Genel Yayın Sıra No: 206 2012 / 8 ISBN No: 978-605 - 5316-14 - 3 Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Tasarım / Uygulama / Baskı Ege Basım Esatpaşa Mah. Ziya Paşa Cad. No:4/1 Ege Plaza 34704 Ataşehir/İST. Tel: 0216 470 44 70 Birinci Basım: Haziran 2012 Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ile bin adet basılmıştır.
İSTANBUL BAROSU STAJ EĞİTİM MERKEZİ CUMARTESİ FORUMLARI - 2011 - İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yayın No: 4 İSTANBUL BAROSU YAYINLARI İstiklal Caddesi Orhan Adli Apaydın Sokak 1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul Tel: (0212) 251 63 25 (pbx) / Faks: (0212) 293 89 60 dergi@istanbulbarosu.org.tr
İÇİNDEKİLER Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI ve GÜÇLENDİRME...7 Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI YENİ BORÇLAR KANUNU NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER...47 Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR YENİ TÜRK TİCARET KANUNU NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER...105 Prof. Dr. Baki KURU - Prof Dr. Ali Cem BUDAK HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER...165 Murat AYDIN (Hakim) AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ... 221 Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL - Av.Fikret İLKİZ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ...271
SUNU İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi (SEM) tarafından her dönem yapılan ve artık gelenekselleşen Cumartesi Forumları nın dördüncüsünde ele alınan konuların bir araya getirildiği yeni bir yayınla, karşınızdayız. Stajyer avukatların bir yıllık resmi staj süresinde stajlarının küçük bir bölümünü geçirdikleri Staj Eğitim Merkezimiz, genç meslektaşlara verimli olma yolunda sürekli bir çaba içerisinde. Bu çabalar, geçmişten bugüne dinamizmini yitirmeden devam ediyor. Stajyer avukatlarımız mesleğin geleceği. SEM bünyesinde eğitim alarak stajını tamamlamış kimi meslektaşlar, yıllar sonra yine SEM de bu kez öğretim görevlisi olarak genç meslektaşlarıyla deneyimlerini paylaşmaktalar. Bu da SEM in İstanbul Barosu avukatları için mesleğin küçük ama önemli bir vazgeçilmezi ve buluşma noktası olduğu anlamına da geliyor. SEM Yürütme Kurulu olarak neredeyse her hafta bir araya gelip daha iyi bir staj eğitim nasıl sağlanabilir diye tartışmalar yürüttük. Bu çerçevede eğitim programımızı ve sunulan konuları uygulamaya yönelik biçimde geliştirme ve değiştirme yolunda adımlar attık. Stajyer avukatlardan temsilcileri de Kurul un doğal üyesi yaparak mesleğin nitelikli şekilde sürdürülmesi yolunda onlarla ortak hareket etme yolunu seçtik. Cumartesi Forumları sürekli değişen ancak avukatın uygulamada her an karşılaşabileceği temel hukuk normlarını ele aldı. Konusunda uzman akademisyen ve avukat meslektaşlarımız toplantılarda bilgilerini stajyer ve avukat hukukçularla paylaşmakla yetinmediler, onların katkılarını da alarak düşünce alış verişinin önünü açtılar. Kendilerine gönül dolusu teşekkür borçluyuz. Forumlarımıza gelerek bizi yalnız bırakmayan meslektaşlarımıza da aynı şekilde şükranlarımızı sunuyoruz. Çalışmalarımızda her türlü katkıyı veren Baro Başkanımız Sayın Av.Doç.Dr.Ümit Kocasakal ve yönetim kurulu üyelerimize teşekkür ediyoruz. Staj Eğitim Merkezi ne kuruluşundan bugüne özverili biçimde katkı sunan meslektaşlarımızı bir kez daha anıyor, geleceğe umutla bakma istencimizi koruyoruz. Bu kitabın herkese yararlı olmasını diliyor, yayımda emeği geçen herkesi kutluyoruz. SEM Yürütme Kurulu Adına Başkan Av. Mustafa Şeref KISACIK
KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI ve GÜÇLENDİRME 16.04.2011 Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN (Konuşmacı) Av. M. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı)- Değerli arkadaşlar, Staj Eğitim Merkezi nin 4. Cumartesi Forumlarının ilk toplantısı için buradayız. 