TÜKETĠCĠNĠN KORUNMASI HAKKINDAKĠ KANUNA GÖRE AYIP SORUMLULUĞU. Av. Hakkı Cihan Türk, LL.M.oec. AKYILDIZ HUKUK BÜROSU

TÜKETĠCĠNĠN KORUNMASI HAKKINDAKĠ KANUNA GÖRE AYIP SORUMLULUĞU Av. Hakkı Cihan Türk, LL.M.oec. AKYILDIZ HUKUK BÜROSU 1

KISALTMALAR AT : Avrupa Topluluğu AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Bak. (bkz.) : Bakınız BATIDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BGB : Bürgerliches Gesetzbuch BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtshofs BGH : Bundesgerichtshof BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BK : Borçlar Kanunu C. : Cümle E. : Esas EuGH : Europäischer Gerichtshof HD : Hukuk Dairesi HGB : Handelsgesetzbuch HGK : Hukuk Genel Kurulu İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar Karş. : Karşılaştırınız. Komm. : Kommentar Md. : Madde MK : Medeni Kanun NJW : Neue Juristische Wochenschrift OR : Obligationenrecht Rdn. : Randnummer S. : Sayfa TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun TTK : Türk Ticaret Kanunu Vd. : ve devamı Yarg. : Yargıtay : ZGB : Zivilgesetzbuch ZR: : Zivilrecht ZSR : Zeitschrift für Schweizerisches Recht 2

I. GĠRĠġ Türkiye de tüketici ve tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemelerdeki gelişme, 1982 tarihli Anayasasın kabul edilmesi ve 172. maddesinde açıkça devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder denilmesi suretiyle başlamıştır. 08.09.1995 tarihinde yürürlüğe giren ve 4822 sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun 1 ve bu kanuna dayalı olarak çıkarılan tüzük, yönetmelik ve kararlar ile bu alanda doğrudan tüketicinin korunmasına yönelik hükümler getirilmiş, Avrupa Birliği ne tam üyelik müzakelerinin başlamasından sonra ise ilgili düzenlemelerin uygulanması ve daha da geliştirilmesi konusunda somut adımlar atılmıştır. Tüketici Hukuku içerisinde tüketici açısından en çok önem arz eden husus, satıcının veya sağlayıcının sattığı mal veya sunduğu hizmetteki eksiklik nedeniyle sahip olduğu haklar ve bu eksikliğin giderilmesi için başvurabileceği yollardır. İnceleme konumuzu doğrudan bu konu teşkil etmektedir. Aşağıda sırasıyla tüketici ve ayıp kavramları açıklanacak, daha sonra satıcı veya sağlayıcının hangi hallerde sorumlu tutulabileceği, sorumlu tutulabilecek ise bunun tüketiciye hangi hakları sağlayacağı belirtilecek ve Avrupa Birliğindeki gelişmeler aktarılacaktır. II. TÜKETĠCĠ KAVRAMI Tüketici kavramının tanımlanması, konumuzun sınırlanırının çizilmesi açısından önem arzetmektedir. TKHK nın 3. maddesinde tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki faaliyeti olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişi şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdan çıkarılan öncelikli sonuç, her alıcının tüketici olmadığıdır. Gerçekten de kişisel ihtiyaçlar dışında, belirli bir meslek icrası, belirli bir üretimde kullanma, yeniden satış, ticari olarak kullanma, vs. amaçlarla alıcı olmak da mümkündür. Tanımdaki belirleyici unsur, mesleki veya ticari olmayan bir amaçla, yani özel kullanım ve tüketicim amacıyla nihai olarak bir malın veya hizmetin edinilmesi, kullanılması ve/veya ondan yararlanılmasıdır 2. Dolayısıyla bir kişinin tüketici 1 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, 08.03.1995 tarih ve 22221 sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. 2 Yargıtay 13. HD, 2000/19-1255 Esas ve 2000/1249 No.lu kararı. 3

sayılabilmesi için, bir mal veya hizmeti elde etmek için harcadığı paranın, o mal veya hizmetin tüketilmiş olmasıyla bağlantılı olarak tekrar geri gelmemesi gerekir 3. Türk Hukuk Mevzuatından farklı olarak CISG (BM Uluslar arası mal satımı konvansiyonu) md. 2 a) da tüketici, bir mal veya hizmeti şahsî veya aile ihtiyacı için kullanan kişi olarak tanımlanmıştır 4. Ancak tüketici kavramı bu şekilde tanımlandığı takdirde, TKHK da tanım içerisinde yer alan tüzel kişilerin tüketici olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Zira bir malın tüzel kişi tarafından aile ihtiyacı yahut şahsi bir ihtiyaç için kullanılması doğası gereği mümkün değildir. Aynı şekilde Tüketim Mallarının Satışı ve Garantisine İlişkin AB Yönergesinde de tüketici kavramı içerisinde tüzel kişilere yer verilmemiştir. Şöyle ki, tüketici, yönerge kapsamına giren sözleşmelerde bir mesleki veya ticari amaç olmaksızın hareket eden tüm gerçek kişiler şeklinde tanımlanmış ve tüzel kişiler yönergenin kapsamı dışında bırakılmıştır. Her ne kadar TKHK deki tanımın lafzından mesleki ve ticari bir amaç olmaksızın bir mal ve hizmet alan tüm tüzel kişilerin tüketici olarak kabul edilebileceği düşünülebilirse de, gerek Yargıtayın içtihatlarında gerekse doktrinde ağırlık kazanan görüşe göre tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin tüketici olarak kabul edilmesi mümkün değildir 5. Bir görüşe göre, tacir olan tüzel kişilerin özel alanları olmamakla birlikte, iktisadi faaliyet konuları dışında yaptıkları mal ve hizmet alımları için TKHK nın uygulanmasında tüketici sayılması gerekmektedir 6. Kanaatimce, tüzel kişi tacirlerin doğrudan ticari amaçla ya da ticari işletmesinin ihtiyaçlarını karşılama amacıyla hareket edip etmediğine bakılmaksızın, tüketici olarak kabul edilmemesi gerekir. Zira TTK md. 18 fık. 1 gereğince ticaret şirketleri kanun gereği tacirdir ve yaptıkları tüm hukuki işlemler ticari faaliyetleri kapsamında değerlendirilir. Ayrıca bir tacirin kanun gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü vardır ve tüketicilerden farklı olarak yaptıkları hukuki işlemlerin sonucunu kestirebilme 3 ASLAN, Yılmaz; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 4. 4 JAYME, Erik/HAUSMANN, Rainer; Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Münih 2004, S. 170, 11. Nisan 1980 tarihli Uluslar arası Mal Satımlarına ilişkin BM-Konvansiyonu, 5 Yargıtay 19. HD, 05.07.2001 tarih ve 2001/1782 Esas, 2001/5240 No.lu kararı:.tacirlerin tüketici olarak kabul edilemeyeceği, davanın bu nedenle tüketici mahkemesinde değil, ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiği ; Yargıtay 11. HD, 26.06.1997 tarih ve 1997/1815 Esas, 1997/5112 no.lu kararı: tüzel kişiler için her türlü işlemlerin ticari sayılmasının gerekmesine ve tacir olan tüzel kişilerin özel işlemleri olamayacağına göre, tüzel kişilerin tüm işlemlerinin, istisnasız olarak ticari sayılması gerekir ; ARKAN, Sabih; Tüketici Kredileri, Batıder C.18, S.1-2, 1995, S. 36 6 GEZDER, Ümit; Tüketici Kredi Sözleşmeleri; Beta Yayınevi, Istanbul 1998, S. 159-169, 4

