Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı Prof. Dr. H. Ercüment ERDEM Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E. Öğretim Üyesi* Giriş 11 Nisan 1980 tarihinde Birleşmiş Milletlerin himayesinde Viyana da toplanan diplomatik konferans Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması nı, uygulamadaki yaygın ismiyle Viyana Satım Antlaşması nı ( Viyana Satım Antlaşması ) kabul etti. 1 * Bu makalenin hazırlanması sırasında kaynakların taranması ve işlenmesi açısından kıymetli yardımları için Av. Begüm Huntürk (LLM) ve Av. Zeynep Tuncer e (LLM, İsviçre) içtenlikle teşekkür ederim. Bu makale 6 Nisan 2012 tarihi itibariyle yayımlanan kararlar ve kaynaklar dikkate alınarak hazırlandı. 1 Antlaşma nın yasal metni için bkz. UN Doc. A/CONF. 97/18, Ek I, Conférence des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, Documents Officiels, New York 1981, s. 190 vd. (Antlaşma ile ilgili bütün resmî tutanakların yer aldığı bu yayın çalışmanın devamında Documents Officiels kısaltması ile anılacaktır). Bu konferans ve Antlaşma ile ilgili bütün metinler A/CONF. kısaltması ile başlar. Bu kısaltma Birleşmiş Milletler Genel Kurulu nun bu diplomatik konferansı 97. Konferans olarak adlandırdığını gösterir. UN Doc. kısaltması ise ilgili belgelerin Birleşmiş Milletler Teşkilatı na ait olduğunu ifade eder. Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması na yaygın olarak Viyana Satım Antlaşması denilmektedir. Viyana Satım Antlaşması nın tarihi

118 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri Konferansa katılan ülkeler eşitlik ve karşılıklı çıkar esasının devletler arasındaki dostane ilişkilerin gelişmesinde önemli bir etken olduğunu ve milletlerarası mal satımı hakkında değişik sosyal, ekonomik ve hukukî sistemlere uyum sağlayacak yeknesak kuralların kabulünün milletlerarası ticarî ilişkilerin gelişmesine ve var olan hukukî zorlukların aşılmasına faydalı olacağını belirttiler 2. Milletlerarası mal satımlarına uygulanacak kuralların yeknesaklaştırılması konusunda uzun yıllardan beri süre gelen zahmetli çalışmalar, bu Antlaşma nın kabulü ile sonuçlandı ve yıllar içerisinde pek çok ülkenin Antlaşma ya taraf olması ile pekişti. 3 Viyana Satım Antlaşması günümüz itibariyle içlerinde Türkiye de bulunan 78 4 ülke tarafından kabul edildi. Bir yandan Amerika Birleşik Devletleri (ABD), Çin Halk Cumhuriyeti, Rusya gibi büyük ticari aktörlerin, diğer yandan Fransa, Almanya, İtalya, Hollanda ve İspanya da içinde olmak üzere Avrupa Birliği üyesi toplam 23 ülkenin ve farklı hukuki gelenek ve ekonomik sisteme ait olan Asya, Afrika ve Güney Amerika ülkelerinin taraf olması, Viyana Satım Antlaşması nın milletlerarası mal satımlarının büyük bir kısmını yeknesak bir kanun olarak idare etmesine olanak sağladı. gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERDEM, Ercüment: Uluslararası Mal Satışlarında 11 Nisan 1980 Tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Uygulama Alanı, Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler, İstanbul 2007, s. 1 vd. (Anılış: ERDEM, Uygulama Alanı). 2 Bkz. Antlaşma nın Dibacesi. 3 Yirminci yüzyılın başından itibaren büyüyen ülke ekonomileri, ticarî faaliyetlerin ülke sınırları dışına taşmasına ve ülkeler arası ticarî ilişkilerin gelişmesine neden oldu. Ülkeler arası artarak gelişen ticarî ilişkiler çerçevesinde, satım sözleşmesi, milletlerarası ticaret hayatında çok önemli bir yer almaya başladı. Satım sözleşmesinin milletlerarası ticarette bu denli önemli bir yere sahip olması da, 1930 lu yıllardan itibaren, çeşitli milletlerarası kuruluşların satım hukukunu yeknesaklaştırma çalışmalarına başlamasına yol açmıştı. Bkz. TİRYAKİOĞLU, Bilgin: 11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları ile İlişkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, 1989-1990, s. 192. Bkz. http://dergiler. ankara.edu.tr/dergiler/38/301/2825.pdf (erişim: 31.03.2012). 4 Taraf ülkelerin tam listesi için bkz. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980cisg_status. html (erişim: 31.03.2012); http://cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries/html (erişim: 31.03.2012).

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 119 Türkiye Viyana Satım Antlaşması nı 5870 sayılı uygun bulma kanunu ile kabul etti 5. 11 Mart 2010 tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile katılma belgesinin tevdi edilmesine karar verildi 6 ve Türkiye 7 Temmuz 2010 tarihi itibariyle Antlaşmaya taraf oldu. Viyana Satım Antlaşması m. 99/2 uyarınca Antlaşma Türkiye bakımından katılma belgesinin tevdi edildiği tarihten itibaren on iki ayın tamamlanmasını izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girer. Bu hüküm doğrultusunda Viyana Satım Antlaşması da 1 Ağustos 2011 tarihinde Türkiye de yürürlüğe girdi. Türkiye nin Antlaşma ya 2010 yılında taraf olmasıyla beraber Antlaşma, taraflar açıkça aksini düzenlemediği sürece Türklerin taraf olduğu milletlerarası satım sözleşmelerine doğrudan uygulanmaya başladı. Dolayısıyla, Antlaşma Türk hukuku açısından daha da önem kazandı. Bu tebliğin amacı Viyana Satım Antlaşması nı tarihî gelişimi de dâhil olarak ana hatlarıyla tanıtmak, Antlaşma ya hâkim olan ilkelere değinmek ve Antlaşma nın maddi uygulama alanını ortaya koymaktır. I. Tarihî Gelişimi Birinci Bölüm Viyana Satım Antlaşması nın Genel Olarak Tanıtılması Hukukun birleştirilmesi yolundaki çalışmalar XIX. yüzyılda 7 başladı ve günümüzde de sürüyor. Bu konudaki çalışmaların en önemlileri hiç kuşkusuz milletlerarası ticaret hukuku alanında, daha da belirli olarak satım sözleşmeleri konusunda yapılanlardır. Bu yeknesaklaştırma çalışmaları bir yandan millî hukukların çeşitliliği ve değişkenliğinin hukukî güvenlik için oluşturacağı engelleri kaldırarak işlerin güvenli ve yaygın 5 RG. 14 Nisan 2009, S. 27200. 6 RG. 7 Nisan 2010, S. 27545. 7 ERDEM, Uygulama Alanı, s. 2. XX. yüzyılın başı uluslararası ticaret hukuku alanında en çok reformun yaşandığı dönemdir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ZELLER, Bruno, CISG and the Unification of International Trade Law, New York 2007, s. 3.

