Toplantı No: 2015/063 Gündem No: 21 Karar Tarihi: 27.10.2015 Karar No: 2015/UY.II-2830 Şikayetçi: Mustafa Cingöz İhaleyi Yapan Daire: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü Başvuru Tarih ve Sayısı: 28.09.2015 / 78754 Başvuruya Konu İhale: 2015/98277 İhale Kayıt Numaralı Musabeyli Sulaması 2.Kısım İhalesi Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karar: TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Mustafa Cingöz, Cumhuriyet Mah. Cumhuriyet İşhanı Kat: 4 No: 57 Melikgazi/KAYSERİ İHALEYİ YAPAN İDARE: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü, Sanayi Mahallesi Osman Kavuncu Caddesi 38060 Kocasinan/KAYSERİ BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/98277İhale Kayıt Numaralı Musabeyli Sulaması 2.Kısım İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Musabeyli Sulaması 2.Kısım" ihalesine ilişkin olarak Mustafa Cingöz ün 07.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.09.2015 tarih ve 78754 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2015/2457 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin mevcut ihalenin projelerini başka bir yapım işi kapsamında ihale üzerinde kalan istekliye yaptırdığı ve isteklinin de bununla ilgili bir alt taşeron kullandığı, idarenin bu yaptırılan projenin ödemesini aynı yapım işi üzerinden yükleniciye ödediği, dolayısıyla yüklenicinin hazırlattığı ve onaylattığı projeler üzerinden ihaleye çıkıldığı ve yine aynı yüklenicinin girmemesi gereken ihaleye girdiği ve ihalenin üzerinde kaldığı, idare tarafından ihale konusu yapım işine ilişkin danışmanlık hizmetleri kapsamında yer alan ihale konusu işe ilişkin projelerin ayrı bir ihale kapsamında temin edilmediği ve alt taşeron olarak projeyi hazırlayan firmanın ihaleye iştirak etmediği denilmek suretiyle şikâyetlerinin uygun bulunmadığı, başvuruya konu ihaleye ait projelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapım işi sözleşmesi kapsamında alt yüklenicisine hazırlatıldığı, projelerde alt yüklenicisinin yanında yüklenici sıfatıyla kendi imzasının da bulunduğu, mevzuat gereği alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı sorumlunun yüklenici olduğu da dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edildiği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartnamenin İhale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 nci maddesinde 2.1. İhale konusu işin a) Adı:MUSABEYLİ SULAMASI 2.KISIM b) Yatırım proje no su/kodu:2007a010060 c) Miktarı (fiziki) ve türü: Brüt 1000 ha sahanın Musabeyli Cemil Çiçek Barajından alınacak su ile borulu sulama şebekesinin üzerindeki sanat yapıları ile birlikte yapılması, Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. ç) Yapılacağı yer:yozgat İli Musabeyli, Topaç, Dayılı, Sağlık ve Harkoşan köylerinin tarım arazileri düzenlemesi, "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5 inci maddesinde "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname. b) Teknik Şartnameler. c) Sözleşme Tasarısı. ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.) d) Standart formlar: Standart Form-KİK015.3/Y: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form- KİK0015.5/Y: Birim Fiyat Teklif Cetveli, e) 1 adet analiz formatı, f) 1-Birim Fiyat Tarifleri 2-Özel Teknik Şartname 3-Kesin Projeler 4-Kalite Kontrol Rehberi
5-DSİ Laboratuvar Birim Fiyat Listesi 6-2015/4 Nolu Genelge ve Ekleri" düzenlemesi, Teklif ve sözleşme türü başlıklı 19 uncu maddesinde "19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır" düzenlemesi yer almaktadır. İnceleme konusu ihale, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğünün "Yozgat Musabeyli Sulaması 2. Kısım Yapım İşi"dir. Başvuru konusu ihalede, 11 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 27.08.2015 tarihinde yapılan ihaleye 6 adet teklif sunulduğu, 5 teklifin geçerli teklif olarak değerlendirildiği, 02.09.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. ve San. A. Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Mustafa Cingöz ün de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür. İdarenin başvuru sahibinin şikâyetini uygun görmediği 15.09.2015 tarihli yazısında " "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin 10.09.2012 tarihinde 2012/107022 İKN ile açık ihale usulü ile ihale edildiği ve işin 11.793.394,30 TL bedelle Ahmet Gündüz & Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığına kaldığı görülmektedir. İş ortaklığı ile sözleşme 05.12.2012 tarihinde imzalanmıştır. Söz konusu işin 2012/107022 İKN ihale dokümanı özel teknik şartnamesi, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetveli ve sözleşmede incelendiğinde yapım işi olarak ihale edildiği açıkça görülmektedir. İşin ihale onay belgesinde ve eki Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Formda işin kesin proje ile ihale edildiği ve 2012/107022 İKN li ihale kapsamında proje işlerinin nasıl yapılacağı sözleşme eki özel teknik şartnamede şu şekilde açıklanmıştır. D) PROJE İŞLERİ: 1-İhale dokümanı ekinde verilen projeler, kesin proje niteliğindedir. 