özelliklerinin bulunduğunun kabulü zorunludur. Oysaki TKHK nın amacı, satıcı karşısında zayıf durumda bulunan tüketicilerin korunmasıdır. Bu bağlamda ancak tacir sıfatına sahip olmayan dernek ve vakıfların bu kanun çerçevesinde tüketici olarak kabulü mümkün gözükmektedir 7. Kaldı ki Türk Ticaret Kanunu nun 137. maddesi gereğince ticaret şirketlerinin ehliyetlerinin sınırını, şirket sözleşmesinde bulunan işletme mevzuu çizmektedir. Şirketin ehliyeti, sözleşme ile sınırlandığından ve sınır dışı işlemler, ultra vires işlemler olduğundan, ortaklığı bağlamaz, hatta şirket bakımından yoklukla maluldur. Öyle ki, şirket bu işleme sonradan istese de icazet veremz, sözleşmesindeki konu maddesini değiştirip, o işlemi kapsar hale getirmesi ve işlemi yeniden yapması gereklidir. Alman Yüksek Mahkemesi, bir kişinin malı mesleki veya ticari amaçla edinip edinmediği hususunda zaman kavramına da işaret etmiştir. Nitekim bir kararında mesleki bir faaliyete başlayıp başlamama konusunda bir karar verebilmek için alınan bir hizmette, alıcı tüketici olarak kabul edilmiştir 8. Alman Hukukunda uzun bir süre ne gerçek kişi ne de tüzel kişilik olarak kabul edilebilen adî şirketlerin tüketici olup olamayacağı tartışılmıştır. Gerek BGB, gerekse Alman Tüketici Kredisi Kanununda tüketici tanımı içerisinde tüzel kişilik kavramına yer verilmemekte ve gerek doktrinin görüşü gerekse BGH uygulaması, tüketici mevzuatının hiçbir surette tüzel kişiler bakımından uygulanamayacağı yönündeydi. Alman Yüksek Mahkemesi (BGH), 23. Ekim 2001 tarihli kararında ise Tüketici Kredisi Kanununun 7 AKĠPEK, ġebnem; Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk açısından Tüketici Kredisi, Ankara 1999, S. 197. 8 BGH 15.11.2007 tarih ve III ZR 295/06 no. lu kararı: İlgili olayda davalı, bir fitness-stüdyosuna ortak olarak katılmak istemesi nedeniyle davacı mali müşaviri şahsi konutuna çağırarak işin vergisel boyutu hakkında bilgi almak istemekteydi. Davacı ise davalının şahsi konutunda yapılan görüşmeler neticesinde özellikle devletin teşvik imkanlarını da içeren bir rapor hazırlanması konusunda görevlendirilmiş, daha sonradan davalı aralarında yapılan bu anlaşmadan rücu etmiştir. Davacı bunun üzerine açtığı davada, davalının tüketici olmadığını, sözleşmeden zamanında rücu etmediğini ve bu nedenle de kararlaştırılan ücreti ödemekle yükümlü olduğunu iddia etmiştir. Alman Yüksek Mahkemesi ilgili kararında, bir kimsenin tacir veya tüketici olmayan biri olarak kabul edilmesi için, ilgili hukuki işlemin bir ticari veya serbest meslek faaliyete başlamak için yapılmış olmasını yeterli sayıldığını, ticari veya serbest bir meslek faaliyetine mevcut olup olmadığının önem arzetmediğini ve objektif davranış biçiminin esas alınması gerektiğini, şahsın özel mi yoksa ticari kullanımı için bir hizmeti aldığınının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Aynı şekilde bir işyeri kiralamanın, bir franchise sözleşmesi akdinin yahut bir serbest meslek icrası için hisse satın alımının objektif şartlar altında bir ticari bir işlem olarak kabul etmiştir. Ancak somut olay bakımından anılan şartların mevcut olmadığı sonucuna varılmıştır. Zira ilgili olayda ticari bir faaliyete girişmek amacıyla raporun düzenlettirilmediği, ticari bir faaliyete girişip girişmeme konusunda karar alınması için bir rapor hazırlatılmasının istendiği, böyle bir faaliyete girişmek hususunda davalının kesin karar vermiş olsa dahi bu tür bir rapor hazırlatma isteğinin bu faaliyete girişimin bir parçası olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle bu görevlendirmenin ticari değil, özel kullanım alanına dahil edilmesi gerektiği ve bu nedenle tüketici olarak kabul edildiği yönünde karar vermiştir. (http://medien-internet-und-recht.de/pdf/vt_mir_2008_135.pdf) Online 5

sadece tek bir gerçek kişi bakımından değil, birden fazla gerçek kişinin bir araya gelerek oluşturduğu ve ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmayan kişi toplulukları bakımından da uygulanacağı sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkeme, kanun koyucunun ilgili hükümlerdeki amacının, mesleki ve ticari bir faaliyetin teşviki amacı olmaksızın kredi alan gerçek kişilerin korunması olduğunu, bu korumanın birden fazla gerçek kişinin birlikte bir kredi için başvurması hâli bakımından da geçerli olacağını, buradaki gerçek kişilerin şirketler hukuku temelinde ortak bir gaye ile bir araya gelmeleri olgusunun bu tür kredi alıcılarının korunması bakımından bir farklı uygulamayı gerektirmeyeceği sonucuna varmıştır 9. Ancak böyle bir yorum, hiçbir ticari veya mesleki gayesi olmaksızın bir mal veya hizmet alan dernek ve vakıfların da kanun kapsamında değerlendirilmesini gerektirir. Oysaki Alman Hukukundaki uygulama, amaçlarına bakılmaksızın tüzel kişilerin kanun kapsamı dışında bırakılması yönündedir. Bu itibarla TKHK da tüzel kişilik kavramına yer verilmesi, tüzel kişilerin mal veya hizmet almadaki amaçlarına bakılmaksızın kanun kapsamı dışında bırakılmasını engellemekte ve kanunun amacına ulaşması bakımından bir artı teşkil etmektedir. Yukarıda tanımlamış olduğumuz tüketicinin tarafı olduğu sözleşmeler kanun anlamında tüketici sözleşmesi olarak kabul edilmekte, bu sözleşmede kararlaştırılan mal veya hizmette bir eksikliğin (ayıbın) olduğu anlaşıldığı ve kanundaki şartlar yerine getirildiği takdirde, sözleşmenin karşı tarafı sorumlu tutulabilmektedir. Aşağıda öncelikle ayıp kavramı ve çeşitleri açıklanacak ve satıcının hangi ayıplardan sorumlu olacağı belirlenecektir. III. AYIP KAVRAMI 1. Genel olarak Ayıplı İfa ve Ayıp kavramları Borcun gereği gibi ifa edilmeme hallerinden biri olan ayıplı ifa, mukabil borçlunun yaptığı ifanın edimde aranan vasfa uygun olmaması şeklinde tanımlanmakta 10, ayıp ise, 9 BGH, 23. Ekim 2001 tarih ve XI ZR 63/01 sayılı kararı, NJW 2002, 368. 10 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, S. 318. 6

