıkları hak ihlali ve/veya ayırımcılıktan misli ile etkileniyorlar. Bu da çocukları tehdit eden ayırımcılık alanlarını hem çeşitlendiriyor hem de derinleştiriyor. Çocuğa Karşı Ayırımcılık Alanları Çocuğa karşı ayırımcılık alanları toplumda yerleşik olan çocuk algısının ayırımcı sonuçları, çocukların ayırımcılığa karşı savunmasızlığı ve yüksek kırılganlıkları, çocuklara karşı ayırımcılığın zincirleme sonuçları ve çocuklara karşı ayırımcılık alanlarının çeşitliliği ve derinliği nedeniyle farklılıklar gösterir. Bu alanların bir kısmı, genel ayırımcılık alanları olup çocukların da yetişkinlerle birlikte mağduru olduğu alanları ifade eder. Bir kısmı ise çocukların bağlı/bağımlı olduk-

18 ları yetişkinlerden dolayı dahil oldukları ayırımcılık alanlarını tarif etmektedir. 1. Irka Dayalı Ayırımcılık(Irkçılık): Irkçılık yani bir ırk ın diğer bütün ırklar dan üstün olduğu savı, kendi başına bir insan hakları ihlalidir. Çocuklarda ırkları çoğunluktan farklı olduğunda eşitliğe aykırı muameleye maruz kalabilmektedirler. Irkçı ayırımcılık çoğu kez etnik, dinsel ve dolayıyla dilsel kökenli ayırımcılıkla birlikte ortaya çıkmaktadır. 2. Etnik Kökene Dayalı Ayırımcılık: Çocuklar etnik kökenleri sebebiyle eşitliğe aykırı ve insan hakları ihlaline yol açıcı muameleye maruz kalabilirler. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı Kürtlerin ya da Ermenilerin yaşadıkları ayırımcılık, çoğunluktan farklı dinsel inanca ve/veya anadile sahip bir etnik grup olarak birden çok ayırımcılık alanının biraradalığının sonuçlarını göstermektedir. 3. Dinsel İnanca Dayalı Ayırımcılık: Dini inanç kişisel bir olgu olsa ve aileden edinilen kaçınılmaz kimlik öğelerinden (ırk ve etnik köken gibi) birisi olmasa da sosyolojik ve kültürel arka planı ile birlikte değerlendirildiğinde çocukların içinde yetiştikleri aile ve toplumsal kesimin dinsel inancı ile anılmaları ve değerlendirilmeleri bir genellik arzetmektedir. Bu sebeple çocuklar, içinde bulundukları toplumda çoğunluktan farklı bir dinsel inanca sahip bir ailede yetişmelerinden ya da toplumsal kesimin/grubun üyesi olmalarından dolayı eşitliğe aykırı muameleye maruz kalmaktadırlar. 4. Cinsiyete Dayalı Ayırımcılık: Çocuklar cinsiyetleri gerekçe gösterilerek eşitliğe

19 aykırı muameleye maruz kalmaktadırlar. Cinsiyete dayalı ayırımcılık son dönemde çocuklar açısından toplumsal bilincin en geniş olduğu ayırımcılık alanı olarak değerlendirilebilir. Bu hem yaygınlığının hem de kadın hareketinin kız çocukları ile ilgili çalışmalarının bir sonucudur. Ama aynı zamanda en yaygın olan ve bu sebeple en çok mücadelenin gerektiği ayırımcılık alanlarından biridir. 5. Cinsel Yönelime Dayalı Ayırımcılık: Çocuklar sahip oldukları cinsel yönelimler sebebiyle ayrımcı muameleye maruz kalmaktadırlar. Türkiye de, çocukların da yetişkinler gibi farklı cinsel yönelimlerinin olduğu kültürel ve dinsel normların baskısı ile görmezden gelinen ve üzerine neredeyse hiç konuşulmayan bir konudur. Bu görmezden gelme ve beraberinde ortaya çıkan baskı, ayırımcılığın temel kaynaklarından birisidir. 6. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık: Engellilik yetişkinler ve çocukların ortaklaştığı ayırımcılığa maruz kalma sebeplerindendir. Çocukların yetişkinlere olan ekonomik, sosyal bağımlılığı engellilikle birlikte artmakta ve mutlaklaşmaktadır. Engelli çocuğun bağımlı olduğu yetişkinin kamusal olarak desteklenmesindeki eksiklikler, engelli çocuğu doğrudan etkilemekte ve zincirleme hak ihlallerinin ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. 7. Ekonomik Ayırımcılık: Çocuklar ailelerinin ekonomik durumundan dolayı ekonomik olarak dezavantajlı duruma düşebilirler. Bu durum çocukların bazı haklarını (eğitim, sağlık, gelişim, beslenme, barınma vb.) kullanabilmelerini tehlikeye atabilir, geciktirebilir ya da ortadan kaldırabilir. Ayrıca çocukların ailelerinin ekonomik durumu, sınıfsal farklılıkları onların okul ortamında,

