İNSAN HAKLARI KAVRAMI/KAVRAMLARI I IĞINDA, TÜRKİYE DE İHTİYAÇ OLDUĞUNU DEĞERLENDİRİLEN ULUSAL İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ 1

İNSAN HAKLARI KAVRAMI/KAVRAMLARI I IĞINDA, TÜRKİYE DE İHTİYAÇ OLDUĞUNU DEĞERLENDİRİLEN ULUSAL İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ 1 GİRİ Yeni Anayasa Taslağının incelenmesi neticesinde, insan haklarının korunmasına ilişkin anayasada kurulması teklif edilecek kurumlar kapsamında teklifim; Ulusal İnsan Hakları Mahkemesi isminde yeni bir mahkeme kurulması veya mevcut bir kurum olan Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun değiştirilerek insan haklarının korunması maksadıyla görev alanının genişletilmesine ilişkindir. 1961 ve 1982 Anayasaları, insan hakları kanunla veya bir kamusal işlemle ihlal edilen bireylerin, bireysel başvuru hakkını kullanarak Anayasa Mahkemesi veya Ulusal İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir kuruma müracaat etmelerine olanak sağlamamıştır. Yeni anayasa taslağında da böyle bir düzenleme veya bu tür bir başvuruyu kabul edecek bir kurum mevcut değildir. Kurulmasını teklif ettiğim Ulusal İnsan Hakları Mahkemesinin görevi, insan hakkı ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları ulusal düzeyde kabul etmek ve çözmek olacaktır. İnsan hakların ihlal edilmesi iddialarına ilişkin bireysel başvuru imkanını kabul eden bir çok ülkede, bu görevi Anayasa Mahkemeleri yerine getirmektedir, fakat bu ülkelerde Anayasa Mahkemelerinin kuruluşları farklıdır. Bu görevi, ülkemizde kuruluşu değiştirilerek yeniden teşkilatlandırılmış ve güçlendirilmiş Anayasa Mahkemesi de yapabilecektir. Yapılması gereken bu görevi yerine getirmek maksadıyla ya bağımsız bir Ulusal İnsan Hakları Mahkemesi kurmak ya da Anayasa Mahkemesinin kuruluşunu değiştirerek bu görevi Anayasa Mahkemesine vermektir.taslak Anayasada belirlenen (17) üyesi ve mevcut kuruluşu ile Anayasa Mahkemesinin bu görevi yerine getirmesi mümkün değildir. Taslak anayasada Anayasa Mahkemesi nin görevleri; anayasa değişiklikleri, kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler ile meclis iç tüzüklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemek, itirazları incelemek ve yüce divan sıfatı ile yargılama yapmak olarak belirlenmiş ve Anayasa Mahkemesi bu görevleri yerine getirecek şekilde teşkilatlandırılmıştır. 1 Bu çalışma 2008 yılında (2010 yılı anayasa değişiklikleri yapılmadan önce) Hacettepe Üniversitesi Đnsan Hakları Anabilim Dalı doktora dersleri çalışmaları kapsamında hazırlanmıştır. Çalışma Esnasında 1

Kısaca burada ifade etmek istediğim, insan hakları ihlali iddialarına karşı bireysel olarak başvurulabilecek bir Ulusal İnsan Hakları Mahkemesi Kurulması veya Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları kabul edecek ve inceleyecek şekilde yeniden teşkilatlandırılmasıdır. İnsan hakkı ihlaline maruz kaldığını iddia iddia eden kişinin Anayasa Mahkemesine/ Ulusal İnsan Hakları Mahkemesine (UİHM ne) başvurusu, bu çalışmada anayasa şikayeti /bireysel insan hakları şikayeti olarak ifade edilecektir. Anayasa şikayetinin/ bireysel insan hakları şikayetinin amacı insan hak ve özgürlüklerini anayasa yargısı veya UİHM yoluyla korumak ve geliştirmektir. 2

I) ANAYASA İKAYETİNİN / BİREYSEL İNSAN HAKLARI İKAYETİNİN UYGULANDIĞI ÜLKELER VE TARİHİ GELİ İMİ Bireylerin Anayasa Mahkemelerine veya Anayasa Mahkemesi benzeri diğer Yüksek Mahkemelere insan haklarının ihlal edildiği durumlarda doğrudan başvurmaları, son dönemde dünyada oldukça rağbet gören bir anayasal denetim yoludur. Bugün, Avrupa da 19, Afrika da 11, Ortadoğu da 3, Asya da 9, Orta ve Güney Amerika da 9 ülke olmak üzere toplam 51 ülkede bireylere insan haklarının ihlal edilmesi nedeniyle anayasa mahkemesi veya bu fonksiyonu icra eden diğer makamlara başvurma hakkı tanınmaktadır. Başta Almanya ve İspanya gibi ülkeler olmak üzerede temel insan hakkı ihlallerine karşı bireysel başvurular, Anayasa Mahkemelerine yapılmaktadır ve bireysel başvuruların Anayasa Mahkemelerine yapılması nedeniyle bu başvuru yöntemi anayasa şikayeti olarak adlandırılmaktadır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti Almanya da 1949 da, Avusturya da 1948 de, İsviçre de 1943 te, İspanya da 1931 de, Macaristan da 1990 da, Meksika da 1857 de, Arjantin de 1957 de, uygulanmaya başlanmıştır. Brezilya Kolombiya, Kore ve Belçika anayasa şikayetinin/bireysel insan hakları şikayetinin uygulandığı diğer ülkelere örnek olarak verilebilir. Bu ülkelerden Kore, Kolombiya, Brezilya, Macaristan, İspanya, Almanya ve Avusturya da şikayet için başvurulacak mahkeme Anayasa Mahkemesidir. Bireysel insan hakları şikayeti İsviçre de Federal Mahkemeye, Arjantin de her derecedeki mahkemelere doğrudan yapılabilmektedir. Arjantin bireysel insan hakları şikayetini herhangi bir Anayasal veya yasal düzenleme olmaksızın mahkeme kararı ile hukuk dünyasına kazandıran tek ülkedir. Arjantin Yüksek Mahkemesi 1957 yılında verdiği kararla; her derecedeki mahkemelerin insan haklarının açıkça ihlal edildiği gerekçesiyle karar vermeye yetkili olduğunu, hakkı ihlal edilen kişinin bunu bütün mahkemelerden isteyebileceğini, hakkı ihlal edilen kişinin hakkını korumak için başka bir hukuki araca sahip olmaması gerektiğini belirtmiştir. İsviçre de Federal Anayasadaki ya da Kanton Anayasasındaki bir insan hakları ihlali nedeniyle şikayet yapılmışsa anayasa şikayetinden, şikayet anayasa 3