satılanın tahsis maksadına (özgüleme amacına) göre beklenen ve umulan elverişliliği ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan bozukluk şeklinde ifade edilmektedir 11. Ayıp kavramının belirlenmesinde o malda, gerek satıcının vaadleri nedeniyle, gerekse mahiyeti gereği bulunması gereken vasıflar önemli rol oynamaktadır 12. Vasıftan, bir malı diğer mallardan ayıran doğal özelliklerle, o şeyle ilgili olduğu ve onun değerini etkilediği kabul edilen her türlü iktisadi ve hukuki ilişkileri anlamak gerekir 13. BK 194. maddesinde malın değerindeki veya kullanımındaki azalmanın ehemmiyetli olması, istenilen kullanma hâlini ortadan kaldıracak veya malın değerini önemli surette azaltacak derecede büyük olması şartı aranmıştır 14. Şeyin değerinin veya elveririşliliğinin azalması, eğer işlerde yaygın telakkilere göre, bu eksiklik yüzünden akdin yapılmaması veya fiyatın daha az tespit edilmesini gerektiriyorsa, önemli sayılır 15. Ancak malın değerindeki azalma, alacaklı bakımından çok az önem taşıyorsa ve ifanın reddi borçluyu çok güç duruma sokacak ise, alacaklı dürüstlük kuralı gereği ifayı kabule mecbur tutulabilmektedir 16. Gerek Borçlar Kanunu gerekse diğer ülkelerin mevzuatlarında ayıplar konusunda maddi ve hukuki ayıp olmak üzere ikili bir ayrım yapılmakla birlikte kapsamları bakımından farklı anlayışlar bulunmaktadır. Her ne kadar iki ayıp türü arasında bazı hâllerde bir ayrımın yapılması zor olsa da, her ikisi bakımından da aynı sonuçların öngörülmüş olması, bu ayrımın önemini azaltmaktadır. Buna karşın açık ve gizli ayıp şeklinde bir ayrım, satıcının sorumlu tutulacağı süre bakımından önem arzetmektedir. Aşağıda TKHK çerçevesinde maddi ve hukuki ayıp kavramlarına, satıcının ayıptan sorumluluğu başlığı altında ise açık ve gizli ayıp kavramlarına değinilecektir. 11 HATEMĠ, Hüseyin; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1999, S. 63. 12 ASLAN, Yılmaz; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 105. 13 TANDOĞAN, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1; Ankara 1985, S. 164. 14 OLGAÇ, Senai; Kazai ve İlmî İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Akdin Muhtelif Nevileri Cilt 3, Ankara 1977, S. 144; YAVUZ, Cevdet; Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, Istanbul 1989, S. 75. 15 TANDOĞAN, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1; Ankara 1985, S. 173; EDĠS, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, S. 72. 16 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000, S. 281. 7

2. AB-Hukuku anlamında Ayıp Tüketim malların satışı ve garantisine ilişkin yönergede 17, hangi malların tüketim malı olacağı, bu malların sözleşmeye uygun kabul edileceği haller ve sözleşmeye aykırılık hâlinde tüketicinin sahip olacağı haklar belirtilmiştir. Yönergenin 1. maddesindeki tanımlar bölümünde tüketim malı, cebri icra veya diğer mahkeme tedbirleri nedeniyle satılan mallar ile belirli bir hacim veya belirli bir miktarla dolu olmayan su, gaz ve elektik dışındaki tüm taşınır mallar şeklinde tanımlanmıştır. Yönerge çerçevesinde ayıp, satıcı ve tüketici arasında kararlaştırılan tüketim mallının anlaşmaya uygun olmaması hâlinde söz konusu olmaktadır. Yine yönergenin 2. maddesinde hangi durumlarda malın sözleşmeye uygun olarak teslim edilmiş sayılacağına dair karineler getirilmiştir. Buna göre tüketim malı a) Satıcının verdiği tanıma uygunsa ve satıcının tüketiciye numune veya örnek olarak sunduğu malın özelliklerini taşıyorsa, b) Tüketicinin satım sözleşmesinin akdinde satıcının bilgisine sunulan ve satıcı tarafından da teyit edilen ilgili tüketici amacına uygun ise, c) Aynı türden malların olağan olarak kullanıldığı amaçlara uygun ise, d) Aynı türden mallarda olağan olarak mevcut bulunan kaliteye sahipse ve fonksiyonlarını yerine getiriyorsa ve tüketici, satıcının, üreticinin veya bunların temsilcilerinin malın somut özelliklerine ilişkin, özellikle reklam veya etiketleme yoluyla kamuya sunumundan edindiği bilgilerden bu özeliklere sahip olduğu kanaatine ulaşması olağan karşılanabilecek ise, sözleşmeye uygun olduğu kabul edilecektir. Sözleşmeye uygunluk ile ilgili yasal karineyi aksi kanıtlanabilir türden âdi karineler şeklinde öngören ikinci madde hükmüne bakıldığuında ise; sonuçta, satıcı yönündne bazı ispat kolaylıklarını da beraberinde getirdiği görüşmektedir. Ancak, bununla birlikte, öngörülen sözleşmeye uygunluk karinesinin sözleşme serbestisi ilkesini sınırlandırması söz konusu değildir 18. Hemen belirtilmelidir ki, bu maddenin ikinci fıktasında belirtilen sözleşmeye uygunluk için gerekli koşulların varlığı ile ilgili kurucu bir olgu ya da yapıcı bir unsur niteliğinde değildir 19. 17 Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyinin 25 Mayıs 1999 tarih ve 1999/44/AT no.lu tüketim mallarının satşı ve garantisine ilişkin yönerge 18 Bak. Yönerge Gerekçesi Md. 8; NJW 1999, 2421. 19 DEMĠR, Mehmet; Tüketim Mallarının Satımındaki Garantiye ilişkin AB Yönergesi ve Ülkemizdeki yasal düzenleme, AÜHFD 2005, S. 30. 8

Ancak tüketici, sözleşmesinin akdi sırasında sözleşmeye aykırılıktan haberdar ise veya normal şartlar altında haberdar olmaması mümkün değilse veya sözleşmeye aykırılık durumu, tüketicinin verdiği malzemeden kaynaklanıyorsa bu madde hükmü anlamında bir sözleşmeye aykırılık söz konusu olmayacaktır. 3. TKHK anlamında Ayıp TKHK md. 4 fık. 1 de Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteligi etkileyen niceligine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal, buna karşın TKHK md. 4/A fık. 1 de Sağlayıcı tarafından bildirilen reklam ve ilânlarında veya standardında veya teknik kuralında tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddî, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler ise ayıplı hizmet olarak kabul edilmiştir. TKHK da ayıp tanımlarından da anlaşılacağı üzere, kavramın çerçevesi Borçlar Kanununa göre daha geniş tutulmuş ve hukuki ile maddi ayıpların yanı sıra ekonomik ayıp ve niteliği etkileyen nicelik eksiklikleri de ayıp kapsamında değerlendirilmiştir. Yine Avrupa Birliği mevzuatında da tüketim mallarının satışı konusunda hangi hallerin ayıp kapsamında değerlendirileceğine ilişkin farklı bir yöntem benimsenmiştir. Aşağıda TKHK nın ayıp çeşitlerine yüklediği anlam, ilgili ayıp çeşidinin başlığı altında incelenecektir. a. Maddî Ayıp Tüketicinin bir malda bulmayı umduğu fizikî özelliklerin eksikliği maddî ayıp hâlinde söz konusudur 20. Bir mal veya hizmetin tüketiciler tarafından belirli bir amaç ile 20 OLGAÇ, Senai; Kazai ve İlmî İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Akdin Muhtelif Nevileri Cilt 3, Ankara 1977, S. 143. 9