20 sokakta ayırımcı muameleye maruz kalmalarına sebep olmaktadır. 8. Çocuğun birinci derece yakınlarının meslek ve/veya işleri: Çocuğun ebeveynlerinin, ona bakmakla yükümlü olan kişilerin ya da birinci derece yakınlarının toplumun değer yargıları sebebiyle hoş karşılanmayan/ horgörülen/benimsenmeyen/itibarsız addedilen iş veya meslek sahibi olmalarından dolayı ayrımcılığa uğrayabilirler. (1) Ebeveyni seks işçisi olan çocukların askeri okullara alınmaması, okulda, mahallede hor görülmesi ve dışlanması, (2) Babası apartman görevlisi olan çocuğa okulda temizlik yaptırılması, (3) Ebeveynlerinden birisi temizlik işçisi olarak çalışan çocukla mahallede dalga geçilmesi, 9. Çocuğun birinci derece yakınlarından birisinin cezaevinde bulunması: Çocuğun birinci derece yakınlarından birisinin cezaevinde bulunması, çocuk için üç farklı ayırımcılık riski ortaya çıkarır. (1) Cezaevinde olan yakınının hükümlü olduğu suçun (yüz kızartıcı suçlar; hırsızlık, adam öldürme, tecavüz vb.) çocuğun yakın çevresinde doğrudan ya da dolaylı olarak çocukla özdeşleştirilmesi, bu özdeşleştirme riskine karşı çocuğun korunmaması. (2) Kendisine bakmakla yükümlü olan kişi ya da kişilerden birisi hapiste olan çocuğun bakım, gözetim, beslenme, eğitim, sağlık, barınma vb. ihtiyaçlarının karşılanmasının aksaması ve çocuğun cezaevinde olan yakınının eksikliği sebebiyle ortaya çıkan ekonomik, sosyal,

21 duygusal mağduriyet riskine karşı korunmaması. (3) Çocuğun hükümlü olan annesi ile birlikte kapalı kurumda bulunduğu süre içinde çocuğu gözeten gerekli tedbirlerin alınmaması. 10. Çocuğun gelişimsel, fiziksel farklılık(lara)ya da dezavantaj(lara)sahip olması: Çocuğun yaşıtlarına göre fark edilebilir şekilde uzun boylu, kısa boylu, kilolu, zayıf olması, gözlük kullanması, estetik farklılık ve ya deformasyonlarının olması, bu farklılıkların herhangi birinden kaynaklı ayırımcılık riskine karşı korunmaması çocuk için bir ayırımcılık kaynağıdır. 11. Eğitim sistemi kaynaklı ayırımcılık: Eğitim her çocuğun hakkıdır ve devletin yükümlülüğü her çocuğun özelliklerine ve ihtiyaçlarına uygun eğitim almasını sağlamaktır. Bu yükümlülük çerçevesinde çocuğun alacağı eğitimin niteliğini belirleyen kriter çocuğun başarısı değil, eşitlik olmalıdır. Başarılı ve zeki çocuğa daha iyi eğitim vermek üzerine kurulu olan ve çocukları, yerindeliği tartışılır bir tür başarı tanımına göre sıralamaya odaklanmış bir eğitim sistemi bir bütün halinde ayırımcılık üretmektedir. Eğitim sisteminin bu yanlış motivasyonu, sadece tartışmalı başarı/zeka kriterlerini sağlayan çocuklara bir sonraki aşamada daha iyi olanaklar sunmakta ve bu şekilde eşitsizlik devlet eliyle pekiştirilmekte ve sosyal adaletsizlik üretilmektedir. Bu eşitsizlik oldukça yüzeysel, çarpık ölçme ve değerlendirme sistemi içerisinde bir sebeple geride kalan çocuklar açısından geri dönülmez sonuçlar doğurmaktadır. Oysa ölçülmesi gereken çocuğun başarısı değil, eğitim sisteminin her çocuğun özelliklerini ve ihtiyaçlarını gözetmedeki başarısıdır. Eğitimin odak-

22 lanması gereken başarı çocukların birbirleriyle yarışmadaki başarıları değil, her çocuğun kendi olanaklarını gerçekleştirmedeki başarısı olmalıdır. Oysa mevcut eğitim sisteminin amacı bu amacın çok uzağına düşmektedir. 12. Çocuğun anne ve/veya babası ile birlikte olamaması: Çocuğun ölüm, boşanma, ayrılık, bilinmeme vb. sebeplerden dolayı anne ve/veya babası ile birlikte olamaması, tipik çekirdek aileden farklı bir ailede yetişmesi çocuklar için bir ayırımcılık alanıdır. 13. Çocuğun kurum bakımı altında olması: Çocukların çeşitli sebeplerle devlet sorumluluğunda, kurum bakımı altında olması çocuklar için bir ayırımcılık kaynağıdır. 14. Çocuğun suça sürüklenerek ya da suç mağduru olarak çocuk adalet sistemine dahil olması: Suç faktörlerinin ortaya çıkış nedenlerine bakılmaksızın, yaşam boyu etiketlenmesine neden olan çocuk adalet sistemine dahil olması, o andan itibaren çocuk için bir ayırımcılık kaynağıdır. Bu ayırımcılık mağdur ya da fail olan çocuklar için çeşitli düzeylerde ve farklı şekillerde ortaya çıkmaktadır. 15. Çocuğun birinci derece yakınlarından birisinin engelli, hasta ve/veya bakıma muhtaç olması: Çocuğun kardeşlerinden ve/veya ebeveynlerinden birisinin engelli olması, sürekli bir hastalığı olması ya da bakıma muhtaç olması ailenin diğer bireyleri gibi çocukları da etkilemektedir. Bu durum çocuklar için bir ayırımcılık kaynağıdır. Her bir ayırımcılık alanı tek başına veya bir diğer ayırımcılık alanıyla birlikte gerçekleşebilir.

