SORULARLA YENİ İŞ YASASI

İSTANBUL TİCARET ODASI YAYIN NO: 2003-42 SORULARLA YENİ İŞ YASASI Hazırlayan: Prof.Dr. Murat Demircioğlu İstanbul 2003

Bu kitabın tüm hakları İstanbul Ticaret Odası'na (İTO) aittir. İTO'nun ve yazarının isimleri kaydedilmek koşuluyla yayından alıntı yapmak mümkündür. Ancak, İTO'nun yazılı izni olmadan yayının tamamı veya bir bölümü kopyalanamaz, çoğaltılamaz, ticari amaçlarla kullanılamaz. Bu kitapta öne sürülen fikirler eserin yazarına aittir. İstanbul Ticaret Odası'nın görüşlerini yansıtmaz. EKİM 2003 İstanbul ISBN 975-512-764-X İTO yayınları için ayrıntılı bilgi Etüt ve Araştırma Şubesi Ticari Dokümantasyon Servisi'nden alınabilir. Tel.(212)455 63 29 Faks : (212)512 06 41-513 88 27 E. Posta : dokumantasyon@ito.org.tr Baski: Prive Grafik & Matbacilik San. ve Tic. Ltd. ti. Tel: (212) 527 33 24-526 37 27-526 47 12 Faks: (212)511 12 01

ÖNSÖZ Çalışma yaşamı ve bunun ortaya çıkarmış olduğu çalışma mevzuatı dünyadaki eh tartışmalı ekonomik ve sosyal sahalardan biridir. Ülkemizde de uzun yıllardır çalışma yaşamının taraflarını oluşturan işçi ve işveren kesimlerince tartışmalara konu olan çalışma mevzuatı uygulamada ciddi sorunlara neden olmuştur. Özellikle küreselleşen dünyada değişen ve geleşen ekonomi, ticaret ve yaşam koşulları mevcut uygulamaları tartışılır kılmış, sözkonusu yasaların yeniden ele alınması gereği üzerinde durulur olmuştur. Diğer yandan ülkemizdeki uygulamaların Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) standartları ve AB mevzuatına uyumlaştırılması ihtiyacı tartışmaların bir başka boyutunu oluşturmuştur. 4773 sayılı İş güvencesi Yasası ile başlayan yenilenme süreci 10 Haziran 2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile önemli bir aşama kaydetmiştir. 122 maddeden oluşan yeni iş kanunu 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç diğer maddelerini yürürlükten kaldırmış, çalışma mevzuatımıza ve çalışma yaşamına birçok yeni kavramı dahil etmiştir, birçok gelişmiş ülke mevzuatında yeralmakta olan esnek çalışma biçimlerine de yasada yer verilmiştir. Yeni yürürlüğe girmiş olan yasanın getirdiği ve çajışma hayatımız için çok yeni olan hükümler ve kavramların iyi anlaşılması gerekmektedir. Yasada yeralan hükümleri tek tek ele almak suretiyle uygulamaya ilişkin sorulabilecek tüm sorulara yanıt vermeyi amaçlayan, oldukça ayrıntılı ve örneklerle zenginleştirilmiş açıklamaların yeraldığı çalışmanın bu konudaki ilk çalışmalardan biri oludğuna hiü kuşku yoktur. Üyelerimiz ve tüm uygulayıcıları bilgilendirmeyi amaçlayan çalışmayı Odamız adına hazırlayan Yıldız Teknik Üniversitesi İktisat Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Murat Demircioğlu'na teşekkür ederim. Genel Sekreter Dr. Cengiz ERSUN

SUNUŞ Kaynağını 1936 tarihli 3008 sayılı İş Yasasında bulan ve otuziki yıldan bu yana yürürlükte olan 1475 sayılı İş Yasası, başta kıdem tazminatına ilişkin düzenlemeler olmak üzere birçok maddesinde değişiklik yapılmasına karşın, çağdaş gelişmeleri yeterince yansıtamadığı gibi, içerdiği kimi hükümler uygulamada büyük ölçüde önemini yitirmişti. Bu haliyle de zamanımız gelişmiş ülkelerinin çalışma yaşamını düzenleyen normların gerisinde kalmıştır. Oysa 1475 sayılı İş Yasasının uygulandığı dönemde, tarihsel bir rastlantı olarak dünyada yeni bir teknolojik devrim çalışma yaşamını yakından etkilemeye başlamış; mikro elektronik teknolojinin tüm üretim alanlarına girmesi, üretimde bilginin öneminin sermayenin önüne geçmesi, çalışanlarda beden işçiliğinden fikir işçiliğine doğru kayış sosyal ilişkilerde değişmelere yol açmış, iş hukuku alanı da doğaldır ki bu gelişmelerden etkilenmiştir. Özellikle "küreselleşme" denilen etken, bilgisayar teknolojisi; yani iletişim olanaklarının artması bağlamında kendine özgü koşullar ortamında çalışma yaşamında değişiklikleri gündeme taşımıştır. Bu nedenledir ki yeni çalışma türleri, yeni uygulamalar ortaya atılmıştır. Kısmi süreli çalışmalar, ödünç iş ilişkisi, iş paylaşımı modelleri, belirli süreli iş sözleşmelerinin ve alt işveren uygulamalarının yaygınlaşması ve denkleştirme süresi bu değişime verilecek tipik örneklerdir. Öte yandan Türkiye Cumhuriyeti'nin Avrupa Birliğine üye olmak üzere somut girişimi de yeni İş Yasasına doğru gidişin yolunu açmıştır. Çünkü Türkiye Topluluğa üye olurken soruna ekonomik yönünün yanı sıra toplumsal ve siyasal yönden de çözümler üretmek zorundadır. Bu bağlamda, çalışma yaşamını ilgilendiren ve uzun yıllardan bu yana Avrupa Topluluğu ülkelerinde uygulama alanı bulan mevzuata (tüzük, yönergeler) uyum sağlanması gerekecektir. Örneğin, çalışanların iş koşulları hakkında bilgilendirilmesi, işverenin ödeme aczi içine düşmesi durumunda işçi haklarının güvence altına alınması, istihdam ayrıcalığının önlenmesi, iş sağlığı ve iş güvenliği gibi konulardaki yönergeler bu bağlamdaki düzenlemelerdir. Aynı gözlemler, ILO (Uluslararası Çalışma Örgütü) normları için de geçerlidir. Çünkü, Türkiye Cumhuriyeti'nin onayladığı, 151,158, 87, 98 sayılı sözleşmelerin, ulusal mevzuata uyarlanmasında sorunlar yaşanmış, bu durum ILO nezdinde eleştiri konusu olmuştur. Örneğin İş Yasasının asgari ücretle ilgili hükümlerin tüm işçileri kapsamadığı, "eşit değerdeki işe eşit ücret" in yasada neden öngörülmediği, iş güvencesinin 158 sayılı Sözleşme koşutunda uyum yasasına bir türlü kavuşturulmaması bu eleştirilerin en belirgin olanlarından bazılarıdır. Ayrıca 30 yıllık uygulamada görülmüştür ki, 1475 sayılı Yasanın bazı hükümlerinin artık güncelliği kalmamıştır. Bu hükümlerin ayıklanması ise bir 5