alındığı gözetilerek, beklenen amaçları gerçekleştirecek vasıflara sahip olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Burada malın hangi amaçla kullanılacağı, tarafların ortak niyetlerinden, bu tespit edilemezse yaygın olan görüşlere göre çıkarılması gerekir 21. Ancak dış görünümü itibariyle bozulmuş, yıpranmış, lekelenmiş, yırtılmış, sökülmüş, kırılmış ya da bunlarda olduğu gibi fiziksel durumda gözlenen bir değişime uğramanın söz konusu olduğu her bir hâlde artık ortada bir maddî ayıp hâli mevcuttur 22. Alman Hukukunda ise bizden farklı olarak zorunlu bir şekilde maldaki ve hizmetteki eksiklikler veya sahip olması gereken özellikler değil, malın veya hizmetin sübjektif niteliği, yani sözleşmede kararlaştırdıkları nitelik dikkate alınmaktadır. Alman Kanun Koyucu, burada yedi çeşit maddi ayıp türü belirlemiş ve bunları farklı şekillerde tanımlamıştır. En önemli üç maddi ayıp çeşidini, olumsuz olarak (yani eksikliğin kendisini değil, ayıp özgürlüğünü ) tanımlamış, diğer dört hâl için ise olumlu tanımlama yöntemini (ayıbın kendisini tanımlama yönetimini) kullanmıştır. Buna göre maddî ayıplar şu şekilde sınıflandırılmıştır: - Kararlaştırılan Nitelik (Md. 434 fık. 1 C. 1 BGB) - Sözleşmede belirlenen kullanım amacına uygunluk (Md. 434 fık. 1 C. 2 No.1 BGB) - Yaygın kullanım amacına uygunluk (Md. 434 fık. 1 C. 2 No. 2 BGB) - Gereği gibi yapılmayan montaj (md. 434 fık. 2 C. 1 BGB) - Ayıplı montajlama kılavuzu (md. 434 fık. 2 C. 2 BGB) - Başka bir eşyanın gönderilmesi (md. 434 fık. 3 BGB) - Eksik miktarda gönderme (md. 434 fık. 3 BGB) Sayılan ilk üç maddi ayıp çeşidi katı bir hiyerarşiye tabi olup, ancak üsttekinin uygulanamaması durumunda alt basamaktaki seçenek dikkate alınabilmektedir. Hiyerarşinin en üst basamağında yer alan kararlaştırılmış nitelik incelenirken, sübjektif bir ölçüt söz konusudur. Bu ölçüt, tarafların aralarındaki sözleşmede malın hangi özelliğe sahip olması gerektiğine ilişkin yaptıkları tanımdır. Dolayısıyla tarafların kararlaştırdıkları 21 TANDOĞAN, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1; Ankara 1985, S. 166. 22 Genel olarak ayıp kavramı, türleri ve uygulamadan somut örneklerle farklı sözleşmelerle yapılan karşılaştırmalar konusunda ayrıca bkz. ZEVKLĠLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununu, Örnek Yargıtay Kararları ile İlgili Mevzuat, İzmir 2001, S., 40 41; TANDOĞAN, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1; Ankara 1985, S.167, ARAL, Fahrettin; Borçlar Hukuku Özel Borç Ilişkileri, Ankara 2007, 115 vd.; SEROZAN, Rona; Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007, s. 308 vd. 10

nitelik, bir malın sahip olması gereken genel nitelikten olumlu veya olumsuz anlamda farklı olsa dahi, sübjektif iradeleri değerlendirilecektir. Ne varki, bu hükmün uygulanması, ancak tarafların malın niteliğine ilişkin özel bir tanım getirmeleri halinde mümkündür. Yine İsviçre Doktrininde de objektif bir ayıp kavramının bulunmadığı, sözleşmede kararlaştırılan hususa uyulmaması halinde bir ayıbın mevcut olacağı kabul edilmiştir (sözleşme özgürlüğü) 23. Ayıptan arî malın nitelikleri ise açıkça belirlenmesi gerekmeyip, taraflarca dürüstlük kuralı çerçevesinde zimnen de kararlaştırılabilir 24. Ancak her ne kadar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde malın ayıplı olup olmadığının tespiti gerekse de, Roma Hukukunun da etkisi ile kanun koyucunun objektif ayıp kavramına (normal şartlarda sahip olunması gereken özelliklerin bulunmamasına) ayıp çerçevesinde değerlendirildiği kabul edilmektedir. Zira bazı durumlarda malın maddî kalitesi sadece satıcı tarafından belirlenememekte ve bu nedenle de sözleşmesel yükümlülüklerin bir parçası olarak değerlendirilememekte, dolayısıyla malın maddi niteliklerinden sorumluluk bakımından ilave bir garantinin tüketiciye temin edilmesi zorunluluğu doğmaktadır. Ancak İsviçre Hukukunda da satıcının sorumluluğun üstlenilmesi anlamında bağlayıcı teminat verme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı veya maddî niteliğe ilişkin yapılan esaslı beyanatların bağlayıcı olup olmadığı konusunda farklı görüşler vardır 25. Ancak doktrindeki yaygın görüşe ve uygulamaya göre satıcının sorumlu tutulabilmesi için satıcı (tarafından bilinebilecek) malın niteliklerine ilişkin beyanlarının alıcının satın alma kararında belirleyici olması ve bu bağlamda sözleşmeyi akdetme sebebini oluşturması gerekmektedir 26. 23 BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürih 1988, S. 91 24 BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürih 1988, S. 90 25 STAUFFER, Hans Ulrich; Von der Zusicherung gem. Art. 197 OR, ZBJV 80/1944, S. 145-152; JÄGGI, Peter; Die Zusicherung von Eigenschaften der Kaufsache, Festgabe von Prof. Dr. Theo Guhl, Zürich 1950, S. 67 vd. 26 GUHL, T./Merz, H./Kummer, M.; Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. A., Zürih 1980, 343.; GIGER, Hans; Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I: Art. 1-529, Md. 197 N. 33; CAVIN, P.; SPR (Schweizerisches Privatrecht) VII/1, Basel ve Stuttgart, S. 82; KELLER, M./LÖRTSCHER, Th.; Kaufrecht eine systematische Darstellung, 2. A., Zürich 1986, S. 70. 11

