HEKİMİN TIBBİ UYGULAMA HATALARINDAN DOĞAN CEZAİ SORUMLULUĞU

> Makaleler 25 HEKİMİN TIBBİ UYGULAMA HATALARINDAN DOĞAN CEZAİ SORUMLULUĞU Hekimin cezai sorumluluğu geniş anlamda hekimin tıp mesleğini icra ederken işlediği suçlarla, bu mesleğin icrası dolayısıyla işlemiş olabileceği suçlardan dolayı sorumluluğunu ifade eder. Bu çalışmamızda daha dar anlamda olmak üzere hekimin tıbbi uygulama hataları sebebiyle ortaya çıkan cezai sorumluluğu üzerinde duracağız. I -Kavramlar İki bilim dalından beslenen Tıp Hukuku bakımından, tıbbi uygulamaların ve sebep oldukları sorumlulukların anlaşılabilmesi için temel belli kavramların açıklanması gerekecektir. 1)Hekim Hekim, hukuk düzeni tarafından kendisine tıp mesleğini icra etme ve dolayısıyla tıbbi müdahalelerde bulunma yetkisi tanınmış pratisyen veya uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kimsedir. Hekimler mesleki faaliyetlerini serbest meslek şeklinde veya özel sağlık kuruluşları ile başkaca kurumların sağlık servislerinde özel hukuk sözleşmesi içinde ya da devlet teşkilatına dahil bir kurumda kamu görevlisi olarak yürütürler. 1 1 Ahmet Taşkın, Organ ve Doku Nakillerinde Hekimin Cezai Sorumluluğu, Ankara, Adil Yayınevi, 1997, s:132. Merve DUYSAK Stj. Avukat

26 > Makaleler Temelde dokunulmaz olarak kabul ettiğimiz insan vücudu, hekimin uygulama alanını teşkil etmektedir.bu nedenle de hekimlik mesleği diğer mesleklerden farklı ve ağır risk taşıyan bir meslektir.zira hekimin en ufak bir dikkatsizlik ya da tedbirsizliği insan hayatını, sağlığını, bir başka deyişle yaşam hakkını ve sağlık hakkını tehlike altına sokabilmektedir. Hekim hasta ilişkisi tıbbi uygulama hatalarının esasını oluşturmaktadır; çünkü hekimin hastayı ilk görmesinden başlayarak anamnez 2, tanı, tedavi ve izleme aşamalarında hekimin hastayla kurduğu ilişki tıbbi uygulamalarda temel yapıyı oluşturmaktadır. 2) Hasta Hasta,sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan kimseyi ifade etmektedir. 3 Öğretide hasta kavramının Farsça yorgun anlamına geldiği ve bir tedavi işlemine, bir cerrahi müdahaleye rıza gösteren, müdahalenin pasif tarafı olan kişi olarak tanımlanabileceği açıklanmaktadır. 4 3) Aydınlatılmış Onam Hastanın bilgilendirilmiş onayı herhangi bir tıbbi girişimin ön koşuludur. Kişinin vücudu üzerindeki hakları göz önünde bulundurulduğunda, tıbbi girişimlerde hastanın rızası, bir hukuka uygunluk nedeni olarak aranmaktadır. Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan Tıbbi Müdahalelerde Bilgilendirilmiş Rıza Alınması Yönetmeliği Taslağı nda bilgilendirme başlığı ile aydınlatma, bilgilendirilmiş rıza başlığı ile de aydınlatılmış onam tanımlanmıştır: Bilgilendirme: Bireyin; sağlık durumu, 2 Anamnez; doktorun hastaya teşhis koyma amaçlı olarak sorduğu sorular sonucu elde ettiği, hastanın öyküsüdür. 3 Hasta Hakları Yönetmeliği md. 4/b 4 Hatemi, Hüseyin Özel Hasta Gruplarının Hakları Sağlık Hakkı, S.1, Nisan 2006, s:42 kendisine uygulanacak vücut bütünlüğüne müdahale gerektiren tanı ve tedavi yöntemleriyle, bunların faydaları ve muhtemel riskleri, diğer tıbbi müdahale ve tedavi yöntemleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri, neticeleri ve öngörülemeyen acil durumlarda önerilen tedavinin dışına çıkma konularında ayrıntılı ve yazılı olarak bilgilendirilmesini (md. 4/b); Bilgilendirilmiş Rıza; bireyin, tıbbi müdahale öncesinde ayrıntılı bir şekilde yazılı olarak bilgilendirdikten sonra yine rızasının bilinçli, gönüllü ve yazılı olarak alınmasını ifade eder(md 4/ğ). Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. 5 Kanunen vekalet verilmeyen ancak tıbben girişimin gerekli olduğu bir durumda, girişim mahkeme kararı ile yapılabilir. Durum acil ise ve kişinin hayatı ya da hayati organlarından biri tehlikede ise mahkeme kararı da beklenmeyebilir. 6 Hastanın onamı alınmadan kendisine hiçbir müdahalerde bulunulamayacağı gibi, hasta bilgilendirilmeden alınan onam da geçerli değildir. Hasta, sağlık durumu, kendisine uygulanacak tıbbi girişimler, bunların yararları ve olası sakıncaları, diğer tıbbi girişim yöntemleri, tedavinin kabul edilmemesi durumunda ortaya çıkacak muhtemel sorunlar, hastalığın gidişi ve sonuçları konusunda bilgilenmelidir. Hastanın anlayabileceği şekilde, mümkün oldukça tıbbi terimler kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer vermeyecek şekilde, hastanın ruh durumuna uygun olarak bilgi verilmeden bir onam 5 Hasta Hakları Yönetmeliği md.24 6 Polat; s:91