türlü yapılamamıştır. Örneğin, "işverene ait malzemenin hasara uğraması", "çalışma ve kimlik karnesi", " zarar karşılığı kesinti" yi düzenleyen hükümlerde olduğu gibi kimi hükümler yıllarca uygulanmamıştır. İşte bütün bu olgular Türk Yasa Koyucusunu 4857 sayılı Yasaya yönlendirmiştir. Böylece Türk çalışma yaşamı, uzun süredir gereksinim duyduğu yeniden yapılanma sürecine adım atarak üç yılı aşan bir süreçte 4857 sayılı Yasa yürürlüğe sokulmuştur. 32 yıldır uygulanmakta olan 1475 sayılı İş Yasasının kıdem tazminatına ilişkin 14. maddesi dışında tüm maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Yasası, yeni kavram ve düzenlemelere yer vermiş ve bu arada güncelliğini yitiren ve gerek duyulmayan hükümler yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni İş Yasasıyla "Esnek Çalışma" düzeni Türk İş Hukuku sistemine girmiştir. Bu bağlamda "part-time çalışma", "çağrı üzerine çalışma", "telafi çalışması", "kısa çalışma", "geçici iş ilişkisi" gibi esnek çalışma düzeninin olguları yeni İş Yasasıyla birlikte çalışma yaşamımızda ilk kez uygulama alanı bulacaktır. Ayrıca iş süreleri, esneklik bağlamında yeniden ele alınmış, bu kapsamda iş süresi, fazla çalışma kavramları değişikliğe uğramıştır. Öte yandan "İş Güvencesi" kurumu, artısı ile eksisi ile 4773 sayılı Yasa hükümlerinin kimi değişikliklerle yeni Yasaya aktarılması suretiyle iş mevzuatımıza kazandırılmıştır. Yeni İş Yasasında iş sağlığı ve güvenliği açısından da önemli yenilikler öngörülmüş, kimi kurum ve kavramlar iş sağlığı ve güvenliği mevzuatımızda yeniden ele alınmışlardır. Yeni İş Yasasının içeriğinin ve öngördüğü değişikliklerin arzu edilen başarıyı sağlayabilmesi, sağlıklı bir uygulamanın varlığına bağlıdır. Bu nedenle sosyal tarafların, özellikle işverenlerin İş Yasası ile yapılan değişiklikler ve öngörülen yeni kavram ve kurumlar hakkında bilgilendirilmesi gerekmektedir. Çünkü yeni İş Yasası ile geç tanışma, yanlış uygulamayı beraberinde getirecek, bu da hem sosyal barışı etkileyecek hem de uzun emeklerle ve zor bir uzlaşma ortamı ile getirilen bu yasanın uygulamada başarı şansını azaltacaktır. İşte bu çalışma bu bağlamdaki bir düşüncenin ürünüdür. Yasanın yürürlüğe girişi sonrasında kısa bir zaman diliminde hazırlanan bu çalışmada "4857 sayılı yeni İş Yasası" kalın çizgilerle ve elementer bilgilerle sosyal taraflardan biri olan işverenlere, onların kuruluşu olan Ticaret Odası üyelerine tanıtılmaya çalışılacaktır. Yasanın yürürlüğe girmesi sonrasındaki ilk çalışmalardan biri olan bu yapıtta elden geldiğince akademik tartışmalardan uzak durulmuş, gerektiği yerde 1475 sayılı eski Yasa ile örneklemelere gidilmiş, ayrıca uluslararası normlara da yollamalar yapılmıştır. Ancak yine de tarafımızca bilimsel titizlikle 6

ve önyargısız bir şekilde, yeri geldiğinde bu yasa ile öngörülen kurum ve kavramların bazıları hakkında uygulama açısından ileride doğacak kuşkulara da yer verilmiştir. Çalışmayı, uygulamadan sevgili dostlarım Av. Önder AKER ve Av.Bekir UZUN ile öğretiden Prof.Dr.Tankut CENTELde okuma özverisinde bulundular. Eleştirilerini dikkate aldım. Kendilerine içtenlikle teşekkür ediyorum. Ayrıca bilgisayar çağında, hala el yazısı ile kitabın notlarını kaleme alan bir kişi olarak; notlarımı yeni teknolojik gelişim doğrultusunda baskıya hazırlayan sekreterim Sultan HALICI'nın da katkılarını unutamam. Bu bağlamda, bu çalışmanın gerçekleşmesini sağlayan İstanbul Ticaret Odası yetkililerine de ayrıca şükran duygularımı belirtmek isterim. Prof.Dr.A.Murat DEMİRCİOĞLU İstanbul 01.09.2003 7

KISALTMALAR BK dv. İşY MK Mess S s SSK TTK Yarg. HGK Yarg.9. HD Yarg.İç.Bir Türk Borçlar Kanunu Devamı İş Yasası Türk Medeni Kanunu Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası Sayı Sayfa Sosyal Sigortalar Kanunu Türk Ticaret Kanunu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 8

ÖNSÖZ SUNUŞ KISALTMALAR İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER Sayfa YENİ İŞ YASASININ KAPSAMI 13 1-Türkiye'deki Çalışma Yaşamına İlişkin Yasalar ile Öteki Hukuk Kaynakları Hangileridir? 14 2-4857 Sayılı İş Yasasının Konusu Nedir? 15 3-İş Yasasının Uygulama Alanı Belirlenmiş midir? 16 4-Çırak Kimdir? Çıraklar Hakkında Hangi Yasa Hükümleri Uygulanır?...17 İŞ HUKUKUNUN UYGULANACAĞI KİŞİLER VE YERLER 19 5-İşçi Kimdir? 20 6-jşveren Kime Denir? 21 7-İşveren Vekili Kime Denir? 22 8-Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisi Nedir? 23 9-İşyeri Nedir? 25 10-İşyerinin Bildirilmesi Yükümlülüğü Var mıdır? 27 11-Yeni Yasada Yer Alan Eşit Davranma İlkesi ve Cinsiyet Ayrımı Yasağı Neyi Öngörmektedir? 27 12-4857 Sayılı Yeni İş Yasası "İşyerinin veya Bir Bölümünün Devri "Konusunda Nasıl Bir Düzenleme Yapmıştır? 29 13-Geçici Süreli (Ödünç) İş İlişkisi Nedir? Bu İlişki Nasıl Sağlanır? Hükümleri Nelerdir? 30 İŞ SÖZLEŞMESİ 35 14-İş Sözleşmesi Nedir? 36 15-Şürekli-Süreksiz İş Nedir?,. 37 16-İş Sözleşmelerinde Deneme Süresi Öngörmek Zorunlu mudur? 37 17-Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmelerinden Ne Anlaşılır? 38 18-Kısmi Süreli (Part-Time) İş Sözleşmesi Nasıl Yapılır? 41 19-Mevsimlik İşlerde Ne Tür Bir İş Sözleşmesi Yapılmaktadır? 43 20-Çağrı Üzerine Çalışma Ne Demektir?...45 21 -İş Sözleşmesinin Yapılması için Yazılılık Bir Koşul mudur? 46 22-İşyerinde Özürlü ve Eski Hükümlü ve Terörle Mücadele Bağlamında Çalışma Yükümlülüğü Doğuran Koşullar Nelerdir? 47 23-İş Sözleşmesinin Yapılmasının Yasaklandığı Durumlar Nelerdir? 49 24-İşçinin İşverene Karşı Rekabet Etmeme Borcu Var mıdır? 50 9

