KAYIT DIŞI İSTİHDAM VE SOSYAL GÜVENLİK M. Kemal OKTAR * Sosyal Güvenlik Hukuku bakımından kayıt dışı istihdam olgusu; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu na göre gerekli bildirimleri yapmayarak işçiyi sigortasız çalıştırmak, yasal süresi geçtikten sonra bildirimde bulunarak işçiyi kısmen sigortasız çalıştırmak ya da süresi içinde bildirimde bulunmakla birlikte, çalışma gün sayısı ve prime esas kazançlarını eksik beyan ederek, işçi adına daha az prim ödemek suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulanmakta olan yüksek prim oranları, asgari ücretin üstünde belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ile asgari ücret arasındaki farka ait primlerin işverene yüklenmesi ve son yıllarda yaşanan ağır ekonomik krizler de, çalışma yaşamı ve genel ekonominin temel sorunu haline gelen kayıt dışı istihdamın giderek yaygınlaşmasına neden olmaktadır. Kayıt dışı istihdamı özendiren bir başka neden, sigortasız işçi çalıştırmanın getirdiği maliyet avantajlarının, yasal yükümlülüklerini eksiksiz yerine getiren işverenler aleyhine oluşturduğu haksız rekabet ortamıdır. İşçiler de, iş bulamama ya da işini kaybetme endişesiyle, sigortasız çalıştırılmaya tepkisiz kalarak uygulamanın yaygınlaşmasına katkıda bulunmaktadır. Yasal olmayan bu uygulamaların işverenler ve çalışanlar açısından doğurabileceği telafisi zor ya da imkansız sonuçlar aşağıda ayrı ayrı açıklanmıştır. * SSK eski Genel Müdürü. 266 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004
Kemal OKTAR 1. UYGULAMANIN İŞVERENLER AÇISINDAN SAKINCALARI Bir iş sözleşmesine dayanılarak işe alınan ve işten ayrılan işçilerin; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 9. maddesine göre Sosyal Sigortalar Kurumu na ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu nun 62. maddesine göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı na yasal süreleri içinde bildirilmesi zorunludur. İşten ayrılan sigortalının ayrıca, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu nun 48. maddesine göre Türkiye İş Kurumu na da bildirilmesi gerekmektedir. Bu yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenlere 506 sayılı Kanun un 10., 79., 80. ve 140., 2821 sayılı Kanun un 59. ve 4447 sayılı Kanun un 54. maddeleri gereğince uygulanması gereken yaptırımlar aşağıdaki gibidir. a. İş kazası geçiren veya meslek hastalığına yakalanan sigortalı için Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılan tüm harcamalar, sorumluluk hali aranmaksızın işverene ödettirilir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 26. maddesine göre, bir iş kazası geçiren veya meslek hastalığına yakalanan sigortalıya kurumca yapılan her türlü harcamalar ile kendisine veya ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerleri için işverene rücu edilebilmesi; iş kazası veya meslek hastalığının, işverenin kastı ya da iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırı uygulamaları yahut suç sayılabilir bir hareketi sonucunda ortaya çıkmış olması koşuluna bağlıdır. Ancak, iş kazası geçiren ya da meslek hastalığına yakalanan sigortalının kuruma bildirilmediğinin anlaşılması halinde, iş kazasının veya meslek hastalığının oluşmasında kusuru, kastı ve suç sayılabilir bir hareketi olmasa dahi, kurumca sigortalı için yapılan tüm harcamalar ile kendisine veya ölümü nedeniyle hak sahiplerine bağlanan gelirler, Yasa nın 10. maddesine göre işverene ödettirilmektedir. b. Sosyal Sigortalar Kurumu na bildirilmediği tespit edilen sigortalıların primleri kurumca resen tahakkuk ettirilerek gecikme zammı ile birlikte işverenden tahsil edilir. Kurumca fiilen veya işyeri kayıtlarından ya da diğer kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden tespit edilen sigortasız işçilere ait prim belgeleri, işverene yapılan tebligat üzerine bir ay içinde kuruma verilmez ise, Yasa nın 79. maddesine göre kurumca resen düzenlenmekte ve tahakkuk ettirilen primler hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte işverenden tahsil olunmaktadır. c. Yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere çeşitli idari para cezaları uygulanır. TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 267
506 sayılı Kanun un 140., 2821 sayılı Kanun un 59. ve 4447 sayılı Kanun un 54. maddeleri ile düzenlenen idari para cezaları da, kayıt dışı istihdamın önlenmesi amacıyla getirilmiştir. Zaman içinde yaptırım gücünü yitirmemesi için asgari ücrete endekslenen idari para cezaları, asgari ücrette yapılan artışlara paralel olarak artmaktadır. Söz konusu düzenlemelere göre; - İşe alınan işçiyi yasal süresi içinde Sosyal Sigortalar Kurumu na bildirmeyen işverenlere, bildirilmeyen her bir sigortalı için asgari ücret tutarında, - İşe alınan veya işten ayrılan işçiyi yasal süresi içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı na bildirmeyen işverenlere, bildirilmeyen her bir işçi için asgari ücretin beşte biri tutarında, - İşten ayrılan işçiyi yasal süresinde Türkiye İş Kurumu na bildirmeyen işverenlere, bildirilmeyen her bir işçi için asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanmaktadır. Prim belgelerinin yasal süresi içinde Sosyal Sigortalar Kurumu na verilmemesi hali ayrıca idari para cezası gerektirdiğinden, sigortasız çalıştırılan işçilere ait kuruma verilmeyen prim belgeleri için de, işverene, asgari ücretin beşte biri ile üç katı arasında değişen miktarlarda idari para cezası uygulanması gerekecektir. Öte yandan sigortasız çalıştırılanların kayıtlarda yer almaması nedeniyle geçersiz sayılan işyeri kayıt ve defterleri için, tutulan kanuni defterlerin türüne bağlı olarak, asgari ücretin yarısı ile on iki katı arasında değişen miktarlarda ayrıca idari para cezası uygulanacaktır. 