2007, 2008 ve 2010 da Cumartesi Forumları yapıldı, ardından bu forumlar kitaplaştırıldı. Dışarıdaki programda gördüğünüz üzere, 2011 yılının forumuna bugün başlıyoruz. Bundan sonra da Bu Cumartesi Forumlarının toplantılarında Yeni Türk Borçlar Kanunu, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, avukatlık ücret sözleşmesi, ifade özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü gibi alanlarda, alanında en uzman arkadaşlarımız, hocalarımız konuşmacı olacaklar. Bu forumların ilk üç tanesinde kat mülkiyeti de vardı, son iki tanesinde de, bildiğiniz üzere kentsel dönüşümde kat mülkiyetinin yeniden yapılandırılması ve güçlendirilmesi konusunu Saba Özmen Hocam ile Hafize Hanım beraber anlatacaklar. Öncelikle kat mülkiyeti konusuna neden üçüncü kez ısrarla değineceğimizi belirtmek istiyorum. Kat mülkiyeti hukuku, biz hukukçuların dahi yeterince ilgi göstermediği, akademisyenler içinde de benim gözlemlediğim kadarıyla sadece birkaç akademisyenin ilgi duyduğu bir alan. Oysa bazı yasalar vardır ki, bunlara belki ihtiyacınız olur, ama kat mülkiyeti hukukunu bilmeye mal sahibi olarak, kiracı olarak, komşu olarak, oturduğumuz apartmanda, işyerinde ve sitelerde her zaman ihtiyacımız var. Hukukçular bu alanla uğraşmaya başlayalı yaklaşık 10 yıl oldu, hukukçuların dahi uzun zamandır bir apartmandan ya da bir siteden daire alırken, işyeri alırken yaptığı işlemleri kat mülkiyeti hukukuyla ilişkilendirmeyi düşünmediğini gördüm. Örneğin, Staj Eğitimdeki kat mülkiyeti derslerini anlatırken de zaman zaman söylüyorum, aynı şekilde sık sık yansıyor, ortak alanların mülkiyetini hiç düşünmeden alıyoruz. Türkiye nin en ünlü sitelerin de ortaya çıktığı gibi sonradan bir duyuyorsunuz, sitenizdeki sosyal tesisten, havuzdan yararlanmak için aidat ödemeniz gerekiyor. Çünkü yapımcı firma bu alanları mülkiyetini kendi üzerinde bırakmış oluyor. Bunun bir örneğini Kemerburgaz da çok ünlü bir sitede gördük. Bu alanlar icra kanalıyla satışa çıkıyor
8 İstanbul Barosu Yayınları ve orası satıldığı zaman o prestijli sitenin değeri -eğer alanlar kötü niyetli insanlar ise ve kötü kullanırlarsa- bir günde sıfıra iniyor. Başka bir örnek; avukat arkadaşlar tapuda mesken olarak kayıtlı bir yeri tapu kayıtlarına hiç bakmadan işyeri olarak kullanmak üzere satın alıyor veya kiralıyor. Tam tabelayı asacakken bir adam geliyor: Ben yöneticiyim, burayı iş yeri olarak kullanamazsın! diyor. Avukat arkadaşımız: Ama doktor tabelası var. dediğinde, Var, ama ona da dava açtık cevabı ile karşılaşıyor. Bir örnek daha vermek gerekirse, evcil hayvan besleyen ve çok seven birisiniz. Bir siteye veya apartmana taşınırken, bir daire satın alırken bu sitenin veya apartmanın yönetim planına bakarak evcil hayvan beslemeyle ilgili bir yasak var mı yok mu araştırmak aklımıza gelmiyor ya da bunun öneminin farkında değiliz. Açıkçası ben de yaklaşık 10 yıldır, bu alanla uğraşmaya başladıktan sonra farkına vardım ve işin içine girince gördüm ki ortak yaşama kültürünün de olmadığı bir ülkede, inşaat şirketleri hukuki destek almadan yönetim planını sanki bir apartman için yapılmış gibi alelacele yapıveriyorlar veya kırtasiyeden aldıkları ya da önceden başka bir apartman için hazırladıkları metni yönetim planı diye önümüze sunuyorlar. Ben açıkçası bu konu üzerinde konunun önemini kavrayarak çalışan hukukçu da gördüm. Bir tek Saba Özmen Hocamın, biraz sonra size hitap edecek, Gürpınar da bir site için hazırladığı yönetim planı çok detaylıydı. Hatta Staj Eğitim Merkezi nde yönetim planını eleştirirken biraz fazla detaylı diye hafiften eleştirecek olduğumda öğrencinin birisi Hocama laf söyletmem. dedi. Ben Hocamın çok sevildiğini de o zaman gördüm.yönetim planı gerçekten önemli, işin içine daha çok girince de anlıyorsunuz ki oldukça detaylı olması hakikaten gerekiyor. Ben bilirkişilik de yapıyorum o konuda, geçen hafta iki apartmanı ayıran yarım metrelik, uzunluğu da sadece iki-üç metre olan alev ağacı bitkisi nedeniyle müdahalenin meni davası açılmıştı. Keşfe gittik, rapor verdik. Yani uygulamada çok ilginç olaylarla karşılaşabiliyoruz. Dolayısıyla kat mülkiyeti konusunun herkes tarafından bilinmesi gerektiğini düşünerek bu seneki Cumartesi Forumları nın dördüncüsüne de bu konuyu tartışmayı gerekli gördük, ama şanssızlığımız bu konuyu ilk toplantıda tartışmamızdır. Şimdi konuşmacıları çağıracağım. Benim Saba Hocamla bu ikinci karşılaşmam. Bir kere de Kat Mülkiyeti Kanunu, 5711 Sayılı Kanun la ilk kez 2007 Kasımında toplu yapılar, çok parselli siteler de toplu yapı kapsamına, daha doğrusu Kat Mülkiyeti Kanunun kapsamına alındığı