YENİ İŞ YASASINDA ÜCRET 53 25-Ücret Nedir ve Kaç Şekilde Ücret Belirlenir? 54 26-Ücret Çeşitleri Nelerdir? 55 27-İkramiye Nedir? 56 28-Prim Nedir? 57 29-Komisyon Ücreti Nedir? 57 30-Yüzde Usulü Ücret Nasıl Hesaplanır? 58 31-Kardan Pay Alma Şeklinde Belirlenen Ücretten Ne Anlaşılır? 59 32-Çıplak Ücret, Giydirilmiş Ücret Nedir? 59 33-Ucret Hesap Pusulası Nedir? 60 34-Ücret Borcu Nasıl, Kime, Nerede, Ne Zaman Ödenir? 61 35-Avans Nedir? 63 36-Asgari Ücret Nedir?, 63 37-Asgari Ücret Kuralına Uymama Halinde İşçinin Hakları Nelerdir? Bu Durumda Cezai Yaptırım Sözkonusu Olur mu? 64 38-Uygulanmakta Olan Asgari Ücret, Yeni İş Yasasına Göre Yapılacak Yeni Bir Belirlemeye Kadar Geçerli Olacak mıdır? 65 39-Ücrette Zamanaşımı Nedir? 65 40-Hafta Tatilinde, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Ücret Nasıl Ödenir?. 66 41-Hafta Tatili, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde İşçinin Çalıştırılmasında Ücret Nasıl Ödenecektir? 66 42-Geçici İfa İmkansızlığında Ücret Nasıl Belirlenir? 67 43-Geçici İfayı Kabul İmkansızlığında Ücret Nasıl Belirlenir? 67 44-Askerlik veya Yasal Ödev Nedeniyle İşten Ayrılanların Tekrar İşe Alınmalarının Koşulları Nelerdir? 68 45-Ücretten Yapılan Ceza Kesintisi Nedir? Nasıl Uygulanır? 69 46-Ücretin Haczi, Devredilmesi, Takası Mümkün Müdür? 70 47-İş Yasası Ücretin Zamanında Ödenmemesinde Yaptırım Öngörmüş müdür? 70 48-İşverenin Ödeme Aczine Düşmesi Ne Demektir? Sonuçları Nelerdir? 72 İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE SONUÇLARI 73 49-jş Sözleşmesi "Fesih" Yolu Dışında Nasıl Sona Erer? 74 50-İş Yasasında İş Sözleşmesinin Feshi Hangi Hükümlerde Düzenlenmiştir? 75 51-İş Sözleşmesinin Feshinde Feshi İhbarın Koşulları ve Şekli Nelerdir?. 75 52-Sözleşmenin Feshinde Bildirim (Süreli Fesih) Nedir? 75 53-jş Güvencesinden Ne Anlaşılır, Kapsamı Ne Olabilir?... 78 54-İş Güvencesi Avrupa Topluluğu Ülkelerinde Uygulanmakta mıdır? Ayrıca, Uluslararası Kuruluşlar Bağlamında İş Güvencesi İçin Neler Söylenebilir? 80 10

55-İş Yasasının İş Güvencesine Yönelik Düşünceleri Hangi Maddelerde Yer Almıştır? 82 56-İş Güvencesinin Yer İtibarıyla Kapsamında Hangi İşyerleri Yer Alacaktır?. 83 57-jş Güvencesinin Kapsamında Hangi İşçiler Yer Alır? 83 58-İş Güvencesi İçin Öngörülen İşyeri ve İşçiye İlişkin Koşullar Birlikte mi Değerlendirilecektir? 84 59-Feshin Geçerli Nedene Dayandırılması Ne Demektir? 84 60-Fesih İçin Geçerli Neden Oluşturmayacak Durumlar Söz Konusu mudur? 85 61-İşçinin Yetersizliğinden Doğan Nedenlerden Ne Anlaşılabilir? 88 62-İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Fesih Nedenleri Ne Olabilir? 89 63-İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Geçerli Fesih Nedenleri Nelerdir? 90 64-İş Yasasına Göre İş Sözleşmesinin Feshinde Usul Öngörülmüş müdür? 91 65-jşçinin Savunma Yapmasının Koşulları Nelerdir? 92 66-İşçi Fesih Bildirimine İtirazı Nasıl Yapar? 93 67-Geçersiz Nedenle Yapılan Feshin Sonuçları Nelerdir? 95 68-Feshin Geçerli Sayılması Ne Gibi Sonuçlar Doğurur? 97 69-Çalışma Koşullarında Değişiklik İle Sözleşmenin Feshi Arasındaki Bağlantı Nedir? 97 70-Yeni İşverenin Sorumluluğundan Ne Anlaşılır? 100 71-İşçinin ve İşverenin Süresiz Feshi İhbarı Ne Demektir? 100 72-İşçiye Süresiz Feshi İhbar Hakkı Veren "Haklı Nedenler" Nelerdir, Nasıl Kullanılır? 101 73-İşverene Süresiz İhbar Hakkı Veren "Haklı Nedenler" Nelerdir, Nasıl Kullanılır? 104 74-İşverenin Sözleşmeyi Süresiz İhbarla Feshi Belirli Süreye Bağlı mıdır? 108 75-İşveren Fesih Bildiriminde Haklı Nedenleri Göstermek ve Bu Nedenleri İspat Etmek Durumunda mıdır? 108 76-"Yeni Yasada İş Arama İzni" Hangi Koşullarda Nasıl Kullandırılacaktır? 109 77-Toplu İşten Çıkarma Nedir, Nasıl Uygulanır? 110 78-4857 Sayılı Yasa Bağlamında Kıdem Tazminatının Konumu ve Kıdem Tazminatı Hakkının Koşulları Nelerdir? 112 79-Kıdem Tazminatı İçin Söz Konusu Olan 1 Yıllık Sürenin Hesabı Nasıl Yapılır? 114 80-İş Sözleşmesinde Ara Vermelerin Olması Durumunda Kıdem Tazminatı Nasıl Ödenecektir? 115 81-İşyerinin Bir Başkasına Devri ya da Başka Bir Yere Nakli Durumunda İşçinin Kıdem Tazminatını Kim Verecektir? 116 11