120 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri yürümesini sağlar, diğer yandan ise sanayileşmiş ülkelerle üçüncü dünya ülkelerinin çıkarları arasında bir uyum kurulmasına 8 hizmet eder. Bu şekilde batılı ülkelerin hukuk sistemlerine oranla daha dengeli ve bağımsız kuralların oluşturulmasına çalışılır. Hukukun birleştirilmesi yolundaki çalışmaları üç grup altında incelemek mümkündür: A) 1964 tarihli Lahey Antlaşmaları nın temelini oluşturan ilk çalışmalar; B) milletlerarası mal satımlarının ilk defa milletlerarası planda düzenlendiği 1964 tarihli Lahey Antlaşmaları ve C) bu alandaki bütün çalışmaların sonucu olan Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında 11 Nisan 1980 tarihli Birleşmiş Milletler Antlaşması. A. İlk Çalışmalar Milletlerarası satımların birleştirilmesi hakkındaki çalışmalar Özel Hukukun Birleştirilmesi Hakkında Milletlerarası Enstitü nün (Institut international pour l Unification de Droit Privé-UNIDROIT-) Alman hukukçu Ernst Rabel in teklifiyle yeknesak bir hukukun oluşturulması amacıyla bir uzmanlar grubu oluşturup hazırlık çalışmaları yapma karan ile çakışır 9. Kurulan çalışma grubu 1930 yılında UNIDROIT nin önderliğinde toplandı ve milletlerarası mal satımları hakkında 1934 yılında Roma Projesi olarak bilinen ilk yeknesak kanun taslağını hazırladı 10. 8 BONELL, Michael Joachim, La nouvelle Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, Dr. et.pr.comm.int. 7/1981, s. 7. Türk doktrininde, milletlerarası mal satımlarında yeknesak kuralların oluşturulmasının hem hukukî güvenliği sağlayacağı, hem de kanunlar ihtilafı açısından olumlu sonuçlar yaratacağı savunulur. Başka bir anlatımla, davayı açan tarafın aynı zamanda mahkemeyi de belirleme imkânına sahip olması nedeniyle, onun daha iyi bir sonuç alabileceği bir mahkemede dava açarak, davalı için hiç de adil olmayan bir sonucun ortaya çıkması engellenecektir. AYDIN, İbrahim, Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler (Viyana) Satım Antlaşması ve Türk Hukuku, Ankara 2011, s. 4 5, http://www.belgeler.com/ blg/142t/milletlerarasi-mal-satimlarina-iliskin-birlesmis-milletler-sozlesmesi-viyanasozlesmesi-1980-ve-turk-hukuku-united-nations-convention-on-contracts-for-theinternational-sale-of-goods-vienna-convention-1980-and-turkish-sale-law (erişim: 31.03.2012). 9 SCHLECHTRIEM, Peter / WITZ, Claude, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Paris 2008, s. 2. 10 Ayrıntılı bilgi için bkz. HUBER, Peter / MULLIS, Alastair, The CISG, a new textbook for students and practitioners, 2007, s. 2,

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 121 Bu taslak, Milletler Cemiyeti aracılığıyla, incelenmek üzere çeşitli hükümetlere dağıtıldı ancak II. Dünya Savaşı nın patlak vermesi bu çalışmaları aksattı 11. Savaşın sona ermesinden sonra UNIDROIT yarım kalan çalışmalara devam etmek amacıyla Lahey de yirmi bir devletin katıldığı bir diplomatik konferans düzenlendi. Bu konferansın sonunda, hükümetlerce yapılan eleştirilerin ışığı altında yeni bir taslak hazırlanması için bir çalışma grubu kuruldu. 1956 yılında hazırlanan bu yeni taslak çalışmalarının daimî sekretaryası görevini üstlenen Hollanda Hükümeti tarafından diğer hükümetlere ulaştırdı. Yapılan eleştirilerin doğrultusunda çalışma grubu 1962 yılında yeni bir metin hazırladı. 1963 yılında yayınlanan bu metnin tartışılması ve oylanması amacıyla Hollanda Hükümeti tüm devletleri toplantıya davet etti. Böylece 1964 yılında Lahey diplomatik konferansı toplandı 12. B. 1964 Tarihli Lahey Antlaşmaları Lahey diplomatik konferansının sonunda Maddî Taşınırların Milletlerarası Satımı Hakkında Yeknesak Kanun 13 ve Maddî Taşınırların Milletlerarası Satımı Sözleşmesinin Kurulması Hakkında Yeknesak Kanun 14 olarak iki antlaşma kabul edildi. Her iki antlaşma da beş Devletin onayhttp://books.google.com.tr/books?id=jw8bz4sym6uc&printsec=frontcover&dq=c ISG&hl=tr&sa=X&ei=hAh3T4SCJdG18QPf7tXKDQ&ved=0CEYQ6AEwBA#v=on epage&q=cisg&f=false (erişim: 31.03.2012); ERDEM, Uygulama Alanı, s. 3. 11 Bkz. TUNC, André: Les ventes internationales de marchandises, Colloque de la Fondation Internationale pour l Enseignement du Droit des Affaires, Faculté de Droit d Aixen Provence, 7 et 8 mars 1980, Paris 1981, s. 408. 12 HUBER / MULLIS, s. 3; TUNC, s. 410. 13 Loi uniforme sur la vente internationale des biens mobiliers corporels (la LUVI). 14 Loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale de biens mobiliers corporels (la LUFC). Her iki Antlaşma hakkında da ayrıntılı bilgi için bkz. TUNC, André: Les Conventions de la Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale d objets mobiliers corporels,, Rev. int. dr. comp., 16/1964, s. 547 vd.; KAHN, Philippe: La Convention de la Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, Rev. trim. dr. comm., 1964, s. 689 vd.; HON- NOLD, John, Unification of the Law Governing International Sales of Goods, Paris 1966; aynı yazarın diğer makaleleri için bkz. DÖLLE, Hans (Herausgeber), Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, Münih 1976.