23 Çocuğa Karşı Ayırımcılığın Önlenebilmesinde Yükümlülük Sahipleri

24

Çocuğa Karşı Ayırımcılığın Önlenebilmesinde Yükümlülük Sahipleri 1. Ayırımcılığın Önlenmesinde Devletin Yükümlülükleri Çocuğa yönelik ayırımcılığın önlenmesinde yükümlülük sahibi devletlerdir. Her devlet, kendi sınırları içinde yurttaş olan çocukları ve yurttaşı olmasa da sınırları içinde bulunan, ancak başka devletin vatandaşı olan ya da herhangi kayıtlı vatandaşlığı olmayan çocukları ayırımcılığa karşı koruyacak yasal koruma mekanizmasını kurmak ve bu mekanizmayı işletmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük aşağıdaki şekilde ayrıştırılabilir. i) İnsan haklarına dayalı mevzuat oluşturma ve uygulama ii) Henüz taraf olunmayan uluslararası sözleşmelerin onaylanması, taraf olunan sözleşmelerin uygulanması iii) Etkin ve bağımsız ombudsmanlık sistemi iv) Bireysel başvuru mekanizmalarının güçlendirilmesi v) Ayırımcılık yasağı için etkin yasal altyapı kurulması vi) İnsan hakları eğitimi 2. Ayırımcılığın Önlenmesinde Sivil Toplum Örgütlerinin Rolü Çocuğa karşı ayırımcılığın önlenmesi için devletin yükümlülüklerini hatırlatmak, bir an evvel yerine getirmesine katkıda bulunmak, diğer yandan sivil toplum örgütlerin eve bireylere de ayırımcılıkla mücadelede rollerini hatırlatmak ve bir yol haritası sunmak sivil toplum kuruluşlarının sorumluluğudur. Bu çerçevede sivil toplum kuruluşları aşağıdaki başlıklar çerçevesinde çalışmalar yürüterek çocuklara yönelik ayırımcılığın engellenmesine katkıda bulunabilirler. 25

26 3. Ayırımcılığa Karşı Bireylerin Sorumlulukları Her ne kadar yasal yükümlülük sahibi devlet olsa da, devlet insanların oluşturduğu bir organizasyondan başka bir şey olmadığından insan hakları ihlallerinin önlenmesinde en kapsamlı ve uzun vadeli kazanım bireylerin insan haklarını ihlal etmeme bilinci kazanması ile mümkündür. Bir kişinin insan haklarını koruması için önce insan haklarının ne olduğunu bilmesi gerekir. Ardından insan haklarını korumayı istemesi gerekir. En son olarak da insan haklarını korumaya cesaret etmesi gereklidir. Bu koşulların her üçününde kaynağı etik temelli bir insan hakları eğitimindedir. İnsan haklarını bilen, insan haklarını korumayı isteyen ve insan haklarını korumaya cesareti olan bireyler ancak insan haklarının etik eğitiminin, örgün eğitimin her aşamasında yer bulması ile mümkün olacaktır. Bu tür bir eğitimin ardından herkesten beklenen eylem şöyle iki madde halinde tanımlanabilir: i) Ayırımcılık yapmamak ii) Ayırımcılığı görmezden gelmemek

27 Hukukçular için Çocuğa Karşı Ayırımcılıkta Odak Alanlar ve Ayırımcılığın Önlenmesine Dair Öneriler

28

Hukukçular için Çocuğa Karşı Ayırımcılıkta Odak Alanlar ve Ayırımcılığın Önlenmesine Dair Öneriler Ayrımcılık hak temelli çalışan kişilerin en sık karşılaştığı hak ihlali olmasına rağmen en zor tespit edilen hak ihlalidir. Ayrımcılık kimi zaman doğrudan olmakla birlikte kimi zaman dolaylı olabilmektedir. Çocukların uğradığı ayrımcılık, sadece çocuk olmalarından kaynaklı normalleştirmeye çalışılmakta veya normal kabul edilmektedir. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, çocuğun tek başına şikayet ve başvuru mekanizmalarını kullanamaması ayrımcılık olarak nitelendirilmemekte tam tersine ebeveynleri veya yasal temsilcileri ile başvuru yapması normal kabul edilmektedir. Çoğu ülkede mevzuat da bu normalleştirmeyi destekler şekilde düzenlenmiştir. Hukukçular, çocukların hakları söz konusu olduğunda da sadece pozitif normları değil evrensel çocuk hakları ilke ve standartlarını esas almalıdırlar. Bu yaklaşım, çocukların haklarının gerçekleşmesi kadar yapısal değişiklikleri sağlama potansiyeli bakımından da önemlidir. Yaşa Dayalı Ayırımcılık Nedir? İnsan türünün üyeleri doğumlarından itibaren başka birçok şeyin (ırk, genetik arka plan, coğrafi köken vb.) yanı sıra yaşa bağlı gelişimsel özellikler gösterirler. Bu özellikler insan türünün genel özellikleriyle uyumlu olarak kişiden kişiye de farklılıklar gösterebilir. Kişinin yaşa bağlı gelişimsel özellikleri dönemsel olarak belli yapabilirliklere, yaş dönemine uygun gelişimsel fırsatlara ya da yetersizliklere vb. işaret edebilir. Bu temele dayanarak kişinin haklarını kullanabilmesi, gelişimsel fırsatları değerlendirerek kendisini mümkün olan en etkin şekilde gerçekleştirebilmesi için olduğu gibi, korunması için de yapılması gerekenler vardır. Oysa genel olarak yaşa bağlı gelişimsel durumu; kişinin haklarını kullanmasını sağlamak yerine bu 29