dışında uluslararası sözleşmedeki bir hakkın ihlali nedeniyle yapılmışsa sözleşme şikayetinden bahsedilmektedir. İspanya Anayasasında hangi insan hakları için bireysel insan hakları şikayetine başvurulabileceği açıkça düzenlemiştir. Yaşama hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, kişiliğini geliştirme hakkı, toplanma ve örgütlenme hakkı gibi haklar anayasa şikayetinin içine alınmış, bunun dışında çalışma hakkı, angarya yasağı gibi haklar Anayasa şikayetinin sağladığı korumanın dışında bırakılmıştır. II) TEKLİF EDİLEN ULUSAL İ NSAN HAKLARI MAHKEMESİ VEYA ANAYASA MAHKEMESİNİN KURULU U Örnek teşkil etmesi açısından, burada insan hakları ihlallerine karşı bireysel başvuruların yapıldığı Federal Alman Anayasa Mahkemesinin kuruluşu incelenmiştir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi sekizer kişilik iki senatodan ve bir Genel Kuruldan oluşmaktadır. Genel Kurul iki senatonun da birleşmesiyle meydana gelmektedir. Genel Kurul Anayasa Mahkemesinin bir parçasıdır, ancak senatoların üzerinde yer alan bir kurul değildir. Senato kararı aleyhine genel kurula gidilememektedir. Ayrıca her iki senatonun kararları da kesin olup, bir senatonun kararına karşı diğer bir senatoya da başvurulamamaktadır. Eğer senatolarda davaya bakmak için yeterli yargıca ulaşılamıyorsa, bu sayıya ulaşıncaya kadar diğer senatodan hakimler vekaleten görev yapmaktadırlar. Anayasa Mahkemesi Kanununda birinci ve ikinci senatonun görevine giren konular ayrı ayrı belirlenmiştir. Birinci senatonun görevi daha çok bir yasal düzenlemenin insan hakları ile bağdaşmadığının ileri sürüldüğü norm denetimi yapmaktır. İkinci senatonun görevi ise birinci senatonun görev alanı dışında kalan diğer denetim davalarıdır. Bir senatonun diğer bir senatonun görüşünden ayrılmayı istemesi durumunda, buna Genel Kurul karar vermektedir. Senatolar bir iş yılında birden fazla daireler oluşturmaktadırlar. Dairelerin üyeleri senato hakimleridir. Her dairede üç hakim bulunmaktadır. Dairelerin asıl görevi oybirliği ile şikayetin kabul edilip edilmeyeceğine karar vermektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde benzer şekilde yapılan ön inceleme görevini bu daireler yapmaktadırlar. Ön inceleme düzenlemesinin amacı mahkemenin iş yükünün azaltılmaktır. Ayrıca hakimler 4

dosyaları dairenin veya senatonun önüne getirmeden önce raportör olarak da görev yapmaktadırlar. Ayrıca raportör hakimlere dosyanın hazırlanmasında bilimsel yardımda bulunacak bilimsel yardımcılarda mevcuttur. Son zamanlarda iş yükünün artması nedeniyle Federal Alman Anayasa Mahkemesinde senato sayısı ile bilimsel yardımcıların sayısının artırılması konusunda çalışmalar yapılmaktadır. Ayrıca iş yükünün azaltılması maksadıyla aylık dava açma süresinin uzatılması, hak ihlalinin gerçekleştiği anda başlayan bir aylık dava açma süresinin daha da artırılması düşünülmektedir. Türkiye de Anayasa Mahkemesinin insan haklarına ilişkin ihlallerde bireysel başvuruları/anayasa şikayetini kabul etmek ve incelemekle görevlendirilmesi ancak bir anayasa değişikliği ile olanaklıdır. Anayasa şikayetinin düzenlenmesi konusunda ilk olasılık, tıpkı diğer anayasa yargısı gibi anayasa şikayetinin/bireysel insan hakları şikayetinin anayasada düzenlenmesidir. Anayasada yapılacak düzenlemede, Anayasa mahkemesinin görevleri içerisine insan haklarına ilişkin ihlallerde bireysel başvuruları/anayasa şikayetini kabul etmek ve incelemek görevi de ilave edilebilir. Ayrıca aynı düzenleme içerisinde anayasa mahkemesinin bu görevi kurulacak senatolar aracılığı ile gerçekleştireceği belirtilerek, diğer ayrıntılar yasal düzenlemeye bırakılabilir. Bu kapsamda taslak Anayasanın Anayasa Mahkemesinin Kuruluşunu düzenleyen 112 nci maddesinde gerekli değişiklik yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulünü düzenleyen kanunda mahkemenin üç senato şeklinde teşkilatlandırılması, ilk senatonun mevcut görevleri yerine getirirken diğer iki senatonun anayasa şikayetine ilişkin görevleri yerine getirmesi düzenlenebilir. İkinci olasılık UİHM kurularak, Anayasa Mahkemesi gibi bu mahkemenin genel kuruluşu ve görevleri anayasada belirlenebilir. UİHM nin kuruluş ve işleyişi ile ilgili diğer detaylar UİHM kuruluş ve yargılama usulüne ilişkin çıkarılacak bir yasada düzenlenebilir. Bu durumda da UİHM asgari iki senato şeklinde teşkilatlanmalı ve bu teşkilatlanmanın üzerinde bir de Genel Kurul olmalıdır. Anayasa Mahkemesi veya UİHM ne ait senatolarda görev yapan hakimlerin katılımıyla üçer kişilik hakimlerden oluşan daireler kurulabilir ve bu daireler başvuruları kabul edilebilir olup olmadıkları 5