> Makaleler 27 alınmış ise, bu tıbbi girişim yasal değildir. 7 Uygulamada rıza konusunda rastlanılan en büyük sorunlar rızanın açıklanma şekli noktasındadır. İspat kolaylığı bakımından en sağlıklı şekil, rızanın konusunun spesifik olarak belirtilmesi ve yazılı olarak alınmasıdır. 8 Bazı acil hallerde ise hasta aydınlatılacak veya rızasını ifa edecek durumda olmayabilir. Bu gibi durumlarda, hekimin rızayı beklemeden hastaya tıbbi müdahelede bulunması gerekmektedir. Ör: Trafik kazaları, koma hali vb. Zira hekimler, resmi ve insani görevleri ve tıbbi deontolaji kuralları gereğince hastayı iyileştirme amacına yönelik gerekli müdahalelerde bulunmakla yükümlüdürler. Tıbbi Deontolaji Nizamnamesi nin 18. maddesine göre de, hekim: zorunlu ve acil durumlarda hastaya tıbbi yardımda bulunmak yükümlülüğündedir. 9 Rızanın şekli bakımından çeşitli düzenlemeler bulunmasına karşın, aydınlatmanın şekline ilişkin hukukumuzda genel, geçerli, bir hüküm bulunmamaktadır, hekime bırakılmıştır. Aydınlatmanın kapsamı, genel geçerli bir kural koyarak değil, somut olayın özelliklerine gore ortaya konmalıdır. Somut hasta ölçü olarak alınmalı, müdahalenin gerekliliği ve rizikoların ağırlığı da aydınlatmanın kapsamı bakımında belirleyici olmalıdır. 10..Bu tür muayenelerde bazen kızlık zarının bozulabileceği tıbbi adli raporunda açıklanmıştır. Diğer bir deyimle bu muayene 7 Hasta Hakları Yönetmeliği md.15 ve 18 8 Biyotıp Sözleşmesi md.5, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun md.70, 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması Saklanması Hakkında Kanun md.6, Hasta Hakları Yönetmeliği md.5-25.) 9 Sunay Akyıldız, Hekimin Cezai Sorumluluğu Bakımından Uygulamada Sorunlar, V.Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, s. 981, 976 10 Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, 2007, s. 133. sonunda her halde kızlık zarının bozulacağı tıbben kabul edilmemiştir. O halde nadiren de olsa bu böyle bir sonucun yani riskin meydana geleceği açık olarak davacıya bildirilmeliydi. Olayımızda davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen ve Türk Ceza Kanununda da mayubiyet olarak nitelenen zararlı sonuçtan sorumludur 4) Tedavi ve Tıbbi Uygulama Tıbbi müdahale veya tıbbi girişim olarak da kullanılan tıbbi uygulama kavramı, tedavi kavramıyla yakından ilgilidir. Yargıtay verdiği bir kararda tıbbi uygulama kavramına değinmiştir: Hekim tababeti yerine getirirken, tıbbı uygularken kişinin yaşamasını düzenlemek, sağlığını sağlayabilmek amacıyla çeşitli faaliyetlerde bulunmaktadır. Bu faaliyetler hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastalığın devamlı olarak gözetilmesi, gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına, yeni usullere başvurması gibi çeşitli konuları kapsamaktadır 11 Hastalıklardan korunma tedbirlerini, hastalığı belirlemeye yönelik teşhisi, hastalıktan sonraki bakımı da içine alan tedavi kavramı, esas itibarıyla ise hastalığın iyileştirilmesi, hafifletilmesi veya ortadan kaldırılması olarak belirlenmektedir. Bu tanımdaki geniş anlamda tedaviye yönelik olarak, kişiye aşı yapılması, hastalığın teşhisi için gerekli tahlil ve klinik muayenelerin gerçekleştirilmesi, cerrahi müdahalelerde bulunulması, hastanın gözetim altında tutulması ve ruhsal hayatının düzenlenmesi tıbbi müdahale olarak adlandırılmaktadır. 12 11 4.HD, 7.3.77, 6297/2541 YKD 1978,906. 12 Bayraktar,Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972, s:5,231.

28 > Makaleler Acil tedavi, hayatı tehlikede olan ve erken müdahele ile kurtarılması mümkün olan hastalar ya da yaralılar için söz konusudur. Acil tedavide hekimin hem kısa sürede belli bir disiplin içinde pek çok şey yapması birçok bilgi ile dolu olması ve öncelikle hayatı kurtaracak şekilde hareket etmesi beklenmekte, hem de hukuki sorumluluklarından hiç ödün vermemesi ve hukuk kurallarını eksiksiz olarak yerine getirmesi istenmektedir. Hekimler acil durumdaki hastaya yardım etmekle yükümlüdürler. Eğer hekim acil durumdaki bir hastaya yardım etmez ve hastanın ölümüne, hastalığının ağırlaşmasına veya hastanın ağır durumunun sürmesine neden olursa kusurlu etkili eylem veya adam öldürmeden sorumlu olacaktır.(yüksek Sağlık Şurası25.02.1970/6324, Yargıtay 4.Ceza Dairesi 28.02.1970,28.02.1945/1394. 6) 13 Kamu kuruluşlarında veya tüzel kişiliği olan kurumlardaki hekim ve diğer sağlık mensupları hastayı kabul etmek zorundadır. Özel olarak çalışmasını yürüten bir hekim bir yerde yalnız çalışıyorsa hastayı kabul etmemezlik yapamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 09.01.1991 tarih, E1, K1 Sayılı kararı, acil durumlarda hekimin hastaya gitmek zorunda olduğunu, aksi halde sorumlu tutulacağını kabul etmektedir. İlk yardım ve acil tedavi yerel olanaklara ve koşullara en uygun biçimde yapıldıktan sonra hekim tarafından gerekli görülürse hasta bir hastaneye sevk edilir. Yerel olanakların kısıtlılığından gelişecek durumlardan hekimin kanuni sorumluluğu söz konusu edilemez. 5 ) Malpraktis(Malpractice) Malpraktis (malpractice), latince mala praxis sözcüklerinden köken alır. İlaç kullanımından hastane enfeksiyonlarına kadar tıbbi bakımın her aşamasında ortaya çıkabilecek ve hastaya zararı dokunan tıbbi kusur veya hataları kapsamına almaktadır. 