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 9 zaman, Yeditepe Üniversitesi nde İhsan Demirkıran, Abdulkadir Arpacı Hocam ve Saba Hocamın konuşmacı olduğu panel vardı. Tabii o günlerde yönetim planını nasıl uyarlarız, bu altı aylık süre zorunlu mu değil mi gibi bir çok tartışma vardı. O zaman tanıdım, şimdi kendisinden ikinci kez daha detaylı olarak bilgi alacağız. Hocamdan da şimdi kat mülkiyetiyle ilgili derinlemesine detaylı bilgi alacağız. Konumuz bu olmakla birlikte Hocamızla, katılımcıların ilgi duyduğu diğer konularda da kat mülkiyetiyle ilintili olmak üzere somut olayları konuşalım. Hafize Kır ise halen Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı nda öğretim görevlisi olarak çalışmaktadır. Hocamızı da kürsüye davet edeceğiz şimdi. Ben her iki Hocamı da alkışlarınızla buraya çağırıyorum. Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Evet, değerli konuklar, Şeref Bey e teşekkür ediyorum. Dekriminalizasyon, bu şu demek arkadaşlar, yasada ki suç, fiilen suç olmuyor. İnanın dünyada dekriminalizasyon konusunda şampiyon kim olur deseniz Türkiye nin bu alanda birinciliği kimseye bırakmayacağına eminim. Sonuçta İmar Kanunu 32. madde kaçak yapılar yıktırılır, bir de hukuk devletinin ciddiyetinden onunla da yetinilmemiş, bir yönetmelik çıkarmış, derhal yıktırılır diyor. Bir bakıyorsunuz İstanbul un derhal yıktırılacak yapılarının oranı yüzde 68. İnanın geçen haftalarda Bursa ya gittim, merak edip orada da sordum, hayret edecek şekilde oran aynı çıktı, yüzde 68. Yani bir hukuksuzluk oranı var, %68. Yani hukuk devleti açısından nasıl olabildiğini, inanın öğrencilerimle ben paylaştığım zaman ilk defa hukuk fakültesinde eşya hukukunu okuyan bir öğrencinin nasıl şaşırdığını gözlerinden anlayabiliyorum. Yani yasanıza hüküm koyuyorsunuz, sonra da fiiliyatta %68 oranında yıktırılacak yapı olduğunu görüyorsunuz. Yapılarımızda güvenli oturmamakta olduğumuz, bu da açık ve devletimizin de deprem konusundaki umursamazlığı ortada, birkaç deprem konteyneri koydular. Beşiktaş Barbaros Bulvarı na da bunlardan bir tane koymuşlardı, zaten ertesi hafta hırsızlar soydular. Depreme hazırlık konusunda neyiniz var dediğimizde -malum Türk usulü- hiçbir şey yok. Sonuçta bir Kat Mülkiyeti Kanunu değişikliği yapıldı, Türkler in kanun yapma ciddiyetinin zaten olmadığını biliyorum, kitabımın önsözünde de buna değindim. Yani ne bir bilene sordular, ne bir bilene danıştılar, bürokratlara hazırlattılar, hukuk ilminden hiçbir nasibini almadı,
10 İstanbul Barosu Yayınları bilimsel hiçbir temeli yok. Bir yasa yapma tekniğimiz yok. Fakat artık 1965 yılının bilgi birikimiyle hazırlanmış yasanın kesinlikle tamamının değişmesi gerekeceğinde kuşku yok. Bu konuda düşünülen bir parsel, üzerinde çok katlı bir blok olan ve bu bloklarda oturanların Ayşe Hanımlarda bu sene toplanır sırayla yöneticimizi seçeriz, gelecek sene de başka birisi yöneticiliği yapar. mantığıyla hazırlanmış bir yasanın, bir parselde 6 bin bağımsız bölümü olan bir yapılanmaya uymadığı kesin. Bir madde koyarak, -74. madde-, toplu yapılar hakkında da kat mülkiyetinin ilgili hükümleri uygulanır demekle bu sorunu çözmeniz mümkün değil. Kat mülkiyetinde yönetici ile problemli birisinin ne aidat ödemesi mümkündür ne de yöneticiyi tanıması mümkündür. Uyardığımız halde yönetici seçimi dikkatli yapılmıyor, mesela konumuza yavaş yavaş ısınmak için bir iki örnek verelim: Şu an Türkiye fiilen geçersiz yöneticiler ülkesi. Çünkü hukuken hiç de uygun olmadığını düşündüğüm bir hüküm var. Bu hükme göre; kat malikleri kurumu, ilk toplantıda kat malikleri sayı ve arsa payı çoğunluğuyla toplanır. İkinci toplantıda karar yeter sayısı katılanların salt çoğunluğudur. Az önce verdiğim örneğe dönecek olursak, 6 bin kat maliki bulunan bir sitede, ikinci toplantıya katılan üç kişiyle karar alırsınız arkadaşlar. Üç kişinin ikisi olumlu oy verdiği zaman alınan karar bütün kat maliklerini bağlar. Peki, yönetici nasıl seçilir? Yönetici hem sayı hem arsa payı çoğunluğuyla alınan kararla seçilir. Yasaya göre yönetici bu yolla seçilemediği takdirde de sulh hukuk hâkimi tarafından atanacak. Peki, böyle bir şey mümkün mü? Mahkemelerin iş yükü malum iken, böyle bir ülkede davanızda daha ikinci celse geldiğinde sizin geçmiş döneminize ait bir yıllık hesap dönemi geçmiş olacak. Yani böyle bir şey fiilen mümkün değil. Yönetici ile probleminiz varsa ve aidat ödemek istemiyorsanız alın size itiraz sebebi, yönetici kanunen geçerli seçilmemiştir. Geçerli seçilmeyen yöneticinin 39. maddeye göre vekil sıfatı yoktur, adına, hesabına para toplayamaz. İkinci husus işletme projesi yapılması. Kat malikleri kurulunda işletme projesi yapılmazsa yönetici yapar, bütün kat maliklerine tebliğ eder ve o işletme projesine bir tek kat maliki bile itiraz ederse 37. maddeye göre kat maliklerinin olağanüstü toplanıp işletme projesini kat malikleri kurulunda kesinleştirmeleri gerekir. İşletme projesi yapan kat maliki yok, ödememeye mi karar verdiniz, alın size bir itiraz sebebi daha, işletme projesi yasal olarak kesinleşmemiştir, bu nedenle aidat toplanamaz!