yönünde inceleyerek, kabul edilebilir nitelikte bulunanlara ilişkin davalar senatolarda görüşülerek karara bağlanabilir. III) NEDEN ULUSAL İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VEYA KURULU U VE GÖREVLERİ DEĞİ TİRİLMİ BİR ANAYASA MAHKEMESİNE İHTİYAÇ VAR? Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti, şikayetçinin insan hakkının bir kamu gücü tarafından ihlal edildiğinde kullanacağı bir şikayet yöntemi olacaktır. Burada kamu gücü kavramından anlaşılması gereken yasama, yürütme yada yargı gücü organlarıdır. Kurulacak olan UİHM veya yeniden teşkilatlandırılmış bir anayasa mahkemesi ile, kamu gücünün insan hakkı ihlaline sebep olduğu iddia edilen bütün eylem ve işlemlerinin bireysel başvuru hakkı ile yargı denetimine tabi tutulması mümkün olacaktır. Bu durumda şöyle bir soru akla gelebilir. Taslak Anayasada insan hakları ihlallerinde, bu ihlalin giderilmesini temin edici mekanizmalar ve kurumlar yok mudur? Bu kapsamda taslak Anayasada mevcut bulunan kurumlar ve düzenlemeler şöyledir. Taslak Anayasanın 42 nci maddesinde hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Diğer bir düzenleme idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulmasına ilişkindir. Taslak Anayasanın 94 üncü maddesinde İdarenin hiç bir eylem ve işlemi yargı denetimi dışında bırakılamaz hükmü mevcuttur. Ayrıca taslak Anayasanın değişik maddelerinde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Askerî Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Uyuşmazlık Mahkemelerinin kurulacağı düzenlenmiş ve genel hatları ile bu mahkemelerin görevleri belirlenmiştir. Bu yüksek mahkemelerden Anayasa Mahkemesinin görevleri taslak Anayasanın 114 üncü maddesinde kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluğunu denetlemek olarak belirlenmiştir. Bu denetlemenin yapılabilmesi ve anayasaya aykırı olduğu iddia edilen kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin iptali için Anayasa Mahkemesine iptal davası açmak gerekmektedir. İptal davası açma yetkisi Cumhurbaşkanı veya meclis üye tam sayısının onda biri oranındaki milletvekillerine aittir. Bu düzenleme kapsamında hak ve özgürlüğü ihlal edilen şahsın hak ihlaline sebep olan ve insan hak ve özgürlüklerinin özüne dokunan bir kanunu veya kanun dışındaki idari işlemi 6

veya yargı kararını Anayasa mahkemesi önüne getirerek iptal ettirme olanağı yoktur. İnsan Hakları ihlallerinin önlenmesi kapsamında yapılan diğer bir düzenleme de itiraz müessesesidir. Anayasa Mahkemesinin görevleri içerisinde aşağıda detayları ile açıklanan itirazlara bakma görevi de mevcuttur. Maalesef 1982 Anayasasında da mevcut olan bu yöntem ile uygulama da yeterince sonuç alınamamaktadır ve bu yöntemin kapsamı da sınırlıdır. Yukarıda bahsedilen taslak anayasada mevcut bulunan düzenlemelerin tamamı ve bu düzenlemeler kapsamındaki kurumlar 1982 Anayasasında da mevcuttur. Yürürlükteki Anayasada kanunların, tüzük, yönetmelik, yönerge, genelge gibi düzenleyici işlemlerin ve mahkeme kararları ile kamu gücünün eylemlerinin insan hak ve özgürlüklerinin özüne dokunduğu, bu hakların kullanılmasını veya bu haklara ulaşılmasını engellediği durumlarda, mevcut kurumsal yapının ve yargı sisteminin insan hakları ihlallerini engelleyecek şekilde mükemmel işlediğini söylemek pek mümkün görünmemektedir. Bu kurumsal yapının, insan hak ve özgürlüklerinin korunması açısından yeniden düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Uygulanmakta olan 1982 Anayasasında ve taslak Anayasada, kamu gücü tarafından insan hakkı ihlal edilen bireylere başvuracakları UİHM/teşkilatlanması ve görevleri değiştirilmiş bir Anayasa Mahkemesi mevcut değildir. Kamu gücünün meydana getirdiği hak ihlallerinde, ihlalleri giderecek yargı denetiminin yetersiz kaldığı, böyle ihlallere karşı bireysel başvurunun mümkün olmadığı görülmektedir. Kamu gücünün meydana getireceği hak ihlallerini önlemek veya denetime tabi tutarak bu tür ihlalleri düzeltmek için UİHM veya yeniden teşkilatlandırılmış bir Anayasa Mahkemesine ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir. Anayasa şikayetinde/ bireysel insan hakları şikayetinde davanın konusu kamu gücünün bir davranışıdır. Bu bir eylem yada işlem gibi olumlu bir davranış (icrai işlem) olabileceği gibi, yapması gerekeni yapmama, bir eylem yada işlemi gerçekleştirmeme şeklinde olumsuz bir davranışta olabilir. Kanun, kanun hükmünde kararnameler, tüzük, kamu hukuku sözleşmeleri, idarenin icrai işlemlerine (olumlu işlemlerine) örnek gösterilebilir. Olumsuz işlemlerin varlığı için, kamu gücünün eylemde bulunmaya ilişkin bir yükümlülüğü mevcut olmalıdır. Bu yükümlülük anayasada açıkça düzenlenebileceği gibi bir insan hakkının yorumundan da çıkarılabilir. Böyle durumlarda, yasama,yürütme ve yargı organının insan hakları ve özgürlüklerinin 7