2-Uygulama projeleri yüklenici tarafından hazırlanacaktır. Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projeleri, idarece onaylanmadan işe başlanmayacaktır "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi" kapsamında ilk ihalede yapılan projeler, DSİ Genel Müdürlüğümüzün 14.02.2013 tarih ve 85337 sayılı olurları ile belirlenen alt yüklenici Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmıştır. "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin 13.02.2015 tarihinde tasfiye edilmesi üzerine geriye kalan imalatlara ait (alt yüklenici marifetiyle) yapılan projeler, idarece onaylanarak yükleniciden alınmıştır. "Yozgat Musabeyli Sulaması 2. Kısım Yapım İşi"nin özel teknik şartnamesinde; B) Bu İhale Kapsamında Yapılacak İşler: başlıklı kısmında bu işin ikmal işi olduğu açıkça belirtilmektedir
"Yozgat Musabeyli Sulaması 2. Kısım Yapım İşi"nin ihale dokümanları, teknik ve özel teknik şartnameleri, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelleri, idari şartnameleri, yaklaşık maliyetleri ile diğer tüm ihale dokümanları idaremizce hazırlanarak işin ihalesi yapılmıştır. "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin yapım işi olması nedeniyle bu iş kapsamında yapılan projeler yapım işinin bir parçasıdır "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi" kapsamında yapılan projelerin ekteki antet kısımlarından da anlaşılacağı üzere projeler alt yüklenici sıfatıyla Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından yapılmış projeler olup bu projeler ihale dokümanı ekinde tüm isteklilere verilmiştir " şeklinde cevap verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyete istinaden idarenin cevabi yazısı değerlendirildiğinde, ihale konusu işin 2012/107022 ihale kayıt numaralı "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin 13.02.2015 tarihinde tasfiye edilmesi üzerine ikmal işi olarak ihale edilen "Yozgat Musabeyli Sulaması 2. Kısım Yapım İşi" olduğu, "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi" kapsamında ilk ihalede yapılan projelerin DSİ Genel Müdürlüğünün 14.02.2013 tarihli ve 85337 sayılı oluru ile belirlenen Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı nın alt yüklenicisi olan Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusuna idarenin cevap yazısı ekinde yer alan ve 07.10.2015 tarihli ve 22905633-755.99-654102 sayılı yazı ekinde gönderilen ve İdari Şartname nin yukarıda aktarılan 5 inci maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen projelerin antet kısmında DSİ 12. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü, Proje Adı: Yozgat-Musabeyli Sulaması İnşaatı Yapım İşi, Proje: Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti., Müteahhit: Ahmet Gündüz & Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı bilgisinin yer aldığı görülmüştür. İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusuna idarenin cevap yazısında belirtildiği üzere "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin 10.09.2012 tarihinde 2012/107022 İKN ile Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve anılan İş Ortaklığı ile 05.12.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı tarafındandevlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü 123. Şube Müdürlüğüne 03.01.2013 tarihinde taahhütleri altında yapımına başlanılacak olan "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin 11.793.394,30 TL ihale bedeli üzerinden 05.12.2012 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, tatbikat ve uygulama projeleri yapım
işlerine ait Teknik Şartname gereğince istenilen tatbikat ve uygulama projeleri yapım işleriyle ilgili firmaya ait tanıtım dosyasının yazı ekinde sunulduğu bilgisinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü 123. Şube Müdürlüğünün 11.01.2013 tarihli ve B.23.1.DSİ.1.12.25.00-755.01-22251 sayılı yazısında yüklenici Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı yükleniminde yapımı devam eden "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nde uygulama projelerini hazırlayacak proje firmasına ait tanıtım dosyasının yazı ekinde sunulduğu bilgisinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü nün 07.02.2013 tarihli ve B.23.1.DSİ.1.12.11.00-604.99-71711-156 sayılı yazısında yüklenici Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı taahhüdü altında bulunan "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nde, müteahhit firma tarafından proje yapımı, takibi ve ilgili diğer işlerin ekte firma tanıtım dosyası gönderilen Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne yaptırılmasının teklif edildiği, söz konusu proje işlerinin tanıtım dosyası uygun görülen Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne yaptırılması hususunun genel müdürlük onayına sunulduğu bilgisinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının DSİ 12. Bölge Müdürlüğüne yazılan 14.02.2013 tarihli ve B.23.1.DSİ.0.11.01.00-755.01-85337 sayılı yazısında, yüklenici Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığının taahhüdü altında bulunan "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nde, müteahhit firma tarafından proje yapımı, takibi ve ilgili diğer işlerin Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne yaptırılmasının teklif edildiği ve söz konusu firmanın Bölge Müdürlüğü tarafından uygun bulunduğu, bu hususta üretilecek işlerin gerek kalitesi ve gerekse zamanında yapılıp yapılmadığı konularının idare tarafından titizlikle değerlendirilecek olup, projelerin yapımında herhangi bir aksaklık tespit edildiği takdirde idarece verilen proje yapım yetkisinin iptal edileceği, ayrıca müteahhit ile proje firması arasında sözleşme yükümlüğünün taraflara ait olacağı ve idarelerini hiçbir şekilde bağlamayacağı kayıt ve şartı ile adı geçen proje firmasınca söz konusu projelerin yapılmasının uygun görüldüğü bilgisinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğünün DSİ 123. Şube Müdürlüğüne 20.02.2013 tarihli ve B.23.1.DSİ.1.12.11.00-604.99-96288-470 sayılı yazısında, yüklenici Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı taahhüdü altında bulunan "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nde; proje yapımı, takibi ve ilgili diğer işlerin Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne yaptırılması hususunun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının yazısı ile uygun görüldüğü bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğünün 13.02.2015 tarihli ve 22905633-020-94032 sayılı tasfiye oluru yazısında, Bölge Müdürlüğü sınırları dahilinde bulunan ve yüklenici Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur.
Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığının taahhüdü altında devam eden "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nde; yüklenici firmanın 26.08.2014 tarihli ve B/1577 sayılı dilekçesinde söz konusu işin mevcut keşfi ile tamamlanamayacağını belirterek işte toplam %34,35 oranında keşif artışı meydana geldiğini ve bu nedenle işin tasfiye edilmesini talep ettiği, konu incelendiğinde "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin %20 keşif artışının üzerinde %34,35 oranındaki bir artışla tamamlanacak olmasının Sözleşme nin 27 nci ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi nin 21 inci maddelerinde açıklanan hususlarda dikkate alındığında, işin %100 keşfinde tasfiye edilerek geri kalan iş ve imalatların yeniden ihale edilmesi hususuna ilişkin olurunun 13.02.2015 tarihinde alındığı bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Yukarıda belirtildiği üzere idarenin başvuru sahibinin şikâyetini uygun görmediği 15.09.2015 tarihli yazısında İşin ihale onay belgesinde ve eki Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Formda işin kesin proje ile ihale edildiği ve 2012/107022 İKN li ihale kapsamında proje işlerinin nasıl yapılacağı sözleşme eki özel teknik şartnamede şu şekilde açıklanmıştır. D) PROJE İŞLERİ: 1-İhale dokümanı ekinde verilen projeler, kesin proje niteliğindedir. 2-Uygulama projeleri yüklenici tarafından hazırlanacaktır. Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projeleri, idarece onaylanmadan işe başlanmayacaktır şeklinde cevap verildiği görülmüş olup, işin bünyesinde hazırlanan uygulama projelerin ilk ihalenin yüklenicisi Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından idarece seçimi yapılan alt yüklenicisi olan Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne yaptırıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan yazılardan ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen başvuruya konu ihaleye ait projelerin 03.09.2015 tarihli komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. ve San. A. Ş. tarafından alt yüklenicisi Denge-Su Müh. Müş. Ve Tic. Ltd. Şti.ne yaptırıldığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını, hükmü, Anılan Kanun un İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11 inci maddesinde Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan
şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. hükmü, Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17 inci maddesinde İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. hükmü, Danışmanlık hizmetleri başlıklı 48 inci maddesinde Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır. hükmü, İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58 inci maddesinde 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir hükmü, Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı başlıklı 61 inci maddesinde Bu Kanun un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır. hükmü yer almaktadır. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı başlıklı 6 ncı maddesinde (1) Kanun un 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır. (2) Kanun un 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamı danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olup, bu işler aşağıda sayılmıştır:
a) İmar planlarının hazırlanması. b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri. c) Yapımla ilgili sondaj -zemin etüdleri. ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç). d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması. e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri. f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü. g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi. ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması. hükmü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 53 üncü maddesinde (1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: (2) İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar ve alt yüklenicisi olamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. hükmü yer almaktadır. Başvuruya konu İhaleye ait İdari Şartname nin İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 9 uncu maddesinde "9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar. 9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir " düzenlemesi yer almaktadır. İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapanların o işe ilişkin ihaleye katılamaması, 4734 sayılı Kanun un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihaleye katılacak olanlar arasında eşitliği ve rekabeti sağlamak bakımından önem taşımakta olup, bu husus anılan Kanun un 11 inci maddesinde ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacağı belirtilmek suretiyle hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde de bu durum ihaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırmasını önlemek amacıyla olduğu ifade edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi nin Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi hükmü, Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları başlıklı 20 nci maddesinde (6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale
dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. (7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir. (8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez hükmü yer almaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat ve tespitler çerçevesinde, idarenin ihale konusu işe ilişkin projelerin ayrı bir ihale kapsamında temin edilmemesi gerekçesiyle başvuru sahibinin şikâyetini uygun bulmadığı, ancak, "Yozgat Musabeyli Sulaması Yapım İşi"nin projelerinin ihale üzerinde bırakılan Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığının alt yüklenicisi olan Denge-Su Proje Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı, bu nedenle proje yapımının sorumluluğun işin yüklenicisi konumunda bulunan İş Ortaklığında olduğu anlaşılmıştır. Netice itibariyle 4734 sayılı Kanun un 11 inci maddesinde, ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin yine bu Kanun da belirlenen bir ihale usulü ile gerçekleştirilmiş olması gibi sınırlayıcı şarta bağlanmadığı, ikincil mevzuatta bu hususa ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, ihaleye katılıp katılamama hususunun, danışmanlık hizmetinin gerçekleştirilme yöntemine göre değil de yapılan işin niteliğine göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuruya konu ihaleye ait projelerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortağı olduğu Ahmet Gündüz Atagündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Maden Nak. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından yapım işi sözleşmesi kapsamında alt yüklenicisine hazırlatıldığı, projelerde alt yüklenicisinin yanında yüklenici sıfatıyla kendi imzasının da bulunduğu, mevzuat gereği alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı sorumlunun yüklenici olduğu da dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanun un İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edildiği, söz konusu durumun anılan Kanun un Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17 nci maddesinde sayılan haller arasında yer aldığı anlaşılmış olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yukarıda aktarılan Kanun hükümleri çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi, adı geçen istekli hakkında 4734 sayılı Kanun un 58 inci maddesine göre işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, Oybirliği ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY Kurul Üyesi