30 hakların elinden alınmasına ya da ihlalin yasallaşmasına gerekçe teşkil etmektedir. Yaş da diğer pek çok kişisel özellik gibi o kişi için insan haklarının farklı gerektirdiklerini ortaya koyması açısından bir veridir. Engellemek için bir gerekçe olmamalıdır. Yaş ayırımcılığı ise kişinin yaşa bağlı gelişimsel özelliklerinin eşitliğe aykırı ya da eşitliği sağlamaktan kaçınan bir şekilde, onun bazı haklarını kullanmasını geciktirici, engelleyici ya da ortadan kaldırıcı şekilde bir muameleye gerekçe olarak kullanıldığında ortaya çıkar. Yaşa dayalı ayrımcılık yasağı Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği tarafından düzenlenmiştir. Yaşa dayalı ayrımcılıkta öne çıkan iki grup bulunmaktadır; yaşlılar ve çocuklar. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 16 Aralık 1991 tarihinde 46/91 sayılı Yaşlılara Dair Birleşmiş Milletler İlkeleri ile 12 Nisan 2002 tarihli Madrid Siyasi Bildirisi kabul edilmiştir. Yaşlılara yönelik yaşa dayalı ayırımcılık hakkında Avrupa Konseyi düzeyinde de Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararları bulunmaktadır. 1 Ancak bu çalışmanın kapsamı yaşa dayalı ayırımcılığın çocuklar bakımından ele alınması ile sınırlı olduğu için bu düzenlemelere değerlendirmede yer vermek mümkün olmamıştır. Çocukların, yetişkinlerle aynı veya benzer durumda olmalarına rağmen kasten ve haksız şekilde farklı muameleye tabi tutulmaları doğrudan ayrımcılıktır. Dolaylı ayrımcılık ise, herkes için geçerli bir kural veya politikanın uygulanmasının bazı kişi veya gruplar bakımından haksız sonuçlara, etkilere yol açması anlamına gelmektedir. Bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, Çin de 18 yaşın altındaki 1 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 10/10/1994 tarihli yaşlılar hakkında Avrupa Konseyi ne üye devletlere yönelik R (94)9 sayılı, 24/09/2003 tarihli Avrupa daki yaşlı toplumuna yönelik sosyal politikaların oluşturulması hakkında 1591 sayılı tavsiye kararları bulunmaktadır.

kişilerin mahkemeler nezdinde şikayetçi olamaması veya ebeveyn rızası olmaksızın doğrudan mahkemeye danışamaması verilebilir. 2 Çocukların 18 yaşlarını dolduruncaya kadar vatandaşlığa hak kazanamaması, çocukların vatandaşlığının ebeveynlerine bağlı olması, çocukların derneklere ebeveynlerinin izni olmaksızın üye olamaması 3, yetişkinlere kıyasla daha az ücretle aynı işte çalışmaları, çocuk mağdurların yetişkinlerin eriştiği şikayet ve başvuru yollarına erişememesi de yaş ayrımcılığı anlamına gelmektedir. Çocuklara yönelik yaşa dayalı ayrımcılık genellikle yanlış olarak görülmemekte veya tanınmamaktadır. Çocuklara yönelik yaşa dayalı ayrımcılığı kapsamlı olarak nadiren düzenlenmektedir. Türkiye, BM ÇHS ye taraf bir ülkedir. BM ÇHS nin 5. maddesi Taraf Devletler, bu Sözleşmenin çocuğa tanıdığı haklar doğrultusunda çocuğun yeteneklerinin geliştirilmesi ile uyumlu olarak, çocuğa yol gösterme ve onu yönlendirme konusunda ana-babanın, yerel gelenekler öngörüyorsa uzak aile veya topluluk üyelerinin, yasal vasilerinin veya çocuktan hukuken sorumlu öteki kişilerin sorumluluklarına, haklarına ve ödevlerine saygı gösterirler şeklindedir. Bu düzenleme çocuğun haklarının sahip olarak bizzat kullanılacağını düzenlemektedir. BM ÇHK, Zimbabve Sonuç Gözlemleri nde, Sözleşmeye taraf devletlere, çocuğun görüşlerine okulda, ailede ve toplumsal yaşamda saygı gösterilmesini; çocuğun haklarını gelişim halindeki yetenekleri ile uyumlu biçimde kullanılabilmesini sağlamak için gerekli önlemleri alma zorunluluğunu belirtmiştir. Yine Meksika Sonuç Gözlemleri nde çocuğun kendi haklarını özellikle vatandaşlık alanında kullanma kapasitesini tam olarak dikkate almalıdır görüşünü vurgulamıştır. 2 BMÇHK, Çin Sonuç Gözlemleri, 2005, paragraf 37. 3 BMÇHK, Japonya Sonuç Gözlemleri, 2004, paragraf 29. 31