122 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri lamasından sonra 1972 yılında yürürlüğe girdi 15. Ne var ki, katılan devletlerin sayısının azlığından da kolayca anlaşılacağı gibi, bu antlaşmalar umulan ilgiyi görmedi 16. C. Viyana Satım Antlaşması Lahey Antlaşmaları nın yürürlüğe girmesinden sonra da hukukun birleştirilmesi çalışmaları devam etti. Hatta Milletlerarası Ticaret Hukuku Hakkında Birleşmiş Milletler Komisyonu nun (UNCITRAL) ku- 15 Bu Antlaşmalara taraf olan ülkeler Belçika, Gambiya, Federal Almanya Cumhuriyeti, İsrail, İtalya, Lüksemburg, Hollanda ve Birleşik Krallık tır. Bkz. LOOKOFSKY, Joseph, Understanding the CISG, Kopenhag 2008, s. 4, dn. 29. Bu Anltaşmalar hala yürürlüktedir. TOKER, ALİ GÜMRAH, 11 Nisan 1980 Tarihli Uluslararası Taşınır Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi nin (Viyana Sözleşmesi) Uygulama Alanı, Ankara 2005, s. 23. 16 HUBER / MULLIS, s. 3; LOOKOFSKY, s. 4. Kahn a göre bu ilgisizliğin nedenleri üç başlık altında toplanabilir: 1) Milletlerarası özelliğine rağmen Antlaşmalar ın hazırlanmasına katılan Devletler aynı politik sistemi kabul eden ve serbest piyasa ekonomisi uygulayan batılı ülkelerdi. Diğer Devletler hazırlanışına katılmadıkları bu Sözleşmeleri kabul etmekte çekimser kaldılar; 2) Bu Sözleşmeler satım sözleşmesini klâsik anlamda ele aldılar ve sınaî satımları göz ardı ettiler; 3) Her iki Sözleşme nin de uygulayıcılar ve yeterli hukukî bilgisi olmayanlar için oldukça karmaşık bir dili vardı. Bkz. KAHN, Philippe: La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale, la Convention de Vienne du 11 avril 1987, Colloque du 21 octobre 1987, C.J.F.E. 5 spécial/1987, s. 952 (Anılış: KAHN, La Convention de Vienne); aynı konu hakkında krş. HERBER, Rolf: Einführung, in: Wiener UNCIRAL-Übereinkommen über inernationale Warenkaufvertäge vom 11. April 1980, 3. ed., Köln 1988, s. 601; SONO, Kazuaki, The Vienna Sales Convention: History and Perspective, New York, Londra, Roma 1986, s. 3. Doktrinde ayrıca, bu iki Anlaşma nın beklenilen ilgiyi görmemesinin diğer bir sebebinin de sadece Fransızca ve İngilizce dillerinde hazırlanmaları olduğu ifade ediliyor. Nitekim üye devletlerin bu Kanunlar ı iç hukuk sistemlerine geçirmeleri gerekliydi. Oysa sadece iki dilde hazırlanmış olmaları bunu zorlaştırıyordu. Ayrıntılı bilgi için bkz. JANSSEN, André / MEYER, Olaf, CISG Methodology, Münih 2009, s. 18 vd. Türk doktrininde ise, bu Anlaşmalar ın başarısız olmasındaki ana sebep, Batı Avrupa ülkelerinin iç hukuklarından esinlenilmesi ile sosyalist ve gelişmekte olan üçüncü dünya ülkelerinin hazırlık çalışmalarına katılmamış olmaları olarak gösterilir. AYDIN, s. 7 8. Nitekim çalışmalara Fransız, İskandinav ve Alman hukuk sistemlerinden temsilciler katılmıştır. Bkz. MISTE- LIS, Loukas: CISG nin Uygulama Alanı: Yer, Zaman ve Kişi Bakımından, Milletlerarası Satım Hukuku (Editör: Yeşim M. Atamer), 1. Baskı, İstanbul 2008, s. 10.

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 123 rulması ile hız kazandı 17 1968 yılında UNCITRAL milletlerarası ticaret hukukunun birleştirilmesi çalışmalarına başladığında önceliği milletlerarası satım sözleşmelerinin birleştirilmesine verdi 18 ve Genel Sekreterlik aracılığıyla 1964 Lahey Sözleşmeleri nin metinlerini ve Prof. TUNC tarafından hazırlanan bir raporu değişik ülkelere göndererek konuyla ilgili düşüncelerin bildirilmesini istedi. Elde edilen sonuçlar UNCITRAL in 1969 yılındaki oturumunda ele alındı ve on-dört Devletin katılımıyla kurulan bir çalışma grubuna yeni bir metin hazırlanması veya 1964 Lahey Sözleşmelerinin yeniden kaleme alınması görevi verildi 19. 1978 yılında çalışma grubu Lahey Antlaşmaları nın yeniden kaleme alınmış şeklini tek bir Antlaşma taslağı içinde birleştirildi (birinci bölüm: tarafların hakları ve borçları, ikinci bölüm: sözleşmenin kuruluşu) 20. Bu yeni Antlaşma taslağına son şeklini vermek için 1980 yılı Mart ayında altmış iki Devlet ve sekiz milletlerarası kuruluş Viyana da toplandı 21. Beş haftalık bir çalışma sonucunda taslağın çoğu maddeleri olduğu gibi kabul edildi 22 ve yeni Antlaşma metni altı resmî dilde kaleme alındı (Arapça, Çince, İspanyolca, Rusça, İngilizce ve Fransızca) 23. Bu sözleşme ile birlikte ayrıca 1974 tarihli Maddî Taşınırların Satımında Zamanaşımı 17 SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 3; Komisyon hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. HON- NOLD, John / FLECHTNER, Harry M., Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Lahey 2009, s. 6 vd. (Anılış: HONNOLD / FLECHTNER, Uniform Law). 18 Bkz. HONNOLD John: The Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods: An Overview, Am.J.Comp.L. 27/1979, s. 225 (Anılış: HONNOLD, Overview). 19 Bkz. HUBER / MULLIS, s. 3; HONNOLD, Overview, s. 226; HONNOLD / FLECH- TNER, Uniform Law, s. 10; SONO, s. 4. 20 Bkz. HONNOLD, Overview, s. 226; HONNOLD / FLECHTNER, Uniform Law, s. 10; SONO, s. 5. 21 Viyana diplomatik konferansına katılanlar için bkz. UN Doc. A/CONF. 97/18. 22 Viyana Satım Antlaşması nın çoğu maddesinin kabul edilmesi, birçok devletin Taslak Antlaşma nın çalışmalarına katılmasından kaynaklanır. Ayrıntılı bilgi için bkz. HON- NOLD / FLECHTNER, Uniform Law, s. 10 11. 23 Viyana Satım Antlaşması nın altı dile çevirisi çok özenli bir şekilde Milletlerarası Ticaret Hukuku Hakkında Birleşmiş Milletler Komisyonu (UNCITRAL) tarafından gerçekleştirildi. Ayrıntılı bilgi için bkz. JANSSEN / MEYER, s. 19 vd.