b. Hukuki Ayıp Hukuki ayıp, bir mevzuat kuralı (norm) gereğince satılan dan umulan yararın ortadan kalkması veya önemli ölçüde azalması hâlidir 27. Ne gibi hususların hukuki ayıp olduğunun tespiti özellikle zapt hâlleriyle ile karışıklıklar çıkması nedeniyle güçlük arz eder 28. Zapt, alıcıya teslim edilen bir malın üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hakkını ileri sürmesidir 29. Satıcı, alıcıya sadece malın mülkiyetini değil, takyitten arî olarak mülkiyetini devretmekle yükümlü olup, 3. kişilerin malın üzerinde (rehin hakkı, intifa hakkı gibi) sınırlı aynî haklarının alıcının bilgisi dışında bulunmaması gerekir 30. Eğer mülkiyetin nakli, malın teslimine rağmen gerçekleşmezse, zapt (Eviktion) söz konusudur. Bu yönüyle zapt, sözleşmesel edim yükümlülüğünün (mülkiyeti sağlama yükümlülüğünün) ihlâlini teşkil etmekte, buna karşın ayıp, sadece kanuni tekeffül taleplerinin ileri sürülmesi şartını oluşturmaktadır 31. Demek ki hukuki ayıptan, üçüncü bir şahsın sahip olduğu haktan kaynaklanan eksiklikleri değil, maldan faydalanmayı ve onu kullanmayı engelleyen hukuki eksiklikleri anlamak gerekir. Yargıtay kararlarında belirginleşen örneklere göre, satılan otomobile gümrük idaresince el konulması; yanlış şasi numarası vurulan bir otomobilin şasisine el konulması gibi durumlarda hukuki ayıp vardır 32. Yine Sanayi ve Ticaret Bakanlığının yazısında kaçak ve klonlanmış cep telefonları ayıplı mal olarak kabul edilmiş, gerekçe olarak da kaçak veya elektronik bilgisi değiştirilmiş cep telefonlarının Telsiz Kanunu nun 25. maddesi çerçevesinde kullanılmasının mümkün olmamasından dolayı cep telefonun değerini azaltan veya ortadan kaldıran bir hukuki ayıbın varlığının kabul edileceği belirtilmiştir 33. Aynı şekilde İsviçre de imar yasağının olduğu bir bölgede arazinin satılması 34, güvenliğe ilişkin hükümlere göre bağlanması mümkün olmayan bir çamaşır 27 HATEMĠ, Hüseyin; Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1999, S. 59. 28 EDĠS, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, S. 14; TANDOĞAN, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1; Ankara 1985, S. 168. 29 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, S. 318. 30 BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürih 1988, S. 88. 31 BUCHER, Eugen/ BUZ, Vedat; Türk/Isviçre Borçlar Kanununun Iki Özelliğinin Eleştirisi:Muayene ve İhbar Külfeti (Art. 201 OR; BK. m. 198), BK. 202/II (Art. 205/II OR)'ye Göre Dönme Yerine Bedel Indirimine Karar Verilmesinin Masraflara Ilişkin Sonuçları, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Ankara 2004, S. 147 dip. 3. 32 ZEVKLĠLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununu, Örnek Yargıtay Kararları ile İlgili Mevzuat, İzmir 2001, S. 66. 33 08.08.2006 tarihli Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Basın Bülteni 34 BGE 98 II, 197 E. 4. 12

makinesinin satılması 35, üçüncü kişilerin patent haklarının ihlâli sebebiyle tükenmez kalem satışının geçersiz oluşu 36 da bir hukuki ayıp teşkil etmektedir. Yine Alman Yüksek Mahkemesi 02.03.2005 tarihli bir kararında satımı bir yönetmelik ile yasaklanan malın iktisadi olarak kullanımının mümkün olmaması nedeniyle satıcı sorumlu tutulmuştur. İlgili olayda, Almanya da ve Belçika da alımı yönetmelik ile yasaklanan ve satılma şartları AB düzenlemeleri ile tayin edilen diyoksin içerikli etin satımı söz konusuydu. Davacı şirket, diyoksin içerikli etleri Belçika dan ithal etmiş, ancak iş yerinin bulunduğu Bosna Hersek te de diyoksin içerikli malların tehliklerine ilişkin bir kararın yayınlanmasından sonra, etlerin AB-Kararına uygun özelliklere haiz olduğunu ispatlaması için çağrıda bulunmuş, ancak gereğin yapılmaması sebebiyle etleri yok edip satış bedelin tamamının iadesini talep etmiştir. Olayda Alman Yüksek Mahkemesi, etlerde iktisadi bir eksiklik bulunduğunu ve CISG madde 35 de malın sahip olması gereken özelliklere ilişkin hükme uygun olmadığını, yeniden satışı mümkün olmayan bir malın ayıplı sayılması gerektiğini, bu nedenle bedelin tamamının iadesinin gerektiğine karar vermiştir 37. c. Ekonomik Ayıp TKHK nın 4. ve 4/A maddeleri, BK md. 194 ten farklı olarak ayıp çeşitleri arasında, maddî ve hukukî ayıplar yanında ekonomik ayıpları da saymıştır. Ekonomik eksiklikler, BK md. 194 de ifade edilmemiş olsa da, varlığı halinde ayıbın mevcut olduğu kabul edilmekteydi 38. Ekonomik ayıplar, satılan şeyin verimi, getirdiği kâr, vergiden muaf olması gibi iktisadî vasıfların eksik olmasıdır 39. Doktrinde, saatte yüz kilogram tahıl öğüttüğü belirtilen makinenin, üç yüz elli kilogram öğütmesi, saatte yüz altmış km. hız yaptığı söylenen aracın yüz on kilometrenin üstüne çıkamaması; az miktarda benzin tükettiği 35 BGE 95 II 122 E.3. 36 BGE 82 II 248. 37 BGH, VIII. Hukuk Dairesinin 02.03.2005 tarih ve VIII ZR 67/04 no.lu kararı 38 EDĠS, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, S. 15. 39 EDĠS, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, S. 17. 13

belirtilen aracın çok elektrik tüketmesi ekonomik ayıp oluşturacağı şeklinde örnekler verilmektedir 40. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda, her ne kadar ayıp tanımı içerisinde, ekonomik ayıp kavramına değinilmiş olsa da, gerek verilen örnekler gerekse getirilen tanımlar, maddi ayıp kavramı ile bire bir örtüşmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun tanımda ekonomik eksikliklerin de ayıp kabul edileceği şeklindeki tanımı, doktrinde ve uygulamada sadece kavram karmaşasına neden olmaktadir. d. Miktar Eksiklikleri TKHK nın 4. ve 4/A maddeleri, açıkça niteliği etkileyen nicelik (miktar) eksikliklerinin de ayıp olarak kabul edileceğini belirtmiştir. Miktar eksiklikleri malın ağırlık, hacim, yüzölçümü gibi hususlardaki eksiklikleridir. Örneğin, yemekli olarak yapılan bir düğünde, yemeği verecek olan işletmenin taahhüdünü üç çeşit yemek vermek suretiyle yerine getirmiş olması halinde, bu durum niteliği etkileyen bir nicelik eksikliği olarak kabul edilecektir 41. Açık büfenin vaad edilen zenginlikte olmaması da bu anlamda bir niteliği etkileyen miktar eksikliği olacaktır. Ancak parça borcu ve nevi borcu ayrımı, miktar eksikliklerin ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda önem arzetmektedir. Ferden muayyen parça borçlarında borcun konusu, özel vasıflarına göre yeter derecede belli şeydir 42. Bu nedenle borcun konusunun ferden tayin edildiği hâllerde, ifanın konusunu da o şey teşkil eder. Dolayısıyla bir parça borcunun söz konusu olduğu satımda bir nicelik (miktar) eksiklikliğinin varlığı halinde bir ayıp söz konusudur 43. Buna karşın borcun konusu ferden değil de sadece cinsi belirtmek suretiyle miktar olarak tayin edilmişse, ifanın konusu, ancak cinse dahil şeylerden kararlaştırılan miktarda olmak üzere herhangi bir şey 40 ZEVKLĠLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununu, Örnek Yargıtay Kararları ile İlgili Mevzuat, İzmir 2001, S. 66. 41 ASLAN, Yılmaz; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 112 42 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, S. 223. 43 BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürih 1988, S. 90. 14