BM ÇHS nin 5. maddesi, sorumluluğu sadece anne-baba ile sınırlı tutmamıştır. Yasal vasiler ile çocuktan hukuken sorumlu kişilerin sorumlulukları da madde kapsamında düzenlenmiştir. Sorumlu kılınan kişiler bakımından benzer bir kapsam Türk Ceza Kanunu (TCK) bakımından da geçerlidir. Çocukların bedensel cezalandırılmasının da dahil olduğu, kötü muamele suçunun düzenlenişinde aynı konutta birlikte yaşama, idaresi altında bulunma veya büyütme, okutma, bakma, muhafaza etme veya bir meslek veya sanat öğretmekle yükümlü olan kişiler bakımından düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla TCK da çocuktan sorumlu olan kişiler bakımından kapsamı geniş tutmuştur. Ancak ulusal düzenleme ile uluslararası mevzuatın uyumsuz olduğu nokta, ulusal mevzuatın bu kişileri çocuklara yönelik şiddet uyguladığında ya da bedensel cezalandırmaya maruz bıraktığında terbiye hakkından doğan disiplin yetkisinin aşılması halinde cezalandırmayı düzenliyor olmasıdır. Bir başka deyişle, bu kişilerin çocuk üzerinde terbiye yetkisi olduğu ve ancak bu yetkinin aşılması halinde kötü muamele suçunun oluşacağı düzenlenmiştir. AİHM, özellikle çocukların ve diğer savunmasız bireylerin bedensel cezalandırma tarzı kötü muamelelerden etkin caydırıcılıkla korunma hakları bulunduğunu vurgulamaktadır. 4 Dernekler Kanunu 5 uyarınca çocukların örgütlenme özgürlüğü sınırlandırılarak ve yetişkinlerden farklı olarak düzenlenmiştir. Dernekler Kanunu uyarınca on beş yaşını bitiren ayırt etme gücüne sahip çocuklar; yasal temsilcilerinin yazılı izni ile çocuk dernekleri kurabilmekte veya kurulmuş çocuk derneklerine üye olabilmektedir. On iki yaşını bitiren çocuklar yasal temsilcilerinin izni ile çocuk derneklerine üye olabilmekte ancak yönetim ve denetim kurullarında görev alamamaktadır. Sonuç 4 A. Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 25599/94, 23.09.1998, paragraf 22. 5 Resmi Gazete, Tarih : 23/11/2004 Sayı :25649 32

33 olarak çocukların örgütlenme özgürlüğü yetişkinlerden farklı sınırlamalara tabiidir ve bu sınırlama yaş temellidir. Yine ücret farkı ile ilgili iç hukukumuzdan bir örnek vermemiz gerekirse; Asgari Ücret Yönetmeliği nde 2014 yılında yapılan değişiklikten önce on altı yaşından küçük işçiler için asgari ücret yaşça daha büyük olan işçilere göre yaklaşık %13 oranında daha düşük belirleniyordu. 2013 yılında asgari ücret on altı yaşından büyükler için net 773,01 TL iken on altı yaşından küçükler için 673,28 TL olarak belirlenmişti. Yapılan işe, niteliğine dayanmayan sadece yaşa dayalı olarak yapılan bu ayrımcı düzenleme yürürlükte değildir. Ne yapabilirsiniz? Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan yaşa dayalı ayırımcılık ile ilgili; Mevzuatın değişmesi için başvuru yapmak isteyen kişi ve kuruluşlara destek olabilirsiniz. Mevzuatın değişmesi için doğrudan yaşa dayalı ayırımcılık gerekçesi ile başvuru yapabilirsiniz. Somut duruma göre yaşa dayalı ayırımcılık ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekirse de iç hukukumuzda yer alan bedensel cezalandırmaya dair istisna getiren Türk Ceza Kanunu nun 232. maddesi ile ilgili başvuru yapabilirsiniz. Bedensel cezalandırmaya maruz kalmış bir çocuğu savunuyorsanız, kasten yaralama gibi maddelerin yanı sıra TCK nın 232. maddesinin yaşa dayalı ayrımcılığa yol açtığını ileri sürebilirsiniz. Başvurunuzda Anayasa nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre onaylanmış insan hakları sözleşmelerine atıf yapmayı unutmayın! Mevcut davalarınızda yaşa dayalı ayırımcılık olduğunu düşünüyorsanız yaşa dayalı ayırımcılığı görünür kılabilirsiniz. Çocukların iş kazalarından mağdur olması, bedensel cezalandırması

34 da dahil olmak üzere şiddete uğramış olmaları, çocukların eğitim sistemi dışına yetişkinlerden daha kolay çıkarılmaları, çocukların örgütlenme özgürlükleri, bedensel muayeneleri, aydınlatılmış onamlarının alınması gibi birçok hukuki durumda yaşa dayalı ayırımcılığı değerlendirebilirsiniz. Mevzuatın değişmesi için başta meslek örgütünüz olmak üzere çalışma grupları oluşturabilir, yaşa dayalı ayırımcılığa dair farkındalığı arttırabilir, mevzuat önerileri geliştirebilirsiniz. Meslek örgütünüzün çocuk hakları merkezinde/ kurullarında/komisyonlarında yaşa dayalı ayırımcılığı temel çalışma konusu haline getirebilirsiniz, meslektaşlarınızın yaşa dayalı ayırımcılık konusunda güçlenmelerini sağlayabilirsiniz. Uygulamada Çocuk Koruma Kanunu nun İştirak Halinde İşlenen Suçlar başlığı altındaki 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi halinde; genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür ifadesine dayanılarak çocukların yargılamaları genel mahkemelerde görülmektedir. Buradaki zorunluluk kriteri tamamen yargıcın takdirine bırakılmakta ve birleştirme kararı verilmesi adeta bir teamül haline getirilmektedir. Bu sebeplerle Çocuk Koruma Kanunu nun 17/3. maddesinin, Anayasa nın 37. maddesinde yer alan Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz hükmüne aykırı olduğundan bahisle Anayasa nın 152 nci maddesine göre birleştirme kararının dayanağı kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi ne başvuru mekanizmasını harekete geçirebilirsiniz. AİHM, bir küçüğü yargılarken devletin onun yaşını, olgunluk seviyesini, düşünsel ve duygusal kapa-