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 11 Peki, 6 bin kişilik bir sitenin bulunduğu bir parselde işletme projesinin kabulü için yönetici tarafından, 6 bin kişiye tebliğ ve tebliğ için 60 bin Türk Lirası tebligat masrafı yapılacak, yeniden kat malikleri kurulu toplanacak. İşte bütün bunların sebebi kanunun, 1965 yılında bir parselde o zamanki inşaat tekniğine göre altı yedi kat yapılabildiği zamana, Lüküs Hayat operetinde Şişli deki apartman usulü yapılmasına dayalı hükümleridir. Uyuyor mu, uyması mümkün mü? Mümkün değil. Parmak usulü, oradan buradan, 2008 yılında bir değişiklik, özürlüler geçemiyor bir değişiklik, doğalgaza geçtik, kombiler var bir değişiklik... Böyle bir yasa tekniği var mı? Toplu yapılarla ilgili sorunu da sistem çözmüştü, yönetim planlarını hazırlıyordu. Gölge etme sevgili kanun koyucum, başka ihsan istemez, derken şimdi de bir yasa yürürlüğe girdi. Arkadaşlar, bu yasaya ben üç güzeller diyorum. Yasa yapma tekniğini sonuna kadar zorlayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu nda değişiklik yapan 4650 sayılı Yasa Tasarısı, konut finansman sisteminde mortgage yasa değişikliğiyle ilgili yasa tasarısı ve bir de bu kat mülkiyeti değişikliği... Bu üç güzellere hukuk bilimi bulaşmamıştır. Hele bir hüküm var ki, anlamak mümkün değil. 5711 Sayılı Kanun ilk değişiklikle yapı kullanma izin kâğıdı olup da kat mülkiyetine geçmeyenlere ceza verilmesi hükme bağlandı, ortalık allak bullak oldu. Bu yasayı hazırlayanlar temel kat mülkiyeti bilgisinden yoksundular. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca koskoca bir sitede veya toplu yapılarda, bloklarda o blok için bir tek kat maliki bile tapuya yapı kullanma izin kâğıdını ibraz ettiğinde kat mülkiyetine geçebiliyordu. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca kat mülkiyetine geçmek sorun değildi. Oysa kanun koyucu sorunmuş gibi algılayıp bir de üstelik bir prosedür uyguladı ve bir de ceza ihdas etti. Peki, 5711 kat irtifakına geçip de yapı kullanma izin kâğıdı olmayan ve hiçbir zaman olamayacak olan kaçak yapılar için neden ceza hükmü getirmedi? Yani böyle bir yasa değişikliğinin takdirini size bırakıyorum. Daha sonra ortadaki hukuka uygun olmayan durumu anlayıp, 5912 Sayılı Kanun ile değiştirdiler. Oysa en başta kanun koyucu komisyonlara beni çağırsaydı, Abdülkadir Arpacı yı çağırsaydı, bilimden biraz nasibini alma ihtiyacı duysaydı biz komisyonda bu konuyu anlatırdık, bu yasa da böyle çıkmazdı. Konumuzla da ilgili yerli yersiz değişiklikler var, bu konut finansman sistemine ilişkin yersiz değişikliklerden de bahsetmek istiyorum, kanımı donduran şeyler var. 19 fıkralık maddeleri kim hazırladı? Amerikan yapı özentisi bürokratlar yasa hazırlıyorlar. Bir toplantıda bir gün yanıma birisi geldi, Hocam, çok merakımı çekti, siz bu konularla niye ilgileniyorsunuz? dedi. Adamcağızın sermaye piyasası
12 İstanbul Barosu Yayınları konularının hukukçuların ilgi alanına girdiğinden haberi yok. Ben de Biz öylesine, hobi olduğu için ilgileniyoruz. dedim. Bir cümle okuyacağım: Fonun tüzel kişiliği yoktur, fonun malvarlığı kurucunun malvarlığından ayrıdır. Buyurun, tüzel kişiliği olmayan bir birlikteliğin malvarlığı oluverdi. Eset save diye bir kavramı bir tercüme ettiler, şu an Sermaye Piyasası Kanunu ndaki bu değişiklikleri okuyun, bir hukukçu olarak anlayabilirseniz gelin benim yanıma ve sakın eksiklenmeyin, anlamanız mümkün değil. Ben uğraştım ve anlamaya çalıştım, çünkü eset save i varlık satışı şeklinde dilimize çevirdiler. O kanundaki anlamını size söylediğimde şaşıracaksınız; alacağın temliki kurumunun karşılığı olarak kullanılmıştır! Yasa değişikliklerimiz yasa yapma tekniğinden çok uzak bir şekilde yapılıyor. Ben bunlara bürokrat yasası diyorum. Bunlara nispeten Ticaret Kanunları komisyonlarda tartışılıyor, bu bürokrat yasaları ise tartışılmıyor dahi. Zaten bunu hazırlayanların düşünceleri şu: Hukukçular bulaşmasın, onlar ayak bağı olur, bir türlü sorunu çözemeyiz zaten en iyisini biz biliriz. İnanın Sermaye Piyasası Kurulu nu telefonla aradım, dedim ki, Siz bu Sermaye Piyasası Hukuku alanında bilgi sahibi olan hukukçularsınız, tasarı tartışılırken hiç sizlerden görüş alındı mı? Hocam, nerede, hiç kimse bir şey sormuyor. dediler. Bu hukuk tekniğine, yasa yapma tekniğine uygunluktan uzak Kat Mülkiyeti Yasası nı önüme koydular, Adalet Bakanlığı nı aradım, Bu yasada hukukçu olarak kim çalıştı, lütfen bilmek istiyorum. Dedim. Önce Ne yapacaksın? diye sordular, Oturup 300 sayfalık kitap yazıyorum, her sayfasında ismini anacağım. dedim. Sonuçta, Başarının ana-babası çoktur, Başarısızlık ise yetimdir. Sözünün de doğruluğunu gösterircesine, yasayı hazırlayanlar ortada yok şimdi. Bir de, son yıllarda Türkiye de oldukça sık çıkarılır hale gelen torba yasalar yüzünden yasaların hukuk biliminden nasibini almasını unutacaksınız, bunlara hazırlıklı olacaksınız. 19 fıkralık bir yasa hükmü yaptılar ve ayaklarını bağladılar 19 fıkrayla, şimdi değiştirmek istedikleri zaman kanunla olduğu için bir yönetmelikle hazırlayıp yapabileceklerini değiştiremedikleri için ayaklarını bağladılar. Sonuç olarak artık yasa koyucudan medet ummak boş bir beklenti olacak. Peki insanlar güvenli konutlarında oturmak için ne yapabilecekler, bu konudaki çabaları kanun koyucu ayak bağı olmadan nasıl aşabiliriz? Sonuçta bu konularda bazı örnekler de var; Örneğin Uçaksavar Sitesi. Geçen hafta Suadiye de inanılmaz olaylar oldu, tahliye kararları