korunmasına ilişkin yapması gerekip te yapmadığı olumsuz işlemlerine karşı da şikayet olanaklı bir yoldur. Kanun koyucu ihmali ile insan haklarına ilişkin bir düzenlemenin iyileştirilmesi yönündeki anayasal yükümlülüğünü ihmal etmiş ise veya yapmamış ise anayasa şikayetine/ bireysel insan hakları şikayetine başvurulabilecektir. Böyle bir durumda anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti neticesinde yargı organının vereceği karar bağlayıcı olacaktır. Böyle bir ihmalin saptanması veya yapması gereken davranışı yasama organının yapmaması durumunda, davayı kazanan kişi yasama organından bu karar ile bir işlem talep etme hakkına, insan hakkının korunması yönünde bir kanun çıkartılmasını talep etme hakkına sahip olacaktır. Diğer bir ifade ile Anayasa şikayeti/ bireysel insan hakları şikayeti yasama organını insan hak ve özgürlüklerinin korunması yönünde bir kanun çıkarmaya zorlayabilecektir. İnsan haklarının korunması yönünde Taslak Anayasanın 42 nci maddesinde bilgi edinme, dilekçe ve başvuru hakları başlığı altında dilekçe hakkı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama başvurma hakkına sahiptir. Yabancılar için bilgi edinme hakkı karşılıklılık esasına göre düzenlenir. hükmü mevcuttur. Anayasa şikayeti dilekçe hakkından farklıdır. Dilekçe hakkı kullanılarak yapılan başvuruların hukuki bir bağlayıcılığı yada yaptırımları bulunmamaktadır. Anayasa şikayetinde/bireysel insan hakları şikayetinde ise UİHM ne veya Anayasa Mahkemesine başvurularak yargısal bir karar verilmesi talep edilecektir.bu karara Taslak Anayasanın 106 ıncı maddesi gereği diğer mahkeme kararları gibi, bütün devlet organları uymak zorundadır. Ede edilen karar bir yargı kararı olacak ve bu karara uymamanın bir yaptırımı bulunacaktır.böylelikle kurulacak UİHM ne/anayasa Mahkemesine yapılacak başvurular diğer kurumlara yapılacak başvurulardan daha etkili sonuçlar doğuracaktır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti taslak Anayasanın 117 nci maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesine yapılabilen itirazdan da farklıdır. İtiraz, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya veya usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan hak ve özgürlüklerine ilişkin milletlerarası antlaşmalara aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varması durumlarında, Anayasa Mahkemesine normun iptali için başvurarak, 8

Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakabilmesidir. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlayacaktır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verecektir. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracaktır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Kısacası davaya bakan hakim Anayasa Mahkemesine konuyu götürmek zorunda değildir. Uygulamada Anayasa mahkemesine konu götürülmemekte ve bu yöntemle sonuç alınamamaktadır. Anayasa şikayetinde/bireysel insan hakları şikayetinde ise insan hak ve özgürlüklerinin ihlaline sebep olan bütün kamu gücü eylem ve işlemlerine karşı kurulacak UİHM veya Anayasa Mahkemesine kişisel bir başvuru yapılabilecektir. Başvuru anayasa itirazında sadece kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin anayasaya aykırılığı nedeniyle yapılabilirken, anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti insan haklarını ihlal ettiği iddia edilen bütün kamu gücü işlemlerine, kanunlara, idari işlemlere veya yargısal kararlara karşı yapılacaktır. Diğer bir ifade ile kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik genelge vb. gibi bütün düzenleyici işlemlere, idarenin işlemlerine ve kamu gücünün bütün eylemlerine karşı UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne bireysel olarak doğrudan başvurmak mümkün olacaktır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti, itiraz denetiminde davacının kendisine uygulanan normun insan haklarına aykırı olduğunu ileri sürmesi durumunda, dava hakiminin davacının talebini uygun bulmayarak anayasa mahkemesine götürmeyen hakim kararlarına karşı da kullanılabilecek bir yöntemdir. Çünkü burada dava hakimi yapması gerekeni yapmamış ve davayı itiraz nedeniyle Anayasa Mahkemesine göndermemiştir. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne getirilen bireysel başvurunun benzeri yerel bir uygulama olacaktır. Burada da tıpkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne getirilen bireysel başvurularda olduğu gibi hakkı ihlal edilen iç hukukun bütün yollarını tükettikten sonra iç hukuk kapsamında en son çare olarak doğrudan yeni kurulacak olan UİHM ne/anayasa Mahkemesine başvurabilecektir. UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne yapılacak başvuru itiraz hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Davacı mahkemede itiraz hakkını da kullanabilecektir. Fakat bu yöntemin kapsamı sınırlıdır. Davacı davaya bakan hakimi kendisine uygulanan normun insan hak ve özgürlüklerini ihlal ettiği konusunda ikna 9