13 Polat, s. 297. Hekim ya da sağlık çalışanlarının tıbbi uygulamaları sırasında hastada oluşturdukları her türlü zarar iyotrojenez olarak isimlendirilir. İyatrojenez içinde olmak üzere tıbbi uygulamanın bakım standartlarına uygun olmasına rağmen ortaya çıkabileceği ilgili çevrelerce kabul edilmiş olan veya her türlü tedbirin alınmasına rağmen ortaya çıkmasından kaçınılamayan zararları, komplikasyon olarak; ihmal, bilgi ve beceri eksikliği vb. nedenlerle ortaya çıkan bakım standartlarından bir sapmayı da içeren ve hastada bir zararla sonuçlanan, hatalı olduğu kabul edilen tıbbi uygulamayı ise, tıbbi uygulama hatası olarak kabul etmek gerekir. 14 Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi hekimliğin kötü uygulanması anlamına gelir. 15 Tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlar ayrılmalıdır. a)tıbbi yanlış uygulama(malpractice), doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarardır. b)tıbbi uygulama sırasında; öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur. 16 Tıbbi uygulama hataları ile ilgili yapılan araştırmalar ortopedinin tıbbi uygulama hatası suçlamaları ile en fazla karşılaşan uzmanlık alanlarından biri olduğunu göstermektedir. Ortopedide karşılaşılan tıbbi uygulama hatalarının arasında tanının atlanması ya da gecikmesi, aydınlanmış onam eksikliği, tedavide ilgisizlik, tıbbi materyal 14 Polat, s:31 15 Türk Tabibler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md. 13 16 Dünya Tabibler Birliği(The World Medical Association) nin Tıpta Yanlış Uygulama Konulu 1992 tarihli Duyurusu(Malpractice) md.2

> Makaleler 29 unutulması, alçıya alma ve turnikeler ile ilgili komplikasyonlar sayılabilir. 17 II -Tıbbi Uygulama Hatalarında Bilirkişilik Sağlık çalışanlarının kusur durumları konusunda bilirkişilik yapan kuruluşlar başlıca; Yüksek Sağlık Şurası(YSŞ) ve Adli Tıp Kurumu(ATK) nun ilgili ihtisas kurullarıdır. CMK düzenlemesine göre aslında hakim bu konuda herhangi bir hekimi de bilirkişi olarak görevlendirebilir; ancak genel eğilim bu iki bilirkişilik kuruluşunun kararları doğrultusunda hüküm kurmak yönündedir. 1)Yüksek Sağlık Şurası(YSŞ) Yüksek Sağlık Şurası (YSŞ), Sağlık Bakanlığı'nın sürekli kuruludur. Yüksek Sağlık Şurası, 1219 Sayılı yasa, 1593 Sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu (Genel Sağlık Yasası) ve 181 Sayılı Sağlık Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevlerine Dair Kanun Hükmünde Kararname nin ilgili hükümlerine göre faaliyet göstermektedir. Sağlık Bakanlığı içinde bulunan YSŞ, hekimler hakkındaki adli olaylarda bilirkişilik görevi olan bir kuruldur, tabiplerin mesleğe ilişkin kusur ve durumlarını belirlemeye yetkilidir. 18 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun un 75.maddesine göre, hekimlerin kusurlu tıbbi uygulamalarına ilişkin açılan ceza davalarında, mahkemenin bilirkişi olarak Yüksek Sağlık Şurası na başvurma zorunluluğu vardır. Mahkemeler ayrıca uygun gördüğü başka bir kişi veya kurumun (ATK veya üniversitelerin ilgili birimleri) görüşünü de alabilir. Ceza mahkemeleri için bağlayıcı niteliği olan bu husus, hukuk mahkemeleri için geçerli değildir. Bu doğrultuda tıbbi yardım ve müdahaleler sonrası oluşan durumlar- 17 Polat; s: 297,188,189,190 18 Dr. İ. Hamit Hancı,Dr. Aytaç Koçak, Yüksek Sağlık Şurası Nedir? (http://www.istabip.org. tr/icerik/yuksek-saglik-surasi-nedir-dr-i-hamithanci-dr-ayt/) da açılan tazminat davalarında mahkeme YŞŞ nin görüşünü almadan diğer bilirkişilerin görüşü doğrultusunda da hüküm kurabilir. 19 Y1.CD 12.12.1967 tarihli kararında: "Tıbbi mesuliyette (sorumlulukta) Yüksek Sağlık Şurasına gidilmesi mecburidir. Ama bu sorumluluk başka bilirkişilere başvurmak ve mahkemelerin değerlendirme yapmak hakkını ortadan kaldırmaz." denilmektedir. 2) Adli Tıp Kurumu(ATK) Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 14.04.1982 tarih ve 2659 Sayılı kanun ile Adalet Bakanlığı na bağlı olarak, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulmuştur. Adli Tıp Kurumu, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlüdür. III - HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU Hekimlerin tıbbi girişimlerinin ceza hukuku bakımından konumunu belirleyebilmek adına suçun bütün olarak unsurlarıyla incelenmesi yerinde olacaktır. 1 )Suçun Unsurları Suçun analitik biçimde incelenmesi, esas itibariyle iki teorinin doğmasına neden olmuştur. İkili ayrım adı verilen geleneksel teoriye göre suç kusurlu irade ile işlenen bir fiil dir; dolayısıyla suçun biri maddi (objektif) diğeri manevi (subjektif) olmak üzere iki genel kurucu unsuru vardır. Üçlü ayrım adı verilen ve Almanya da doğan, İtalya da da büyük taraftar bulan teoriye göre ise, suç hukuka aykırı ve kusurlu bir insan fiili dir; dolayısıyla suç, biri tipik fiil, diğeri hukuka aykırılık ve üçüncüsü de kusurluluk olmak üzere üç genel kurucu unsurdan oluşmaktadır. 20 Bu ayrımlar, hukuka aykırılığın suçun 19 Polat,sf:294. 20 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş Yayınevi, 2005, s.106.