82-Kıdem Tazminatı Nasıl Hesaplanır? 117 83-Kıdem Tazminatı İçin Asgari ve Azami Miktar Öngörülmüş müdür? 118 84-Kıdem Tazminatının Zamanında Ödenmemesi Durumund Gecikme Faizi Söz Konusu mudur?, 119 85-Kıdem Tazminatı Sigorta Ettirilebilir mi? Ve Kıdem Tazminatı Zamanaşımına Uğrar mı? 120 86-Kıdem Tazminatı Uygulaması İle İlgili Hükmün Uygulanmasına Ne Sürede Devam Edilecektir? 120 87-İbraname Nedir? Konusu ve İçeriği Ne Olmalıdır? Hükümsüzlüğü Hangi Durumlarda İleri Sürülebilir? 120 İŞİN DÜZENLENMESİ 123 88-Çalışma Süresi Nedir? Haftalık ve Günlük İş Süreleri Ne Kadardır? 124 89-Telafi Çalışması Nedir? Nasıl Uygulanır? 125 90-Yeni İş Yasasında Yer Alan "Kısa Çalışma" Nedir? Nasıl Uygulanacaktır? 126 91-Çalışma Sürelerinden Sayılan Haller Nelerdir? 128 92-Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Nedir?.129 93-Gece Çalışması Nedir, Nasıl Uygulanır? 132 94-Ara Dinlenmesi Nedir, Nasıl Uygulanır? Günlük Çalışmanın Başlama Bitiş Saatleri İş Yerinde İlan Edilecek midir? 133 95-Yıllık Ücretli İzin Nedir, Kimlere Nasıl ve Ne Sürede Uygulanacaktır? 134 96-Analık Halinde Çalışmadan Ne Amaçlanmaktadır? Süt İzinleri Nasıl Verilecektir?...137 İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ 139 97-"İş Kazası" Nedir? Hangi Haller İş Kazasından Sayılmıştır? İş Kazasından Dolayı İşverenin Sorumluluğu Yasa'da Nasıl Düzenlenmiştir?... 140 98-Meslek Hastalığı Nedir? İşverenin Meslek Hastalıklarından Doğan Yükümlülükleri Nelerdir? 142 99-Yeni İş Yasasında İşçi Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin Hükümler Ne Tür Değişiklikler İçermektedir? 143 CEZALAR.149 100 : Yeni Yasada İdari Para Cezalarında Bir Değişiklik Öngörülmüş müdür? 150 KAYNAKLAR 152 12

YENİ İŞ YASASININ KAPSAMI

1- Türkiye'deki Çalışma Yaşamına İlişkin Yasalar ile Öteki Hukuk Kaynakları Hangileridir? Çalışma yaşamına ilişkin yasaların başında, öncelikle doğrudan İş Hukukunu ilgilendiren özel yasalar gelir. Bunlar ise; 2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Yasası. 1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Yasası ve 1952 tarihli 5953 sayılı Basın İş Yasalarıdır. Ancak iş yasaları sadece dar anlamdaki bu iş yasalarından oluşmamaktadır. Ayrıca 1983 tarihli 2821 sayılı Sendikalar Yasası ile 1983 tarihli 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası da İş Yasalarından sayılır. Öte yandan çalışma mevzuatında uygulama alanı bulan Anayasa, Medeni Yasa ve Borçlar Yasası (BK. Md.313 vd) gibi genel yasalardan başka, 394 sayılı Hafta tatili hakkında Yasa; Ulusal Bayram ve Genel Tatil hakkında yasa; Umumi Hıfzı Sıhha Kanunu (md.173-180); Ereğli Kömür Havzası maden işçilerinin haklarına ilişkin 151 sayılı yasa; Devlet ve ona bağlı kurumlarla çalışan işçilere ek ödeme yapılmasına ilişkin 6772 sayılı yasa; Türk asıllı yabancıların Türkiye'de Meslek ve Sanatlarını serbestçe yapabilmelerine, kamu, özel kuruluş veya, işyerlerinde çalıştırılabilmelerine ilişkin kanun; 6301 sayılı Öğlen Dinlenmesi kanunu; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın Kuruluş ve İşleyişine ilişkin 3146 sayılı Kanun; 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun,1983 tarihli 2908 sayılı Dernekler Kanunu; 1986 tarihli 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu; ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu gibi yasalar da çalışma yaşamını yakından ilgilendiren başlıca yasalardır. Ayrıca çalışma yaşamında yukarıda söz konusu edilen iş yasalarının uygulanmasını göstermek veya bunların öngördüğü işleri belirtmek üzere tüzükler çıkartılmıştır. İş Mevzuatı içinde yer alan bu tüzüklerin önemli olanları şunlardır: İşçi çalışma ve Kimlik Karnesi Tüzüğü; Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzük; Eski Hükümlerin İstihdamı Hakkında Tüzük; Fazla çalışma Tüzüğü; İş süreleri Tüzüğü; Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az çalışması Gereken İşçiler Hakkında Tüzük; Hazırlama, Tamamlama, Temizleme İşleri Tüzüğü; Kadın İşçilerin Sanayiye Ait İşlerde Gece Postalarında Çalıştırılması Hakkında Tüzük; Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Tüzüğü; Postalar halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Tüzük; İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü; Parlayıcı, Patlayıcı, Tehlikeli ve Zararlı Maddelerle Çalışılan İşyerlerinde ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkında Tüzük; İşyerlerinde İşin Durdurulmasına veya İşyerlerinin Kapatılmasına Dair Tüzük; İşçi Sağlığı İş Güvenliği Kurulları Hakkında Tüzük; Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü; Gebe veya Emzikli Kadınların Çalıştırılma, Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Tüzük; İşverenlerin İşçi İsteklerini İşçi 14

Bulma Kurumuna Bildirmeleri Hakkında Tüzük. Çalışma Yaşamına İlişkin Yönetmelikler ise; İş yasaları ile bunlara ait tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yürürlüğe sokulmuştur. Bunların belli başlı olanlarını şöyle sıralayabiliriz: Asgari Ücret Yönetmeliği; Yüzdelerle Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik; Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği; Makine Koruyucuları Yönetmeliği; İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev Yetkileri Hakkında Yönetmelik; Gayri Sıhhi Müesseseler Yönetmeliği; Maden ve Taşocaklarının ve Tünel Yapımında Tozla Mücadeleyle İlgili Yönetmelik. İş Mevzuatı içinde yer alan bu tüzüklerin ve yönetmeliklerin kimilerinin 4857 sayılı yeni İş Yasası bağlamında değişikliğe uğrayacağı doğaldır. Ancak Yasanın geçici 2'inci maddesine göre "1475 sayılı Kanuna göre halen yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmeliklerin bu kanun hükümlerine aykırı olmayan hükümleri yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalır". Yasanın 119'uncu maddesinde de " Bu kanunda öngörülen yönetmelikler, kanunun yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde çıkartılır" diyen yasa koyucu, örneğin, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğuna ilişkin (İş Yasası Md.30/VI ve XI), ücret garanti fonunun oluşumuna nasıl olacağına dair (İş Yasası Md.33), izinlere ilişkin düzenlemeler bağlamında (İş Yasası Md.60), yine izin düzenlemeleri konusunda (İş Yasası Md.63), çalışma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı ile ilgili olarak (İş Yasası Md.71), gece çalıştırma yasağı için (İş Yasası Md.73), analık halinde çalışma ve süt izni (İş Yasası Md.74) ve çalışma saatleri ve denkleştirme (İş Yasası Md.76)' yı düzenleyen toplam 33 yönetmelik ile bir tüzüğün çıkarılmasını öngörmektedir. 2-4857 Sayılı İş Yasasının Konusu Nedir? Bireysel olarak işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesi ile ortaya çıkan hukuki ilişki İş Yasasının konusunu oluşturur. Türk hukukunda Temel İş Yasası 22.05.2003 tarihli 4857 sayılı İş Yasasıdır. Ayrıca hukukumuzda 4857 sayılı İş Yasası dışında Deniz İş Yasası, Basın İş Yasası ile Borçlar Yasasının ilgili bölümleri de bireysel iş ilişkilerini düzenlemektedir. Bireysel iş ilişkisinde işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesi ile kurulur. İş sözleşmesi, bu sözleşmenin türleri, kurulması, tarafların bu sözleşmeden doğan borçları, iş sözleşmesinin sona ermesi ve buna bağlanan hukuki sonuçlar, işin düzenlenmesi, çalışma ve dinlenme süreleri, iş ve işçi bulma, iş denetimi, iş sağlığı ve güvenliği gibi konular, bireysel iş ilişkisini düzenleyen İş Yasasının konularını oluşturur. 15