etmek zorundadır. Netice olarak kurulması teklif edilen UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne yapılacak başvuruların kapsamı itiraz yöntemine göre daha geniş olacak ve davanın hakiminin ihlal konusundaki takdir hakkını ortadan kaldırarak davacının doğrudan bu konuda görevli UİHM/Anayasa Mahkemesine uyuşmazlığı götürmesine imkan sağlayacaktır. İdari işlemlere ilişkin olarak anayasa şikayetinde/ bireysel insan hakları şikayetinde öncelikle idarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine tabi olacağından, diğer kanun yollarının tüketilmesi gerekecektir. Bütün kanun yollarından sonuç alınamamışsa anayasa şikayetine/ bireysel insan hakları şikayetine başvurulacaktır. Bu durumda artık davanın konusu, yalnızca idari işlem yada ihmal değil, başvurulan kanun yollarında ihlali gideremeyen mahkeme kararları olacaktır. İdari işleme karşı doğrudan anayasa şikayetine, ancak kanun yollarının tüketilmesi koşulunun istisna hallerinde başvurulacaktır. Böylelikle idari eylem ve işlemlerle hakları ihlal edilen davacıya, idare mahkemelerinden elde ettiği karalarla ihlali önleyememesi durumunda, anayasa şikayetine/ bireysel insan hakları şikayetine başvurarak hak ihlallerini önleme olanağı sağlanmış olacaktır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti ile yargı kararlarına karşı UİHM ne veya Anayasa Mahkemesine başvuru, kararların temyizi yada yeniden gözden geçirilmesinden de farklı olacaktır. Genel mahkemeler hukukun yorumlanması ve uygulanmasında insan haklarına ilişkin anayasal ölçütleri, uluslararası anlaşmaları ve genel ilkeleri dikkate almakla görevlidir. Eğer mahkemeler bu ölçütleri göz ardı ederlerse, kamu gücünün taşıyıcısı olarak insan haklarını ihlal etmiş olacaklardır. Mahkemelerin bu tür kararları, anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti ile UİHM nce/anayasa Mahkemesi nce kaldırılabilecektir. Bu sistem bir temyiz sisteminden farklı bir hak arama yoludur. UİHM/Anayasa mahkemesi bir temyiz mahkemesi olarak görev yapmayacaktır. Dava sürecinin gelişimi olayların saptanması, incelenip haklarında karar verilmesi, basit hukukun yorumu ve somut olaya uygulanması, yetkili genel mahkemelerin görevi olacaktır. Bu konular UİHM nin/ Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi dışında olacaktır. UİHM/Anayasa Mahkemesi, yalnızca genel mahkemelerin spesifik insan haklarına ilişkin anayasa hukukunu, insan haklarına ilişkin uluslararası anlaşmaları ihlal etmeleri halinde bireysel başvuru yoluyla devreye girecektir. UİHM/Anayasa mahkemesi, yargı kararlarına karşı çok dar 10

sınırlar içinde denetim yapacaktır. UİHM de/anayasa Mahkemesi nde insan haklarını ihlal ettiği iddia edilen bir karar hakkında yeniden yargılama yapılacaktır. Bu yargılama eski yargılamanın devamı olmayacaktır. Burada UİHM/Anayasa Mahkemesi, temyiz mahkemesinden farklı olarak hukuka uygunluk denetimi yapmayacak, mahkemenin incelemesi, insan haklarının yorumlanması, kullanılması ve dikkate alınmasıyla sınırlı olacaktır. Anayasa şikayetine/ bireysel insan hakları şikayetine konu olan yargı kararı bir üst mahkemede değil, genel mahkemeler dışında yer alacak olan UİHM de/anayasa Mahkemesinde incelendiğinden, genel mahkemelerin kararlarının tekrar temyiz incelemesine tabi tutulduğu iddia edilemeyecektir. UİHM/Anayasa mahkemesi bu hiyerarşi içinde olmayan başka bir mahkeme olacaktır. Eğer mahkeme kararında keyfi davranmışsa, başta kanunlar olmak üzere diğer düzenleyici işlemlerin yorumunda insan haklarına uymamışsa, insan haklarının korunmasında Anayasaya veya uluslararası anlaşmalara aykırı kanunları ve tüzük yönetmelik gibi diğer düzenleyici işlemleri uygulamışsa yada kararını böyle bir işleme dayandırmışsa, ihlal gerçekleşmiş sayılacaktır. UİHM/Anayasa Mahkemesi böylelikle yargı karalarını sadece insan haklarına uygunluğu açısından inceleyerek, insan haklarının korunması ve geliştirilmesine katkı sağlayacaktır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti sadece sübjektif olarak bireylerin haklarını korumaya hizmet etmeyecek, aynı zamanda objektif olarak hukuk düzeninin ve insan haklarının korunmasına da hizmet edecektir. Anayasa ile güvence altına alınmış insan hak ve özgürlükleri ancak anayasal düzene ait bir kanunla sınırlanabilmektedir. Buna göre, bir kişi, insan hakkını sınırlayan bir kanunun mevcut olduğunu ve bu kanunun kişinin insan hakkını ihlal ettiğini anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti ile ileri sürebilecektir. Anayasa mahkemesi /(UİHM) bu kapsamda dava ile ilgili ihlal edildiği iddia edilen insan hakkına ilişkin bütün anayasa normlarını, temel halklara ilişkin uluslararası sözleşmeleri ve hukukun genel ilkelerini denetleme sürecinde kullanacaktır. Anayasa mahkemesinin/uihm nin anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti kapsamında verdiği kararlar, insan haklarının yorumu, uygulanması ve somutlaştırılması anlamında düzenleyici işlem yapan başta yasama organı olmak üzere diğer kamu gücü organlarına yol gösterici olacaktır. 11