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 13 verildi. Örneğin Ethem Efendi de bir Sim Apartmanı var, orada yaşanan sorunların hepsini içinde yaşadığım için bu örneği sizlerle paylaşmak istiyorum. Kentsel dönüşüm konusu Belediye Kanunumuza da 73. maddeyle girdi. Bu konuda Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi Kanunu diye bir kanun çıktı. Birinci sınıf hukuk fakültesi öğrencilerine nasıl anlatırsınız bilmiyorum, hukuk kişilik dışı, soyut, genel olur, Melih Gökçek istedi, Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi Kanunu oldu. Şimdi Urfa da kendisi için kanun isterse ne yapacaksınız, Urfa Kentsel Dönüşüm Projesi Geliştirme Kanunu, böyle bir yasa tasarısı vardı ve yasalaştı. Beyoğlu Belediye Başkanı Ahmet Misbah, kendisi bir tasarı hazırladı, Yıpranan Tarihi Dokuların Yeniden Yapılanması Hakkında Kanun, bu da hukuk hayatımıza girdi. Bu kanunlarda projenin finansmanının gelirlerinden elde edileceğine dair hükümler var. Bir de bunun temenni niteliğinde olduğu ve anlaşma yolunun esas olduğu belirtiliyor bu yasalarda. Hukuk kuralı temenni içerebilir mi arkadaşlar, hukuk kuralını bir temenniden ayıran husus hukuk kuralının bir müeyyidesi olmasıdır. Anlaşma yolu esastır, peki, anlaşma olmadığınında ne olacak? O zaman sorun çözülemeyecek. Zaten, aslında bu yasaların hiçbirine ihtiyaç yok. Damarlarımızdaki asil kanda dediğimiz gibi, Türkiye Cumhuriyeti yasalarında ihtiyaç duyduğumuz maddeler var. Siz onu bir hukukçuya sorarsanız, herkes bu konuda yasa değişikliği yapmak lazım diye ortaya çıkıyor. Peki, Hazret. diyorum, Sen Türkiye Cumhuriyeti eskiden bilgisayara girmeden dört cilt tüzükle beraber toplam on sekiz cilt mevzuatın hepsini okudun da bir yasa hükmü bulamadın da mı böyle söylüyorsun? Yani siz bir çözüme kalkışın da özel hukukun zenginliğinde bir madde size hizmet vermesin, bu mümkün değil. Sonuçta kat mülkiyeti kentsel dönüşümde belediyenin metazori dayatması olmaksızın kat maliklerinin bu şuura ve bilince kavuşmasıyla dönüşülmek istendiğinde ortaya çıkan facia hikmeti vücudunu muhalefette bulan kişiler, ikincisi de ben sona kalayım ve karşı çıkayım, nasıl olsa anlaşmak için benim oyuma muhtaç olurlar. Şimdi bunlarla uğraşmak zorundasınız, hemen söyleyeyim, bu iki tip insan her oluşumda karşımıza çıkacak. Peki, kanun koyucu oybirliği dayatmasıyla bunlara gerçekten mecbur kalmak zorunda mıdır? Tabii ki hayır, kat mülkiyetinin altındaki yapıyı görmemiz gerekir. Kat mülkiyeti altında paylı mülkiyet, yani Medeni Kanunun eski tabiriyle müşterek mülkiyet barındırır. Kat mülkiyet müşterek paylı mülkiyetsiz olmaz. Bu mülkiyetin özelliği kesinlikle kat mülkiyetinin düalist, hukuki nitelik açıdan ikili yapısında mevcuttur. Buna Kat Mülkiyeti Kanunu arsa payı adını vermiştir. 2.
14 İstanbul Barosu Yayınları maddede tanımlanırken de ortak mülkiyet olduğu söylenmiştir bu paylı mülkiyet sendromu nereden geliyor, tarihçesini de anlatayım. Kat mülkiyeti yürürlüğe girmeden önce çözüm bulmak için çok uğraşıldı, bir dönem Tapu Kanunu 26 ya bir hüküm koyarak şimdi yeni Medeni Kanun 838 e göre düzensiz irtifak türünde paylı mülkiyet paydaşlarını bir yapının müstakil bölümlerinde yararlandırmak üzere irtifa hakkı formülü bulundu ve kat mülkiyeti bununla çözülmek istendi. Tabii Türk halkına bu şekilde bir irtifa hakkıyla bir mülk satmanın hiçbir şekilde sonuca ulaştırmayacağı görülünce meşhur komisyonlarla Oğuzman, Sefa Reisoğlu, merakı olanlar için çok ilginçtir, Oğuzman Reisoğlu savaşlarında sonuçta Sefa Reisoğlu nun görüşü hâkim kılındı ve bağımsız bir Kat Mülkiyeti Kanunuz oldu. Yoksa Oğuzman İsviçre yi öneriyordu ve paylı hükme ilişkin bir hükmü İsviçreliler a dan z ye kadar bir hüküm koydular ve kat mülkiyetini Medeni Kanunun içine yedirerek çözdüler. Ancak, Sefa Reisoğlu hukuki açıdan ve kanun yapma açısından çok haklı gözükmese de, Türkiye nin bir tapu merakı olan halkına ve 1960 lı yıllarda ve özellikle öncesinde de bu irtifa hakkına dayandırılarak kat mülkiyetini çözme çabasına karşı, paylı mülkiyet sendromu taşıyan 15. maddeye bir bakın: Kat malikleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun ilgili hükümleri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanunun maliklere tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler. der. Sonuçta