3- İş Yasasının Uygulama Alanı Belirlenmiş midir? İş Yasası Md.4'de yer alan istisnalar dışında tüm işler hakkında İş Yasası hükümleri uygulanır. Bu istisnaları şöyle sıralayabiliriz; a) Deniz ve Hava Taşıma İşlerinde 854 Sayılı Deniz İş Yasasının uygulama alanına giren taşıma işleri 4857 sayılı İş Yasasının kapsamı dışındadır. Ancak kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan, yükleme ve boşaltma işleri ile Deniz İş Yasası kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler İş Yasası kapsamındadır. 22.03.1971 tarihli ve 1380 sayılı Su ürünleri Yasasının 2'inci maddesi bağlamında su ürünleri üreticileri yanında balık, balık yumurtası, sünger gibi deniz ürünleri üretenler ile onların yanında çalışanlar doğaldır ki İş yasası kapsamındadırlar. Hava ulaştırma işlemi gören pilot, 2. pilot, kabin amiri, hostes, steward gibi personel 4857 sayılı İş yasası kapsamı dışındadır. Havacılığın tüm yer tesislerinde (Hava alanı, depo, atölye çalışanları, yer hostesleri, check-in yapanlar, taşıt araçlarını onaran, sürenler vb. gibi) yürütülen işlerde çalışanlara ise İş Yasası hükümleri uygulanır. b) Tarım İşleri Genel olarak bitkisel ve hayvansal ürünlerin elde edilmesi amacıyla, örneğin tütün, mısır, pamuk, pancar, zeytin, fındık üretimi, bahçıvanlık, hayvan bakımı, mandacılık ve süt üretme işlerinde olduğu gibi toprağın işlenmesi ve hayvan yetiştirilmesi tarzındaki işlere tarım işleri denilir. 4773 Sayılı Yasanın kabulüne değin Tarım İşleri farklı gerekçelerle İş Yasası kapsamı dışında tutulmuşlardır. Tarım işleri ilk kez 4773 sayılı Yasa ile İş Yasası kapsamı içine alınmış ve 4773 sayılı Yasadaki bu düzenlemeler 4857 sayılı Yasaya taşınmıştır. 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerde 4857 sayılı İş Yasası hükümleri uygulanmaz. 16

Ancak tarım ürünlerinin işlenmesine ilişkin tarım aletleri, makine parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri, halkın yararlanmasına açık veya işyerlerinin eklentisi durumundaki park ve bahçe işleri İş Yasası uygulama alanındadır. Hayvansal ve bitkisel ürünlerin elde edilmesi amacıyla toprağın işlenmesi, hayvan yetiştirilmesi gibi doğrudan işlerle, bu sayılanların yanı sıra sulama, ilaçlama, gübreleme ve traktör sürücülüğü ise tarım işlerinden sayılır. Ancak üretim ve yetiştirme süreci tamamlandıktan sonra yapılan işlerden olan ürünlerin taşınması, ambalajlanması, dağıtımı tarım işi sayılmaz Bu işte çalışanlar hakkında İş Yasası hükümleri uygulanır. c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri d) Bir ailenin üyeleri ve 3'üncü dereceye kadar (3'üncü derece dahil) hısımları arasında dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde e) Ev hizmetlerinde f) 507 Sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Yasasının 2'inci maddesinin tanımına uyan üç kişinin çalıştığı işyerlerinde g) işçi sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında 1475 Sayılı eski İş Yasasında (Md.5) 18 yaşını bitirmemiş çıraklar kapsam dışı bırakılmış iken yeni düzenlemede tüm çıraklar yaşa bakılmaksızın İş Yasasının işçi sağlığı ve güvenliği hükümleri dışında kapsam dışı bırakılmışlardır. h) Sporcular hakkında ancak spor kulüplerinde profesyonel sporcular dışında çalışanlar örneğin, profesyonel antrenörler İş Kanunu bağlamında işçi sayılırlar. i) Rehabilite edilenler 4- Çırak Kimdir? Çıraklar Hakkında Hangi Yasa Hükümleri Uygulanır? 1986 tarihli 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununa göre çıraklık sözleşmesi esaslarına göre bir meslek alanında mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını iş içerisinde geliştiren kişiye çırak denir (MEK Md.3). Çıraklık sözleşmesi işyeri sahibi ile çırak olacak kişinin velisi veya vasisi 17

veya reşit ise çırak arasında yazılı şekilde yapılır. Çıraklık sözleşmesinin konusunun bir meslek ve sanatın öğretilmesi olması ve bu özelliği ile iş sözleşmesi unsurlarından ayrılması nedeniyle hukukumuzda çırakların işçi niteliği taşımadığı kabul edilmektedir. Meslek Eğitimi Yasası çıraklık için yaş sınırlaması koymuş ve 13 yaşını doldurmuş olmak ve 19 yaşından gün almamış olmak koşulunu öngörmüştür. Yine yasaya göre çırakların en az ilköğretim okulu mezunu olması ile bünyesi ve sağlık durumunun gireceği mesleğin gerektirdiği işleri yapmaya uygun bulunması gerekir. Çıraklık süresi en az 3, en çok 4 yıl olarak öngörülmüştür. Bu süre mesleklerin özelliğine göre ilgili kuruluşların görüşü alınarak Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenir (MEK Md.14 II). Ayrıca çırağa yaşına uygun asgari ücretin yüzde otuzundan aşağı ücret ödenmez. Ücretler her türlü vergiden muaftır. Çıraklara her yıl tatil aylarında bir ay ücretli izin verilir. Çıraklığa bir deneme dönemi ile başlanır. Bu dönem mesleğin özelliğine göre bir aydan az, üç aydan fazla olamaz (MEK Md.14/1). 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası bağlamında çıraklar hakkında analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları uygulanmaz. Çıraklar sadece iş kazası ve meslek hastalığı ve hastalık sigortalarından yararlanırlar. Öte yandan 3308 sayılı Yasa'ya göre; 50 ve daha fazla işçi çalıştıran işletmeler, çalıştırdıkları işçi sayısının yüzde beşinden az, yüzde onundan fazla olmamak üzere meslek lisesi öğrencilerine beceri eğitimi yaptırırlar. İşletmelerde beceri eğitimi gören öğrenciye de asgari ücretin %30'undan aşağı olmamak üzere ücret ödenmez. Bu durumdaki çırakların iş kazası ve meslek hastalığı sigortaları devletçe karşılanır. Çıraklar iş sözleşmesine dayanarak çalışmadıkları için, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun kapsamı dışında kalırlar. Doğaldır ki bu yasaların tanıdığı haklardan yararlanamazlar. 18

