TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: BaĢkan: Dr. Hasan GÜL Üyeler :II. BaĢkan Ali Kemal AKKOÇ, Hicabi Abdullah DÜNDAR, Erkan DEMĠRTAġ ECE, Ali KAYA, Adem KAMALI, BAġVURU SAHĠBĠ: Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti., Bayır Mah. Fevzi Fırat Cad. No:65 / KARABÜK ĠHALEYĠ YAPAN ĠDARE: Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire BaĢkanlığı, ÇağıĢ Kampüsü / BALIKESĠR BAġVURUYA KONU ĠHALE: 2010/37493 Ġhale Kayıt Numaralı Dört Kaptan OluĢan Servise Hazır Yemek Ġhalesi KURUMCA YAPILAN ĠNCELEME VE DEĞERLENDĠRME: 06.07.2010 tarih ve III.H.17.38.0257/2010-31E sayılı Esas Ġnceleme Raporunda; Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire BaĢkanlığı tarafından 18.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Dört Kaptan OluĢan Servise Hazır Yemek Ġhalesi ne iliģkin olarak Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. nin 09.06.2010 tarihinde yaptığı Ģikayet baģvurusunun, idarenin 10.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, baģvuru sahibinin 15.06.2010 tarih ve 14012 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen Ģikayet baģvurusunda bulunduğu, Ġdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici iģlem belirlenmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiģtir. KARAR: Esas Ġnceleme Raporu ve ekleri incelendi: Ġtirazen Ģikayet dilekçesinde özetle; 1) AĢırı düģük teklif sorgulaması kapsamında belgelere dayalı olarak yapmıģ oldukları açıklamaların idare tarafından yeterli görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dıģı bırakıldığı, idarenin değerlendirme dıģı bırakma gerekçelerinin yerinde olmadığı; Ģöyle ki, et için öngörmüģ oldukları fiyatın, kemiksiz et fiyatı olarak değerlendirilerek gerçekçi bulunmadığı, ancak belgelemiģ oldukları fiyatın karkas et fiyatı olduğu ve piyasa fiyatlarını yansıttığı; personele ait portör giderinin gösterilmediğinin belirtildiği, ancak çalıģtırdıkları personelin sigortalı olduğu ve sigortalı personelin portör dahil sağlıkla ilgili her türlü iģlemlerinin sigorta kapsamında ücretsiz gerçekleģtirildiği, ayrıca alt yüklenicilere yaptırmayı 1
düģündükleri iģlere iliģkin açıklamıģ oldukları maliyetin idarece yapılan değerlendirmede gerçekçi bulunmamasının yerinde olmadığı, yapılacak incelemede aģırı düģük teklif açıklaması kapsamında sunmuģ oldukları belgelerin uygun ve yeterli olduğunun görüleceği, aksine ihale üzerinde bırakılan isteklinin yapmıģ olduğu aģırı düģük teklif açıklamasının uygun ve yeterli olmadığı, 2) Ġhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu kapsamında alt yüklenici beyanını sunmadığı, iģin hacmi ve iģin yapılacağı ilçelerdeki fakülte ve yüksekokullar dikkate alındığında, alt yükleniciden yararlanmaksızın sözleģmenin ifasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dıģı bırakılması gerektiği, 3) Ġhale üzerinde bırakılan isteklinin özel sektöre gerçekleģtirmiģ olduğu hizmete iliģkin olarak, iģ deneyimini tevsik amacıyla sunmuģ olduğu sözleģmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği, ayrıca Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde belirtilen belgelerin tamamının sunulmadığı, Ġddialarına yer verilmiģtir. A- BaĢvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aģağıdaki hususlar tespit edilmiģtir: 1) BaĢvuru sahibinin 1 inci iddiasına iliģkin olarak: Ġdari Ģartnamenin Ġhale konusu iģe iliģkin bilgiler baģlıklı 2 nci maddesinde iģin, 520.000 adedi merkezde, 200.000 adedi ilçelerde olmak üzere dört kaptan oluģan servise hazır yemek alımı iģi olduğu belirtilmiģ; Teklif ve sözleģme türü baģlıklı 19 uncu maddesinde tekliflerin birim fiyat Ģeklinde verileceği düzenlenmiģ, ĠĢe baģlama ve iģ bitirme tarihi baģlıklı 48 inci maddesinde, iģin baģlama tarihi 28.06.2010, bitiģ tarihi 24.06.2011 olarak belirlenmiģtir. ġikayete konu ihaleye 10 isteklinin teklif sunduğu, teklif mektubu kapsamında gıda üretim izin belgesi sunulmadığı gerekçesiyle Cihan Yem. San. Tic. Ltd. ġti.-egeli Sos. Hizm. Ltd. ġti. ortak giriģimine ait teklifin değerlendirme dıģı bırakıldığı, diğer isteklilere ait tekliflerin geçerli teklif olarak belirlendiği, yapılan değerlendirme sonucunda; Mehtap Müth. Temz. ĠnĢ. Tic. Ltd. ġti.