124 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri konusundaki Antlaşma ya ek bir protokol hazırlanarak yeni Sözleşme ile uyumlu hale getirilmesine çalışıldı 24. D. Viyana Satım Antlaşması nın Uygulaması ve Gelişimi Antlaşma, bugün taraf ülkeler de dâhil ve fakat onlarla sınırlı olmaksızın dünyanın pek çok yerinde yargı ve tahkim kararlarına konu uyuşmazlıklarda kullanılır. Diğer yandan, global olarak doktrinde araştırılıp değerlendirilir, çok çeşitli ve farklı hukuk düzenlerinden akademisyenler bu konuda çalışmalar ve yayınlar yapmayı sürdürür. Bu açıdan Antlaşma nın sürekli zenginleşen ve milletlerarası ticaretin gelişimine paralel gelişme gösteren dinamik bir yapısı olduğu söylenebilir 25. UNCITRAL in Viyana Satım Antlaşması nın hazırlanması ve kabulündeki rolüne yukarıda değinildi. Ancak, UNCITRAL Sekreterliği bu kadarla kalmadı, Antlaşma hakkındaki bilinirliğin artırılması ve Antlaşma nın uygulanmasında yeknesaklık sağlanması amacıyla, Viyana Satım Antlaşması na ilişkin içtihatların özetlerini de içeren CLOUT (Case Law on UNCITRAL texts) serisini ve Antlaşma hükümlerinin yorumlarına ilişkin Digest of Case Law u hazırladı ve kendi web sitesi altında yayınladı 26. II. Viyana Satım Antlaşması na Hâkim Olan İlkeler A. Hükümlerin Tamamlayıcılığı 1. Sözleşme Özgürlügü İlkesi Viyana Satım Antlaşması, sözleşme özgürlüğü ilkesi ve bu yolla da taraflar arasındaki satım sözleşmesinin üstünlüğüne dayalı bir sistem ge- 24 Bkz. HONNOLD / FLECHTNER, Uniform Law, s. 12. 25 CASTELLANI, Luca, Türkiye nin CISG a Taraf Olmasına İlişkin Çerçeve, Milletlerarası Satım Hukuku (Editör: Atamer, Yeşim), On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, Haziran 2008, s. 4. 26 Bkz. http//www.uncitral.org/uncitral/en /case_law.html; http//www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests/cisg.html.

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 125 tirir 27. Taraflar sözleşmenin konusunu, aşağıda ele alacağımız sınırlamalar saklı kalmak şartıyla, serbestçe seçebilir (krş. m. 2 ve 3), istedikleri şekle bağlayabilir ve yapılan sözleşmeyi değiştirebilir veya sona erdirebilirler (krş. m. 6). Bir başka deyişle, taraflar, sözleşmelerini kendi gereksinimlerine göre şekillendirirler 28. Sözleşme özgürlüğü ve taraflar arasındaki sözleşmenin üstünlüğüne dayalı bu düzenleme bir yandan satım sözleşmesinin şartlarını kapsarken, diğer yandan tarafların sözleşmelerine dâhil ettikleri genel şartları, tip sözleşmeleri ve belli tür mallar için geçerli genel teslim şartlarını da kapsar. Mahkemeler de Viyana Satım Antlaşması nın sözleşme özgürlüğü ilkesi temeline dayandığını istikrarlı bir şekilde kabul eder 29. Hatta ulusal mahkemeler, sözleşmelerdeki sözlü değişiklik yasağını özenle uygular 30 ve taraflarca sunulan dışsal kanıtları, başka bir ifadeyle, bizzat sözleşmeden kaynaklanmayan kanıtları, sözleşmenin değiştirildiğini ortaya koymada yetersiz bulur 31. 27 Doktrinde sözleşmenin üstünlüğü ilkesinin Viyana Satım Antlaşması nın 6. maddesinden kaynaklanmadığı, genel kabul gören bir prensip olduğu ifade edilir. Bkz. LOOKOFSKY, s. 29. Buna karşılık, bazı yazarlar, sözleşmenin üstünlüğü ilkesinin, Viyana Satım Antlaşması nın 6. maddesinden kaynaklandığını savunur. Bkz. SCHLECHTRIEM, Peter / BUTLER, Petra, UN law on international sales: the UN Convention on International Sales The UN Convention on the International Sale of Goods, Fribourg 2009, s. 29, NE- UMAYER, Karl H. / MING, Catherine, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises - Commentaires, Lozan 1993, s. 84 85. 28 Bkz. ERDEM, Ercüment, La livraison des marchandises selon la Convention de Vienne Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, Fribourg 1990, s. 49 50, 241 vd. (Anılış: ERDEM, Livraison). 29 Rusya Federasyonu Yüksek Tahkim Heyeti, 27.01.1997 tarih ve 94/1996 sayılı kararında Viyana Satım Antlaşması nın sözleşme özgürlüğü prensibi üzerine kurulu olduğunu belirterek, taraflardan birisinin ileri sürdüğü iddiayı, diğer tarafın yokluğunda sözleşmeyi değiştirmeye yönelik olması sebebiyle, reddeder. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/970127r1.html (erişim: 31.03.2012). 30 Milletlerarası Ticaret Odası nın Hakem Heyetinin ( Zürih ), Mart 1998 tarih ve 9117 sayılı kararında, taraflar arasındaki sözleşmenin, sözleşmedeki yazılılık koşulu dâhilinde, ancak tarafların yazılı anlaşmaları ile değiştirilebileceğini ifade eder. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=399&step=fulltext (erişim: 31.03.2012). 31 Vietnam daki Yüksek Mahkeme, 05.04.1996 tarih ve 74/1996 tarihli kararında, bir akreditifin taraflar arasındaki sözleşmeyi değiştirdiğini ortaya koymada yetersiz olduğunu

126 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri 2. İradelerin Yorumu Taraf iradelerinin yorumu konusunda Viyana Satım Antlaşması da, Türk Hukuku na hâkim olan ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 32 ( BK ) 19. maddesinde ifade edilen güven ilkesine üstünlük tanır 33. Viyana Satım Antlaşması m. 8 de bu konuda açıklanan ilkenin özellikleri şunlardır 34. Tarafların iradesine göre yorum esastır (m. 8/1). İrade beyanında bulunan tarafın iradesi karşı tarafça doğru olarak algılandığında, bu beyan ikisi açısından da bağlayıcıdır; üçüncü kişinin düşüncesi dikkate alınmaz. Bu durum, tarafların fark etmemesi halinde açıklanan irade ile kabul edilen irade arasında uygunsuzluk olduğu halleri de kapsar. Örneğin taraflar balina eti alım satımı konusunda anlaşsalar fakat köpekbalığı eti deseler, sözleşme balina eti konusunda kurulur 35. Ayrıca kendisine irade beyanı yöneltilen kimse, beyandaki sayı veya kelime hatasını beyanda bulunan kimsenin gerçek iradesine göre düzelterek kabul edebilir. belirtir. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id= 350&step=FullText (erişim: 31.03.2012). 32 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete de yayımlandı. Yeni Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Güven ilkesi, 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 18. maddesinde düzenlenir. 33 Viyana Satım Antlaşması tarafların gerçek iradeleri konusunda herhangi bir düzenleme getirmez. Başka bir ifadeyle, Viyana Satım Antlaşması nda, gerçek irade ile beyan edilen irade arasındaki fark konusunda herhangi bir hüküm yoktur. Bkz. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 71 72, 96; SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 56. 34 İradelerin yorumu konusunda ayrıca bkz. HUBER / MULLIS, s. 12 vd.; SCHLECH- TRIEM / BUTLER, s. 55 vd 54 vd.; NEUMAYER / MING, s. 111 vd.; ENDERLE- IN, Fritz / MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika, Kaufrechtskonvention der UNO (mit Verjährungskonvention), Kommentar, Berlin 1985, m. 8 no. 2.2.; VOLKEN, Paul: The Vienna Convention Scope, Interpretation and Gap-Filling, International Sale of Goods, Dubrjovnik Lectures, New York, Londra, Roma 1986, s. 136, 105 vd.; EÖRSI, Gyula: A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Am.J.Comp.L. 31/1983, s. 1-13. 35 Bkz. DESSEMONTET, François: La Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de merchandises», Les contrats de vente internationale de marchandises, Lozan 1991, s. 60.

