TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Erkan DEMİRTAŞ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Çepaş Galvaniz Demir Çelik Mad. İnş. Nak. Tic. San. A.Ş., Saray Mah. 175.Sokak No:2-2A (İstanbul Yolu 25.Km) Kazan/ANKARA İHALEYİ YAPAN İDARE: Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü, Kuzeykent Mahallesi Alparslan Türkes Bulvari No:53 37100 KASTAMONU BAŞVURUYA KONU İHALE: 2014/28188 İhale Kayıt Numaralı Bölge Müdürlüğü Yol Ağındaki Bölünmüş Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Montajı İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.04.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Bölge Müdürlüğü Yol Ağındaki Bölünmüş Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Montajı ihalesine ilişkin olarak Çepaş Galvaniz Demir Çelik Mad. İnş. Nak. Tic. San. A.Ş.nin 12.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.03.2014 tarih ve 10759 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2014/1287 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'nin 1.1. inci maddesinde imalat, ürün ve sistemlere ait standart belirtir belgelerin (CE Belgeleri) sözleşme imzalanmasından en az 5 gün önce idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. İdari Şartname'nin İhale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 nci maddesinde 2.1. İhale konusu işin 1
a) Adı: Bölge Müdürlüğü Yol Ağındaki Bölünmüş Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması ve Montajı düzenlemesi, Anılan Şartname'nin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7 inci maddesinde 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: 7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.7.6. Kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekli: 7.7.6.1. Bu madde boş bırakılmıştır. düzenlemesi yer almaktadır. Aynı Şartname nin Diğer Hususlar başlıklı 46 ıncı maddesinde 46.6. Yüklenici, işin sözleşme aşamasında (Sözleşme imzalanmadan en az 5 gün önce) montaj yapılacak Yol Korkuluk Sistemleri TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi ibraz etmeleri zorunludur. CE BELGESİ: İSTEKLİLER H2-W4-B engelleme düzeyine sahip tek taraflı otokorkuluk sistemi, H2-W4-B engelleme düzeyine sahip tek taraflı köprü koruyucu otokorkuluk sistemi, H4b-W6-B engelleme düzeyine sahip tek taraflı otokorkuluk sistemi, H4b-W6-B engelleme düzeyine sahip tek taraflı köprü koruyucu otokorkuluk sistemi ve H2- W3-B engelleme düzeyine sahip Çift Taraflı otokorkuluk sistemleri için TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi vereceklerdir. 46.7- Yüklenici Karayolları Teknik Şartnamesi Kısım 506.01 Tanım bölümünde bahsedilen TS EN 1317 standardı kapsamında teklif ettiği otokorkuluk ürünlerine ait Çarpışma testi sertifikası, Çarpışma testi sonuç raporları ve Montaj el kitaplarını (Türkçe tercümeleri ile birlikte) sözleşme esnasında idareye sunacaktır. 46.8- İşe başlanıldıktan sonra Çalışmalar devam ederken çalışma alanında meydana gelecek olan trafik kazalarında oluşan hasarlı çelik otokorkuluk elemanları yenileriyle değiştirilmelidir. Bu işlem sadece Yüklenicinin bu iş kapsamında yapmış olduğu kesimler için geçerli olup; burada yapılan imalatlar için herhangi bir ek ödeme yapılmaz. düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname'nin Genel Konular başlıklı 1 inci maddesinde 1.1 Otokorkuluk Sistemleri ile ilgili olarak 19/02/2009 tarihli ve 27146 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında belirtildiği gibi yapılacak olan sistemlere ait CE belgelerini istenilmesi zorunlu hale getirilmiştir. Çelik Otokorkuluk imal ve montajı esnasında montajı yapılacak bütün sistemlerin CE belgeleri, Sözleşme imzalanmadan en az 5 gün önce İdareye sunulacaktır. Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasından sonra imalat, üretim ve montaja başlamadan önce teklif ettiği sistemlere ait, Montaj El Kitabı nı orijinal ve Türkçe haliyle İdareye 2
sunacaktır. Otokorkuluk sistemini teşkil eden tüm elemanların imalata esas ölçekli teknik çizimleri (cıvatalar dahil), üretileceği sac kalitesi de belirtilmek suretiyle proje haline getirilecektir. Söz konusu belgelerde; imalat ve montajda uyulacak esaslar, sistemin hangi noktasında hangi evsafta ve hangi sıkılıkta (tork değerinde) cıvata kullanılacağına dair bilgiler ile imalat ve montaj için gerekli diğer tüm bilgiler herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde anlaşılabilir bir halde yer alacaktır. düzenlemesi yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinde İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur hükmü, Aynı Kanun un Şartnameler başlıklı 12 inci maddesinde İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. hükmü yer almaktadır. Yapılan incelemede standart belirtir belgelerin (CE Belgeleri) İdari Şartname'nin 7 nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirtilmediği, İdarî Şartname nin Diğer hususlar başlıklı 46 ıncı maddesinde ve Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelere göre söz konusu standart gösterir belgelerin sözleşmeye davet edilen istekliden sözleşme tarihinden 5 gün öncesine kadar idareye sunmasının isteneceği anlaşılmıştır. Yukarıda yer alan Kanun hükmüne göre idarelerin alım konusu ile ilgili ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu anlaşılmıştır. Buna rağmen ulusal veya uluslararası standartları gösterir CE Belgelerinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, sadece sözleşmeye davet edilecek olan firmadan sözleşmenin yapılacağı tarihten 5 gün öncesine kadar idareye sunmasının istendiği anlaşılmıştır. 3