bazı arkadaşlarımız bilirler kat mülkiyetinde sahip olduğunuz şey hava boşluğudur arkadaşlar. Ana duvarlar ortak yer, altlı üstlü duvarlar ayrı ortak yer, geriye kalan size sadece hava boşluğu... Ancak Kat Mülkiyeti Kanununu yaparken tanımlarda Hava boşluğu mülkiyetiniz hayırlı olsun. diyemeyeceğimiz için ve eski irtifak hakkı sendromundan da kurtulmak için, o zamanki adıyla müşterek mülkiyet adını bile zikretmeksizin, paylı mülkiyet adını ve arsa payı altında bir kavramı değiştirip bir de bağımsız mülkiyet hakkı sahibi olduğunu psikolojik maddelerle kat maliklerine vurgulamış oldunuz. Ancak bugün dahi bilmelisiniz ki kat mülkiyeti kat maliklerine münhasır, tekelci yetkiyi içinde bulundukları hava katmanında verir. İçerideki duvarlar sizindir, kapı sizindir, ama ana duvarlar ve üzerindeki pencere bile sizin değildir. Sonuçta kat mülkiyetinin altındaki bu paylı mülkiyet ilişkisi bizim için her zaman kaçınılmaz şekilde mevcut olacaktır ve kat mülkiyeti yeniden yapılanırken buna ilişkin sorunlarını da mutlaka çözmemiz gerekecektir. Peki, kat mülkiyeti bir bileşik eşyaya dayanır ve bu kaçınılmaz.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 15 Asıl şey arazi mülkiyeti, üzerindeki yapı bütünleyici parça yapı, ama kat mülkiyetinin özelliği bu bütünleyici parça yapının bağımsız kullanıma elverişli olan bölümlerinde münhasır, tekelci yararlanma yetkisi veren özel bir mülkiyet türüdür. Bu yapıların güvenliliğinin devamı bambaşka bir konu, eski, 1970 li yıllardan önce yapılmış yapılarda granül demir zorunluluğu yok. Deprem Yönetmeliğine ilişkin beton ölçüleri, vesaire yok. Şu an, demirlerin ayakta tuttuğunu zannettiğimiz binalarda biri ölçü alsın, inanın granül demiri olmayan betonun içinde böylece gidip gelmektedir. Bu sebeple sizin binanızın ayakta olması yıkılmayacağı anlamına gelmez. Peki, şimdi bu konuda belediyelerimizin tutumu nedir? Hiçbir zaman popülist yaklaşımla belediyelerimiz Senin binanın ayakta durmasına bakma, sen potansiyel bir depremde ki bu deprem bilimsel verilerle yaşanacak demez. Ahmet Ercan diye bir bilim adamı var, ne zaman televizyona çıksa bir yere işaret ediyor ve o yerde bir deprem oluyor. Peki, şimdi kat mülkiyetinin binaların ayakta duruyor olmasına rağmen bu konuda sonlandırılması gerekeceği tezinde Kat malikleri ne yapmalıdır? sorusuna ne tür cevap veriliyor, bu konuda çözüm yolları nedir, bunu görmek zorundayız. İlk önce kat mülkiyetinin 46. maddeye göre sona ermesi Medeni Kanun 717. maddesiyle ilintilidir. Medeni Kanun madde 717 yi okursak Av. Hafize KIR - Taşınmaz mülkiyetinin kaydı, madde 717: Taşınmaz mülkiyeti terkin veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer. Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bakın, tamamen yok olma şu anlama geliyor, Hayrettin Karaca gibi değerli bir insanımızın her zaman üstünde durduğu erozyon; kendisinin Her sene Kıbrıs kadar toprak kaybediyoruz. dediği gibi, arz küre yüzünde o Google Earth denilen programdan tepeden baktığımızda arazi yok olmuşsa artık burada ortada bir taşınmaz yok demektir. Tabii bütünleyici parçasıyla beraber yok olduğunda da 46. maddeye göre ipso iure, yani kendiliğinden kat mülkiyeti sona erer. Fakat bu tür sona erme dışında bizi ilgilendiren arazi üzerinde durmakla birlikte ana yapının harap olması. Peki, ana yapı nedir sorusu... Bileşik eşya arz eden arazi ve üzerindeki bütünleyici parça yapının taşınmaz mülkiyetinin madde kapsamındaki birlikteliğine dayalı olarak, ana yapının yok olması halinde zaten kat mülkiyeti gene sona erer. Ancak ana yapının yok olması tabiri kullanılmamış, harap olması tabiri kullanılmış. Bu harap olma tamamen yok olma anlamında değil, sözlük anlamına baktığınız anda yıkılacak hale gelme deniyor. İşte bu konuda ar-
16 İstanbul Barosu Yayınları tık kat mülkiyetini kavrayıp yaşadığımız deprem tecrübeleriyle bu harap olmaya anlam kazandırmak zorundayız ve bunun da deprem beklentisi içindeki ve kentsel dönüşüm ihtiyacı olan ülkemiz için bunu yorumlamak zorundayız. Kanunların yorumunda tarihi yoruma baktığımızda bu kanunun çıkış gerekçesinde harap olmayı artık içinde oturulamayacak, boşaltılmazsa kendiliğinden çökecek halde olmak olarak algılamamızı gerektiriyor. Hayır efendim, artık ben iddia ediyorum ve belediyelerin de bu konuda tedbirleri alması gerektiğinden beklenen İstanbul depreminde ve bilim adamlarının işaret ettiği ölçüde 6.7 ile 7 arasındaki bir deprem ölçeğinde bilimsel verilerle ve değerli bilim adamlarının ve mühendislerin ölçümleriyle bir rapor düzenlendiğinde, bu binanın muhtemel bir 6.7, 6 lık ve 7 lik depremde yıkılması kuvvetle muhtemel dediği zaman ve bu bir rapora bağlandığı zaman, Kat Mülkiyeti Kanununun 47. Maddesinin amaçsal yorumu bağlamında, o binanın harap olduğunu kabul etmekteyim. Ancak bu şekildeki içtihatlarla vs.de harap olmadan