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 127 Eğer açıklanan irade gerçek iradeye uymuyorsa ve kendisine beyanda bulunulan tamamen farklı bir şey anlamışsa sözleşme, iradelerde uygunsuzluk nedeniyle kurulmuş olmaz. Objektif yorum (m. 8/1). Gerçek irade (irade 1) beyan edilen iradeye (irade 2) uymayabilir ve muhatap gerçek iradeyi bilmeyebilir. Bu durumda beyan edilen irade, m. 8/ 2 de söz konusu edilen şartları da hesaba katarak aynı durumda olan makul bir insan nasıl yorumlayacaksa o şekilde yorumlanır 36. Viyana Satım Antlaşması m. 8/2 bu konuda muhatabın niteliklerinin, özellikle içinde bulunduğu sosyal, kültürel ve ekonomik şartların göz önüne alınması gerektiğini vurgular. Nitekim icap farklı ülkelerde bulunan birçok kişiye yapıldığında, kültürel farklılıklar sebebiyle, icabın bu kişiler tarafından farklı algılanması olasıdır 37. B. Satım Sözleşmesinin Önceliği İlkesi Viyana Satım Antlaşması m. 6 uyarınca taraflar Antlaşma nın uygulanmasını tamamen veya kısmen hariç tutabilir veya m. 12 hükmü saklı kalmak şartıyla Antlaşma nın hükümlerinden kurtulabilir veya sonuçlarını değiştirebilirler. Antlaşma nın bu hükmü nedeniyle tarafların arasında yaptıkları satım sözleşmelerinin Viyana Satım Antlaşması na nazaran daha öncelikli olduğu kabul edilir 38. 36 NEUMAYER / MING, s. 112 113; SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 56. 37 NEUMAYER / MING, s. 113. Doktrindeki bu görüş kararlara da yansır. Örneğin, Lordlar Kamarası, 01.07.2009 tarih ve UKHL38 sayılı kararında, taraflar arasındaki sözleşme öncesi müzakerelere, İngiliz ve Fransız hukukunda farklı hukuki sonuçlar bağlanması sebebiyle, taraflar arasındaki sözleşmenin, sözleşme öncesi müzakerelere dayanılarak değiştirilemeyeceğine karar verdi. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.cisg.law.pace. edu/cisg/wais/db/cases2/090701uk.html (erişim: 31.03.2012). İsviçre - Aargau Ticaret Mahkemesi de, 26.11.2008 tarih ve HOR.2006.79/AC/tv sayılı kararında, tarafların telefonla aralarında anlaşma yapıp yapmadıklarını değerlendirebilmek için, objektif yorum yaptı ve tarafların konumlarını inceledi. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.cisg. law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/081126s1.html (erişim: 31.03.2012). 38 SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 55 49, HONNOLD / FLECHTNER, Uniform Law, s. 157.

128 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri C. Satım Sözleşmesinin Ayakta Tutulması Viyana Satım Antlaşması, satım sözleşmesinin ayakta tutulmasına öncelik verir 39. Viyana Satım Antlaşması nın bu özelliğinin amacı tarafların aralarındaki akdi ilişkiye son vermemeleri konusunda yardımcı olmaktır. Sözleşmenin ayakta tutulmasına ilişkin hükümler hem satıcının borçlarını düzenleyen, hem de alıcının sözleşmeye uyulmaması halinde haklarını düzenleyen maddelerde yer alır. Örnek olarak aşağıdaki maddeler verilebilir: Madde 26: Sözleşmenin ortadan kaldırılması beyanı, ancak diğer tarafa bildirimle yapılması halinde hüküm ifade eder. Görüldüğü üzere, sözleşmeye son vermek isteyen taraf bazı usulî kurallara uymak zorundadır. Madde 48: Satıcı, yükümlülüklerinin ifasına ilişkin her türlü eksikliği teslim tarihinden sonra da giderebilir. Bu halde, alıcı sözleşmeden dönemez ve böylece aralarındaki sözleşme ilişkisi devam eder. Madde 49: Alıcı ancak satıcı sözleşmeye esaslı bir aykırılıkta bulunursa (m. 49/1) veya malı teslim etmezse sözleşmeden dönebilir (m. 49/2). Görüldüğü üzere, alıcı herhangi bir zamanda ve herhangi bir sebebe dayanarak sözleşmeden dönemez. Sözleşmeyi ayakta tutma hükmü Viyana Satım Antlaşması nın Amerikan hukukundan ne denli etkilendiğini de gösterir 40. D. Teamüllerin Önemi Milletlerarası satım hukukunun birleştirilmesi amacında olan Viyana Satım Antlaşması, getirdiği genel hükümlerin tarafların gereksinimlerine göre şekillendirilmesini milletlerarası ticaret hukukunda veya taraflar 39 ERDEM, Livraison, s. 51, 249 253. 40 STOFFEL, Walter: Ein neues Recht des internationalen Warenkaufs in der Schweiz, RSJ 86/1990, s. 170; FARNSWORTH, Allan E.: Rights and Obligations of the Seller, Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, Colloque de Lausanne des 19 et 20 novembre 1984, Zürih 1985, s. 85.