Anayasa şikayetinin psikolojik etkileri de olacaktır. Bireyler insan hak ve özgürlüklerinin içi boş hukuk kurallarından ibaret olmadığını anlayacaklar, gerek genel mahkemeler aracılığı ile gerekse UİHM ne/anayasa Mahkemesine başvurarak haklarını somutlaştırabilecekleri bilincine sahip olacaklardır. Bu yurttaşların kurumların işleyişine olan güven duygusunu artıracaktır. Kısaca anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti insan hakkı ihlallerini gidermeye ortadan kaldırmaya yönelik bir hukuki çare olacaktır. Kararın anayasa şikayetine/bireysel insan hakları şikayetine götürülmesi kural olarak kararın uygulanmasını durdurmayacak kararın biçimsel ve maddi anlamda kesinleşmesini de engellemeyecektir. Diğer bir ifadeyle yargılamanın uzaması için kötüye kullanılamayacaktır. Burada telafisi mümkün olmayan hak ihlallerinin oluşacağı durumlarda, Anayasa Mahkemesince/UİHM nce yürütmeyi durdurma kararı verilmesi uygun olacaktır. IV) UIHM NE/ANAYASA MAHKEMESİNE BA VURU KO ULLARI A) ikayet Konusu Olan Kamu Gücü İşlemlerine ilişkin Koşullar UİHM/Anayasa Mahkemesinde temel insan hakkı ihlallerine ilişkin açılacak davalarda dava konusu kamu gücünün işlemidir. Burada kamu gücü işlemi Türkiye Cumhuriyeti Devleti kamu güçlerine ait olacaktır. Bunlar yasama, yürütme ve yargı organlarının işlemleridir. Avrupa Birliği veya uluslararası bir kamu gücü işlemi bu şikayete konu olamayacaktır. Yasama organının yalnızca maddi anlamda kanunları değil uluslararası anlaşmaları uygun bulma kanunları, kişilerin insan haklarını doğrudan etkileyen uluslararası sözleşmelere ilişkin onay kanunları da şikayetinin konusu olacaktır. Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunlar da anayasa şikayetinin/ bireysel insan hakları şikayetinin konusu olabilecektir. 12

Resmi gazetede yayınlanmış ama henüz yürürlüğe girmemiş bir şikayetin konusu olamayacaktır. kanun Bireyler için bağlayıcı ve emredici kamu gücü işlemleri şikayetin konusu olacaktır. Davacı insan haklarından birisinin ihlal edildiğini iddia etmektedir. Bu nedenle bağlayıcı olmayan genel direktifler, öneriler görüş bildirmeler, anayasa şikayetinin konusu olamayacaktır. Bunların dışında tüzük, yönetmelik ve yönergeler bu şikayetin konusu olabilecektir. Anayasada yapılacak düzenleme ile sadece anayasada belirlenen insan hakları konusunda mı, yoksa uluslararası belgelerde ve hukukun genel ilkeleri kapsamında bulunan bütün insan haklarına ilişkin olarak mı UIHM ne/anayasa Mahkemesine başvurulacağı önceden belirlenmelidir. Anayasa da belirlenen insan haklarına ilave olarak uluslararası belgelerde mevcut olan haklardan, hangilerinin insan hakları kapsamında değerlendirileceğinin, anayasada sıralama yöntemi ile belirlenmesinin ve şikayetin kapsamı içerisine dahil edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Almanya da anayasa şikayetine sadece anayasada belirlenen insan haklarının ihlal edildiği iddiasıyla başvurulabilmektedir. Uluslararası anlaşmalar, hukukun genel ilkeleri kapsamındaki insan hakları anayasal şikayetin konusu olmamaktadır. Uluslararası sözleşmeler kapsamındaki insan haklarının da şikayetin kapsamı içerisine alınmasının uygun olacağını değerlendirmekteyiz. B) Kişisel Koşullar Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti davasında, davacı ve davalı taraf olmayacaktır. Dava edilen ne dava konusu işlemin sahibi ne de devlettir. Ortada yalnızca dava konusu işlemin eylemin ihmalin giderilmesi talebi vardır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti insan haklarının korunmasına hizmet ettiği için herkes, yani insan haklarının taşıyıcısı olan herkes taraf ehliyetine sahip olacak ve anayasa şikayetine/bireysel insan hakları şikayetine başvurabilecektir. Bu kapsamda yabancılar da eğer Türkiye Cumhuriyeti Devleti kamu gücü işlemi ile insan hakları ihlal edildiği iddiasında ise, bu davayı açabileceklerdir. Aynı durum vatansızlar açısından da geçerli olacaktır. Netice olarak, 13