30 > Makaleler ayrı bir unsuru olarak kabul edilip edilmemesi noktasında önemlidir.ikili ayrımı kabul eden görüş bakımından, hukuka aykırılık, fiilin bir hukuk kuralı ile çatışma halinde olduğu konusundaki bir yargıdan, bir değerlendirmeden ibarettir. Hukuka aykırılık, dünyaya ait fenomenler olan fiil ve kusuruluktan farklı cinstedir ve bunlar arasında bir koordinasyon sağlanması mümkün değildir. 21 Öğretide hukuka aykırılığın bağımsız bir kimliği olduğunu ileri süren görüş bakımından, bu unsur, eylemin tüm hukuk düzeni ile çelişki halinde bulunması anlamına gelecek ve yasallık, maddi unsur, kusurluluk veya cezalandırma kapsamında sayılamayacaktır. 22 Hukuka aykırılığın yerinin ve kapsamının belirlenmesi önemlidir. Hukuka aykırılık unsuru, özel hukukun yansıması olarak, bağımsız bir unsur kabul edilirse, her suçun oluşumu bakımından hukuka aykırılığın tespiti sorunu yaşanacaktır. Suçun varlığının kabulu için hukuka aykırılığın bağımsız bir unsur olduğu iddia edilse de diğer unsurlardan yararlanmadan ortaya çıkarılması güçtür. Hukuka aykırılığın ayrı bir unsur olarak aranmasına karşı çıkan görüşler bakımından, hukuka aykırılığın varlığı kural olarak kabul edilmiş, fakat hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerin bulunmaması şartı aranmıştır. Cezai sorumluluğun kaynağını belirleme bakımından klasik ayrımdan hareket edersek; suçun genel kurucu unsurları, biri maddi unsur (veya maddi fiil), diğeri manevi unsur (veya kusurlu irade) olmak üzere iki unsurdan ibarettir. Birincisine objektif unsur, ikincisine subjektif unsur da denilmektedir. 23 21 Antolisei, Manuale di diritto penale, par. gen., Milano 1980, s.171 ;Mantovani, Diritto penale, Padova 1979, s.133. 22 Centel, Zafer, Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, Beta, 2005, s.293. 23 Toroslu, s.107. A ) Maddi Unsur: Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil maddi yönden çeşitli unsurların varlığını gerektirir. Gerçekten objektif olarak nazara alınan fiil, iki grup unsuru içermektedir.birinciler pozitif unsurlar; yani bulunması gereken unsurlardır. Bunlar: davranış,kanunun gerekli gördüğü hallerde sonuç ve bu ikisi arasındaki nedensellik ilişkisidir. İkinciler ise negatif unsurlar; yani bulunmaması gereken unsurlardır. Bir başka deyişle, hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmaması, yani suçun meşru savunma, zorunluluk durumu ve benzeri 24 durumların kabulüne imkan vermeyen bir durumda gerçekleşmemesi gerekir. 25 Hukuka uygunluk anlamında bir hakkın kullanılmasına ilişkin bazı özel düzenlemeleri, özelliklerinden ve önemlerinden ötürü ayrıca incelemek gerekmektedir. Hekimlik mesleğinin icrası tıp mesleğinin kurallarına uygun olarak uygulandığında hukuken korunan bir değer veya menfaatin ihlaline vücut vermediğinden, hukuka uygunluk nedenidir, hekimin davranışı herhangi bir suç oluşturmaz. Mesleğinin kurallarına uymayan, aykırı davranan hekim, teşhis ve tedavi nedeniyle işlediği her fiilinden sorumludur. 26 Kanundaki şartları yerine getiren hekime diploma ile birlikte tıbbi müdahalelerde bulunabilme yetkisi tanınmaktadır. Böylece tıbbi müdahaleler, kanundan doğan hakkın icrası olarak adlandırılan hukuka uygunluk sebebine dayanmaktadır. 27 24 Ceza sorumluluğu açısından hukuka uygunluk sebepleri; -Kanun emrinin yerine getirilmesi (TCK md.24/1) -Amirin emrini ifa (TCK md. 24/2) -Meşru savunma ve zorunluluk hali (TCK md. 25/1) -Bir hakkın icrası (TCK md.26/1) -İlgilinin rızası (TCK md.26/2)(tıp hukuku anlamında aydınlatılmış onam ) 25 Mantovani, s. 130. 26 Hafızoğulları, Z.: Hukuka Uygunluk Nedenleri (http://www.abchukuk.com/cezahukuku/ hukuka-uygunluk.html). 27 Cemal Öztürkler, Hukuk Uygulamasında Tıbbi

> Makaleler 31 B ) Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, uzun bir süredir kusurluluk deyimi ile ifade edilmektedir. Hareketin ve ihmalin mutlaka bilinçli ve iradi olmasını gerektiren bu unsur iki biçimde ortaya çıkar, bunlar kast ve taksirdir. Ceza Hukuku bakımından suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Bunun yanında istisna bir konumda bulunan taksirle işlenen fiiller, kanun açıkça belirtmişse cezalandırılacaktır. Taksir ve kast, suça vücut veren fiilin bilinmesi ve istenmesi bakımından fark gösterir. Kastın varlığı için kişinin fiilinin antisosyal bir davranış olduğunu ve suça vücut vereceğini bilmesi ve bu fiilin gerçekleşmesini istemesi gerekir. Kastın türleri bakımından bilme veya isteme unsurunun daha ağır bastığı durumlar söz konusu olacaktır. Failin gerçekleşmesini istediği sonuçlara ilişkin kastı doğrudan kasttır; yani sonuç failin istediği sınırlar içinde kalmış ise, isteme unsuru baskınsa, doğrudan kast söz konusudur. Buna karşın fail tarafından muhtemel, hatta sadece mümkün olarak öngörülen sonuçlara ilişkin, bilme unsurunun baskın olduğu kast, dolaylı kasttır, yeter ki fail bu sonuçları önleyebileceği inancıyla hareket etmiş olmasın.(tck md 21) Taksirle işlenen fiillerde kişi fiilinin antisosyalliğini bilir; fakat gerçekleşmesini istemez; ya sonucun gerçekleşebileceğini öngöremez ya da öngördüğü halde kendi becerilerine güvenerek neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğine dair bir inançla hareket eder. Bilinçli taksir, failin sonucu öngördüğü fakat gerçekleşmesini istemediği hallerde söz konusudur. Bilinçli taksirde failin, neticeyi öngörmesine rağmen harekete devam etmesinin sebebi, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine inanç duymasıdır. Ya kişisel yetenekleriyle, ya aldığı önlemlerle neticeye engel olabileceğini düşünmüştür; Sorumluluk,Teşhis,Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006, s.235. gerçekleşmeyeceğine inandığı için harekete devam etmiştir. Basit taksir ise failin gereken dikkat ve özeni göstermemiş olması dolayısıyla suçun kanunda belirtilen neticesini öngöremediği hallerde söz konusudur. Taksirin hangi türü olursa olsun, taksir varsa suç vardır, yargısına varamayız. Zira taksir sorumluluğu kast sorumluluğundan farklı olarak, kanunda taksirli halin düzenlendiği hallerde doğabilecektir (TCK md 22). a) Hekimin Kasti Davranışından Doğan Cezai Sorumluluğu Hekim, yapacağı tıbbi müdahalelerde, tedavi amacı ile hareket etmelidir. Hekimin başka bir amaçla hareket etmesi durumunda kasıtlı sorumluluğundan bahsedilecektir. Hasta üzerinde tedavi amacını taşımadan, öldürmek ya da sağlık durumunu daha kötüleştirmek için hareket eden hekim, kasten adam öldürme ya da müessir fiil suçundan sorumlu olacaktır. Hekim kasten işlediği suçlarda, diğer kimselerden farklı bir durumda bulunmamaktadır, onun kastından dolayı sorumluluğu tıbbi uygulama hataları bakımından bir özellik taşımaz. 28 b) Hekimin Taksirli Davranışından Doğan Cezai Sorumluluğu Türkiye de sağlık elemanlarının meslek uygulamalarından doğan cezai sorumluluğu, diğer meslek gruplarında olduğu gibi TCK nin taksirli suç kavramı içinde değerlendirilmektedir. Hekimden beklenen, olası risklere karşı gerekli olan önlemleri alması ve tıbbi uygulama esnasında yeterli dikkat ve özeni göstermesidir. Hekimin tıp sanatının kurallarına uyması halinde doğabilecek zararlı sonuçlardan sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur. Bu gibi hallerde hekimi cezalandıramanın nedeni kusurluluğun olmamasıdır. Nitekim hekim, tıp sanatının bütün kurallarına uymuş ve 28 Öztürkler, s. 238.