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 129 arasında geçerli olan teamüller eliyle gerçekleştirir 41. Bu nedenle, Viyana Satım Antlaşması teamüllere büyük önem verir. Madde 9/1 uyarınca, taraflar, kabul ettikleri teamüller ve aralarında yerleşmiş uygulamalar 42 ile bağlıdırlar. Aksine sözleşme olmadıkça, tarafların sözleşmenin kuruluşu için sözleşmelerinde bildikleri veya bildikleri varsayılan ve milletlerarası ticarette söz konusu ticarî branşta aynı tür sözleşmeler için taraflarca bilinen ve uygulanan bu teamül ve uygulamalara atıfta bulundukları kabul edilir (m. 9/2). Gerçekte m. 9 iki tür teamülü öngörür: Taraflarca kabul edilen teamüller ve aralarında yerleşmiş uygulamalar (m. 9/1): Taraflar sözleşmelerinde bunlara açıkça atıfta bulunabilir. Örneğin, Milletlerarası Ticaret Odası tarafından hazırlanan Incoterms lere (FOB, CIF, EX WORK, vb.) yollama yapıldığında, ilgili Incoterms e bağlı kurallar uygulanır 43. Tarafların zımnî atfı ise, ya sözleşmenin kuruluşu veya ifası sırasındaki tutum ve davranışlarından veya iradelerinin yorumundan anlaşılır 44. Genel olarak uygulanan teamüller (m. 9/2): Bunlar tarafların sözleştikleri ticarî branşta uygulanan ve genelde tarafların 41 Doktrinde uluslararası ticarî teamüllerin, herkese uygulanması bakımından (erga omnes) özellikle önemli olduğu vurgulanır. Bkz. JANSSEN / MEYER, s. 310. 42 Taraflar arasında bir uygulamadan söz edebilmek için, uygulamanın belli bir süredir aynı ticarî işe ilişkin olarak taraflar arasında yoğun bir şekilde devam etmesi gerekir. SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 59 60, 60-61. 43 Bu kurallar ile milletlerarası ticaret hukukunda en sık kullanılan terimlerin taraflarca aynı şekilde yorumlanması sağlandı. Bkz. ERDEM, Ercüment: The role of trade usages in ICC Arbitration, in Liber Amicorum en l honneur de Serge Lazareff, Paris 2011, s. 251. 44 Mahkemeler ise, taraflar arasında belli bir ticari ilişkiye ilişkin uygulamanın deliller ile ortaya konulmasını arar. Örneğin, Avustralya Federal Mahkemesi, 24.10.2008 tarih ve ACN 087 011 541 [2008] FCA 1591 sayılı kararında, taraflar arasında var olduğu iddia edilen uygulamanın ispat edilememesi nedeniyle, uyuşmazlığı sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümledi. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid =1&do=case&id=1367&step=Abstract (erişim: 06.04.2012). Aynı şekilde, Hollanda Mahkemesi, 29.05.2007 tarih ve C051069/HE sayılı kararında, satıcı tarafından faturanın üzerine düşülen ve mülkiyetin ücretin tamamı ödenmeden alıcıya geçmeyeceğini öngören kaydın taraflar arasında bir teamül olduğunun ispat edilememesi nedeniyle, bu kaydı dikkate almadı. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1& do=case&id=1313&step=abstract (erişim: 06.04.2012)

130 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri uyguladıkları öyle teamüllerdir ki bunların bilindiği veya bilinmesi gerektiği ve tarafların sözleşmelerinde bunları zımnen kabul ettikleri varsayılır 45. Buradaki uygulama m. 9/1 den farklı olarak, Viyana Satım Antlaşması uyarınca olur. Ancak bu uygulama iki şarta bağlıdır: ο ο Uygulanması öngörülen teamüller taraflarca bilinmelidir (veya bilindiği varsayılmalıdır) ve Bu teamüller aynı ticarî branşta genellikle uygulanmalıdır (uyulmalıdır) 46. Teamüllere yapılan atıflar aynı zamanda tarafların iradesini de yansıttıkları için Viyana Satım Antlaşması hükümlerinden önce bir uygulamaya sahiptir. Kural olarak bir teamülün varlığını buna dayanan taraf ortaya koymak zorundadır. E. Dürüstlük İlkesi Dürüstlük ilkesi temel bir ilkedir. Bu nedenle, bu ilke tartışılmaksızın Viyana Satım Antlaşması kapsamına alındı 47. Bununla beraber, bazı devletler bu ilkelerin Viyana Satım Antlaşması kapsamına alınmasına üç nedenle karşı çıktı 48 : 45 Doktrinde Viyana Satım Antlaşması m. 9/2 nin ancak ilgili teamül hakkında taraflar arasında açık veya zımnî bir sözleşme olması halinde uygulanabileceği ifade edilir. Bkz. SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 59 61. Karşı görüş için bkz. HOLL, Volker / KEßLER, Olivier: Selbstgeschaffenes Recht der Wirstschaft und Einheitsrechtstellung der Handesbräuche und Geplogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht Recht der internationalen Wirstschaft (1995), s. 457-460; SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 59 61, dn. 255 den naklen. 46 New York Eyalet Mahkemesi, 26.03.2002 tarih ve 00 Civ. 9344 (SHS) sayılı kararında, davacının sözleşmede Incoterms lere açık bir atıf olmaması sebebiyle, sözleşmedeki CIF teriminin Incoterms ler uyarınca anlaşılmaması gerektiği iddiasını reddetti ve bu terimin uluslararası ticarette bilinen ve sıkça uygulanan terimlerden olması sebebiyle, Incoterms kuralları dâhilinde uygulanması gerektiğini belirtti. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www. unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=730&step=abstract (erişim: 06.04.2012). 47 Ayrıntılı bilgi için bkz. ERDEM, Livraison, s. 51, 254. 48 UNCITRAL Yearbook IX/1978, s. 35, m. 5. no. 44.

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 131 Öncelikle bu ilke ahlaka ilişkindir, bu nedenle Viyana Satım Antlaşması kapsamına alınmamalıdır. Ancak bu ilke hukuki zorunluluk olarak öngörülürse, özel durumlarda nasıl uygulanacağının da belirlenmesi gerekir. Bunun ise gerçekleştirilmesi çok zordur. Zira hakimler iç hukuklarının etkisinde kalacaklardır. Ayrıca, bu ilke zaten zımnî bir şekilde ticari işlemleri düzenler. Bu nedenle de, bu ilkelerin hukuki bir metne dâhil edilmesinin büyük bir önemi yoktur. Son olarak, bu ilkeye uyulmamasının sonuçları Viyana Satım Antlaşması nda düzenlenmez. Bu nedenle, böyle bir durumda ulusal hukuk uygulanır ve yaptırımlarda yeknesaklık olmaz. Buna karşılık, bu ilkenin Antlaşma kapsamına alınmasından yana olanlar, aşağıdaki savlara dayandılar 49 : Her ne kadar milli hukuk sistemleri ticari işlemlerde bu ilkeyi uygulasalar da, bu ilkenin milletlerarası bir metinde kabul edilmesi bir davranış normu nun ( norm of conduct ) oluşmasını sağlar. Ayrıca, bu ilkenin Viyana Satım Antlaşması nda düzenlenmemesi, UNCITRAL in bu ilkeye gerekçesiz olarak karşı çıktığı suçlamasına neden olabilir. Oysa bu ilke gelişmekte olan ülkelerle yapılacak işlemlerde gereklidir. Son olarak, bir antlaşmanın bu ilkeye uyulmamasının sonuçlarını düzenlememesi gerektiği kabul edilse de, bu ilkenin Anlaşma ya konulması, bu ilkeye uyulmasını garanti eder. İleri sürülen tüm bu görüşler, bu sorunun çözülmesi için bir Çalışma Grubu kurulmasına neden oldu 50. Uzun tartışmalardan sonra Çalışma Grubu, dürüstlük ilkesine yer verilmesine karar verdi 51. Bu ilkenin Viyana 49 UNCITRAL Yearbook IX/1978, s. 35, m. 5. no. 46-48. 50 UNCITRAL Yearbook IX/1978, s. 35, m. 5. no. 55 vd. 51 SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 60, 78.