2. UYGULAMANIN ÇALIŞANLAR AÇISINDAN SAKINCALARI Kayıt dışı istihdam uygulamaları, çalışanlara doğrudan ve önemli hak kayıpları olarak yansımaktadır. Çalışma sürecinde ya da uzun vadede ortaya çıkabilen hak kayıpları şunlardır. A. Kısa Vadede Ortaya Çıkabilecek Hak Kayıpları a. Sigortasız çalıştırılanlar sosyal sigorta sağlık yardımlarından yararlanamazlar. 268 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004
Kemal OKTAR Çalışanların Sosyal Sigortalar Kurumu sağlık yardımlarından yararlanabilmeleri için hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 90 gün, bunların eş ve geçindirmekle yükümlü bulundukları çocukları ile ana ve babalarının sağlık yardımlarından yararlanabilmeleri için hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödenmiş olması gerektiğinden; sigortasız çalışan işçi ile aile bireyleri hastalandığında sosyal sigorta sağlık yardımlarından yararlanamayacak, tedavi olamayacaklardır. b. Sigortasız çalıştırılan işçiler analık sigortası yardımlarından yararlanamazlar Sosyal Sigortalar Kurumu nca sağlanan analık sigortası yardımlarından, doğumdan önceki bir yıl içinde 90 gün analık sigortası primi ödemiş bulunan kadın sigortalı ile 120 gün analık sigortası primi ödemiş olan erkek sigortalının sigortasız eşi yararlanabildiğinden, sigortasız çalışan kadın işçinin veya sigortasız çalışan erkek işçinin eşinin analığı halinde; Kurumca sağlanan gebelik, doğum ve emzirme yardımlarından yararlanamayacaklardır. c. Sigortasız çalışırken hastalanan işçi çalışamadığı süre için geçici iş göremezlik ödeneği alamaz Hastalık tarihinden önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunan sigortalılara, hastalık veya analık nedeniyle çalışamadıkları günler için, Sosyal Sigortalar Kurumu nca geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Sigortasız çalışan işçi hastalık veya analık sebebiyle çalışamadığı günler için bu ödenekten de yararlanamayacaktır. d. İşten çıkarılan sigortasız işçi işsizlik sigortasından ödenek alamaz İş sözleşmesi 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu nun 51. maddesinde belirtildiği şekilde sona erdirilen sigortalılar; son üç yıl içinde en az 600 gün ve iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten önceki son 120 gün aralıksız işsizlik sigortası primi ödemiş bulunmaları koşulu ile, işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanabilmektedir. Dolayısıyla, sigortasız çalışırken işsiz kalanlar işsizlik sigortası ödeneğinden de yararlanamayacaklardır. B. Uzun Vadede Ortaya Çıkabilecek Hak Kayıpları Sosyal Sigortalar Kurumu nca sigortalılara malullük veya yaşlılık aylığı, ölen sigortalıların hak sahiplerine de ölüm aylığı bağlanabilmesi, yasada ön görülen sigortalılık süreleri ile prim ödeme gün sayılarının doldurulmuş olması koşuluna bağlıdır. TBB Dergisi, Sayı 53, 2004 269
Son yıllarda yapılan yasal değişikliklerle özellikle sigortalıların emeklilik koşulları zorlaştırılarak, emeklilik yaşı kadınlar için 58, erkekler için 60 a yükseltilmiş ve doldurulması gereken prim ödeme gün sayısı da 5000 den 7000 e çıkarılmıştır. Öte yandan son on yılda ödenen primlere göre hesaplanan emekli aylıklarının; çalışma yaşamının tümünde ödenen primler toplamına göre hesaplanması esası getirilmiş ve aylık bağlama oranları aşağı çekilmiştir. 5000 gün prim ödemiş sigortalıya %70 oranında aylık bağlanabilmekte iken, yasal değişikliklerden sonra aynı oranda aylık bağlanabilmesi için 10200 gün prim ödenmiş olması gerekmektedir. Bundan böyle asgari geçim standartlarına uygun bir emekli aylığına hak kazanabilmenin ön koşulu, kayıt içinde çalışmak ve gerçek ücretler üzerinden prim ödenmesini sağlamaktır. İşsizlik ve olumsuz ekonomik koşulların dayatmasıyla bu gün sigortasız olarak ya da asgari ücret üzerinden prim ödenerek çalışmaya razı olanlar; malullük ya da yaşlılık nedeniyle çalışamayacak hale geldiklerinde ya anayasal hakları olan sosyal güvenlik hakkından yararlanamayacak ya da alacakları emekli aylıkları yaşamlarını insan onuruna yaraşır şekilde sürdürmelerine yeterli olmayacaktır. Bu olumsuzluklar, ölümleri halinde aynen hak sahiplerine de yansıyacaktır. Kayıt dışı istihdam, sebep ve sonuçlarıyla toplumun tüm kesimlerini ilgilendiren, çok boyutlu bir olgudur. Bu olgunun sosyal güvenliğin finansmanına etkileri, finansman açıklarının Hazine üzerindeki yükü ve yükün toplum kesimlerine yansımaları gibi boyutlarından her biri ayrı inceleme konusudur. Yazımızda, uygulamanın sadece çalıştıranlar ve çalışanlar açısından olası sonuçları irdelenmiştir. 270 TBB Dergisi, Sayı 53, 2004