bu hakların taşıyıcısı olmak yeterlidir. Ölüler için ise, ölümden sonrada insan onurunun varlığı sürdüğüdeğerlendirildiğinden, ölülerin de anayasa şikayetinde taraf ehliyetine sahip olabilecekleri dikkate alınmalıdır. Almanya Anayasasında özel hukuk tüzel kişilerinin doğasına uygun olan temel haklara sahip olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda bazı haklar için anayasa şikayeti davası açabilecekleri kabul edilmektedir. Bu haklar, mülkiyet hakkı, hak arama özgürlüğü, çalışma özgürlüğü vb. haklar olduğu ileri sürülmektedir. Kişi anayasa şikayetinde/bireysel insan hakları şikayetinde insan hakkının ihlal edildiğini ileri sürecektir. Bunun yanında dava konusu işlem veya ihlalden kişisel, güncel ve doğrudan olarak etkilendiğini de iddia edecektir. Bu kapsamda başkalarının insan hakkının ihlal edilmesi durumunda dava açılıp açılmayacağı hususu Almanya da tartışma konusu olmuştur. Birkaç istisna dışında dava açma yetkisi tanınmamıştır. Bir kamu gücü işleminin, kişiyi kişisel olarak etkilediği durumlarda, etkilenen kişi işlemin doğrudan tarafı olmasa da kişisel olarak etkilendiği için dava açabilecektir. Örneğin eşlerden birisi sınır dışı edildiğinde diğer eşin de kişisel olarak etkileneceği, çocuğun okuldaki eğitimine ilişkin önlemlerin ebeveynlerin eğitim hakkı nedeniyle onları da kişisel olarak etkileneceği, birinin telefonunun dinlenmesi halinde evinin telefonu dinlenen kişi dışında konuşmanın karşı taraflarının kişisel olarak etkileneceği ve anayasa şikayetine/bireysel insan hakları şikayetine başvurabileceği tereddütsüz kabul edilecektir. Davacının kendisi ile doğrudan ilgisi olamayan genel düzenleyici işlemlere karşı UİHM ne/anayasa Mahkemesine başvurusu ve şikayeti geçersiz kabul edilmektedir. Dava açabilmek için, dava açan şahsın işlemle doğrudan ilgili olması gerekmektedir. Burada ilgililik koşulu ancak başka bir işlemle değil, doğrudan dava konusu işlemle gerçekleşmiş olmalıdır. Dava açabilmek için bir uygulama işlemine gerek vardır. Fakat, düzenleyici işlemler kişileri daha önceden belli kararlar almaya zorluyor ve bu kararlar düzeltilemeyecek sonuçlara götürüyorsa bu durumda karar almak zorunda olan kişiler bu düzenleyici işlemle doğrudan ilgili kabul edilecek ve dava açabileceklerdir. Kısaca bir kanunun kendilerine bir şey emrettiği yada bir şeyi yasakladığı özgürlüklerin sınırlandığı, kendilerine bir yükümlülük getirdiği, haklarını yada hukuki statülerini ellerinden aldığı kişiler kamu gücü işlemiyle doğrudan ilgilidir. 14

C) Hukuki Yarara İlişkin Koşullar Davacının dava açmakla hukuki bir yararının olması gerekecektir. Eğer kişiler genel mahkemeler aracığı ile insan hakkı ihlalini ortadan kaldırabileceklerse hukuki yarar bulunmamaktadır.önce bu yöntemin denenmesi gerekecektir. Yargı kararlarına karşı anayasa şikayetinde dava konusu yargı kararının bir insan hakkını ihlal etmesi hukuki yararın varlığı için yeterli olacaktır. Yani hak ihlali olmaması durumunda kararın başka türlü verileceği, hukuki yararın varlığını gösterir. Kanunlara karşı anayasa şikayetinde/bireysel insan hakları şikayetinde kanunun anayasa ile bağdaşmadığına karar verilmesi beklenen durumlarda, şikayetçi için yeni bir düzenleme şansı olduğundan hukuki yarar vardır. Sürmekte olan bir dava ile ilgili olarak anayasa şikayetine başvurmada hukuki bir yarar yoktur. Çünkü dava sonuçlanmamıştır.davanın sonuçlanmasını beklemek gerekecektir. Ç) Kanun Yollarının Tüketilmesi Koşulu Davacılar UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne kanun yolları tüketildikten sonra başvurulabilecektir. Kanun yollarının tüketilmesi koşulu UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne başvurunun insan hakkı ihlallerini önlemesi için son ve olağanüstü bir hukuki çare olmasının doğal sonucudur. Burada amaç hak ihlallerinin öncelikle genel mahkemelerde giderilmek istenmesidir. Bu ilke anayasal yetki ve görev bölümünün bir sonucudur. Bu ilke ile genel mahkemelerin de insan haklarını korumakla yükümlü olduğu, bir kez daha vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iş yükü azaltılmak istenilmektedir. Bu ilkenin de istisnaları mevcuttur. Eğer kanun yollarının tüketilmesinden bir sonuç alınamayacak ise yada kanun yollarının tüketilmesi için başvuru durumunda şikayetçi için ağır ve giderilemez zararlar meydana gelecek ise kanun yollarının tüketilmesi şartı anayasa mahkemesince aranmayacaktır. 15