35 sitelerini tam olarak dikkate alması ve onun davayı anlama ve davaya katılma yeteneğini arttırmak için tedbirler alması gerektiğini içtihat edinmiştir. Çocuğun adalet sistemine dahil olması anından itibaren matbu olarak tutanaklara geçirilen ancak fiili olarak açıklama yapılmayan dolayısıyla davayı anlama ve davaya katılma yeteneğinin kısıtlandığı kanısında olmanız halinde, bu hususun tutanağa yazılmasını sağlayabilir veya buna ilişkin açıkça yazılı beyanların dava dosyasına girmesini sağlayabilirsiniz. Unutmayınız ki ayırımcılığın görünür kılınması ve dolayısıyla ispatı oldukça zordur. Bu beyanlar ise ispata elverişli önemli delillerdir. Örnek: T-İngiltere ve V-İngiltere davalarında, iki çocuk 10 yaşındayken işledikleri bir cinayetten yargılanmış ve suçlu bulunmuştur. Başvurucular, diğer hususlar yanında, adil yargılanmamış oldukları, küçük yaşta olmaları nedeniyle kendi savunmalarına etkili biçimde katılamamış olduklarından şikâyet etmiştir. AİHM, bir küçüğü yargılarken devletin onun yaşını, olgunluk seviyesini, düşünsel ve duygusal kapasitelerini tam olarak dikkate alması ve onun davayı anlama ve davaya katılma yeteneğini arttırmak için tedbirler alması gerektiğini belirlemiştir. AİHM, davayı 14. madde açısından incelemeksizin, Devletin bu şekilde uygulamada bulunmadığına ve AİHS nin 6. maddesini ihlal etmiş olduğuna karar vermiştir.

36 Cinsiyete Dayalı Ayırımcılık Cinsiyet insan türünü kadın ve erkek olarak ayıran fiziksel ve biyolojik özelliklerin genel adıdır. Cinsiyete dayalı ayırımcılık ise cinsiyet sahiplerine kişinin cinsel yöneliminden veya cinsiyet kimliğinden farklı olarak toplumsal olarak yüklenmiş, atfedilmiş roller ve değer yargıları olarak tarif edebileceğimiz toplumsal cinsiyet kaynaklı ortaya çıkar. Toplumsal cinsiyet, bir grup insanın belli bir yerde, belli bir zamandaki değer yargılarının ürünü olarak, o topluluktaki kadınlar ve erkekler için söz hakkından ve kararlara katılımdan, ortak kaynaklara erişime, paylaşımda öncelikten, peşinen atfedilmiş rol ve görevlere kadar pek çok konuda belirleyicidir. Toplumsal cinsiyetin çerçevesini çizen belirlemelerin kaynağı eşitlikçi ve evrensel nitelik taşımayabilecek kültürel (dinsel, grupsal, etnik vb.) nitelikte normlar olduğundan çoğu kez ayırımcı sonuçlar doğurması kaçınılmazdır. Cinsiyete dayalı ayırımcılık ise cinsiyet sahiplerine kişinin cinsel yöneliminden veya cinsiyet kimliğinden farklı olarak toplum tarafından kadın ve erkeğe yüklenen ve sosyal olarak kurgulanan roller, davranışlar ve eylemler olarak tarif edilen toplumsal cinsiyet kaynaklı olarak ortaya çıkmaktadır. Uluslararası mevzuatta cinsiyete dayalı ayırımcılık kapsamlı şekilde düzenlenmiştir. Türkiye bu uluslararası düzenlemelerden Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW), Avrupa Sosyal Şartı, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi, İnsan Ticaretine Karşı Eyleme İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi), Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Kon-

37 seyi Sözleşmesi (Lanzarote Sözleşmesi) ile Uluslararası Çalışma Örgütü, Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü gibi kuruluşların taraf olduğu sözleşmelerini uygulamakla yükümlüdür. Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, kadınlara ve kız çocuklarına yönelik şiddet alanında yasal çerçeve oluşturması ve bu alanda uluslararası bağlayıcılığa sahip ilk düzenleme olması bakımından önemlidir. Sözleşme kadın ve kız çocuklarının toplumsal cinsiyete dayalı şiddete maruz kalma riskinin erkeklerden daha fazla olduğunu ve çocukların ev içindeki şiddete tanık olmak da dâhil ev içi şiddet mağduru olduklarını kabul ederek düzenlemeler getirmiştir. Sözleşmenin amaçlarından biri kadınlara karşı her türlü ayırımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınların güçlendirilmesi yoluyla da dahil olmak üzere, kadın ve erkek arasındaki somut eşitliği teşvik etmek tir. İstanbul Sözleşmesi fiziksel, cinsel, psikolojik şiddet, zorla evlendirme, ısrarlı takip gibi farklı şiddet türleri tanımlanması bakımından önemlidir. İstanbul Sözleşmesi nin Temel haklar, eşitlik ve ayrım gözetmeme başlıklı 4. maddesinin ikinci fıkrası Taraf Devletlere, kadınlara karşı her türlü ayırımcılığı kınama ve kadınlara karşı her türlü ayırımcılığı önlemek üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri gecikmeksizin alma yükümlüğü getirmektedir. Devletlerin bu yükümlülüğü kapsamında, kadın erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ya da diğer uygun mevzuata dahil etme ve bu ilkenin uygulamada gerçekleştirilmesini güvence altına alma; kadınlara yönelik ayırımcılığı, ihtiyaç bulunması halinde, yaptırımlar uygulamak yoluyla yasaklama; kadınlara yönelik ayırımcı yasa ve uygulamaları kaldırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Üçüncü fıkra ile de Taraf Devletler İstanbul Sözleşmesi nin hükümlerini, özellikle de mağdurun haklarını korumaya yönelik tedbirleri cinsiyet, top-