Sonuç olarak tekliflerin sunulması aşamasında teknik standartlara ilişkin belgeleri sunması gerekli olmayan isteklilerden, ihale sonrasında sadece sözleşmeye davet edilecek olandan söz konusu belgelerin isteneceği, buna göre şikâyete konu olan düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, aksine teknik standartlara ilişkin belgelerin yeterlik kriteri olarak istenmemesinin katılımcılığın artırılmasına etki edeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oyçokluğu ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Kazım ÖZKAN II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ Ahmet ÖZBAKIR Mehmet Zeki ADLI Hasan KOCAGÖZ Hamdi GÜLEÇ Mehmet AKSOY 4
KARŞI OY İnceleme konusu ihalede, Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan Teknik Şartname nin 1.1. inci maddesinde imalat, ürün ve sistemlere ait standart belirtir belgelerin (CE Belgeleri) sözleşme imzalanmasından en az 5 gün önce idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu şeklindeki iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca İtirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Anılan kararda, tekliflerin sunulması aşamasında teknik standartlara ilişkin belgeleri sunması gerekli olmayan isteklilerden, ihale sonrasında sadece sözleşmeye davet edilecek olandan söz konusu belgelerin isteneceği, buna göre şikâyete konu olan düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, aksine teknik standartlara ilişkin belgelerin yeterlik kriteri olarak istenmemesinin katılımcılığın artırılmasına etki edeceği ifade edilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu başlıklı 44 üncü maddesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi başlıklı 68 inci maddesinde ve Yönetmeliğin ekinde yer alan KİK015.3/Y numaralı Birim Fiyat Teklif Mektubu standart formunda, İdari Şartname nin Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu başlıklı 41 inci maddesinde yer alan düzenlemelere göre; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce yerine getirmesi gereken yükümlülüklerin neler olduğu ve söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ne gibi yaptırımların uygulanacağı belirlenmiştir. İncelenen ihalede, idarece İdari Şartname nin Diğer Hususlar başlıklı 46 ıncı maddesinde ve Teknik Şartname nin Genel Konular başlıklı 1 inci maddesinde, yüklenicinin sözleşme imzalanmadan en az 5 gün önce montajı yapılacak Yol Korkuluk Sistemleri TS EN 1317-5+A1 standardına göre CE Belgesi ibraz etmesi gerektiği şeklinde düzenlemeye yer verildiği, bu durumda çelik otokorkuluk imal ve montajı esnasında montajı yapılacak bütün sistemlerin CE belgelerinin sözleşme imzalamadan en az beş gün önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmasının zorunlu hale getirildiği anlaşılmıştır. Bu şekilde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce yerine getirilmesi gereken yasal yükümlülükler arasında sayılmayan bir yükümlülüğün zorunlu hale getirildiği, bu durumun da yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır. Ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun Yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25 inci maddesinde Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak hükmüne yer verilmiş, ayrıca 30 ve 31 inci maddelerinde de yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu ile yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu düzenlenmiştir. 5
Diğer yandan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15, 23, 24 ve 25 inci maddelerinde yapı denetim görevlilerinin yetkileri, sözleşme ve eklerine uymayan işlerin tespiti ile hatalı, kusurlu ve eksik işlerin nasıl giderileceği, yapılan iş ile ilgili olarak yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları ayrıntılı bir şekilde kurala bağlanmıştır. Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Genel Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde yapım işinde kullanılacak her türlü malzemenin Teknik Şartnameye uygunluğunun kontrolünün yapı denetim görevlisinin yetkisinde olduğu, yüklenicinin işin yürütülmesi aşamasında kullanacağı her türlü malzemeden sorumlu olduğu, yüklenicinin sözleşme ve eklerine uygun malzeme kullanmasının zorunlu olduğu, aksi bir durumda uygulanacak yaptırımların belirlendiği, inşaat mahallinde yapılan işlerde hileli malzeme kullanılması durumunda yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmış olup, bir yapının inşaatı sırasında kullanılacak malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartları sağlayıp sağlamadığının idarece sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin yerine getirilmesi aşamasında yapı denetim görevlisince denetlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu itibarla, çelik otokorkuluk imal ve montajı esnasında montajı yapılacak bütün sistemlerin CE belgelerinin bu ihalede sözleşme imzalanmadan önce sunulmasının istenilmesinin yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen itirazen şikayet başvurusunun reddine niteliğindeki karara katılmıyoruz. Ali Kemal AKKOÇ Hamdi GÜLEÇ Mehmet AKSOY 6