artık binanın çatırdama sesleri getirmesi ve içindekilerin, birtakım parçaların düşmeye başlaması gibi hallerde acil boşaltması anlaşılıyor. Allah aşkına böyle olmaması gerekiyor, 1999 depreminde hiçbir uyarı sağlanmadı, zavallı bir adam soyadı Göçer olduğu için günah keçisi yapıldı ve ceza ona verildi. Sanki 17 bin tane binayı Veli Göçer inşa etmiş gibi sorun örtbas edildi. Verilen hiçbir mahkûmiyet kararı yok, Adapazarı Karasu ya giderken gördüğüm bir binayı sizinle paylaşmak istiyorum. Biri bana anlatsaydı inanmak güçtü arkadaşlar, ama ben gözlerimle gördüm. Bu konuda bir baktım deprem sonrası bilirkişi olarak gidiyorum, iki bina ayakta, ortadaki bina yok. Fakat arkadaşlar, ortadaki bina ne yapmış? Tasarruf olsun, ne gerek var, zaten yanda iki bina var diyerek yan duvarları inşa etmemiş, mutfak dolaplarını, vesaireyi yan binaların duvarlarına monte etmiş, ara katları da bir güzel yedirmiş, üste de çatıyı yapmış, kapatmış. Bina sallanıp sağa sola gidince iskambilden yapılan kâğıt gibi çökmüş. Şimdi iki çökmeyen binanın yan duvarlarında mutfak dolaplarını, muslukları görüyorsunuz. Artık bunun kara mizah olarak nasıl bir izahı olabileceğini düşünün. Bunun dosyasına bakın mutlaka, belediyededen çıkarttım, dosyada TUS sorumlusundan, belediye yetkililerinin imzalarına kadar her şey tamamdı. İşte Türkiye Cumhuriyeti hukuk devleti değildir, hukuk devletiymiş gibi davranmaktadır. Yasalarında Kaçak yapılan yapı yıktırılır, derken Yönetmeliğinde derhal yıktırılır, der. TUS sorumlusu, yapı güvenliği mevzuatı, hepsini koyar ama ortaya böyle bir bina çıkmasını hiçbir şekilde önleyemezsiniz.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 17 Böyle bir binada bir mahkûmiyet beklerseniz de, Şimdi ölen ölür, kalan sağlar bizimdir, ailesi var, çocukları var, bunu cezaevine almakla neyi çözeceğiz. denir, bir de acıma duygusu kaplar, olay örtbas edilir. Devletinden depreme karşı bir tedbir bekleyenlerin ümitlerini boşa çıkartmak istemem ama, biz kat mülkiyeti yapılarımızı şu an İstanbul un da özellikle dinamik yapısında, özellikle lokasyon olarak çok özel arazilere çok kıymetli teklifler yapılırken ne gibi sorunlar var, hiç olmazsa bunu çözersek kurtarırız. Suadiye Sahil Sitesinin fotoğrafları bana gösterildi, bu işi Teknik Yapı aldı. Arkadaşlar, binanın baskısına dayanamayıp duvarlar şişme yapmış ve insanlar içinde oturmaya devam ediyorlar. Bu konuda bazı duyarlı insanlar buna engel olmak istiyor. Uçaksavar Sitesi 60. yılını tamamlamış ve bu konuda artık binaların beklenen bir depremde ayakta durması mümkün değil. 414 kat malikinden en son yaptırdığımız genel kurulda da 907 yle dokuz kişiye kadar düşürebildik. Şimdi bunların oyuna muhtaç mıyız sorusunun cevabı işte hep bu tür yapılanmalarda değerli meslektaşlarımın karşılaşacağı sorun bu tür sona kalan birkaç kişinin yarattığı sorunları çözmek zorunda kalmaları. Önce değerli meslektaşlarımdan bazıları çok haklı ve doğru olarak bir dava açmışlar. 47. maddeyi önce bir okuyalım, 1. fıkrayı. Av. Hafize KIR - Ana yapının harap olması, madde 47: Ana yapının tümü harap olmuşsa ana gayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer. Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bu kadar. Şimdi Sulh Hukuk Mahkemesi ne yetkili olması dolayısıyla Kat Mülkiyeti Kanununda bazı meslektaşlarım dava açmışlar. Demişler ki: Sulh hâkimi, bir bilirkişiye gönder, binanın ayakta durduğuna bakma, bu bina artık yapı güvenliği arz etmemektedir. Lütfen bunu tespit edin ve bu konuda da harap olduğuna karar verin. Biraz önce de söyledim, ana yapının yok olması başka, harap olması başka. 46. madde yok olmayı arsayla birlikte düzenliyordu, ama burada ayakta duran bir bina var, harap olmuş sayılacak mıdır, ne zaman sayılacaktır veya bu sayılması nasıl elde edilecektir sorusunun cevabına geçtik. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi aslında doğru olan ve adli yargının görevine girebilecek bu alanda bu davayı reddetmiş ve gerekçesi de belki pür hukuk açısından baktığınızda doğru. Fakat işe ülkemizin deprem güvenliği açısından bakıldığında kabul edilseydi doğru olacaktı. Huku Dairesi bu konuda, harap olma konusu idari bir işlem olup maili inhidam kararı dediğimiz İmar Kanunu 39. maddeyi hissettiren yapılanmasıyla yetkili mercilerin bu yönde verdiği bir karar olmadıkça, konunun sulh hukuk mahkemesinin görevine girmeyeceği ve