32 > Makaleler buna rağmen öngörülebilen ve fiilen öngörülmüş bulunan zararlı sonuç doğmuş ise kusurluluktan söz edilemez. Buna karşılık tıp sanatının kurallarına uyulmamış fakat buna rağmen olumsuz bir sonuç doğmamış ise, hekimi yine herhangi bir suçtan sorumlu tutmak mümkün değildir. Öyle ise hekimin taksire dayalı cezai soumluluğu ancak tıp sanatının kurallarına uymak sureti ile önlenebilecek zararlı sonuçlar bakımından mümkündür. Ancak bu ilkenin uygulanabilmesinin bir ön şartı vardır. Bu ön şart da hekimin tedavi amacı ile hareket etmesidir. 29 Hekimin hareketi değerlendirilirken yine TCK 22. madde ölçüsüne başvurulacaktır. Hekimin kusuru diye bağımsız bir kusur şekli yoktur. Burada sadece hekimin subjektif durumu ile tıp biliminin veri ve kuralları dikkate alınmalıdır. Hekim belirli bir risk taşıyan tıbbi müdahalesinde, riskin muhtemel sınırları içinde kalmışsa sorumlu tutulamaz. Yargıtay bazı kararlarında bu hususa değinmiştir. Örneğin; 1967 tarihli bir kararında Yapılan ameliyat, beklenen iyi sonucu vermemiş olsa dahi, tıp ilminin kabul edilen kurallarına uygun müdahale yapılmış ise, hekime kusur izafe edilemeyeceğinden meydana gelen sonuçtan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini... 1977 tarihli bir kararında ise Tıp mesleğini yasaca yürütmeye yetkili hekim, tıbbın uygulayıcı olarak bütün faaliyetlerinde tıp biliminin kurallarını ve verilerini uygulamak, mesleğin özel görevlerine yeteri kadar uymak, yasaların öngördüğü kuralları gözetmek ve böylece tıbbın amacını gerçekleştirmek zorundadır, aksi davranış sorumluluğu gerektirir. demektedir. Hekimin taksire kaynak teşkil edecek tıbbi işlemleri genel olarak şunlardır: -Teşhise ilişkin işlemler (yanlış teşhis ve 29 Keyman,S.:Hekimin Cezai Sorumluluğu (http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/307/2929.pdf). buna bağlı yanlış tedavi seçimi) -Doğru bir teşhisten sonra tedavi konusunda yanlış bir seçim yapmak -Tedaviyi yanlış uygulamak ve tedavide gecikmek -Tehlikeli anestezi maddesinin kullanılması veya elverişsiz anestezi kullanmak -Gerektiğinde acil tedbirlere başvurmamak -Hastanın klinik bulgularının aksine olarak, tavsiyeye şayan bulunmayan bir cerrahi müdaheleye tabi tutma 30 Transplantasyon yapan bir hekim, mesleğini icra ederken kast veya taksirle TCK kapsamında bir suç işleyebilir. Ancak söz konusu hekimler, diğer hekimlerden ayrı olarak yaptıkları transplantasyona yönelik eylemlerinde dolayı da 2238 Sayılı kanun gereğince sorumlu tutulurlar. Organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakleden bir hekimin eylemi, 2238 Sayılı kanunla, başka bir kanunu ihlal etmeleri halinde eylemleri daha ağır cezayı gerektirmedikleri takdirde, 2238 Sayılı kanuna göre cezalandırılır. Hekimin fiili daha ağır bir cezayı gerektirirse, bu ceza uygulanacak ve 2238 Sayılı yasadaki ceza tatbik edilmeyecektir. -Taksirle Öldürme (Görevli Mahkeme: Asliye Ceza 31 ) Taksirle öldürme suçunun takibi şikâyete bağlı değildir; yani ölen kimsenin yakınları hekimin yargılanmasını talep etmeseler dahi, hekim savcının re sen yürüteceği soruşturma sonrasında, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe varsa açılan bir kamu davasında yargılanabilecektir. Bu nedenle, dava açıldıktan sonra hastanın yakınlarının 30 Öztürkler, s. 239,240 31 Asliye ceza mahkemesinin görevi,5235 Sayılı Kanun md.11 - Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır.