D) Süre Koşulu UİHM ne/anayasa Mahkemesi ne başvurmak için bir süre belirlenmektedir. Bu süre Almanya da bir ay olarak belirlenmiştir. Fakat yeterli bir süre olmadığı konusunda itirazlar vardır. Çünkü dava açılabilmesi için hazırlık yapılması gerekmektedir. Bu süre mahkeme kararlarına karşı kararın tebliğinden itibaren başlamaktadır. Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti bir kanuna karşı yada aleyhine bir kanun yolunun açık olmadığı bir kamu gücü işlemine karşı açılacaksa Almanya da bu süre bir yıl olarak belirlenmiştir. Biz de de sürenin yukarıda açıklanan her iki durum içinde bir yıl olarak belirlenmesi uygun olacaktır. E) Karar Anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti başvurusu kabul edilirse şikayet sonrası verilecek kararda temel insan hak ve özgürlüklerinin hangi eylem yada ihmalle ihlal edildiği belirtilecektir. Bir yargı kararına karşı anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti kabul edildiğinde, anayasa mahkemesi/uihm kararı bozacaktır. Davayı yetkili mahkemeye gönderecektir. Bir kanuna karşı anayasa şikayeti/bireysel insan hakları şikayeti kabul edildiğinde insan hakkı ihlaline sebep olan kanun iptal edilecektir. Eğer yargı kararı insan hakların korunmasına ilişkin anayasaya veya bir uluslararası sözleşmeye aykırı bir kanuna dayanılarak verilmişse, bu durumda da kanun iptal edilecektir. Eğer şikayetçinin kanun önünde eşitlik hakkının bir kanunla ihlal edildiği sonucuna varılırsa: anayasa mahkemesi davacının bir insan hakkının ihlal edildiğini saptayacak ve yasal düzenlemenin anayasa ile bağdaşmadığı yönünde de bir karar vererek kanunu iptal etmeyebilecektir. F) Usul Kurallarına İlişkin Koşullar Anayasa şikayetinde/bireysel insan hakları şikayetinde temsil zorunlu olmayacak ve şikayetçi davayı bizzat yürütebilecektir. Sadece duruşma yapılması durumunda bir hukuki yardıma ihtiyaç vardır. Bu durumlarda ücretsiz mecburi avukat veya öğretim üyesinden yararlanma konusunda düzenleme yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesinde/UİHM de bu davalar harca tabi olmayacaktır. Başvurular gerekçeli olacak ve gerekli delillerle birlikte mahkemeye sunulacaktır. Başvuru 16

sayısını azaltmak için kötü niyetli başvurular ceza harcına tabii tutulabilir. Almanya da istatistiklerde anayasa şikayeti başvurusu kapsamında şikayetlerin %2.73 ü, İsviçre de is % 12 si kabul görmüştür. Ceza harcının gerçekten haklı olduğuna inanan kişilerin başvurusunu olumsuz etkilemeyeceği değerlendirilmektedir. SONUÇ Bireylerin anayasa mahkemelerine doğrudan başvurması uluslararası alanda sık kullanılan bir yöntemdir. Uygulandığı ülkelerde başvuru sayısının yoğun olması nedeniyle anayasa şikayeti/ bireysel insan hakları şikayeti hakkı ciddi bir sıkıntılar da yaratabilmektedir. Bu sıkıntılarla mücadele etmek için, şikayetin kabul edilebilirliğine ilişkin koşular önceden net bir şekilde belirlenmelidir. İspanyol ve Alman Anayasa Mahkemeleri bireysel başvurulardan dolayı boğulmuş durumdadırlar. Bu yüzden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Almanya aleyhinde 1997 yılında Probsteiner v. Germany davasında 7 yıl 4 ay, Pammel v. Germany davasında ise 5 yıl 3 ay sonra karar vermesi nedeniyle, adil yargılanma ilkesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir. Bu kapsamda Almanya da tedbir olarak senato hakimlerinden oluşan ön inceleme kurulları oluşturulmuştur. Ülkemizde de, anayasa şikayeti/insan hakları şikayeti anayasal düzeyde düzenlendiği taktirde, başvurunun kabul edilebilirliğine karar vermek için Anayasa Mahkemesi/UİHM si bünyesinde üç hakimli ön inceleme kurullarının oluşturulmasının yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesine/UİHM ne insan hakları şikayeti yolunun açılmasından sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılacak başvuruların azalması da kaçınılmaz olacaktır. Çünkü böyle bir düzenlemenin yapılması durumunda davacı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilmek için gerekli olan iç hukuk yollarını tüketmek zorundadır. UİHM ne/anayasa Mahkemesine yapılacak şikayet tüketilmesi gereken iç hukuk yolları içerisinde yer alacaktır. Böylelikle İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilmek için bir koşul olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkanı Louiz Wildhaber de değişik platformlarda artan iş yükü nedeniyle bireylerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurma hakkının çok ciddi ölçüde sınırlandırılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu bağlamda AİHS ne 14. Protokol ilave edilerek kontrol sistemi ile ilgili bazı önlemler getirilmiştir. 17

u ana kadar ülkemizde böyle bir başvuru yönteminin kabul edilmemesinin gerekçesini Anayasa Mahkemesinin iş yükünün artması kaygısının oluşturduğu değerlendirilmektedir. Oysa UİHM kurularak veya Anayasa Mahkemesinin kuruluşu değiştirilerek bu iş yükünün azaltılarak bu başvuruların kabul edilmesi mümkündür Bugün, anayasal şikayetin kabul edilmesine ihtiyaç duyulmakla birlikte, başvuru şartlarının belirlenmesinde diğer ülkelerin yaşadıkları sıkıntıların araştırılmasının gerekli olduğuna inanılmaktadır. Yılda yapılabilecek en ez 5000 başvurunun yüzde birinin bile kabul edilecek olması, Anayasa Mahkemesini/UİHM ni yoğun bir iş yükü altına sokmaya yetecektir. Bunlar değerlendirildiğinde Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun değiştirilmesi (ilave daireler ihdas edilmesinin) veya İnsan Hakları Mahkemesi adı altında ayrı bir mahkeme kurulması uygun olacaktır. Anayasa şikayetinin/ bireysel insan hakları şikayetinin düzenlenmesi konusunda Avrupa ülkelerinde anayasal sistemlerinde kişisel başvuru sistemi bulunmayan ülkeler (örneğin İtalya) bu şikayeti ihdas etmeyi ciddi biçimde düşünmektedirler. Türkiye deki anayasa değişikliği bu eğilime uygun olacaktır. Av. Yalçın TORUN 18