olabilecektir 44. Ancak cins borcunun söz konusu olduğu bir satımda malın kararlaştırılan nicelikte olmaması, ayıp hükümleri çerçevesinde değil, BK md. 96 hükümleri çerçevesinde değerlendirilir ve borcun ifa edilmemesi hâlini oluşturur 45. Aşağıda yukarıda özelliklerini belirlediğimiz ayıbın bulunması halinde sağlayıcının yerine getirmekle yükümlü olduğu sağlama (tekeffül) borcunun mahiyetini ve tüketicinin sağlayıcı/satıcının sorumluluğuna gidilebilmesi için mevcut bulunması gereken şartları inceleyeceğiz. IV. AYIBA KARġI TEKEFFÜL BORCUNUN (AYIP SORUMLULUĞUN) HUKUKĠ MAHĠYETĠ Ayıplı ifa karşısında alıcının hakları konusunda tartışma bulunmaktadır. Ayıplı ifa karşısında alıcının, sözleşmenin temelindeki sakatlığa dayanarak (BK.24), hata hükümlerine veya sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla sözleşmeye aykırılığa (BK.96) ve nihayet daha basit olan satıcının satılanı ayıpsız olarak teslim yükümlüğüne (BK.194) dayanabileceği, bu haklardan birini yarışmalı olarak kullanabileceği ileri sürülmektedir 46. Satıcının ayıba karşı tekeffül borcu, esas itibariyle yan borcu niteliğindedir 47. Dolayısıyla asıl borç yok olduğu takdirde, yan borçtan, konumuz bakımından ayıba karşı tekeffül borcundan da söz edilemeyecektir. Satıcının ayıba karşı tekeffül borcunun kanundan mı, yoksa sözleşmeden mi doğan bir borç olduğu tartışmalıdır. YAVUZ, satıcının ayıba karşı tekeffül borcunu, satıcının sözleşmeden doğan aslî borcunun kötü ifa edilmesinden kaynaklandığını ve kötü ifanın kanunda özel olarak düzenlenmiş olduğunu, bu nedenle akdi bir borç söz konusu 44 VON THUR, Andreas / PETER, Hans; Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts Bd. I, Zürih 1974, S. 53 vd.; TEKĠNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, S.12. 45 BUCHER, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürih 1988, S. 91. 46 HATEMĠ, Hüseyin/ SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir; Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 1992, S. 98. 47 FEYZĠOĞLU, N. Feyzi; Borçlar Hukuku, İkinci Kısım, Akdin Muhtelif Nevileri, İstanbul 1980, S. 270; EREN, Fikret; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2006, S. 33. 15

olduğunu ileri sürmektedir 48. Diğer bir kısım yazarlara göre ise, satıcının vasıfları zikretmekle bir tasavvur açıklamasında bulunduğu ve kanunun tasavvur açıklamasına tekeffül borcu sonucunu bağladığı için satıcının kanundan doğan ayıba karşı tekeffül borcu doğmaktadır 49. Yukarıda değinmiş olduğumuz Tüketim Malların Satışı ve Garantisine İlişkin AB-Yönergesinin Tüketicinin Hakları başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında satıcının, tüketim mallının teslimi anında mevcut olan tüm sözleşmeye aykırılıklardan sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Ayıp kavramını açıklarken de belirtmiş olduğumuz sözleşmeye aykırılık hâli, satıcının ayıptan sorumlu tutulması için aranan temel koşuldur. Burada kanun hükmünün ihlali sebebiyle değil, sözleşmede kararlaştırılan şartlara aykırılık sebebiyle bir sorumluluğun doğması söz konusudur. Aynı şekilde Uluslararası Mal Satımlarına dair BM-Konvansiyonunda da satıcının, gerek miktar, kalite ve tür, gerekse paketleme veya ambalajlama olarak malın sözleşmede kararlaştırılan şartlara uygun olarak teslim edilmesi gerektiği ifade edilmiştir (CISG md. 35 fık. 1). Her iki düzenlemede de önce çıkan özellik, satıcının sorumluluğunun sözleşmeden doğmasıdır. Yine satıcının ayıba karşı tekeffül borcu kusura dayalı bir borç değildir. Gerek BK md. 194 te gerekse TKHK md. 4 ve 4/A da satıcının, ayıpların mevcudiyetini bilmese dahi sorumlu olacağı belirtilmiştir (kusursuz sorumluluk). TKHK, Borçlar Kanunundan farklı olarak sorumluluk kavramını kişi sayısı bakımından daha geniş tutmuştur. TKHK md. 4 ve 4/A maddelerinin 3. fıkralarına göre ayıplı maldan dolayı tüketiciye karşı, satıcı, bayi, acente, bağlı kredi veren ve mallarda, imalatçı-üretici ve ithalatçı müştereken ve müteselsilen sorumludur. Kısacası malın üretiminden başlayarak tüketiciye ulaşmasına kadar geçen aşamalara aracılık eden herkes tüketiciye karşı sorumlu olacaktır 50. BK da sadece satıcının akdi sorumluluğu düzenlendiği halde, TKHK, satıcı dışında, tüketiciyle sözleşmeye dayanan bir ilişkisi 48 YAVUZ, Cevdet, Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu; İstanbul 1989, S. 19 vd.; Aynı görüşte SEROZAN, Rona; Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki Düzenlemenin Eleştirisi, Yasa Hukuk İçtihat ve Mevzuat Dergisi, C. XV, 1996, S. 590. 49 YILMAZ, Aslan; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 113. 50 YILMAZ, Aslan; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 113. 16

olmayan imalatçı-üretici, ithalatçı, bayii, acenta ve bağlı kredi veren gibi kişileri de sorumlular arasında saymıştır. BK md. 196 hükmüne göre ayıba karşı tekeffül borcunun anlaşmayla sınırlanması veya kaldırılması hilenin bulunmaması şartıyla mümkündür 51. Ancak TKHK da satıcının sorumluluğunun sınırlanabileceği ve kaldırılabileceği yahut genişletilebileceğine dair bir hükme kesin bir şekilde yer verilmemiştir. Sadece THKH md. 4 ve 4/A fık. 4 te ayıba karşı sorumlu tutulanların ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemeleri halinde kanunda yazılı sorumluluk sürelerin geçerli olacağı belirtilmiştir. Madde hükmünden sorumluluk süresinin sadece uzatılabileceği, ancak daraltılamayacağı yahut ortadan kaldırılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Yine 13.06.2006 tarihli Paket Tur Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde sözleşme metninde veya müstakil herhangi bir belgede tüketicinin bu yönetmelikte yer alan haklarını kullanmaktan feragat ettiğine dair veya seyahat acentasının bu yönetmelikten kaynaklanan yükümlülüklerini sınırlayan veya ortadan kaldıran kayıtların geçersiz olduğu belirtilmiştir. Benzer bir hüküm Ayıplı malların neden olduğu zararlardan dolayı sorumluluk hakkında yönetmelikte yer almaktadır. Ancak ilgili düzenlemelerin genel olarak tüketicilerin taraf olduğu tüm sözleşmeler bakımından uygulanması mümkün olmadığından, BK md. 99 hükmüne başvurmak suretiyle boşluk doldurulması gerekecektir 52. BK md. 196 çerçevesinde bu gibi kayıtların geçerli olabilmesi için öncelikle hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve net olması, satıcının sorumluluğunu sınırlamak amacıyla konulduğunun anlaşılması gerekir 53. Sorumluluğu sınırlayıcı kayıtların satıcının genel işlem şartları kısmında belirtilmesi ve alıcının ayıbı normal şartlar altında hesaba katamayacağı bir kapsamda olması durumunda geçersiz olacaktır 54. Nitekim 4822 sayılı kanun ile TKHK ye eklenen 6. maddede ile açıkça satıcı veya sağlayıcının tüketici ile müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe yol açan sözleşme koşulları ile tüketicinin bağlı olmayacağı belirtilmiştir. 51 YAVUZ, Cevdet, Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu; İstanbul 1989, S. 34. 52 ASLAN, Yılmaz; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 114. 53 POROY, Reha; Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları, Arslanlıya Armağan, İstanbul 1979, S. 540. 54 BGE 107 II 162 E. 6. 17

