İDARİ SÖZLEŞMELER VE İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

Benzer belgeler
Prof. Dr. Semih ÖZ Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

DİKEY INTERNATIONAL Law & Consultancy ULUSLARARASI TAHKİM KURUMUNUN YİD SÖZLEŞMELERİNDE UYGULANABİLİRLİĞİ

4501 SAYILI KANUN KAPSAMINDA YABANCILIK UNSURU Cem Çağatay ORAK

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21

M. Gözde ATASAYAN. Kamu Hizmetlerinin Süreklilik ve Düzenlilik İlkesi

Kamu Hizmeti Tanımı. Esas Sayısı : 1996/63. Karar Sayısı : 1997/40. Karar Günü : Resmi Gazete Tarihi : 28 Haziran 2001

İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU 3-B K. Burak ÖZTÜRK İDARİ YARGININ GÖREV ALANI

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Adalet Meslek Yüksekokulu DAMGA VERGİSİ ve HARÇLAR BİLGİSİ DERSİ Açık Ders Malzemesi

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI. İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi Mümtaz SOYSAL, Nami ÇAĞAN ve seksendokuz Milletvekili.

T.C. DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2004/4439 İTİRAZ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASI KARARI

İDARİ YARGI DERSİ (VİZE SINAVI)

BİRİNCİ KISIM İDARE HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI


ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

CANSU YENER KESKİN MİLLETLERARASI TAHKİM ANLAŞMASININ KURULMASI VE ETKİSİ

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü30 Mayıs 2009 CUMARTESİResmî GazeteSayı : ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU 3-B K. Burak ÖZTÜRK İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMASI

Ders Kodu Dersin Adı Yarıyıl Teori Uygulama Lab Kredisi AKTS EHYL-343 Vergi Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları

İçindekiler Önsöz 5 Kısaltmalar 19 Giriş 21 Birinci Bölüm İDARÎ YARGININ GELİŞİMİ VE TÜRK YARGI TEŞKİLATININ GENEL GÖRÜNÜMÜ I. YARGISAL DENETİMİNDE

ELAZIĞ VALİLİĞİNE (Defterdarlık) tarihli ve /12154 sayılı yazınız

24 Aralık 2007 PAZARTESİ. Sayı : MAHKEMESİ KARARI. Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : İTİRAZIN KONUSU :

ADİL YARGILANMA HAKKININ TÜRK MİLLETLERARASI USÛL HUKUKU ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ

TÜRK MİLLETİ ADINA. Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR KANUN

T.C.... ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

Kanun No Kabul Tarihi :

PAZARLIK USULÜNDE DAVET EDİLMEYEN FİRMALAR İHALEYE KATILABİLİR Mİ? DANIŞTAY KARARI ÇERÇEVESİNDE BİR DEĞERLENDİRME

YURTDIŞI İNŞAAT HİZMETLERİ SEKTÖRÜ İÇİN ULUSLARARASI TAHKİM REHBERİ

KAMU PERSONEL HUKUKU KISA ÖZET HUK303U

CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ, KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ, YÖNETMELİK ve KARARI

TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU DIŞINDAKİ KURULUŞLARIN ELEKTRİK ÜRETİMİ, İLETİMİ, DAĞITIMI VE TİCARETİ İLE GÖREVLENDİRİLMESİ HAKKINDA KANUN

1982 Anayasası nın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti nin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır.

İdari Yargının Geleceği

Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar

DANIŞTAY KARARI-3096 YAPİŞLETDEVRET. 1. Daire 2000/60 E., 2000/55 K.

Uzun Sok. Kolotoğlu İşhanı Kat: 3 No:75 - TRABZON Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) : Karayolları Genel Müdürlüğü - ANKARA

Durdurulmasını İsteyenler : 1- Ankara Gümrük Müşavirleri Derneği

Dr. Hediye BAHAR SAYIN. Pay Sahibi Haklarının Korunması Kapsamında Anonim Şirket Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı

T.C. D A N I Ş T A Y Yedinci Daire

Millitlerarası Tahkim ve Uluslararası Yatırımlar

ÖĞRETİDE VE UYGULAMADA ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI VE İCRASI

Anahtar Kelimeler : Yargılamanın yenilenmesi, kesinleşen mahkeme kararı, özel tüketim

I sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun başvuru konusu kuralının Anayasaya aykırılığı sorunu:

T.C. SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI Balgat / ANKARA Tel: ; Faks: e-posta: sayistay@sayistay.gov.tr

LİMİTED ŞİRKETLERDE İMTİYAZLI PAYLAR

Ek 2: Dava Dilekçesi. İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesi. Sayın Başkanlığına. İstanbul 2. İdare Mahkemesi 2008/1445 E

DEVLET MEMURLARININ TEDAVİ YARDIMINA İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Cuma, 03 Nisan :58 -

ÜNİVERSİTESİ 2016 YILI FAALİYET RAPORU

T.C. ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı DAĞITIM YERLERİNE

TÜRK HUKUKUNDA KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /53,59

Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, Yasası sayılı, numaralı, nolu kanun, yasa DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLAR KANUNU. Kanun Numarası : 4875

VI. Cilt'in içindekiler Sayfa Kadastro mahkemeleri 5657 A) Genel bilgi 5657 B) Kadastro mahkemesinin teşkilâtı 5660 C) Kadastro mahkemesinin

Yeni İş Mahkemeleri Kanununun Getirdiği Değişiklikler

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE. Esas No : 2009/13770

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Adalet Meslek Yüksekokulu DAMGA VERGİSİ ve HARÇLAR BİLGİSİ DERSİ Açık Ders Malzemesi

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İş. K/8

Anahtar Kelimeler : Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ek 1 Nolu Protokol

ONÜÇÜNCÜ DAİRE USUL KARARLARI. Anahtar Kelimeler : Dava Açma Süresi, Yazılı Bildirim, Başvuru Mercii ve Süresi, Hak Arama Hürriyeti

2- Dâvanın, her biri hakkında aynı sebepten neşet etmesi. hükmü öngörülmüş. iken,

ELEKTRİK DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN LİSANSSIZ ELEKTRİK ÜRETİMİ BAŞVURULARI KAPSAMINDAKİ İŞLEMLERİNE KARŞI AÇILACAK DAVALARDA GÖREVLİ YARGI MERCİİ

DİŞHEKİMLERİ ODASI BAŞKANLIĞINA

Anahtar Kelimeler : Türkiye İş Bankası Anonim Şirketi, bireysel başvuru, Anayasa Mahkemesi, ücret

SAĞLIK HİZMETLERİNİN ÖZEL HUKUK KİŞİLERİ TARAFINDAN YÜRÜTÜLMESİ

Sayı : [02] /556/ /01/2013

Tebliğ. Damga Vergisi Kanunu. Genel Tebliği. (Seri No: 44)

TÜRK YARGI SİSTEMİ YARGITAY Öğr. Gör. Ertan Cem GÜL MYO Hukuk Bölümü Adalet Programı

Dr. MURAT YILDIRIM ULUSLARARASI VERGİ HUKUKU NDA TAHKİM

DENİZLİ BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ BELTAŞ 2014 YILI SAYIŞTAY DENETİM RAPORU

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK. /18-21

GENEL OLARAK DEVLET TEŞKİLATI SORULARI

İdare Hukuku - İdari Yargı Ders Notları

İlgili Kanun / Madde 6100 S. HMK/27

Özet : Hakim ve savcıların havaalanlarında VIP uygulamasından yararlanamayacağı

KANUN NO: 3096 TÜRKİYE ELEKTRİK KURUMU DIŞINDAKİ KURULUŞLARIN ELEKTRİK ÜRETİMİ, İLETİMİ, DAĞITIMI VE TİCARETİ İLE GÖREVLENDİRİLMESİ HAKKINDA KANUN

T.C. GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI KOCAELİ VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI. Mükellef Hizmetleri Grup Müdürlüğü) Sayı : [5/h-2014/21]

SİRKÜLER İstanbul, Sayı: 2017/120 Ref: 4/120

"Tüketici Aleyhine Başlatılacak İcra Takibinde Parasal Sınır" "Tüketici Aleynine Ba~latllacak icra Takibinde Parasal ~ınırn

ANAYASA MAHKEMESİNDEN VERGİ USUL KANUNUYLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURUYA İLİŞKİN YETKİSİZLİK KARARI

Bu rapor, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu uyarınca yürütülen düzenlilik denetimi sonucu hazırlanmıştır.