> Makaleler 33 şikayetçi olmamaları da hekimin yargılanmasını önlemeyecektir. Hekim hastasının ölümüne yol açmışsa ve hâkim 2 yıldan başlayan cezanın asgari haddinden ceza tayin etmişse (TCK 85/1), bu takdirde bu cezanın ertelenmesi mümkündür: Bunun için, Türk Ceza Kanunu nun 51/1. maddesine göre hekimin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir. Cezanın ertelenmesi mağdurun uğradığı zararın giderilmesi koşuluna bağlanabilir (TCK 51/2). Cezası ertelenen hekim hakkında hâkim, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirler. Hekim bu süre zarfında kasıtlı bir suç işlemediği takdirde, cezası infaz edilmiş sayılır ve bu suçtan dolayı artık cezaevine girmesi söz konusu olamaz (TCK 51/8). Ancak hekim bu süre içinde kasıtlı bir suç işlerse, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen cezaevinde çektirilmesine karar verilir (TCK 51/7) (Ayrıca yeni suçtan dolayı verilecek ceza da bu cezaya eklenecektir). Görüldüğü gibi, taksirle bir kimsenin ölümüne neden olan hekim, olağanüstü bazı durumlar söz konusu olmadığı müddetçe, cezanın asgari haddinden cezalandırılır ve bu ceza ertelenir. 32 -Taksirle Yaralama (Görevli Mahkeme: Sulh Ceza 33 ) 32 Hakan Hakeri, Taksirle Öldürme Suçunun Takibi ve Cezanın Ertelenmesi (http://www.medimagazin.com.tr/mm-taksirle-oldurme-sucununtakibi-ve-cezanin-ertelenmesi-ky-51043.html). 33 Sulh ceza mahkemesinin görevi,5235 Sayılı Kanun md. 10. - Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin Taksirle öldürme suçundan farklı olarak taksirle yaralama suçunun takibi şikâyete bağlıdır; yani savcı taksirle yaralama eylemini gerçekleştiren sağlık personeli hakkında doğrudan soruşturma yürütemez ve dava açamaz. Hastanın bu yönde bir talebinin olması gerekir. Ayrıca hasta, hekimin (sağlık personelinin) cezalandırılması yönünde talepte bulunsa bile, bu talebini geri alabilir ve böylece hekim hakkında açılan dava düşer. 34 Bununla beraber, fiil bilinçli taksirle işlenmişse ve TCK md. 89/5 kapsamına giren yaralama söz konusu değilse suçun kovuşturması savcılık tarafından re sen, doğrudan yapılır, soruşturma ve dava açılması için şikâyet aranmaz (TCK 89/5). Kanun, 2006 değişikliği ile artık birinci fıkra kapsamına giren yaralamalarda, bilinçli taksir basit taksir ayrımına gitmeden şikayet aramaktadır. Taksirle yaralama suçu, kanunda sayılan uzlaşma yoluna gidilebilecek suçlardandır. Uzlaşma sağlanırsa uyuşmazlık dava yoluna gidilmeksizin çözülecektir. (CMK md. 253, 254). Türk Ceza Kanunu nda yeniden düzenlenen taksirle adam öldürme ve taksirle adam yaralama hükümlerinde eski Türk Ceza Kanunu na oranla daha ağır yaptırımlar getirilerek kemik kırılması ve bitkisel hayata girme gibi yeni ağırlaştırıcı nedenler yer almış ve sekize bölünmüş kusur oranı kavramı bırakılmıştır. Hekimlerin cezai sorumluluğu anlamında diğer bir önemli düzenleme ise Türk Ceza Kanunu md.53/6 da yer alan belirli bir meslek veya sanatın icrası sırasında hasıl olan dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın, taksirli suça vücut vereceği hükmüdür. 35 hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir. 34 Hakan Hakeri, Taksirli Yaralama Suçunun Takibi, (http://www.medimagazin.com.tr/mm-taksirleyaralama-sucunun-takibi-ky-51112.html) 35 Akyıldız,Tıp Huk. Semp, sf. 983.

34 > Makaleler 2) Muhakeme Kendilerine yapılan tıbbi uygulamada hekimin kusuru ve ihmali neticesinde zarar gören, hakları ihlal edilen hasta ve hasta yakınlarının doğrudan hekimin cezai sorumluluğuna müracatla Cumhuriyet Savcılıkları na şikayette(ihbarda) bulunma hakları mevcuttur. Bu hakkın kullanımı için hastanın ya da yakınlarının suç teşkil eden hususlarda Cumhuriyet Savcılığı na ya da hekim kamu kurum ve kuruluşunda çalışıyorsa Memurun Muhakematı Kanunu na göre bağlı olduğu kuruma (idareye) başvurması gerekmektedir. A) Memur Hekimler Bakımından: TCK uygulamasında kamu görevi yapan kişiler memur sayılırken, kamu hizmeti yapanlar memur sayılmamaktadır. Bu görüşe göre TCK uygulamasında, bakanlıklar, il özel idareleri, belediye, köy ve tüzel kişilerine bağlı hastaneler ve sağlık ocaklarında çalışan hekimler memur hekimdirler. Kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu özerk kuruluşlarında çalışanlar ise TCK uygulamasında memur sayılırlar; ancak yargılama usulu bakımından memur sayılmazlar (Sadece özel kanunlarında yazılı rüşvet, zimmet ve irtikap gibi suçlarda memur sayılmaktadırlar.). Serbest çalışan doktorlar ceza kanunu uygulamasında memur sayılmazlar; ancak serbest meslek sahibi olarak kendi faaliyetleri devam ederken, geçici olarak devletin ve kurumların sağlık hizmetinde, salgın hastalıklar sırasında ya da aşı kampanyasında çalışan serbest hekimler bu görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı ceza kanunu uygulamasında memur sayılırlar. 36 1982 Anayasasının md.129; Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirtilen istisnalar dışında, kanunun gös- 36 Polat, s. 262 terdiği idari merciin iznine tabidir 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu md.24; Devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabidir. Sayılan hükümler nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri bakımından, istisnalar dışında, haklarında kovuşturma yapılabilmesi özel usule bağlanmıştır. 04 Şubat 1913 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ı yürürlükten kaldıran 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun da memurların soruşturulması iznini verecek mercileri ve yargılama usulünü öngören özel bir düzenlemedir. 4483 Sayılı Kanunun Kapsamı Öğretim üyesi ve asker hekimler özel soruşturma ve kovuşturma usülüne tabi olduklarından, 4483 Sayılı Kanun kapsamı dışında bırakılmıştır. Sözleşmeli personel, geçici personel ve işçi statüsünde kamuda çalışan hekimler de kanunun kapsamı dışındadır. 4483 Sayılı Kanun, memurların görev sırasında işledikleri fakat görevle ilgisiz suçlarını kapsam dışı bırakmış ve sadece görev sebebiyle işledikleri suçlarla ilgili uygulama esaslarını düzenlemiştir. 37 Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali de genel hükümlere tabidir. Bazı kanunlarda düzenlenmiş özel bazı suçlar da soruşturulması izne tabi olmayan suçlar olarak bu kanun kapsamı dışında tutulmuştur. 38 37 Görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçları, memur hekim tarafından işlenebilecek tipik görev suçlarıdır. 38 3628 S.Yolsuzlukla Mücadele Kanunu na göre işlenen suçlar,5816 S. Kanuna göre Atatürk aleyhine işlenen suçlar, 298 S. Kanun kapsamında seçimlere ilişkin suçlar, 625 S. Kanun