-kervansaray Yem. Fab.(Tarık Yapıcı) ortak giriģimi, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak giriģimi, Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. ile Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. tarafından sunulan tekliflerin aģırı düģük teklif olarak değerlendirildiği ve 4734 sayılı Kanunun AĢırı düģük teklifler baģlıklı 38 inci maddesi uyarınca, 21.05.2010 tarihli yazılar ile adı geçen isteklilerden, belgelendirmek suretiyle tekliflerine açıklık getirilmesinin istendiği, aģırı düģük teklif sorgulamalarının teklif fiyatını oluģturan bileģenlerin tamamına iliģkin olduğu anlaģılmıģtır. Adı geçen 4 isteklinin aģırı düģük teklif sorgulaması kapsamında sunmuģ olduğu belgelerin değerlendirilmesi sonrasında, 03.06.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile; 2
Mehtap Müth. Temz. ĠnĢ. Tic. Ltd. ġti.-kervansaray Yem. Fab. (Tarık Yapıcı) ortak giriģimine ait maliyet hesaplarında içme suyu ve bakım-onarım giderlerine yer verilmediği, yemeklerde kullanılacak et, tavuk ve pirinç fiyatlarının, piyasa fiyatlarının çok altında olduğu, ulaģım ile elektrik tüketim giderlerinin aģırı düģük hesaplandığı, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak giriģimine ait maliyet hesaplarında içme suyu giderlerine yer verilmediği, elektrik tüketim giderinin aylık tüketimin çok altında hesaplandığı, kemiksiz et ve tavuk fiyatlarının piyasa fiyatlarının altında olduğu, yemek maliyet hesap cetvelinde birim tutarın 2,108 TL olarak belirtilmesine rağmen, toplu maliyet hesaplarında birim tutarın 1,893 TL olarak belirtildiği, BaĢvuru sahibi Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. ne ait maliyet hesaplarında kemiksiz et fiyatının piyasa fiyatının altında olduğu, personele ait portör giderlerine yer verilmediği, alt yükleniciye yaptırılması düģünülen yemek fiyatının, kendi üreteceği yemeğe ait maliyetin altında olduğu ve alt yükleniciye yaptırılması düģünülen 200.000 adet yemekten 96.000,00 TL, kendi tarafından yapılacak 520.000 adet yemekten 77.939,39 TL kar hesabının gerçekçi bulunmadığı, Gerekçeleri ile adı geçen isteklilerin aģırı düģük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dıģı bırakıldığı, Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. tarafından sunulan belgeler uygun ve yeterli bulunarak ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı görülmüģtür. AĢırı düģük tekliflerin tespitine iliģkin olarak 4734 sayılı Kanunun AĢırı düģük teklifler baģlıklı 38 inci maddesinde; İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun hükmünden, idarece tespit edilen yaklaģık maliyetin veya diğer tekliflerin göz önünde bulundurulması suretiyle aģırı düģük tekliflerin tespitinin yapılması gerektiği anlaģılmaktadır. Hizmet alımı ihalelerine iliģkin olarak aģırı düģük tekliflerin belirlenmesinde ikincil mevzuatta somut kriterler bulunmadığından, anılan Kanun hükmünde yer verilen genel ve soyut nitelikteki kriterlerin dikkate alınması suretiyle idarece aģırı düģük tekliflerin tespitinin yapılması gerekmektedir. Ancak idare tarafından aģırı düģük tekliflere iliģkin yapılacak iģlemde, sebep unsurunun kabul edilebilir, somut gerekçelere dayandırılması ve ihalenin bir anlamda sonucunu belirleyecek iģlemin sebep unsurunun objektif olması, hukukun gereğidir. Anılan Kanun hükmü ile idareye verilen yetki, keyfi ve sınırsız kullanılabilecek bir yetki değildir. AĢağıdaki tabloda, incelen ihalede geçerli tekliflerin yaklaģık maliyet ve birbirleri ile oranlarına yer verilmiģtir. Sıra No Ġsteklinin Adı Teklif Bedeli (TL) Tekliflerin yaklaģık Tekliflerin en yüksek teklife Tekliflerin en düģük teklife 3