Keza satıcının ayıbı hile ile gizlediği hâllerde, sorumluluğu sınırlayan kayıtlar her hâlukarda geçersizdir. Satıcının, bilgilendirme yükümlülüğü bulunmasına karşın satım konusu malın kararlaştırılan özelliklerinden birinin bulunmadığı bilerek gizlenmiş ise ayıbın hile ile gizlendiği kabul edilmektedir 55. Doktrinde hileden satıcının kastının ve ağır kusurunun anlaşılması gerektiği, satıcının sadece hafif kusurundan doğan hâllerde sorumluluğunu sınırlamasının mümkün olabileğinin anlaşılması gerektiği savunulmuştur. Zira aksine bir görüşün kabulü hâlinde alıcının çok zayıf durumda olacağını, bağışlamada bile yapılan sorumsuzluk anlaşmasının ağır kusur hallerinde geçersizliği kabul edilirken karşılıklı bir borç yükleyen bir sözleşme olan satışta ağır kusur hallerinde sorumsuzluk anlaşmalarının geçerli kabul edilmesinin büyük bir çelişki oluşturacağı belirtilmektedir. Bu nedenle, 196. maddede kanun koyucunun hile sözcüğünü tesadüfi olarak kullandığını, aslında satıcının sorumluluğunu kaldıran şartların sadece hafif kusur hallerine hasretmek istediğini kabul etmek gerektiği ifade edilmiştir 56. TKHK nın 4. maddesinin 5. fıkrasında tüketicinin ayıplı olduğunu bilerek aldığı mallarda, satıcının ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla tüketicinin bildiği ve hakkında bilgi sahibi olmamasının mümkün olmadığı ayıplardan satıcı sorumlu tutulamamaktadır. Satıcı ancak alıcının yeteri kadar dikkat göstererek fark edebileceği ayıpların bulunmadığını garanti etmesi hâlinde sorumlu tutulabilecektir (BK md. 197). Alman Hukukunda ise ayıbın ortaya çıkmasından evvel satıcının tüketicinin aleyine bir durum teşkil edecek şekilde kanunda sayılı haklarını kullanılamayacağına dair sorumluluğunu sınırlandıran veya ortadan kaldıran yahut bu hükümleri dolanmayı amaçlayan kayıtların geçersiz olacağı açıkça belirtilmiştir (BGB md. 475 fık. 1). Ancak tazminat hakkının sınırlanması veya ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemeler, genel işlem şartları şeklinde düzenlenip tüketici açısından şaşırtıcı nitelikte olmaması kaydıyla geçerli olacağı ifade edilmiştir (BGB md. 475 fık. 2). Aşağıda satıcının yukarıda izah etmiş olduğumuz çerçevede sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan şartlara değineceğiz. 55 BGE, 13.07.2005 tarih ve 4C.16/2005 no.lu kararı 56 YAVUZ, Cevdet, Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu; İstanbul 1989, S. 100. 18

V. AYIBA KARġI TEKEFFÜL BORCUNUN ġartlari Satıcının veya sağlayıcının satılan veya sunulan mal veya hizmetteki ayıptan sorumlu tutulabilmesi için ayıbın yarar ve hasarın intikali anında mevcut olması, ayıbın görünür olmaması ve ayıbın ihbar edilmesi (seçimlik hakkın kullanılması) gerekmektedir. Aşağıda bu şartlar sırasıyla açıklanmaktadır. 1. Ayıbın Yarar ve Hasarın İntikali Anında Mevcut Olması Borçlar Kanununun 183. maddesinde kural olarak eşyanın yarar ve hasarının sözleşmenin akdi ile birlikte alıcıya geçeceği belirlenmektedir. Herhangi bir sebepten ötürü sözleşmenin akdinden sonra ve fakat satım konusu eşyanın tesliminden önce mal bozulur yahut yok olursa, alıcı buna rağmen kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Alıcının semen hasarı (Preisgefahr) ile karşı karşıya bırakılması aynı zamanda tam iki taraflı sözleşmelerde edimini imkansızlık nedeniyle yerine getiremeyen tarafın sözleşmenin karşı edimini talep edemeyeceğine dair genel prensibin de bir istisnasını teşkil etmektedir. 57 Buna karşın misli (cins) mal satışlarında emsallerinden ayrıldığı anda ve mesafe satımlarında ise malın gönderilmesi ile birlikte hasar alıya geçer 58. Hizmetler bakımından hasar ve intikalin geçiş anı ise eserin (hizmetin) tamamlanarak tüketiciye teslim edilmesi anıdır (BK md. 386 fık. 2). Dolayısıyla, sağlayıcı ancak hizmeti tamamlayıp, tüketiciye teslim ettiği ana kadar mevcut olan ayıplardan sorumlu olacaktır. Ayıbın en son ne zaman teşekkül etmesi gerektiği konusunda TKHK da bir hüküm yoktur. Gerçi TKHK md. 4 fık. 2 C. 1 de Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde. kanunun kendisine verdiği hakları kullanabileceği bildirilmiştir. Burada geçen teslim alma anına kadar ayıbın mevcut olması gerektiği sonucu, ilk bakışta çıkar. Ancak burada geçen teslim anı, kanunda geçen hakların kullanılması için başlangıç teşkil eder. Bu bakımdan ayıbın gerçekleştiği en son an, yarar ve hasarın intikal anında 57 BUCHER, Eugen; Notizen zu Art. 185 OR (Gefahrtragung durch den Käufer) in Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) n. F. 89 I (1970), S. 281 58 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, S. 368. 19