TÜRK HUKUK DÜZENİNİN YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI (2) Dr. Öğr. Üyesi Barış TEKSOY Hukukun Temel Kavramları Dersi

Dr. Ayşe KÖME AKPULAT İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı İŞ MAHKEMELERİNDE YARGILAMANIN ÖZELLİKLERİ

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 7 İÇİNDEKİLER 9 KISALTMALAR CETVELİ 19 GİRİŞ 23 BİRİNCİ BÖLÜM DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ VE AYRILMASI HAKKINDA GENEL BİLGİLER 1.

KUR FARKLARININ KDV SİNDE SON DURUM 14 AĞUSTOS 2018

KAMU YÖNETİMİ. 9.Ders. Yrd.Doç.Dr. Uğur ÖZER

Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Ümit KAYMAK İsmail ERCAN THEMIS İDARE HUKUKU

Prof. Dr. TURAN YILDIRIM. Yrd. Doç. Dr. H. EYÜP ÖZDEMİR. Doç. Dr. MELİKŞAH YASİN İDARE HUKUKU II

Kamu İhale Tebliği (Tebliğ No: 2003/10)

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...VII İÇİNDEKİLER...IX KISALTMALAR... XXI BİRİNCİ BÖLÜM YARGI HAKKI, ULUSLARARASI YETKİ VE TAHKİM

En İyisi İçin. I. Kanun-u Esasi gerçek anlamda anayasa bir monarşi öngörmemektedir. (x)

YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN (DAVACI):

Dr. Deniz Defne KIRLI AYDEMİR. Milletlerarası Usul Hukukunda İHTİYATİ TEDBİRLER

24 elektrik mühendisliği, 443. sayı, ekim 2011

: HÜSEYİN DARTAL İl Sağlık Müdürlüğü, Merkeı/ŞANLIURF A TÜRK MİLLETİ ADINA

Bazı makalelerde, bu iptal kararı ile kanuni temsilcilerin geçmişe yönelik sorumluluklarının kalktığına dair yorumlar okuyoruz.

İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/8

İlgili Kanun / Madde 3201 S.YHBK./3

GÖRÜŞ BİLDİRME FORMU

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

Transkript:

İDARİ SÖZLEŞMELER VE İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ Ali Rıza YÜCEL(*) Kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşlarının idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları sözleşmelere idari (yönetsel) sözleşme denir. Bu sözleşmelerin hukuki rejimi, pozitif hukukta yer alan düzenlemeler yanında mahkeme içtihatları ve öğretide benimsenen ilke ve kurallardan oluşur. Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi koşulları; a) Sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması, b) Sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması, c) İdareye (yönetime) özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının varlığı gereklidir. İdarenin, eylemlerini yürütmek için özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmeler de vardır. Bu sözleşmelerde idare, taraflardan biri olarak üstün ve ayrıcalıklı konumda olmayıp, diğer tarafla tamamen aynı konumdadır. Bu tür sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar taraflardan birinin idare olmasına rağmen idari yargıda değil, adli yargıda çözümlenir. Örneğin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası na tabi olarak yapılan sözleşmeler, özel hukuk sözleşmeleri olup, uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır. İmtiyaz Sözleşmeleri: İmtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşmelerin tipik bir örneğidir. Kamu hizmeti imtiyazı, imtiyaz sözleşmeleri ile verilmektedir. Öncelikle kamu hizmeti nedir? Bunun üzerinde durmak istiyorum. Anayasa Mahkemesinin E: 1994/43, K: 1994/42-2 sayılı Kararı nda bu konuda şöyle denilmektedir: Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda (*) İnş. Müh., Hukukçu görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. İmtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşmelerin tipik bir örneğidir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturmuştur. Çünkü bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke çapında, tüm halkın gereksinmesine yanıt verebileceği gibi, belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olma niteliğini etkilemez. Kamu hizmeti kavramı nın gerek öğretide gerekse uygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın da gittikçe genişlediği bir gerçektir. Çağdaş kamu hizmeti kavramına giren hizmetler yalnızca devlet etkinlikleri ile sınırlandırılamaz. Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün, onu kuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir. Daha açık anlatımla bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde yasa koyucunun istenci rol oynamaktadır. Kuşkusuz, TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI 439-440 - 2005/5-6 73

anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile kamusal gereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi nin anayasal denetim görevini yerine getirmedeki değerlendirmeleri saklıdır. Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden anayasa kurallarına uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı yoktur. Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi, onun niteliğini etkilemez. Nitekim, Anayasanın 47. maddesinde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler... devletleştirilebilir denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetinin varlığı kabul edilmiştir. DANIŞTAY IN da KAMU HİZMETİ kavramı ile ilgili benzer bir değerlendirmesi mevcuttur. Örneğin, Danıştay 1. Dairesi nin E:1992/232, K:1992/294 sayılı Kararı nda şöyle denilmektedir:... Gerek öğretide, gerekse uygulamalarda vurgulandığı üzere, kamu hizmetleri, devletçe ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare hukuku esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının giderek dışına taşıp, kapsamı genişlemektedir. Kamu hizmetinin; sermayesi, kârı, hasarı ve zararı özel hukuk kişisine ait olmak üzere, idarenin gözetim ve denetimi altında, genellikle çok uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, özel hukuk kişilerince yürütülmesine İMTİYAZ denir. Günümüzde kamu hizmeti kavramının belirlenmesinde, faaliyetin kamuya yararlı nitelik taşımasına koşut olarak, kamusal ayrıcalık ve yükümlülüklerin varlığı durumları da göz önünde bulundurularak geniş bir kamu hizmeti kavramının benimsendiği gözlenmektedir. Çağdaş anlamıyla kamu hizmeti, bir kamu kurumunun ya kendisi tarafından ya da bu kamu kurumunun yakın gözetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağlanan hizmettir. Ayrıca bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için, onun tekel altında yürütülmesi de gerekmez. Kamu hizmeti kurmak ya da özel bir faaliyeti kamu hizmeti haline getirmek ise yasa koyucuya ait bir yetkidir. Bir kamu hizmeti doğrudan doğruya kanunla kurulabileceği gibi kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yürütme organınca kurulabilir. Yukarıdaki tanım ve açıklamalardan görüleceği üzere, Kamu Hizmeti nin asli öğeleri olarak şunları söylemek olanaklıdır. a) Kamu Hizmetlerinde Düzenlilik ve Süreklilik İlke-si; Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturmaktadır. Bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. b) Kamu Hizmetlerinde Eşitlik İlkesi; Yani kamu hizmetlerinden yararlanmada, toplumun bütün bireyleri eşit konumdadır. c) Toplumun Genel ve Ortak Gereksinimlerini Karşı-lamak İlkesi; Kamu hizmetleri, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan etkinliklerdir. d) Yasa Koyucunun İstenci (İradesi) İlkesi; Bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde yasa koyucunun istenci rol oynamaktadır. Yasama organı, anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile, kamusal gereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda herhangi bir alanı yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. e) Kamu Hizmetinin Niteliği İlkesi; Bu ilke, hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı niteliğine bakılarak saptanır. Örneğin, nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi, onun niteliğini etkilemez. f) Kamu Hizmetlerinin Tekel Niteliğinin Olup Olması; Bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için, onun tekel altında yürütülmesi gerekmez. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri İmtiyaz Nedir? (1) İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin; sermayesi, kârı, hasarı ve zararı özel hukuk kişisine ait olmak üzere, idarenin gözetim ve denetimi altında, genellikle çok uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, özel hukuk kişilerince yürütülmesine İMTİYAZ denir. Gereksinimler karşısında yöneti- (1) Anayasa Mahkemesi E: 1994/43 74 TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI 439-440 - 2005/5-6

min işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerek hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönlerinden idari sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar. Danıştay 1. Dairesi nin E.1992/ 232 sayılı Kararı nda da belirtildiği üzere; kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel bir girişimciye devredilmişse kamu hizmetinin imtiyaz yönetimi ile yürütülmesi söz konusudur. Kamu hizmeti imtiyazlarında, bu anlatımda yer alan kamu hizmeti ve idari sözleşme unsurlarının bir arada bulunması vazgeçilmez bir zorunluluktur. Aynı Danıştay kararında, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı anlamda şöyle tanımlanmaktadır: İdarenin gerçek ve genel olarak sermaye şirketi olan tüzel bir kişiyle yaptığı sözleşmeyle, bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içinde kurulmasının ve işletilmesinin karşılığında hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel almak ve giderleriyle kâr ve zararı (riski) özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimidir. Bu tanıma göre bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinde başlıca bulunması gereken unsurlar şunlardır. Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşmedir. Ve bu sözleşme bir kamu hizmetinin kurulmasını ve işletilmesini amaç edinir; öte yandan sözleşmeye konu olan kamu Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; kamu hizmeti oluşturması, hizmeti gerçekleştirenlere kamu gücüne dayanan yetkiler tanıması ve denetim-gözetim yetkisine sahip olması yönlerinden idari sözleşmelerin tüm niteliklerini taşır. TMH hizmeti, imtiyaz sahibinin (özel girişimcinin) kâr ve zararına olarak kurulur ve işletilir. Buna karşılık imtiyaz sahibinin elde ettiği, idarenin kendisine devrettiği tahsil hakkıdır. Ayrıca imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak olan bedel veya ücret, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden tahsil olunur ve son olarak kamu hizmeti imtiyazı daima belli ve uzun bir devre için verilir. Öğretide de belirtildiği gibi yukarıda açıklanan bu karakterlerden son ikisi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran önemli unsurlardır. Her iki yüksek mahkeme kararından şu sonuçlara ulaşmak olanaklıdır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; a) Konusu bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesidir. b) Bu sözleşmeler üzerinde idare, denetim ve gözetim yetkisine sahiptir. c) Bu sözleşmelerde hizmeti yapanlara (imtiyaz sahibine) kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanınır. d) Bu sözleşmeler imtiyaz sahibinin (özel girişimcinin) kâr ve zararına olarak kurulur ve işletilir. e) Bu sözleşmelerde imtiyaz sahibine tahsil hakkı devredilir. f) Hizmetten yararlananlardan alınacak bedel veya ücret, esasları yasayla saptanacak olan bir tarife üzerinden tahsil olunur. g) Kamu hizmeti imtiyazı daima belli ve uzun bir devre için verilir. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Halinde Yargılama Usulü Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasına 4446 sayılı Yasa ile Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir tümcesi eklenmiştir. Dolayısıyla, taraflar isterse sözleşmeye tahkim koşulunu koyabilecekler ve böylece bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri Danıştay olmayacaktır. Buna koşut TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI 439-440 - 2005/5-6 75

olarak Anayasa nın 155. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş ve Danıştay ın görevleri sıralanırken; İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek söylemi ile bu değişiklikten önce inceleme olan görevi bağlayıcı olmayan bir düşünce bildirme ye dönüştürülmüştür. Oysa bu sözleşmelerin Danıştay incelemesine tabi tutulmalarında kamu yararı vardır. Bir kamu hizmeti, özel kesimce uzunca bir süre yerine getirilecektir. Bundan doğabilecek sorunları işin başında önleyebilmek için Danıştay ın ön denetiminin olmasının bir gereklilik olduğunu düşünüyorum. Kuşkusuz, tahkim yolu öngörülmemiş olan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda davalar İdari Yargı da görülebilecektir. Kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşlarının idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları sözleşmelere idari (yönetsel) sözleşme denir. 4446 sayılı Yasa ile yapılan anayasa değişikliği doğrultusunda, 21 Ocak 2000 tarihinde 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Yasa çıkarılmıştır. İşbu yasanın amaç başlıklı 1. maddesinde Bu kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemektir denilmektedir. Eğer sözleşmede tahkim şartı öngörülmemişse uyuşmazlıkların çözüm yeri kuşkusuz DANIŞTAY olacaktır. Sözleşmede tahkim koşulunun olup olmaması yargının adli ya da idari yargı olmasını belirleyecektir. Diğer önemli bir nokta; Anayasa nın 125. maddesine eklenen ve daha önce anılan Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir tümcesidir. Burada sözü edilen yabancılık unsuru nedir? Bunun için 4501 sayılı Yasa ya bakmamız gerekiyor. Sözü edilen yasada, yabancılık unsuru şöyle tanımlanmaktadır: Sözleşmeye taraf, kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini taşımak olarak belirtilmektedir. Yani kurulu ya da kurulacak şirket ortaklarından birinin yabancı menşeli olması, yabancılık unsurunun varlığı için yeterlidir. Aynı şekilde yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat söz konusu ise yabancılık unsurunun kabulü pek tabiidir. Bu durumda şirketin bütün ortakları Türk menşeli olsa bile bu husus yabancılık unsurunun varlığına engel değildir. Buradan şöyle bir sonuca ulaşmak olanaklıdır: Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hemen hemen hepsinde yabancılık unsuru bulmak olanaklıdır. Bunun sonucu olarak da sözleşme uyuşmazlıklarında uluslararası tahkime gitmek zorunluluğu doğacaktır. 4501 sayılı Yasa da; yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözümü, başlıklı 3. maddesinde: yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların; a) Türkiye de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir denilmek suretiyle bu tür sözleşmelerde yabancı hukukun da uygulanabileceği ve uluslararası tahkim kuruluşlarına örneğin ICC (International Chamber of Commerce) (Uluslararası Ticaret Odası) gibi tahkim kuruluşlarına gidilebileceği hüküm altına alınmaktadır. Tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun 76 TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI 439-440 - 2005/5-6