132 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri Satım Antlaşması na dâhil edilmesine yönelik olarak Devletler arasındaki fikir ayrılıklarının giderilmesi için ise, bu ilke genel bir ilke olarak değil, Viyana Satım Antlaşması na ilişkin yorum yöntemi olarak kabul edildi ve Viyana Satım Antlaşması nın 7. maddesinin 1. fıkrasına konuldu: Bu Antlaşmanın yorumunda, Antlaşmanın milletlerarası niteliği dikkate alınacağı gibi yeknesak uygulanmasının teşviki ve milletlerarası ticarette dürüstlük kuralının korunması gereği de gözetilir. Dürüstlük ilkesi, Genel Hükümler bölümünde yer aldığı için, satım sözleşmesinin kurulması ve ifa edilmesi de dâhil olmak üzere, tüm satım sözleşmesine uygulanır 52. Viyana Satım Antlaşması nın 7. maddesi bu ilkeye atıfta bulunmakla yetinir, bu ilkeyi tanımlamaz. Ancak dürüstlük ilkesi tarafların yapmaları ve yapmamaları gerekli tüm konularda uygulanır. Bu durum Viyana Satım Antlaşması nda açıkça düzenlenir: Madde 29/2: Her türlü değişiklik veya sona erdirme anlaşmasının, yazılı yapılması gerektiği hükmünü içeren yazılı bir sözleşme, başka şekilde bir anlaşmayla değiştirilemez veya ortadan kaldırılamaz. Madde 49/2: Alıcının hangi hallerde sözleşmeden dönemeyeceğini açıklar. Dürüstlük ilkesi özel hükümlerde de yer alır: Madde 85 88: Tarafların satılan malları saklamalarını öngörür. Madde 34: Alıcıya verilmesi gerekli belgeleri düzenler. Madde 32: Malların ferdileştirilmesini ve taşıma ile sigorta sözleşmesi akdedilmesini öngörür. Dürüstlük ilkesi ulusal hukuklardaki kriterlere göre belirlenmemelidir 53. Nitekim satım hukukunun birleştirilmesi ve böylece yeknesak 52 ERDEM, Livraison, s. 53, 263. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 63, 83. 53 DAYIOĞLU, Yavuz, CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakla-

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 133 bir uygulama yaratılması amacında olan bir milletlerarası antlaşmanın hükümlerinin yorumlanması çeşitli iç hukuklara bırakıldığında, farklı yorumlar yoluyla bu amaçtan uzaklaşılacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, Viyana Satım Antlaşması nın 7. maddesi, uluslararası ticaret e atıfta bulunarak, yoruma ilişkin esasları belirtir. Bu kapsamda, Viyana Satım Antlaşması nın yorumunda, bu Antlaşma nın milletlerarası niteliği, yeknesak bir uygulamanın başarılması ve milletlerarası ticarette iyiniyet esasının gözetilmesi gereği dikkate alınmalıdır (m. 7/1). Başka bir anlatımla, dürüstlük ilkesi karşılıklı eşit çıkarlar çerçevesinde uluslararası ticaretin gelişmesini sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır 54. İkinci Bölüm Maddî Uygulanma Alanı Viyana Satım Antlaşması, m. 1/1 hükmüne göre, milletlerarası mal satımlarına uygulanır. Ancak, satım sözleşmesinden veya mal kavramından ne anlaşılması gerektiği yolunda maddede hiç bir açıklık yoktur. Bu nedenle önce satım sözleşmesi üzerinde duracak ve mal kavramını açıklayacağız. Daha sonra da maddî uygulanma alanına getirilen sınırlamaları göreceğiz. I. Satım Sözleşmesi Viyana Satım Antlaşması nda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, satım sözleşmesinin klasik anlamda, başka bir deyişle malların parayla değiştirilmesi anlamında ele alındığını kabul etmek gerekir 55. Zaten rı ve Özellikle Alıcının Tazminat Talep Etme Hakkı, 1. Baskı, İstanbul 2011, s. 10. 54 SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 133. 55 Bkz. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 26, 34; JANSSEN / MEYER, s. 169; AYDIN, s. 21; WITZ, Claude, Les premières applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale Convention des Nations Unies du 11 avril 1980, Paris 1995, s. 31 32, 13; DEL DUCCA, Louis F. / DEL DUCCA, Patrick: Practice Under the Convention on International Sale of Goods (CISG), A Primer for Attorneys and International Traders, Part I, Uniform Commercial Code Law Journal, Vol. 27, Y. 1995, s. 347. Viyana Satım Antlaşması nın 54. maddesi alıcının asıl ediminin malın semenini ödemek

134 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri Viyana Satım Antlaşması m. 30 ve 53 de bu görüş ve BK m. 207 de yer alan tanım ile aynı doğrultudadır. Madde 30, eşyanın tesliminden, mülkiyetin geçirilmesinden ve eğer gerekiyorsa malla ilgili belgelerin tesliminden ibaret olan satıcının borçlarını düzenler. Bunlar -malla ilgili belgelerin verilmesi dışında - BK m. 207 ve 210 da öngörülen borçlardır. Madde 53 de alıcının borçlarını gösterir: Semeni ödemek ve malları teslim almak. Bu borçlar da yine BK m. 207 ve 232 de ifadesini bulur. Viyana Satım Antlaşması nda hangi tür satımların 56 düzenlendiği de açıkça belirtilmez. Ancak m. 2 ile getirilen sınırlamalar göz önüne alındığında, Antlaşma ya konu olan satımların Borçlar Kanunu nda düzenlenenler kadar kapsamlı olmadığı görülür. Bu konuya aşağıda tekrar döneceğiz. olduğunu ifade eder. İlgili madde şöyledir: Alıcının semeni ödeme borcu, sözleşmede veya mevzuatta öngörülmüş olan, semenin ödenmesini sağlayacak önlemleri almayı ve formaliteleri gerçekleştirmeyi içerir. Mahkemeler de semeni ödeme borcunun satım sözleşmesinin asıl edimlerinden olduğunun altını çizer. Örneğin, Avustralya Queensland Yüksek Mahkemesi, 17.11.2000 tarih ve 10680 sayılı kararında, malın semeninin ödenmemesinin satıcıya sözleşmeden dönme olanağı verdiğini ifade eder. Mahkeme böylece, semeni ödeme borcunun satım sözleşmesinin asıl edimlerinden birisini oluşturduğunu vurgular. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&id=472&do=case (erişim: 01.04.2012). Fransız Mahkemesi ise 2001 tarihli kararında Viyana Satım Antlaşması çerçevesinde satım sözleşmesini tanımlar. Tanıma göre, satım sözleşmesi, satıcı için, malın zilyetliğini teslim edip, mülkiyetini alıcının üzerine geçirmek, alıcı için ise, malın bedelini ödeyip, malı teslim almaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 26, 34, dn. 1. 56 Mahkemeler öncelikle taraflar arsındaki sözleşmenin bir satım sözleşmesi olup olmadığını inceler. Örneğin, 1992 yılında, Amsterdam Mahkemesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir dağıtım sözleşmesi olması sebebiyle, Viyana Satım Antlaşması hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına karar verdi. Ayrıntılı bilgi için bkz. WITZ, s. 32, 13, dn. 34. Almanya ve İsviçre de de aynı yönde kararlar görülür. Ayrıntılı bilgi için bkz. HEUZE, Vincent, La vente internationale de marchandises Droit uniforme, Paris 2000, s. 75, 79