gerçekleşmiş olması gerekmektedir 59. Ancak ilgili hüküm, ayıplı bir hizmetin görüldüğü hâller bakımından geçerli olacaktır. Zira, hizmetlerde hasar ve yararın geçiş anı, hizmetin (eserin) teslim edildiği andır. TKHK md. 9/A da belirtilen mesafeli sözleşmelere ise yarar ve hasarın geçiş anı ile ilgili olarak ayrı bir parantez açmak gerekir. İlgili maddede mesafeli sözleşmeler, yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Yukarıda mesafeli satışlar bakımından hasarın alıcıya geçiş anı ile olarak yapmış olduğumuz açıklamalar, tanımladığımız mesafeli sözleşmeler bakımından da geçerli olacaktır. Dolayısıyla hasar, iletişim araçları vasıtasıyla mesafeli olarak sözleşmenin akdedildiği tarihte değil, satıcının malı gönderdiği anda geçecektir. Alman Hukukunda yarar ve hasarın geçiş anı ile ilgili olarak farklı düzenlemeler vardır. Alm BGB md. 446 ya göre satımda hasarın geçiş anı, teslim ile birlikte gerçekleşmektedir. Eğer alıcı, malın teslim alınmasında temerrüde düşerse, hasar yine kendisine geçmiş olur. Buna karşın mesafeli satışlarda malın gönderilmesi, yani malın taşıyıcıya teslimi ile birlikte hasar alıcıya geçmektedir (BGB md. 474 fık. 2). Ancak tüketim mallarında mesafeli bir satış olsa dahi, hasar ancak malın tüketici tarafından teslim alınması ile birlikte geçmiş olur. Bu hüküm emredici bir hüküm olup, aksine bir anlaşma geçersizlik yaptırımına tabidir (Md. 475 fık. 1 BGB). Tüketim Mallarının Satışı ve Garantisine ilişkin AB-Yönergesinde de tüketim mallarının teslimi anında mevcut olan tüm sözleşmeye aykırılıklardan satıcının sorumlu olacağı belirtilerek hasarın geçiş anı tayin edilmiş olmaktadır (md. 3 fık. 1). Dolayısıyla Türk ve İsviçre Hukukunda olduğu gibi sadece sözleşmenin akdi esnasında bulunan ayıplardan değil, sözleşmenin ifa edildiği anda mevcut olan ayıplardan da satıcının sorumlu tutulması mümkün olmaktadır. 59 ERDOĞAN, Ġhsan; Tüketicinin Mal ve Hizmet İfalarına Karşı Korunması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Naci Kınacıoğlu na Armağan, Ankara 1997, S. 57. 20

Türk Hukukunda satılandaki ayıbın en geç hasarın intikalinden önce mevcut olduğunu ispat etme yükümlülüğü alıcıya aittir 60. Nitekim Yargıtayda malın teslim edildiğine dair bir uyuşmazlığın olmadığı durumlarda ayıbın ispat külfetinin alıcıda bulunduğu, ayıbın belirlenmesi ve alıcının ayıp sebebiyle tenzilat talep edebilmesi için yapılacak yargılama masraflarının alıcı tarafından karşılanması gerektiğine karar vermiştir 61. TKHK da da tüketicinin lehine bir karine getirilmemekte, bu nedenle sözleşmenin akdi sırasında ayıbın mevcut olduğunu ispat yükü tüketiciye kalmaktadır. Alman Hukukunda da aynı şekilde alıcının ayıbın varlığı sebebiyle BGB md. 437 deki hakları ileri sürmesi, ayıbın mevcut olduğunu ispatlaması kaydıyla mümkündür 62. Ancak BGB nin 476. maddesi ile birlikte tüketim malların satışında ispat yükü alıcının lehine dönüştürülmüş ve hasarın geçiş anından itibaren 6 ay içerisinde ortaya çıkan ayıpların hasarın geçişi sırasında mevcut olduğuna dair bir karine getirilmiştir 63. Dolayısıyla malın teslimi tarihinden itibaren 6 içerisinde bu ayıbın ortaya çıktığını ispat yükü satıcıya ait olmaktadır. 1999 tarihli AB-Yönergesine dayalı olarak getirilen bu düzenleme, ancak sözleşmeye aykırılığın sözleşme konusu malın mahiyetiyle uyuştuğu ölçüde uygulanabilecektir. Kanaatimce bu tarz bir hükme TKHK da da yer verilmesi isabetli olacaktır. Zira bu kanunla amaçlanan, satıcının karşında zayıf durumda olan tüketicinin korunmasıdır. Akdin kurulduğu sırada malın ayıplı olup olmadığını çok daha kolay bir şekilde ispatlayabilecek olan satıcıya bu yükümlülüğün getirilmesi daha isabetli olacaktır. 2. Ayıbın Görünür Olmaması Satıcının veya sağlayıcının ayıptan sorumlu tutulabilmesi için öngörülen diğer bir şart, satılan mal veya sunulan hizmetteki ayıbın görünür olmamasıdır. BK md. 197 de satıcının, alıcının malı satın aldığı zaman bildiği ayıptan veya satılanı yeterli ölçüde incelemesi (muayene etmesi) ile fark edebileceği ayıptan ancak bunun mevcut olmadığını garanti etmesi durumunda sorumlu olmayacağını ifade edilmiştir. Ancak burada önemli 60 YAVUZ, Cevdet, Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu; İstanbul 1989, S. 92. 61 Yargıtay 19. HD nin 26.05.2003 tarih ve 2003/2169 E. ve 2004/5420 K. No.lu kararı. 62 BAMBERGER/ROTH/FAUST; BGB, 2003, 437 Rdn. 27 63 BGH, 02.06.2004 tarih ve VII ZR 329/03 No.lu kararı 21

olan husus alıcının sadece ayıbı bilmesinin yeterli olmamasıdır. Aynı zamanda ayıbın ortaya çıkardığı sonuçların da bilinmesi gerekmektedir 64. Nitekim TKHK nun 4. ve 4/A maddelerinin 5. fıkrasında ayıplı olduğu bilinerek satın alınan mal ve hizmetler bakımından satıcının veya sağlayıcının sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Ancak BK dan farklı olarak tüketicinin ayıbı bildiğinin varsayılabilmesi için, yeterli ölçüde muayane etme şartı öngörülmemiş, tam aksine satıcıya bir yükümlülük daha getirilerek tüketicinin kolayca okuyabileceği bir şekilde malın üzerine veya ambalajına özürlüdür ibaresini içeren bir etiketin konulması zorunluluğu getirilmiştir (TKHK md. 4 fık. 6). BK md. 197 ye göre ise alıcı, malı yeterli ölçüde muayene etmek zorundadır. Nitekim BK md. 198 de alıcının, örf ve âdete (olağan iş akışına) göre mâkul kabul edilebilecek bir süre içerisinde teslim alınan malın niteliğini kontrol etmek ve satıcının sorumlu olabileceği bir ayıbın tespit edilmesi hâlinde de bunu derhâl kendisine bildirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Şayet alıcı bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, malı kabul etmiş sayılır. Ancak yeterli bir inceleme yapılmasına karşın bir ayıp tespit edilememiş ise satıcı ayıptan sorumlu tutulabilecektir (Md. 198 fık. 2). Yine ayıplı hizmetler (eserler) bakımından BK md. 359 da, muayene ve ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. Buna göre iş sahibi, eserin kendisine tesliminden sonra, makul bir süre içerisinde eseri muayene etmek ve ayıp mevcut ise bunu müteahhide (hizmet görene) bildirmekle yükümlüdür. İlgili düzenlemeler satım sözleşmelerinde ve eser sözleşmelerinde işlem güvenliliğinin sağlanması için öngörülmüş olup, fiili ve hukuki ilişkinin bir an önce netleştirilmesini amaçlamaktadır. Zira satıcının ve müteahhidin malın ve hizmetin (eserin) alıcı veya iş sahibi tarafından onaylanıp onaylanmadığını bilmesi ve eğer ayıp tespit edilirse ihbarın bir dayanağı olup olmadığını belirlemek amacıyla bizzat bir inceleme yapabilmesi ve bu durumun alıcı tarafından istismar edilmemesi için ihbar süresinin alıcı (iş sahibi) açısından kısa tutulması gerekmektedir 65. Alman Hukukunda ise bu tür ihbar yükümlülüğü sadece Ticaret Kanununda her iki tarafında tacir olması hâli için öngörülmüştür (HGB md. 477). 64 YILMAZ, Aslan; En son değişikliklerle ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Bursa 2004, İkinci Baskı, S. 124. 65 BGE 88 II 364. 22