38 lumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya siyasi olmayan görüş, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlık ile ilişkilenme, mülkiyet, soy, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, yaş, sağlık durumu, engellilik durumu, medeni hal, göçmen veya mülteci olma durumu ya da benzeri herhangi bir temelde ayrım gözetmeksizin uygulanmasını güvence altına almak zorundadır. İstanbul Sözleşmesi kapsamında kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları toplumsal cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel önlemler ayrımcılık olarak kabul edilememektedir. Lanzarote Sözleşmesi nin ayırım gözetmeme ilkesi ikinci maddesi uyarınca da Sözleşme hükümlerinin Taraf Devletlerce uygulanmasında, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerden faydalanmaları, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer tür görüş, milli veya sosyal köken, herhangi bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk ve arazi sahibi olma, doğumla, cinsel yönelimle, sağlık durumuyla, engelli olma veya diğer bir statüyle bağlantılı olmaksızın, ayrım gözetilmeden temin edilmesi gerekmektedir. İç hukukumuzda kadın-erkek eşitliği ilkesini, 2001 yılında Anayasa nın 41. ve 66. maddeleri, 2004 yılında 10. ve 90. maddeleri, 2010 yılında ise yine 10. maddesinde yapılan değişikliklerle beraber değerlendirmek gerekir. Anayasa nın 10. maddesinde 2004 ve 2010 yıllarındaki değişiklikler eşitliğin fiili olarak da sağlanması yükümlülüğünü getirmiştir. Ayrıntılı olarak bakacak olursak; 2004 yılında Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür düzenlemesi; 2010 yılında ise 10. maddenin ikinci fıkrasına., bu maksatla alınacak tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. ibaresi eklenmiştir. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun un düzenlemeleri

39 uyarınca kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayırımcılık olarak yorumlanamayacaktır. Ayrıca İş Kanunu, Devlet Memurları Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun da kadın erkek eşitliği sağlanmasına yönelik değişiklikler yapılmıştır. Ancak çalışmanın kapsamı yukarıda da belirtildiği üzere çocuklar ile sınırlı olduğu için bu düzenlemelere ayrıntılı olarak yer verilmemiştir. AİHM kararlarında da cinsiyete dayalı ayrımcılık ile ilgili pek çok karar bulunmaktadır. Bununla birlikte konumuz bakımından ev içi şiddet ve cinsel istismar konusunda verilmiş kararları incelemek önemlidir. AİHM, ev içi şiddet ve cinsel istismar konusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin işkence yasağı (3. madde), özel ve aile hayatına saygı (8. madde), etkili başvuru hakkı (13. Madde) ve ayırımcılık yasağı (14. Madde) düzenlemelerini esas alarak karar vermiştir. AİHM, kadına yönelik şiddet vakalarından biri olan Opuz kararında, genel ve ayırımcı yargı pasifliğinin ev içi şiddeti besleyen bir ortam yarattığını ve bu genel ve ayırımcı yargı pasifliğinin kasıtlı biçimde olmasa da esasen kadınları etkilediğini, başvurucunun maruz kaldığı şiddetin kadına yönelik ayırımcılığın bir biçimini oluşturan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olarak görülebileceği kanaatindedir. Devletin çocukları kendi ebeveynleri tarafından ihmale ve duygusal tacize maruz kalmaları, fiziksel ve psikolojik zarar görmeleri gibi durumlarda etkin koruma mekanizmasının olması gerekmektedir. 6 AİHM, büyük daire kararı olan M.C. - Bulgaristan davasında da Taraf devletlere istismarı etkin şekilde cezalandıracak yasal düzenlemeleri yapma ve bu yasal mevzuatın 6 Z ve Diğerleri Birles ik Krallık Davası, Bas vuru numarası : 29392/95, 10.05.2001, paragraf 41.