İŞHUKUKUNUN UYGULANACAĞI KİŞİLER VE YERLER

5- İşçi Kimdir? İş Yasası'nın 2'inci maddesine göre; Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. Şu halde iş yasasına göre çalışmayı konu alan istisna, vekalet, adi şirket vs. sözleşmeler iş yasası kapsamı dışında kalmaktadır. Aynca, sosyal sigortalar yasası, Deniz İş Yasası, Basın İş Yasası kapsamına da yalnızca iş sözleşmeleri ile çalışanlar dahil edilmiş, bu bağlamda da 2822 sayılı Yasaya göre toplu sözleşme ve grev hakları yalnızca iş sözleşmeleri ile çalışan işçilere tanınmıştır. Ancak, buna karşın 2821 sayılı Sendikalar Yasası işçi kavramını genişletmiş, iş sözleşmesinden başka, bedenen çalışmayı konu alan nakliye, neşir, adi şirket sözleşmelerine göre çalışanları da Sendikalar Yasası bağlamında işçi saymıştır. İşçi işverene iş yapmakla yükümlü gerçek kişidir. Burada söz konusu iş ekonomik bakımından iş olarak değerlendirilebilen her çeşit çalışmadır. Çalışma bedensel veya düşünsel faaliyet şeklinde olabilir. İşin niteliği ve süreksiz, hafif veya ağır, yorucu veya basit ya da bilimsel, artistik bir iş oluşu, işçilik niteliği üzerinde rol oynamaz. İşin mutlaka işyerinde görülmesi de gerekmez.örneğin gazeteci, dağıtımcı, propagandist gibi kişiler işi işyerinin dışında ifa ederler. 1475 sayılı eski iş yasasına göre işçi bir hizmet sözleşmesine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişiye denilir diye tanımlanmıştı. Oysa, yeni yasadaki tanımda ücret karşılığı çalışma geçmemektedir. Bu bir eksiklik değildir. Çünkü, işçi yaptığı iş karşılığında ücret alır. Ücretin sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olması ya da ücretin özellikle eğlence ve konaklama işyerlerinde çalışan işçilerin yüzde usulü ücretlerinin müşteriler tarafından ödenmesinde olduğu gibi üçüncü kişiler tarafından sağlanması işçi sayılmayı engellemez. Ayrıca işçi sayılabilmek için işçi sayılacak kişinin işverene bağımlı olarak çalışması gerekir. Yani, işçinin işverenin emir ve talimatlarına uygun biçimde ve onun denetimi, gözetimi ve yönetimi altında işini ifa etmesi gerekir. Her ne kadar iş yasasında işçi sayılabilmek için iş sözleşmesine dayanarak" çalışmanın gerçekleşmesi aranmışsa da, burada söz konusu olan "geçerli bir iş ilişkisinin varlığıdır. Hukuka, ahlaka aykırı yürürlükteki hukuk düzeninin temel görüşleriyle bağdaşmayan bir iş ilişkisi geçerli bir iş ilişkisi olarak sayılamaz. 20

6- İşveren Kime Denir? Kural olarak iş hukukunda işveren işçi çalıştıran kişi olarak algılanır. Gerçekten de İş Yasaları bu olgudan hareketle işveren kavramının belirlenmesinde işçi çalıştırmayı esas almıştır. 1475 Sayılı eski İş Yasası işvereni "bir hizmet akdine dayanarak işçi çalıştıran tüzel ve gerçek kişiye" denir diye tanımlamıştı. Aynı şekilde Deniz İş Yasası (Md.1/1, 2/B), Basın İş Yasası (Md.1,4) ve Sosyal Sigortalar Yasası (Md.2/I) da işvereni iş sözleşmesine dayanarak işçi (gemi adamı, gazeteci, sigortalı) çalıştıran kişi olarak belirtmiştir. Ancak Sendikalar Yasası, işveren tanımını geniş tutmuştur. Yasaya göre; "İşçi sayılan kimseleri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye ve tüzel kişiliği olmayan kamu kuruluşlarına" işveren denilir (Md.2). Öte yandan, Sendikalar Yasası ayrıca "İşletmenin bütününü yöneten işveren vekillerinin de işveren sayılacağı hükme bağlanmıştır (Md.2/VI-VII). 4857 Sayılı Yasa, işverenin tanımını yaparken eski yasadan ayrılmıştır. Şöyle ki, yeni yasaya göre " İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara" işveren denilir. Böylece eski yasadaki işveren tanımı genişletilmiş "Gerçek ve tüzel kişiler" dışında iş sözleşmesine göre işçi istihdam eden ve tüzel kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşlarda (Örneğin adi ortaklıklar) işveren sayılmıştır. Şu halde işveren gerçek kişi olabileceği gibi dernek, vakıf, kooperatif, sendika, limited, anonim, kolektif şirketler, devlet ya da KİT gibi özel hukuk ya da kamu hukuku tüzel kişisi veya tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar niteliğinde (Adi ortaklıklar) olabilir. Bir kişinin işveren olarak nitelendirilebilmesi için, işçi çalıştırdığı yerin kendi mülkiyetinde olması gerekmez. Bu yer, örneğin kiralanmış da olabilir. Ayrıca işletme sahibinin bir işyerinde alt işveren (taşeron) olarak faaliyet göstermesi onun işveren niteliğini etkilemez. İşveren işçiden işgörme ve sadakat borcunu yerine getirmesini ister. Bunu sağlarken emir ve talimat verme yetkisini kullanır. Ancak kimi durumlarda bu yetkiyi işveren tek elden kullanmayabilir. Örneğin tüzel kişilerde işin görülmesini ve talimatlara uyulmasını isteme hakkı değişik kişilerde toplanmıştır. Şöyle ki iş sözleşmesinin yanı olan tüzel kişi iş görme ediminin alacaklısı olarak edimin ifasını talep hakkına sahipken, yönetim hakkı ve emir talimat verme yetkisi ise doğrudan tüzel kişinin yönetim kurulunca 21

kullanılacaktır. Diğer bir deyişle tüzel kişi işverenlerde tüzel kişi soyut, tüzel kişinin yönetim kurulu (organı), limited şirketlerde olduğu gibi müdür veya kollektif şirketlerdeki şirket yönetimi ise somut işveren konumundadır. 7- İşveren Vekili Kime Denir? Yasaya göre "işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve İşletmenin yönetiminde görev alan kimselere" işveren vekili denir. Örneğin, işveren adına hareket eden fabrika müdürü, personel müdürü, atölye şefi, servis şefi vs. işveren vekilidir. Yukarıdaki tanımdan görüldüğü üzere yeni iş yasası 1475 sayılı iş yasasından farklı olarak, işveren vekili tanımına "işletme" sözcüğünü ekleyerek, işveren vekiline verilen temsil yetkisini "işyeri" ve "işler" dışında "işletme" ile ilgili bulunduğunu da kabul etmiştir. 2821 Sendikalar Yasası'na göre işveren vekili, işveren sayılan gerçek ve tüzel kişiler ve tüzel kişiliği olmayan kamu kuruluşları adına İşletmenin bütünü sevk ve idareye yetkili olanlara denir. (Md.2/VI). Görülüyor ki sendikalar yasası, iş yasasından farklı olarak işveren vekili kavramını daraltmıştır. Bu bağlamda bir fabrika personel müdürü, atölye şefi ve servis şefi sendikalar yasası anlamında işveren vekili sayılmayacaktır. O halde iş yasasındaki tanıma bakıldığında işveren vekilinin birden fazla olabilmesine karşın, Sendikalar Yasasına göre tanım çok dar kapsamlıdır. İşveren vekilleri işverene iş sözleşmesiyle bağlı kişilerdir. Bu bağlamda işveren vekilliği sıfatı işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. İşveren vekiline verilen temsil yetkisi yazılı olabileceği gibi; sözlü ya da işyerinde, işte işletmede sürdürülen faaliyetlerden anlaşılır nitelikte olabilir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı muamele ve yükümlülüklerinden doğan sorumluluk doğrudan işverene aittir. Öte yandan iş yaşamında işveren için söz konusu olan sorumluluk işveren vekilleri için de uygulanır.ancak işveren vekilinin sorumluluğu kendi yönetim ve görev alanı ile sınırlıdır. Bu bağlamda örneğin, işyerinin muhasebe servisinin kıdem tazminatının yanlış hesap edilmesi veya eksik ödenmesinden doğan sorumluluktan teknik müdür değil sadece muhasebe müdürü sorumlu olacaktır.yine örneğin, işçi sağlığı ve iş güvenliğine aykırılılık nedeniyle doğacak sorumluluk işverene ait olduğu kadar, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma görevini bıraktığı işveren vekiline yani teknik müdüre de ait olacaktır. Burada söz edilen işveren vekilinin sorumluluğu hukuki değil, cezaidir. İşveren vekilinin işlemlerinden doğan hukuki sorumluluk ise işverene aittir. 22

8- Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisi Nedir? Yasaya göre; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumlu olur." Yasada yer alan "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren -alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilmez" biçimindeki düzenleme, alt işverene ilişkin eski yasa döneminin kötü niyetli uygulamalarına tepki niteliğindedir. Geçmişte alt işveren sözleşmelerinde görülen "muvazaalı" ilişkileri göz önünde bulunduran yasa, Yargıtay'ın bu konudaki kararlarını da esas alarak yaptığı yeni düzenlemeyle, önce bu sözleşmeyi + anımlamış sonra da muvazaalı ilişkilere hüküm ve sonuçlar bağlamıştır. Anlaşılması zor bir ifadeyle kaleme alınan bu maddede, iki işverenden söz edilmektedir.bunlardan biri "diğer işveren", ötekisi "asıl işveren" olarak adlandırılmaktadır. Metinde "diğer işveren" diye adlandırılan kişi yeni yasada "alt işveren" olarak adlandırılan kişidir. Yasaya göre bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için açıkça; - Önce yasada belirtilen alt işverenle sözleşme bağıtlayan asıl işverenin "işveren " niteliğinde yani işçi çalıştıran gerçek (ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse değil) veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olması gerekir. - İkinci olarak alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde (Md. 2/6) yapılmasıdır. Yani alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinin "tamamlanmasına yardımcı " olan bir iş olması gerekmektedir (işletmenin ve işin gereği, teknolojik nedenler, uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemeyecektir). 23

- Üçüncü olarak alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin yaptığı işten "bağımsız" ve "geçici" olmaması ; asıl işe " bağımlı" ve asıl iş sürdüğü müddetçe yapılabilen "devamlı" bir iş olmasıdır. - Dördüncü olarak ta, alt işverenin "işçilerini sadece bu (asıl işverenin) iş yerinde aldığı işte çalıştırılmasıdır. - Beşinci olarak daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamamasıdır. (Muvazaalı İşlem) - Son olarak asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaması. (Muvazaalı İşlem). Bu durumlarda asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işveren işçileri başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak sayılırlar. Asıl İşverenle alt işveren arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği f a r k I ı olabilir. Bu bağlamda, asıl işveren, alt işveren arasındaki ilişki Eser (İstisna) Sözleşmesi niteliğinde olabileceği gibi, kira ya da taşıma, vekalet veya son zamanlarda sıkça rastlanan "işletme" veya "temizlik" sözleşmelerinden biri olabilir. İş sözleşmesi dışında hangi tür bir sözleşme bağıtlanırsa bağıtlansın, taraflar yasada işçiler için öngörülen korumayı kaldıran bir sözleşme hükmüne sözleşmelerinde yer vermezler. Yasaya göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu yasadan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle ile birlikte sorumludur. Bir kere belirtmeliyiz ki 4857 sayılı yeni İş Yasası, bu sorumluluğu 1475 sayılı Yasada olduğu gibi sadece "bu kanundan ve iş sözleşmesinden" doğan haklarla sınırlandırmamış; aynı zamanda "alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerle " de yaygınlaştırmıştır. Yasanın burada öngördüğü sorumluluk birlikte sorumluluk (müteselsil mesuliyet) olup, "cezai" sorumluluğu içermez.burada söz konusu olan sorumluluk hukuki sorumluluktur. Bu tür sorumlulukta bir borçtan sorumlu olan birden fazla kişi, borcun tamamından ve aynı oranda sorumludur. O halde asıl işveren "kendisinden alacağını talep eden işçinin kendi işçisi olmadığını, alt işveren işçisi olduğunu, bu nedenle öncelikle alt işverenin sorumlu tutulması gerektiğini" ileri süremez. Yine asıl işveren "alt işverene olan borçlarını ödediğini, yaptığı ödemelerden alt işverenin işçiye ücret ve öteki haklarını ödemesi gerektiğini" de belirterek sorumluluktan kaçamaz. Asıl işveren alt işverenden fazladan yaptığı ödemeleri "rücü davası" açarak her zaman geri isteyebilir. 24

Asıl işveren işçilik hakları bağlamında alt işverenle birlikte borcun tamamından ve aynı derecede sorumlu olduğundan, işçi bu haklarını kendi işvereninden isteyebileceği gibi, direkt asıl işverene karşı açacağı bir "alacak davası" ile de isteyebilir. Asıl işverenin buradaki sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihte başlar (9 HD 22.02.2001, 19790/3151). Alt işverenin ödemediği tüm işçilik haklarından asıl işverenin sorumluluğu bağlamında, asıl işverenin verdiği iş karşılığı alt işverene ödeme yapmadan önce işçilerin ücret, sigorta primi ve öteki haklarını ödeyip ödemediğini kontrol etmesinin yararı vardır. 9- İşyeri Nedir? İş Hukukumuzda işyeri kavramına açılım kazandırmanın önemi vardır. Çünkü, iş yasalarındaki hükümlerin bir çoğu işyeri göz önünde tutularak düzenlenmiştir. Örneğin, SSK'nın uygulanması bakımından işyeri, "sigortalıların işlerini yaptıkları yer" olarak tanımlanmıştır. İşyerinde nneydana gelen kaza Sosyal Sigortalar Yasası bağlamında iş kazası sayılır. Yine, sakat ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunda işyerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınır. Ayrıca işverenlerin işçi sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için alınması gereken önlemler her işyerinin niteliğine ve özelliğine göre alınır. Öte yandan 2822 sayılı yasaya göre toplu iş sözleşmesi yetkisinin saptanmasında sendikanın işyerinde çalışan işçilerin çoğunluğunu temsil edip edilmediğine bakılır. Aynı yasa toplu iş sözleşme yapmada "işyeri" düzeyini ilke olarak öngörmüştür. 2821 sayılı sendikalar yasasına göre toplu iş sözleşmesi yapmak üzere yetkisi kesinleşen sendika işyerinde, işyerinde çalışan üyeleri arasında işyeri sendika temsilcisi atar. İş Mahkemelerinde davalar davalının ikametgahı mahkemesinde açılabileceği gibi işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de görülebilir. 4857 sayılı yeni İş Yasasında, işyeri tanımı ile ilgili olarak "işin yapıldığı yere işyeri denir" şeklinde 1475 sayılı yasada öngörülen basit tanım terk edilmektedir. Yeni yasaya göre; "İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal ve hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerlerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri-işyerine bağlı yerler eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür". Bu bağlamda bakıldığında işyerini İşin yapıldığı işyeri ile işyerine bağlı yerler ve eklentiler ile araçlardan oluşan ve işverenin belirli bir teknik amacını gerçekleştirmek üzere ortaya çıkan organize bir bütün olarak 25