> Makaleler 35 Cumhuriyet başsavcıları, bir memurun görevi sebebiyle suç işlediğini ihbar, şikayet veya başka bir yolla öğrendiğinde, suç isnadı yapılan kamu görevlisinin 4483 Sayılı kanun kapsamında bir memur olup olmadığını, eğer kanun kapsamına giriyorsa işlediği suçun görev sebebiyle işlenmiş olup olmadığını araştırmalı, ivedilikle toplanması gereken ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri topladıktan sonra, başka bir işlem yapmaksızın evrağın bir örneğini soruşturma izni vermeye yetkili mercie göndererek soruşturma izni talep etmelidir. Memur hekim hakkında yapılan ihbarı öğrenen yetkili idari merci (vali-kaymakam), bizzat veya görevlendireceği kişi/kişiler aracılığıyla olay hakkında inceleme başlatır. Yetkili idari merci, 30 gün ve zorunlu hallerde 45 gün içerisinde ihbar konusu olayla ilgili soruşturmayı tamamlayarak, hakkında ön inceleme yapılan memur hekim hakkında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi yönünde bir karar vermek zorundadır. Ön inceleme görevlisi gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vemeye yetkili merciye sunar. Yetkili idari merci, bu rapor üzerine gerekçeli olarak soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir.soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı, hakkında ön inceleme yapılan memur hekimin; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet Başsavcılığı ve ihbar veya şikayette bulunanın 10 gün içinde itiraz hakkı vardır. 39 Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara yapılan itirazın reddi veya soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara yapılan itirazın kapsamında özel öğretime ilişkin suçlar, rüşvet, zimmet ve kaçakçılık suçları. 39 İtiraz incelemesi yetkili merciin bulunduğu yer Bölge İdare Mahkemesi, istisnai olarak da Danıştay 2. Dairesi tarafından yapılır. İtirazlar öncelikle incelenir ve 3 ay içinde karara bağlanır. kabulu üzerine yetkili merci, soruşturma evrakını Cumhuriyet Başsavcılığı na gönderir. Görevli Cumhuriyet Başsavcılığı hazırlık soruşturmasını yürütüp sonuçlandırır. Yapılan hazırlık soruşturması sonucunda, Cumhuriyet Başsavcısı, gerekli görürse iddianame hazırlayarak mahkemede kamu davası açar ve yargılama sürecini başlatır. B ) Öğretim Üyesi Hekimler Bakımından Öğretim üyesi hekimlerin görev sebebiyle işledikleri suçlar yanında görev sırasında işledikleri suçları da kapsayacak özel bir soruşturma usulü vardır. 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu, dokuzuncu bölümünde Disiplin ve Ceza İşleri ni düzenler: md 53: c. (Değişik: 14/4/1982-2653/3 md.) Ceza soruşturması usulü: Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: (1) İlk soruşturma 40 : 40 Soruşturmacıların Yetkileri 2547 Sayılı Kanunda veya onun atıf yaptığı 4483 Sayılı Kanunda soruşturmacı olarak görevlendirilenlerin yetkileri konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak 4483 Sayılı Kanunun 6. maddesinde soruşturma yapılması sırasında bu Kanunda açıklık bulunmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtildiğinden, soruşturmacıların yetkileri bu kanuna göre belirlenecektir. Buna göre soruşturmacıların yetkileri şöyle sıralanabilir. -Tanık çağırmak, tanık dinlemek ve tanığı zorla getirtmek. -Bilirkişiye başvurmak. -Keşif yaptırmak. -Muayene ve otopsi yaptırmak. -Zorla el koymak. -Arama yapmak. -Sanığın tutuklanmasını istemek.

36 > Makaleler Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı, Milli Eğitim Bakanı nın başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanı nca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından yapılır. Öğretim elemanlarından soruşturmacı tayin edilmesi halinde, bunların, hakkında soruşturma yapılacak öğretim elemanının akademik unvanına veya daha üst akademik unvana sahip olmaları şarttır. (2) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına;.. d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu karar verir. f) Yükseköğretim Kurulu ile üniversite yönetim kurullarınca oluşturulacak kurullarda görevlendirilecek asıl ve yedek üyeler bir yıl için seçilirler. Süresi sona erenlerin tekrar seçilmeleri mümkündür. (3) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek kurullar üye tamsayısı ile toplanır. Kurullara ilk soruşturmayı yapmış -Yakalama emri vermek. -Sanığı sorguya çekmek, sorguya gelmek istemeyenleri zorla getirtmek. -Her türlü bilgiyi görevlilerden almak. -İstiktap yaptırmak. olan üyeler ile haklarında karar verilecek üyeler katılamazlar. Noksanlar yedek üyelerle tamamlanır. Diğer hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır. 41 (4) Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştay ın 2 nci Dairesi nde verilen lüzum-u muhakeme kararına itiraz ile men-i muhakeme kararlarının kendiliğinden incelenmesi Danıştay ın İdari İşler Kurulu na aittir. Diğer kurullarca verilen lüzum-u muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile men-i muhakeme kararları kendiliğinden Danıştay 2 nci Dairesi nce incelenerek karara bağlanır. Lüzum-u muhakemesi kesinleşen Y ü k s e k ö ğ r e t i m Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesine, temyiz incelemesi Ceza Genel Kuruluna, diğer görevlilerin yargılanmaları suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine aittir. (5) Değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde soruşturma usulü ve yetkili yargılama mercii görev itibariyle üst dereceliye göre tayin olunur. 41 Oylama: Madde 61 - Bu kanunda sözü geçen juri ve kurullarda, her üye oyunu kabul veya ret yoluyla vermekle görevlidir. Çekimser oy kullanılamaz. Yükseköğretim Kurulu dışında yer alan kurulların toplantı nisabı kurul üye tamsayısının yarıdan fazlasıdır. Bütün kurullarda kararlar toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınır. Üçüncü turda salt çoğunluğun sağlanamadığı hallerde dördüncü turda oy çokluğu esası uygulanır.