yetkisi, hakem kurulunun yargılama usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delil ikâmesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şeklide bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekâlet ücreti ve benzeri konular ayrıntılı biçimde düzenlenir. Uluslararası tahkime ilişkin usul ve esaslar, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ile düzenlenmiştir. Bu yasada 21.02.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu kanuna tabidir denilmek suretiyle izlenecek usul, hüküm altına alınmaktadır. Sonuç olarak; kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, idare hukuku esaslarına göre kurulu ve bundan dolayı idareye (yönetime) özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanıyan bir idari sözleşme tipi olmasına karşın, uyuşmazlıklarda tahkime gidilebilmesine olanak tanınması nedeniyle karma nitelikli bir sözleşme olmaktadır. O nedenle sözleşmenin kurulması aşamasına dek olan süreçte çıkabilecek uyuşmazlıklarda örneğin idari şartnamede, özel ve genel teknik şartnamede, özel şartnamelerde, ihale yöntemi ve sonuçları ile ilgili hususlarda, kısacası sözleşmenin kurulmasına esas oluşturan bütün koşul ve unsurlar ile ilgili istek ve uyuşmazlıklar da idari yargı görevlidir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki safhada, sözleşmenin uygulanması sürecinde, taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıklarda eğer sözleşmede tahkim koşulu varsa adli yargı görevlidir. Tahkim koşulu yoksa, kuşkusuz bu safhada da görev idari yargının olacaktır. Kamu Hizmeti İmtiyaz Devri Yöntemi Yasalarda, kamu hizmeti imtiyaz devrinden söz edilmekte ancak bu devrin nasıl ve ne şekilde TMH Kamu hizmeti, idare tarafından ya da idarenin gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdendir gerçekleştirileceği hususunda herhangi bir bilgi verilmemektedir. Bilindiği üzere aslolan, kamu hizmetinin münhasıran (özellikle) idare tarafından yerine getirilmesidir. Ancak, kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taştığı ve yayıldığı izlenen bir gerçektir. Kapsamın genişlemesi, gereksinimler karşısında yönetimin işinin çokluğu ve kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu hizmetlerin özel hukuk kişilerince yürütülmesini gündeme getirmiştir. İşte imtiyaz adını verdiğimiz kamu hizmetinin özel kişilerce gördürülmesi yöntemine, diğer bir deyişle bu hizmetin özel girişime devrinde nasıl bir yol izlenmelidir? Bunun üzerinde durmak istiyorum. Daha önceki bölümlerde kamu hizmeti kavramı tanımlanmaya çalışılırken, özetle şöyle denilmişti: Kamu hizmeti, idare tarafından ya da idarenin gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdendir. Tanımda sözü edilen kamu yararı, kamu çıkarı gibi kavramları yaşama geçirebilmek idarelerin öncelikli hedefi olmak durumundadır. O nedenle imtiyaz devrinde başvurulacak yegâne yolun ihale yöntemi olduğu hususunda hiçbir kuşkunun olmaması gerekir. Ancak burada duraksamaya neden olabilecek husus, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası mı, yoksa 2886 sayılı Devlet İhale Yasası mı uygulanmalıdır? yolundaki sorudur. Çünkü her iki yasada da imtiyaz devri ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu boşluğun yasama organınca doldurulması gereklidir. Diğer yöntemler ise, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili alınacak Danıştay görüşü ile yine imtiyaz sözleşmesinin kurulması aşamasında istekliler tarafından yapılabilecek itirazların yargı yetkisinin Danıştay da olması nedeni ile bu konuda oluşacak içtihatlar olabilecektir. TMH - TÜRKÝYE MÜHENDÝSLÝK HABERLERÝ SAYI 439-440 - 2005/5-6 77