18 İstanbul Barosu Yayınları sonrasında da tabii ki idari mercilerin bu vereceği kararlarla idari yargı yolundan böyle kesinleşmiş bir karar olmadıkça kat mülkiyetinin 47. madde anlamında sona ermiş sayılmayacağı, yani olayda kat mülkiyetinin sona ermemiş olduğuna karar vermiş ve Hukuk Dairesinin içtihadının bu yönde olmasına yol açan sonuca varmış. 47. maddeden doğan bir tespit davası açıp çünkü bu bir eda davasıdeğildir, sulh hâkiminin teknik bilirkişi raporlarına da dayalı olarak ana yapının harap olduğuna ve bu yönde bir karar alarak kat mülkiyetinin sona ermiş sayılacağına ilişkin karar vermesi yolu bu içtihatla tıkanmış durumdadır. Peki, bu durumda yapılacak olan nedir? Artık ana yapının maili inhidam kararı olmasına idareler resen yetkilidir. Bu resen yetki var ama, Türkiye de bu resen yetkinin kullanılması son derece istisnadır. Çünkü popülist yaklaşımla, halk goygoyculuğuyla bir belediye oy potansiyeli olan vatandaşlarının iradesine muhalif olarak bir binaya gidip de bu binanız, eylemeyin, deprem halinde yıkılacak durumdadır, boşaltın dediğinde kendisine oy kaybı olarak döneceğini bilir. Haklıdırlar da, insanlara böyle bir yolda dairesini boşaltmaya çalıştığınızda onlara kalacakları bir yer ayarlayacak bir mekanizmayı oluşturamazsanız Belediye Kanunu 73. maddeyle Başarıya ulaşmanız mümkün değildir. Resen hareket ederek 50 dönüm alanı kentsel dönüşüm alanı ilan ettiğinizde, bir diğer boyutu, Başarılı olmamasının sebebini belirterek kat mülkiyetinin popülaritesinde, arazinin popülaritesinde Başarı niçin var, onun göstermek istiyorum. Çünkü insanların, kentsel dönüşüm alanı ilan edip Burayı boşaltın, size başka yer vereceğim, kamulaştırma bedeli vereceğim. dediğinizde insanların gözü bıraktıkları topraklarındadır ve haklıdırlar da. Çünkü tam merkezde, örneğin Ayazağa Şişli de kentsel dönüşüm projesi yapmak istiyorsunuz, İstanbul un göbeği, size gelin Halkalı da toplu konut verelim dediğiniz anda hiç kimse Şişli deki rantı bırakmak istemeyecektir. Buna ilişkin de çözüm yollarım var, paylaşacağım sizlerle, ama bu yüzden de Yeşilköy ün sahil yolu dericilerin olduğu yerde ve bu konudaki yerlerde kentsel dönüşümlerin bugüne kadar bir türlü Başarıya ulaşamamasının sebebi de, halka rağmen mi halkla beraber mi konusunda halkla beraber olunamadığı için ve halka rağmen de yapılması göze alınamamasıdır. Zaten hal böyleyken dişe dokunur bir Başarı elde edilmesini beklemek saflık olacaktır. Çünkü aksi takdirde taşlı sopalı saldırılara ve örgütlenmelere maruz kalmanız kaçınılmaz olacaktır. Oysa şimdi kat mülkiyetinde Uçaksavar ve Suadiye Sitesilerini hemen örnek verdiğimiz zaman; yüzüktaşı gibi bir arsa ve zaten oranı versem
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4 19 başlarına devlet kuşu konduğunu anlayacaksınız 100 metrekareye 3,2 metrekare, aylık 1500 dolar kira geliri, taşınmak için 10 bin dolar verilmesi, teminat mektupları ve bu duruma da halen karşı çıkan bir elin parmağı kadar kişi var. Ancak o karşı çıkma sebebini size zaten söyledim. Bu konuda gene de o 10 kişi yargı yolunda ciddi sorunlar yaratacaklar ve onların bu karşı çıkmalarını mahkeme kararı olmadan aşamayacağımızı da biliyoruz. Ancak bu konudaki rüzgâr şimdi yelkenleri şişirirken bu tür kat mülkiyeti yapılanmalarının emsalleri var, örneğin Akmerkez in tam karşısında Belediye Sitesi var, 94 tane daire var. Ben birkaç kere toplantılarına katıldım, ilk depremde hiçbir binanın ayakta duramayacağı belli. Yapılış itibarıyla kötü kooperatif örneği, ama arazi olarak şu an Türkiye nin en kıymetli arazilerinden birisi Uçaksavar gibi, Suadiye Sitesi gibi. Şimdi bu konuda Kat Mülkiyeti Kanununu 5711 s. Kanun ile değişikliklerinde bir fırsat kaçırılmış oldu. Kat mülkiyetinin sihirli bir çoğunluğu var, 4/5, tüm kat maliklerinin 4/5 ü. Yönetim planını bununla değiştirirsiniz, bir de kimsenin bilmediği 2814 sayılı Yasayla 1983 yılında eklenmiş bir ek 4. maddemiz var. Burada en büyük can simidimiz hep bu ek 4. madde olacaktır ve burada koruyucu madde olacaktır. 19. maddede bir değişiklik yapıldı, değişiklik saçmalık, kat maliklerinden biri diye başlayan bir cümleye bakın ne değişiklik yapıldı, onu okuyalım. Av. Hafize KIR- Ana gayrimenkulün bakımı, korunması ve zararlardan korunması. Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- İkinci cümle olabilir. Av. Hafize KIR- Kat maliklerinden biri bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı ricası olmadıkça ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesisler, değişik renkli dış badana ve boya yaptıramaz. Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bakın, önceden kat maliklerinden biri, şu beşte dördü çıkartın yaptıramazdı. Yani Kat Mülkiyeti Kanunu bunu 1965 yılında kurduğunda bu madde kat maliklerinden biri öyle burası benim balkonumun dış cephesi diyerek bina böyle turkuaz mavisiyken pespembe bir rengi veya cırtlak bir sarıyı oraya koyamaz, anlamındaydı veya ortak yerler tüm kat maliklerine özgülenmişken bir kat malikinin ortaya ben buraya pergola yaptıracağım diyerek çıkmaması veya bir otopark yerini kendisine göre özgüleyememesi için getirilmiş bir maddeydi. Şimdi bu 4/5 çoğunlukla yazılı izinle yapılabilecek olan bir şey mi? Getirdiler bu maddeyi buraya monte ettiler, beşte dördün çoğunluğu olup ortak yerlerin bu şekilde oybirliğiyle yapılacak bir iş beşte