tanımlayabiliriz. Başka bir deyişle, her işyeri organize edilmiş bir bütünü oluşturur. İşyeri mal ve hizmet üretimine yönelik teknik bir amaç takip eder. Buna göre fabrika binası, matbaa, atölye, lokanta gibi yerler, işyerindeki mal ve hizmet üretiminin yapıldığı, teknik amacın gerçekleştirildiği maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği yer olarak işyeri sayılır. İşin kapalı bir mekanda veya açık bir alanda yapılması veya kiralık olması ya da işverenin işin yapıldığı yerin sahibi olmasının önemi yoktur. Öte yandan, işverenin işyerinde ürettiği mal ve hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yer (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyerinde bağlı yerlerde işin yapıldığı yerler ile aynı amaç izlenecektir. Bu amaç, işin tekniğine ilişkin amaçtır. İşyerlerinin belirli bölümlerden oluşması halinde farklı işyeri bölümlerinin işyeri bütünü içerisinde yer alabilmesi için bu bölümler arasında ekonomik ve hukuki bir bağlantının varlığı gerekir. Diğer bir deyişle, işyerine bağlı yerlerden söz edilebilmek için iş yasasında öngörülen işyerinde ürettiği mal ve hizmet ile nitelik yönden bağlılık, belirli bir mal veya hizmet üretmek amacı ile yapılan işlerin birbirlerini tamamlamalarını ifade eder. Buna amaçta birlik denilmektedir. Öte yandan, burada esas alınacak olan, işin yürütümü ve niteliği bakımından bağlılığın işin teknik bir amaç için organize edilmiş ve bağlı olan işyerinin de bu organizasyon içinde yönetilmiş bulunması ve bağımsız bir yönetime sahip olmamasıdır. Gerek İş Yasasının 2'inci maddesinin 2'inci fıkrası, gerek Sendikalar Yasası (Md.2/IX); "dinlenme, emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentileri" de işyerinden saymaktadır. Yasada işyerinden sayılacak bu eklentiler dışında benzeri yerlerde sözgelimi, garaj, otopark, sinema salonu, sauna gibi yerlerde de işyerinden sayılırlar. Ayrıca eklentilerin mutlaka işin görüldüğü yerin coğrafi sınırları içinde bulunması zorunluluğu yoktur. Ayrıca, yasa herhangi bir sınırlama koymaksızın tüm araçları işyerinden saymıştır. Sözgelimi işyerine ait her türlü taşıt ile vinç, kran, buldozer gibi iş makineleri araç niteliğini taşıyarak işyerinden sayılır. Araçların işverenin mülkiyetinde olması zorunluluğu yoktur. Örneğin, işveren işçilerini başka birisinden kiraladığı otobüsle işyerlerine getirip götürmekte ise bu araç da işyerinden sayılır. Yine araçların işyerinin 26

coğrafi sınırları içinde yer alması da gerekmez. Ancak aracın işyerinden sayılabilmesi için, aracın işyerinin teknik amacına hizmet ediyor olması yani işin yapılması ve hizmetin görülmesi için kullanılıyor olması gerekir. Gerçi, 4857 sayılı yasada, işyeri kavramı ile ilgili olarak, eski yasadaki düzenlemeye ek niteliğinde, mal ve hizmet unsuruna ve işyerinin buna bağlı yerlerle eklentiler ve araçlardan oluşan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olduğu hükmüne yer verilmişse de; Yukarıdaki açıklamalardan sonra söyleyeceğimizi işyeri kavramı ile ilgili olarak getirilen yeni yasal düzenlemenin eskisine göre farklılık göstermediğidir. O halde işyeri bağlamında mevcut yeni düzenlemeyi eski anladığımız şekli pekiştiren bir düzenleme olarak kabul edebiliriz. 10- İşyerinin Bildirilmesi Yükümlülüğü Var mıdır? İş Yasası (Md.3), işyerinin işverence Bölge (Çalışma) Müdürlüğü'ne bildirilmesini öngörmektedir. Yasaya göre; İş Yasasının kapsamına girecek nitelikte bir işyeri kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya toptan değiştiren veya herhangi bir neden yüzünden faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren, işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama ve bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır. Ancak, şirketlerin tescil kayıtları ise ticaret sicili memurluklarının gönderdiği belgeler üzerinden yapılır ve bu belgeler ilgili ticaret sicili memurluğunca bir ay içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ilgili bölge müdürlüklerine gönderilir (Türk Ticaret Kanunu, Vergi Usul Kanunu, Damga Vergisi Kanunu, İş Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkındaki 11.6.2003 tarih 4884 sayılı Yasa Md.10f.2). Öte yandan alt işverende bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği iş yerini bildirmekle yükümlüdür. Bildiri sürekli işler için zorunlu olup, bu zorunluluğa uymayan işveren veya işveren vekiline çalıştırılan her işçi için elli milyon lira para cezası verilir. Bu para cezasının kesinleşmesinden sonra bildirim yükümlülüğüne aykırılığın sürmesi halinde, izleyen her ay için aynı miktar para cezası uygulanır (Md.98/l-ll). 11- Yeni Yasada Yer Alan Eşit Davranma İlkesi ve Cinsiyet Ayrımı Yasağı Neyi Öngörmektedir? 4857 Sayılı Yasa yaptığı düzenlemesiyle, işverene işe almadan başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğünü öngörmektedir (Md.5). 27

Belirtmeliyiz ki, işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan eşit davranma borcunun dayanağı, Anayasamızın 10'uncu maddesidir. Ayrıca Türkiye Uluslararası Çalışma Örgütünün "eşit değerlerde iş için Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşmeyi" de onaylamıştır. Gerçi Uyum Yasası henüz çıkartılmamıştır ama, Türkiye daha sonra Birleşmiş Milletlerin "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi" ni de onaylamıştır. Bu bağlamda bakıldığında, Türkiye'de çalışma koşulları bakımından cinsiyet ayırımına gidilmemesi çok eskiye giden uygulamalarımızdan sayılmaktadır. Ancak, yine de bu konuda hukuki çerçevenin belirlenmesi iyi olmuştur. "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi" ne de uyum sağlayan 5'inci maddeye göre; "İş İlişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında, kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştıramaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz". Çalışma Yaşamının önemli sorunlarından biri olan "Eşit Davranma İlkesi ve Cinsiyet Ayırımı Yasağı" Avrupa Adalet Divanının birçok sayıda kararına konu olmuş, bunun yanı sıra birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gereği olarak da bu konuda birçok tüzük ve yönergelerde (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayılı yönergeler) yürürlüğe sokulmuştur. Eşit Davranma İlkesine ve Cinsiyet Ayırımı Yasağına uymamanın yaptırımı 5'inci maddenin 6'ıncı fıkrasında öngörülmüştür. Şöyle ki; "iş ilişkisinde ve sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep eder. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31'inci maddesi hükümleri saklıdır". 28