Viyana Satım Antlaşması na Genel Bakış ve Maddi Uygulama Alanı [Erdem] 135 II. Mal Kavramı Viyana Satım Antlaşması nda, başlığından itibaren, 1964 tarihli Lahey Antlaşmaları nın aksine maddî taşınır kavramı yerine mal kavramı kullanılır ve bu kavramın tanımı verilmez 57. Bu değişiklik maddî taşınırlar kavramının mal kavramına göre daha bilimsel ve hukukî olduğu iddiasıyla özellikle Fransız hukukçular tarafından çok eleştirilir 58. Bu açıdan bakıldığında, Antlaşma nın orijinal İngilizce metninde yer alan goods kelimesi ile Fransızca metinde yer alan marchandise kelimeleri anlam farklılığı içerir. Zira goods kelimesi sıkı bir şekilde eşya anlamına gelmekte iken, marchandise kelimesi eşya, ürün, fikri eser gibi daha geniş anlamları kapsar. Almanca waren kelimesi de bu anlamları içine alır şekildedir. 59 Genel olarak satım sözleşmeleri açısından mal kavramı her türlü taşınır ve taşınmazı kapsar. Hatta satım konusu malın maddî, cismanî varlığı olması dahi gerekmez. Bu açıdan para ile değiştirilmesi mümkün ve ekonomik değeri olan her türlü maddî ve gayri maddî varlıkların satılması mümkündür 60. 57 AYDIN, s. 28; WITZ, s. 32, 14, KLOTZ, James M., International Sales Agreements: An Annotated Drafting and Negotiating Guide, Alpheen aan den Rijn 2008, s. 6.; JANS- SEN / MEYER, s. 40; HEIDERHOFF, Bettina: CISG in Uygulama Alanı: Konu Bakımından, Milletlerarası Satım Hukuku (Editör: Yeşim M. Atamer), 1. Baskı, İstanbul 2008, s. 31. 58 Bkz. KAHN, La Convention de Vienne, s. 956 957; Pelichet, bir taraftan taşınmazları diğer taraftan ise maddî olmayan taşınırları kapsam dışı bıraktığı için maddî taşınırlar terimini tercih etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. PELICHET, Michel: La vente internationale de marchandises et le conflit de lois, Recueil des Cours, Académie de Droit International 132/I 1971, Lahey 1972, s. 68. 59 Mal kavramının Fransızca ve İngilizce tercümesinin aynı anlama gelmediği Fransız Mahkemeleri tarafından da vurgulanır. Bkz. WITZ, s. 33, 14. Diğer yazarlar için bkz. KAP- LAN, Yavuz: 1980 Tarihli Birleşmiş Milletler Viyana Sözleşmesi Çerçevesinde, İnternet Ortamında Bilgisayar Programı Satış Sözleşmesi, Prof. Dr. Ergin Nomer e Armağan, 2002, s. 344. Fransız Mahkemeleri, malların, Viyana Satım Antlaşması kapsamında, sadece maddî taşınır olarak algılanması gerektiğini belirtir. Ayrıntılı bilgi için bkz. WITZ, s. 32-33, 14, dn. 36. 60 Borçlar Kanunu anlamında ne tür malların satım sözleşmesine konu olacağı hakkında bkz. TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, C. 1/1, 6. Bası, İstanbul 2008, s. 78 vd.

136 Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri Viyana Satım Antlaşması açısından ise mal kavramı bu denli geniş değildir. Her şeyden önce aşağıda sınırlamaları incelerken göreceğimiz gibi gayri maddî varlıkların (elektrik) satımı kapsam dışıdır 61. Ayrıca Antlaşma sadece taşınırların satımını düzenler. Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği Antlaşma m. 1 i şerh ederken, Antlaşma nın taşınırların satımına uygulanacağını açıkça belirtir 62. Sonuç olarak getirilen terim değişikliğine rağmen Antlaşma açısından mal kavramı tıpkı Lahey Antlaşmaları nda olduğu gibi maddî taşınırları ifade eder. Gayri maddi varlığı olan şeylerin Viyana Satım Antlaşması uyarınca mal sayılıp sayılmayacağı özellikle bilgisayar yazılımları açısından tartışmalıdır 63. Bu konuda farklı bakış açıları bulunur. Öncelikle dar bakış açısına göre ancak taşıyıcı disk veya hafıza çubuğu gibi dış aygıtlarda kayıtlı bulunan ve bu şekilde taşınarak alıcıya teslim edilen yazılımlar taşınır maddi mal olarak kabul edilebilir ve Viyana Satım Antlaşması nın kapsamına girer 64. Diğer yandan, geniş bakış açısına göre ise malın maddi Mahkemeler de bu yönde karar verir. Örneğin, Fransız Colmar Mahkmesi, 2001 ve 2004 yılında araba klimaları için donanımların Viyana Satım Antlaşması kapsamında mal olarak nitelendirildiğini belirtir. Bkz. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 32, 42, dn. 4. Fransız Mahkemeleri, başka kararlarda da elbise ve gıda ürünlerinin de Viyana Satım Antlaşması kapsamında mal olduğuna karar verdiler. Bkz. SCHLECHTRIEM / WITZ, s. 32, 42, dn. 5-6. 61 SCHLECHTRIEM, / BUTLER, s. 30, 32. Bu konu zaten Viyana Satım Antlaşması nın 2. maddesinde düzenlenir. İlgili madde şöyledir: Bu Antlaşma aşağıdaki satımlara uygulanmaz: (a) Kişisel veya ailevî ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınması; meğer ki satıcı, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde, malların böyle bir kullanım için alındıklarını bilmesin ve bilmesi gerekmesin; (b) Açık artırma yoluyla yapılan satımlar; (c) Cebri icra veya diğer kanun gereği yapılan satımlar; (d) Menkul kıymet, kambiyo senedi ve para; (e) Gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımı; (f) Elektrik satımı. 62 Bkz. UN Doc. A/CONF. 97/5, s. 15. 63 Tartışmalar için bkz. HEIDERHOFF, s. 32 33. 64 Yazılım programı bir veri taşıyıcısı üzerinde yer alıyorsa, genellikle Viyana Satım Antlaşması kapsamında mal olarak nitelendirilir. Bkz. SCHLECHTRIEM / BUTLER, s. 30, 32; AYDIN, s. 28 29. Yazılımın Viyana Satım Antlaşması kapsamında mal olarak nitelendirilmesine ilişkin tartışmalar için bkz. HUBER / MULLIS, s. 43. Ayrıca bkz. TOKER, s. 89, COX, Trevor: Chaos Versus Uniformity: The Divergent Views of Software in the International Community, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/cox.html (erişim: 01.04.2012); HONNOLD / FLECHTNER, Uniform Law, s. 60 vd.; AYDIN, s. 29-30.