1 2 3 4 5 6 7 8 9 Kervansaray Yem. Fab. Tarık YAPICI- Mehtap Müth. Temz. ĠnĢ. Tic. Ltd. ġti.- (Ortak GiriĢim) Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. Hüsnü TABANCALIOĞLU (Ortak GiriĢim) Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. Hanedan Yem. Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. ġti.-divanlı ĠnĢ. San. Tic. Ltd. ġti. (Ortak GiriĢim) Atasoy Teks. Gıd. ĠnĢ. San. Tic. Ltd. ġti. Harput ĠaĢe ĠnĢ. San. Tic. Ltd. ġti. Yiğit Gıda San. Tic. Ltd. ġti. Ova Yem. Üret. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. maliyete (3.067.200,00) oranları (%) (3.996.000,00) oranları (%) (2.116.800,00) oranları (%) 2.116.800,00 69,01 52,97 100 2.443.600,00 79,66 61,15 115,43 2.649.600,00 86,38 66,30 125,17 2.649.600,00 86,38 66,30 125,17 2.736.000,00 89,20 68,46 129,25 2.764.800,00 90,14 69,18 130,61 2.952.000,00 96,24 73,87 139,45 2.980.800,00 97,18 74,59 140,81 3.996.000,00 130,28 100 188,77 Ġdare tarafından, tabloda yer alan ilk 4 isteklinin aģırı düģük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu isteklilerin tekliflerinin yaklaģık maliyete oranlarının sırasıyla % 69,01, % 79,66, % 86,38 ve % 86,38; en yüksek teklife göre oranlarının sırasıyla % 52,97, % 61,15, % 66,30 ve % 66,30 olduğu, aģırı düģük teklif sorgulaması yapılan en yüksek teklif sahibi ile, aģırı düģük teklif sorgulaması yapılmayan en düģük teklif sahibi isteklinin teklifleri arasında yaklaģık maliyete göre sadece % 2,82 lik bir fark bulunduğu, aynı değerlendirmeyi diğer tekliflere bağlamında yaptığımızda en yüksek teklife göre farkın sadece % 2,16 olduğu görülmektedir. Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin YaklaĢık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi baģlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği 4
dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmelik hükmünde, idarece tespit edilen tutara en fazla % 20 kar oranının eklenerek yaklaģık maliyetin tespit edileceğinin belirtildiği, incelenen ihalede kar oranı belirli olmamakla beraber en yüksek kar oranının öngörülmesi halinde dahi ilk iki sırada yer alan Mehtap Müth. Temz. ĠnĢ. Tic. Ltd. ġti.-kervansaray Yem. Fab. (Tarık Yapıcı) ortak giriģimi ve Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak giriģimine ait tekliflerin aģırı düģük teklif sorgulamasına tabi tutulabileceğinin anlaģıldığı, bu itibarla adı geçen isteklilerin tekliflerinin aģırı düģük bulunması iģleminde hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiģtir. Ancak yaklaģık maliyet ve diğer teklifler göz önünde bulundurulduğunda, teklifleri birbirine eģit 3 ve 4 üncü sıralarda yer alan baģvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tekliflerin aģırı düģük teklif olarak değerlendirilmesine iliģkin iģlemin hukuka uygun olmadığı, baģvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tekliflere aģırı düģük teklif sorgulaması yapılmasını gerektirecek somut ve kabul edilebilir bir neden bulunmadığı anlaģıldığından, idarece tesis edilen iģlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıģtır. 2) BaĢvuru sahibinin 2 nci iddiasına iliģkin olarak: Ġdari Ģartnamenin Ġhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri baģlıklı 7 nci maddesinde; 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi düzenlemesi, Teknik Ģartnamenin Verilecek hizmetin cinsi baģlıklı 4 üncü bölümünde; İlçe fakülte ve yüksekokulların yemekleri altyüklenicilere yaptırılabilir. Firma yada alt yüklenici kendi mutfağında hazırlayıp yemeği getirecektir. düzenlemesi, Yer almaktadır. Anılan düzenlemeler uyarınca, altyüklenici çalıģtırılması zorunluluğunun bulunmadığı, altyüklenici çalıģtırılması veya çalıģtırılmamasına iliģkin hususun isteklilerin takdirinde olduğu, altyüklenici çalıģtırılmasının öngörülmesi halinde, alt yüklenicilere yaptırılması düģünülen iģlere iliģkin listenin teklif mektubu kapsamında sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu listenin sunulmamıģ olmasının altyüklenici çalıģtırmayacağı anlamına geldiği, bu nedenle alt yüklenicilere yaptırılması düģünülen iģlere iliģkin listenin sunulmamıģ olmasından dolayı ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dıģı bırakılması gerektiğine yönelik baģvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaģılmıģtır. 3) BaĢvuru sahibinin 3 üncü iddiasına iliģkin olarak: 5