etkin şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamasına uygulanması konularının her ikisinde de pozitif yükümlülüğü getirmiştir. 7 Ayrıca Türkiye de cinsel istismar vakalarında rıza tartışmalarında da uygulanması gereken ilkeler şu şekildedir; Tarihsel olarak cinsel istismar davalarında, birtakım ülkelerde kimi zaman iç hukuk normlarınca ve uygulamada failin fiziksel olarak güç kullanıldığını ve mağdurun fiziksel olarak direndiğinin kanıtlanması gerektiğini gözlemlediğini belirterek bunun Avrupa ülkeleri için bir gereklilik olmaktan çıktığını vurgulamıştır. 8 Cinsel istismar mağduru küçüklerin içinde bulunduğu özel psikolojik durum veya genç bireylerin kırılganlığının dikkate alınmadan, verilen tepkinin ağırlığının değerlendirilmemesi gerekmektedir. 9 Evrensel eğilime uygun olarak rızanın olmadığı kabul edilmiştir. 10 Türk Ceza Kanunu, çocuklara ilişkin tanımlar bölümünde ceza kanunlarının uygulanmasında; çocuk deyiminden; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişinin 11 anlaşılacağını düzenlemiştir. Ancak TCK nın genel hükümler başlıklı birinci kitabında ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında Yaş küçüklüğü olarak düzenlemiştir. Bu düzenleme çocukları (1) on iki yaşını doldurmamış, (2) on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış, (3) on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olmak üzere üçe ayır- 7 M.C. - Bulgaristan Davası, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 185. 8 M.C. v. Bulgaristan Davası, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 156-157. 9 M.C. - Bulgaristan, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 183, C.A.S ve C.S. Romanya Davası, Başvuru numarası : 26692/05, 20.03.2012, paragraf 81. 10 M.C. - Bulgaristan, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 163. 11 TCK m. 6/1-c. 40

maktadır. 12 Ayrıca on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından, fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmesi olmak üzere iki kriter çocukların cezai ehliyetinin değerlendirilmesinde etkili olmaktadır. Çocuklara yönelik cinsel istismar, çocukların yaşlarının, yaptığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilmesi ve cebir, hile, tehditin kullanımı esas alınarak farklı şekillerde düzenlenmiştir. 13 TCK nın 103. maddesi çocukların cinsel istismarı başlığını taşımaktadır. Madde cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağını düzenleyerek yaşa dayalı ayrım yapmıştır. Bu ayrım 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki başlıklı madde ile birlikte yorumlanmalıdır. 104. madde, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine cezalandırılacağını söylemektedir. TCK nın 103. maddesinin ağırlaştırıcı halleri ise; cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleşmesi; üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti 12 TCK m.31. 13 Türk Ceza Kanunu nun Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı 6. Bölümü 28/6/2014 tarihinde kapsamlı olarak değiştirilmiştir. Ancak bu çalışmanın konusu olan dava dosyaları 2004-2014 arasına odaklandığı için çalışmada kanunun mevcut hali değil, davalarda kullanılan hali esas alınmıştır. 41

42 veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi; suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması; suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumu olarak düzenlenmiştir. Ayrıca başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Ne yapabilirsiniz? Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan cinsiyete dayalı ayrımcılık ile ilgili; Mevzuatın uluslararası hukuk ile uyum farkını görünür kılabilirsiniz. Mevzuatın evrensel normlarla uyumunu sağlamak için doğrudan cinsiyete dayalı ayrımcılık gerekçesi ile başvuru yapabilirsiniz. Somut duruma göre cinsiyete dayalı ayrımcılık ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekirse de iç hukukumuzda yer alan rıza kavramının, çocuklar arasındaki farklı yaşlara göre yapılan düzenlemelerden kaynaklı mağduriyeti, erken yaşta evlendirmeleri, sosyal inceleme süreci ve bilirkişilik müessesini başvuru konusu yapabilirsiniz. Başvurunuzda Anayasa nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre onaylanmış insan hakları sözleşmelerine atıf yapmayı unutmayın! Mevcut davalarınızda cinsiyete dayalı ayrımcılık olduğunu düşünüyorsanız cinsiyete dayalı ayrımcılığı görünür kılabilirsiniz. Çocukların özellikle mağdur olduğu cinsel istismar vaka-

43 larında yapılan rıza tartışmalarının tamamında cinsiyete dayalı ayrımcılık bulunmaktadır. Evrensel değerler ile yerleşik AİHM kararlarını dosyanıza sunarak, rıza tartışmasının yapılmasının önüne geçebilirsiniz. Davanızın görüldüğü mahkemeye yerleşik AİHM kararlarına ve taraf olunan uluslararası sözleşmelere uyma yükümlülüğünü hatırlatmayı unutmayın! Mevzuatın değişmesi için başta meslek örgütünüz olmak üzere çalışma grupları oluşturabilir, cinsiyete dayalı ayrımcılığa dair farkındalığı arttırabilir, mevzuat önerileri geliştirebilirsiniz. Meslek örgütünüzün kadın hakları merkezindeki çalışmaların kız çocuklarını da kapsar şekilde genişletilmesine destek olabilirsiniz. Meslek örgütünüzün çocuk hakları merkezinde/ kurullarında/komisyonlarında cinsiyete dayalı ayrımcılığı temel çalışma konusu haline getirebilirsiniz. Meslek örgütünüzde ve insan hakları merkezinde/kurullarında/komisyonlarında cinsiyete dayalı ayrımcılık konusunda farkındalık yaratabilir ve cinsiyete dayalı ayrımcılığı temel çalışma konusu haline getirebilirsiniz. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık Birleşmiş Milletler Engelli Bireylerin Haklarına Dair Sözleşmenin 1. maddesi engelli bireyleri çeşitli engellerle karşılıklı etkileşimleri nedeniyle başkaları ile eşit olarak topluma tam ve etkin olarak katılmalarını engelleyebilecek uzun dönemli fiziksel, ruhsal, zihinsel veya duyusal rahatsızlıkları bulunan kişiler olarak tanımlamaktadır. Bu tanım yukarıda yaptığımız ayırımcılık tanımı içerisinde vurgulanan çerçeveden bakıldığında bazı eksiklikler içermektedir. Toplumda pek çok birey yasal olarak engellilik olarak tanımlansın ya