> Makaleler 37 (6) Yükseköğretim Kurulu Başkanı ve rektörlerin 1609 Sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı yapılacak ceza soruşturmasında yukarıda belirtilen ceza kovuşturması usulü tatbik edilir. Bunlar dışında kalan tüm görevliler için 1609 Sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun hükümleri uygulanır. 1609 Sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı kanuni kovuşturma için gereken izin, Yükseköğretim Kurulu üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu başkan ve üyeleri ve bu kuruluşların memurları (Üniversitelerarası Kurul memurları dahil) hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanından, üniversite yöneticileri ve öğretim elemanları ile memurlar hakkında üniversite rektörlerinden alınır. (7) İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasa da belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar. (8) Bu Kanunda yer almamış hususlarda 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. 42 42 Yükseköğretim personeli görevden doğan ve görevleri sırasındaki işledikleri suçlardan dolayı 2547 Sayılı kanunun 53/c maddesi hükmü ge- Vakıf Üniversiteleri 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu nun ek maddelerinde vakıf üniversitelerinin kuruluş ve işleyişlerine ilişkin düzenlemeler açıklandıktan sonra, devlet yükseköğretim kurumlarından farklı olarak 5. maddede; vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumunun vakıf yönetim organı dışında vakıf idare uzvu tarafından seçilen ve en az 7 kişiden oluşan bir mütevelli heyeti olacağı, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eden bu mütevelli heyetin vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticilerini Yükseköğretim Kurulu nun olumlu görüşünü alarak atayacağı, Yükseköğretim Kurumu nda görevlendirilecek yöneticiler ile öğretim elemanları ve diğer personelin sözleşmelerini yapıp atamalarıyla görevden alınmalarını onaylayacağı belirtilmiş, ek 8. madde de; vakıfça kurulacak yükseköğretim kurumundaki akademik organlar ve öğretim elemanlarının niteliklerinin devlet Yükseköğretim Kurumu ndakiler gibi düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Bahsi geçen hükümlerde vakıf üniversiteleri mensuplarının 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53-c maddesinde öngörülen soruşturma usulüne, Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna veya 4483 Sayılı Kanun a tabi olacaklarına ilişkin bir reğince soruşturulacaklardır. Kanunun 53/c-8. maddesinde bu kanunda yer almamış hususlarda 4 şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 4.12.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4483 Sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanunun 18. maddesi ile, MMHK yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak aynı kanunun 16. maddesinde Kanunlarda Memurin Muhakematın hakkında kanunu Muvakkatı uygulanacağı belirtilen hallerde bu kanun hükümleri uygulanır hükmü getirildiğinden 2547 Sayılı kanunun MMHK a yaptığı atfın 4483 Sayılı kanuna yapılmış saymak gerekmektedir. Yani 2547 Sayılı kanunda bulunmayan hususlarda 4483 Sayılı kanun hükümleri uygulanacak ve her iki kanunda da bulunmayan hususlarda, yine 4483 Sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca CMK hükümleri uygulanacaktır.

38 > Makaleler hüküm yer almamıştır. Buna göre vakıf üniversiteleri personeli hakkında yukarıda anılan kanunlar uyarınca özel soruşturma usulünün uygulanabilmesi, buna imkan veren bir yasa hükmünün mevcudiyetine bağlı bulunmaktadır. Böyle bir düzenleme bulunmadığı için de vakıf üniversiteleri personelinin üstlerine atılan suçlarından dolayı soruşturulmaları genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcılarınca yapılacaktır. Danıştay, bir vakıf üniversitesinde dekan yardımcısı olan sanık hakkında yetkili kurul tarafından verilen kararın incelenmesi amacıyla gelen dosyada sanık hakkında 2547 Sayılı Kanunun 53-c maddesi uyarınca soruşturma yapılmasına ve karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından meni muhakemesi yolunda verilen... üniversitesi kurulu kararının bozulmasının, hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere dosyanın yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı na gönderilmesi için yerine geri çevrilmesine şeklinde karar vermiştir (Danıştay 2. Dairesinin 16.4.1999 gün ve E. 1998/1517, K. 1999/1062 Sayılı kararı). Dolayısıyla vakıf üniversiteleri personeli de kanunun istisnasını oluşturmaktadır. Yararlanılan Kaynaklar -Taşkın, Ahmet, Organ ve Doku Nakillerinde Hekimin Cezai Sorumluluğu, Ankara, Adil Yayınevi, 1997. - Hatemi, Hüseyin Özel Hasta Gruplarının Hakları Sağlık Hakkı, S.1, Nisan 2006. - Akyıldız, Sunay, Hekimin Cezai Sorumluluğu Bakımından Uygulamada Sorunlar, V.Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu. - Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972. - Polat, Oğuz, Tıbbi Uygulama Hataları, Ankara, Seçkin Yayınları, 2005. - Dr. İ. Hamit Hancı,Dr. Aytaç Koçak, Yüksek Sağlık Şurası Nedir? (http://www.istabip.org.tr/icerik/yuksek-saglik-surasi-nedirdr-i-hamit-hanci-dr-ayt/). - Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş Yayınevi, 2005. - Centel, Zafer, Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, Beta, 2005. - Hafızoğulları, Z. Hukuka Uygunluk Nedenleri (http://www.abchukuk.com/cezahukuku/hukuka-uygunluk.html). - Öztürkler, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006. - Keyman, S.: Hekimin Cezai Sorumluluğu (http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/307/2929.pdf). - Hakeri, Hakan, Taksirle Öldürme Suçunu Takibi ve Cezanın Ertelenmesi (http:// www.medimagazin.com.tr/mm-taksirleoldurme-sucunun-takibi-ve-cezaninertelenmesi-ky-51043.html). - Hakeri, Hakan, Taksirli Yaralama Suçunun Takibi, (http://www.medimagazin.com. tr/mm-taksirle-yaralama-sucunun-takibiky-51112.html). - Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, 2007.