445004 ticaret sicil numaralı ihale üzerinde bırakılan isteklinin, 28.05.2007 tarih ve 6817 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile, Elit Servis Gıda ĠnĢ. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. Ģeklindeki ticaret unvanının, değiģtirilerek Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. olarak tescil edildiği görülmüģtür. Ġhale üzerinde bırakılan isteklinin iģ deneyimini tevsik amacıyla sunmuģ olduğu 22.12.2005 tarihli sözleģme, 30.09.2007 tarihinden önceki fatura ve 31.05.2007 tarihinden önceki sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerde, ticaret unvanının Elit Servis Gıda ĠnĢ. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. Ģeklindeki yer aldığı anlaģılmıģtır. Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ĠĢ deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iģ deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler baģlıklı 47 inci maddesinde; (1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz hükmü, Ġdari Ģartnamenin ĠĢ deneyim belgeleri baģlıklı 7.5.1 inci maddesinde; Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması zorunludur. Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de birinci fıkra kapsamında değerlendirilir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10 unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30 undan az olamaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. düzenlemesi, Yer almaktadır. ĠĢ deneyimini tevsik amacıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından; sözleģme, sözleģme konusu iģe iliģkin faturalar ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin sunulduğu tespit edilmiģtir. 6
Anılan Yönetmelik hükmü gereği, iģ deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleģmenin, noter onaylı olması zorunluluğunun bulunmadığı ayrıca, sözleģmeye ait damga vergisinin ödenip ödenmediği hususunun, sözleģmenin geçerliliğine etki eden bir unsur olmadığı, dolayısıyla sözleģmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dıģı bırakılması gerektiğine iliģkin baģvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaģılmıģtır. SözleĢme ekinde sunulan faturaların serbest muhasebeci mali müģavir onaylı olduğu ve tutar itibari ile de, idari Ģartnamenin anılan maddesinde belirtilen asgari iģ deneyim oranını sağladığı tespit edilmiģtir. ĠĢyeri bildirgesinin sözleģme ekinde sunulmasının zorunlu olup olmadığına iliģkin yapılan incelemede; 22.12.2005 tarihli sözleģmenin Taraflar baģlıklı 1 nci maddesinde, tarafların Bahariye Mensucat San. Tic. A.ġ. ve ihale üzerinde bırakılan istekli (Elit Servis Gıda ĠnĢ. Turz. San. Tic. Ltd. ġti.) olduğu, SözleĢmenin süresi baģlıklı 6 ncı maddesinde iģe baģlama tarihinin 01.01.2006, iģi bitirme tarihinin 31.08.2009 olarak belirlendiği görülmüģtür. SözleĢmenin ĠĢin tanımı baģlıklı 3 üncü maddesinde; Sözleşme konusu iş; öğlenakşam-gece 1.600.000 adet (1 nci sene 400.000, 2 nci sene 400.000, 3 üncü sene 400.000, 4 sene 8 aylık 200.000) yemeğin hazırlanması ve servis edilmesini kapsamaktadır. Bu sayılar bir gün evvellinden Elit e bildirilecek ve Elit üretimini bahariyenin verdiği sayıları baz alarak Bahariyeye ait mutfakta yapacaktır. Bahariye bu sayıları iki katına kadar arttırmaya ve yarısına kadar indirmeye yetkilidir. hükmü, Anılan sözleģmenin ĠĢin yapılma yeri, iģe baģlama tarihi baģlıklı 7 nci maddesinde; İşin yapılma yeri, Bahariye nin mutfağında üretilip yine Bahariye nin göstereceği yerlere servis edilmesi. İşyeri teslim ve işe başlama tarihi 01.01.2006 dir hükmü, Anılan sözleģmenin Elit in sözleģme konusu iģ ile ilgili çalıģtıracağı personele iliģkin sorumlulukları baģlıklı 10 uncu maddesinde; Bahariye fabrika mutfağında sözleşme konusu iş ile ilgili çalışan tüm personel tamamen Elit in sözleşmeli çalışan işçileri olup tüm sosyal ve yasal hakları Elit tarafından karşılanacaktır. Bahariye Elit firmasının işçilerine ilişkin ihtilaflarda herhangi bir sorumluluk kabul etmeyecektir. hükmü, Yer almaktadır. 22.12.2008 tarihli anılan sözleģme hükümlerinden, yemek hazırlama ve servisi hizmetinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin değil, hizmet satın alan Ģirketin mutfağında yapıldığı, söz konusu iģ kapsamında 3 öğün yemeğin hazırlandığı ve servisinin yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, çalıģanların haftalık çalıģma saatlerinin tamamının sözleģmede yer alan iģ için kullanıldığı ve sözleģmeye konu iģle ilgili çalıģan tüm personelin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bünyesinde çalıģan iģçiler olduğu anlaģılmıģtır. 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alt ĠĢverenlik Yönetmeliğinin Tanımlar baģlıklı 3 üncü maddesinde; a) Alt işveren: Bir işverenden, 7
işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları, ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları, ifade eder. hükmü, Anılan Yönetmeliğin Asıl iģveren-alt iģveren iliģkisinin kurulma Ģartları baģlıklı 4 üncü maddesinde; (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. hükmü, Yer almaktadır. Anılan sözleģme ve Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, Bahariye Mensucat San. Tic. A.ġ. ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında asıl iģveren-alt iģveren iliģkisinin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt iģveren statüsünde olduğu anlaģılmıģtır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ĠĢyeri, iģyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli baģlıklı 11 inci maddesinde; İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır. İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür. Şirket kuruluşu aşamasında, çalıştıracağı sigortalı sayısını ve bunların işe başlama tarihini, ticaret sicili memurluklarına bildiren işverenlerin, bu bildirimleri Kuruma yapılmış sayılır. Ticaret sicili memurlukları, kendilerine yapılan bu bildirimi en geç on gün içinde Kuruma bildirmek zorundadır. 8
29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi şirketlerin nevilerinin değişmesi, birleşmesi veya diğer bir şirkete katılması durumunda, bu hususların ticaret siciline tesciline ilişkin ilân tarihini; adi şirketlerde şirkete yeni ortak alınması durumunda ise en geç yeni ortağın alındığı tarihi takip eden on gün içinde, işyeri bildirgesi ile Kuruma bildirilmek zorundadır. İşyerinin faaliyette bulunduğu adresten başka bir ildeki adrese nakledilmesi, sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi veya intikal etmesi halinde, işyerinin nakledildiği, yeni işverenin işi veya işyerini devraldığı tarihi takip eden on gün içinde, işyerinin miras yoluyla intikali halinde ise mirasçıları, ölüm tarihinden itibaren en geç üç ay içinde, işyeri bildirgesini Kuruma vermekle yükümlüdür. İşyerinin aynı il sınırları içinde Kurumun diğer bir ünitesinin görev alanına giren başka bir adrese nakledilmesi halinde, adres değişikliğinin yazı ile bildirilmesi yeterlidir. Bu işlerde çalışan sigortalıların, sigorta hak ve yükümlülükleri devam eder. Valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişileri, yapı ruhsatı ve diğer tüm ruhsat veya ruhsat niteliği taşıyan işlemlerine ilişkin bilgi ve belgeler ile varsa bunların verilmesine esas olan istihdama ilişkin bilgileri, verildiği tarihten itibaren bir ay içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdürler. Bu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında, 102 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır. İdarî para cezası uygulanması, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesine engel teşkil etmez. Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir. İşyeri bildirgesinin verilmemesi veya geç verilmesi, bu Kanunda belirtilen hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. İşyeri bildirgesinin şekli ve içeriği ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü yer almaktadır. ĠĢyeri bildirgesinin verilmesi gereken durumları belirten anılan Kanun hükmünde, alt iģveren, asıl iģverenin iģyerinde çalıģtırdığı sigortalıları, asıl iģverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildireceği hüküm altına alınmıģtır. Anılan Kanun hükmü uyarınca, alt iģveren statüsünde bulunan ihale üzerinde bırakılan isteklinin asıl iģveren statüsünde bulunan Bahariye Mensucat San. Tic. A.ġ. nin iģyerinde çalıģtırdığı sigortalıları, asıl iģverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirmesi gerekmekle birlikte, bildirimi kendi dosyasından gerçekleģtirdiği, ancak usule iliģkin bu aykırılığın esasa etkili olmadığı, iģ deneyimini tevsik amacıyla sunulan prim ödemelerini gösteren belgelerin yeterli olduğu anlaģılmıģtır. 12.05.2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta ĠĢlemleri Yönetmeliğinin ĠĢyeri bildirgesi ile birlikte verilecek diğer belgeler baģlıklı 29 uncu maddesinde; (1) İşveren, işyeri bildirgesi ekinde Kuruma vermesi gereken; a) Daimi mahiyetteki işyerlerinde, işyerinin adresini gösterir yerleşim belgesini, b) Gerçek kişi işverenler yönünden kendilerinin, tüzel kişi işverenler yönünden ise tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin imza sirkülerini, bir ay içinde Kuruma, elden vermekle veya posta yoluyla göndermekle yükümlüdür. İmza sirküleri Kuruma verilmesi gereken kişilerin, Üniteye bizzat müracaat ederek 9
kimliklerinin tespitiyle birlikte imza beyanlarının alınmasını sağlamaları halinde, (b) bendinde istenilen imza sirküleri artık istenilmez. (2) İşverenden iş alan alt işverenler, Kanundan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, işyeri bildirgesi hariç, birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgeyi ve asıl işverenle yapmış olduğu sözleşmenin bir örneğini, Kuruma elden verir veya posta yoluyla gönderirler hükmü, Yer almaktadır. Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden; sözleģme konusu iģ kapsamında iģyeri bildirgesinin verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iģ deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerin yeterli ve uygun olduğu anlaģıldığından, baģvuru sahibinin incelenen iddiası yerinde görülmemiģtir. B) Ġhalelere Yönelik BaĢvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna iliģkin inceleme ve hukuki değerlendirme aģağıda yapılmıģtır: Ġdari Ģartnamenin ĠĢ deneyim belgeleri baģlıklı 7.5.1 inci maddesinde, iģ deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin en az % 50 si oranında olması; iģ ortaklığında pilot ortağın, istenen iģ deneyim tutarının en az % 70 ini sağlaması gerektiği, diğer ortak veya ortakların iģ deneyim tutarı toplamının ise, istenen iģ deneyim tutarının % 30 undan az olamayacağı düzenlenmiģtir. Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. Hüsnü Tabancalıoğlu ortak giriģiminin teklif tutarının 2.443.600,00 TL, anılan düzenleme doğrultusunda yapılan hesaplama sonucunda pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti. nin sağlaması gereken asgari iģ deneyim tutarının 855.260,00 TL olduğu anlaģılmıģtır. Pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti. nin teklif mektubu kapsamında sunmuģ olduğu 25.05.2007 tarih ve 07591 sayılı iģ deneyim belgesinde; sözleģme tarihinin 21.08.2006, belge tutarının 606.528,00 TL, belgenin güncel tutarının 759.833,06 TL olduğu ve idari Ģartnamede istenen asgari iģ deneyim belgesi tutarını karģılayamadığı tespit edilmiģtir. Adı geçen ortak giriģimin aģırı düģük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dıģı bırakıldığı görülmekle birlikte, yapılan tespitler çerçevesinde, öncelikle iģ deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dıģı bırakılması gerekmektedir. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen iģlemlerin düzeltici iģlemle giderilebilecek nitelikte iģlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerinin aģırı düģük olmadığı anlaģılan baģvuru sahibi Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. ġti. ile ihale üzerinde bırakılan istekli Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. ġti. ne ait tekliflerin aģırı düģük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın değerlendirmenin yapılması, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. ġti.-saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak giriģimine ait iģ deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dıģı bırakılması ve bu aģamadan sonraki iģlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleģtirilmesi gerekmektedir. 10
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiģ sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ġdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere; Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici iģlem belirlenmesine, Oybirliği ile karar verildi. Dr. Hasan GÜL Başkan Ali Kemal AKKOÇ II. Başkan Hicabi ECE Kurul Üyesi Ali KAYA Kurul Üyesi Adem KAMALI Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi 11