CĠNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARġI SUÇLARDAN ÇOCUKLARIN CĠNSEL ĠSTĠSMARI

T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI YÜKSEK LĠSANS PROGRAMI CĠNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARġI SUÇLARDAN ÇOCUKLARIN CĠNSEL ĠSTĠSMARI Behiye KÖSE ġahġn YÜKSEK LĠSANS TEZĠ DANIġMAN Yrd. Doç. Dr. Ġbrahim DÜLGER KONYA 2009

T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI YÜKSEK LĠSANS PROGRAMI CĠNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARġI SUÇLARDAN ÇOCUKLARIN CĠNSEL ĠSTĠSMARI Behiye KÖSE ġahġn YÜKSEK LĠSANS TEZĠ DANIġMAN Yrd. Doç. Dr. Ġbrahim DÜLGER KONYA 2009

ĠÇĠNDEKĠLER Sayfa No Bilimsel Etik Sayfası... iii Tez Kabul Formu... iv TeĢekkür... v Özet... vi Summary... vii Kısaltmalar Sayfası... viii GiriĢ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM TARĠHĠ VE KARġILAġTIRMALI HUKUKTAKĠ GÖRÜNÜM I- TARĠHĠ GELĠġĠM... 7 1. Genel Olarak... 7 2. Kara Avrupası Hukukunda... 8 3. Ġslam Hukukunda... 8 4. Türk Hukukunda... 9 II-KARġILAġTIRMALI HUKUKTA ÇOCUKLARA KARġI CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU... 10 1. Ġtalyan Hukuku... 11 2. Alman Hukuku... 12 3. Ġsviçre Hukuku... 16 4. Fransız Hukuku... 17 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ÇOCUKLARA KARġI CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU I- GENEL OLARAK... 18 1. Kavram... 18 A- Çocuk Kavramı... 18 B- Cinsel Ġstismar Kavramı... 20 a. Öğreti ve Adli Tıptaki Tanımlama... 20 b. Kanundaki Tanımlama... 28 2. Suçun Faili ve Mağduru... 29 A- Fail... 29 B- Mağdur... 31 a. Genel Olarak... 31 b. Mağdurun YaĢı... 32 c. YaĢının Belirlenmesi... 37 3. Korunan Hukuki Yarar-Suçun Hukuki Konusu... 39 II- SUÇUN UNSURLARI... 41 1. Maddi Unsur... 41 2. Manevi Unsur... 42 3. Hukuka Aykırılık Unsuru... 45 III- CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN TÜRLERĠ... 46 1. Basit Cinsel Ġstismar... 46

ii Sayfa No A- 103/1/a Bendindeki Çocuklar Yönünden... 46 B- 103/1/b Bendindeki Çocuklar Yönünden... 52 a. Cebir... 53 b. Tehdit... 54 c. Hile... 55 d. Ġradeyi Etkiyene BaĢka Neden... 56 2. Nitelikli Cinsel Ġstismar... 57 IV- SUÇU ETKĠLEYEN NEDENLER... 62 1. AğırlaĢtırıcı Nedenler... 62 A- Genel Olarak... 62 B- Failin ġahsından Kaynaklanan Nedenler... 63 a. Üstsoy, Üçüncü Derece Dahil Kan Hısımlığı ĠliĢkisi Ġçinde Bulunan Bir KiĢi, Üvey Baba, Evlat Edinen, Vasi Tarafından ĠĢlenmesi Hali b. Çocuğun Eğiticisi, Öğreticisi, Bakıcısı, Çocuğa Sağlık Hizmeti Veren, Çocuğa KarĢı Koruma ve Gözetim Yükümlülüğü Altında Bulunan Diğer Bir KiĢi Tarafından ĠĢlenmesi Hali c. Hizmet ĠliĢkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle ĠĢlenmesi Hali C- Failin Birden Fazla Olması... 70 D- Kullanılan Araçlardan Kaynaklanan Nedenler... 74 E- Fiilin Sonucundan Kaynaklanan Nedenler... 75 a. Mağdurun Beden ve Ruh Sağlığının Bozulması... 75 b. Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesine veya Ölmesine Neden Olması 78 2. Failin Cinsel Saldırı Suçundan Dolayı Kasten... Yaralamadan Sorumlu Tutulması... 79 V- CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜMLERĠ... 83 1. TeĢebbüs... 83 2. Ġçtima... 83 3. ĠĢtirak... 91 VI- BENZER SUÇLARDAN AYRIMI... 92 1. Cinsel Ġstismar ve ReĢit Olmayanla Cinsel ĠliĢki... 92 2. Cinsel Ġstismar ve Cinsel Taciz... 93 VII- MUHAKEME... 96 A-SoruĢturma-KovuĢturma... 96 B-Görevli ve Yetkili Mahkeme... 99 C-Yaptırım... 100 D- ZamanaĢımı... 103 VIII- CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU VE DĠĞER BAZI SUÇLAR... 104 1. Cinsel Ġstismar Suçu ve Tehdit Suçu... 104 2. Cinsel Ġstismar Suçu ve ĠĢkence Suçu... 104 3. Cinsel Ġstismar Suçu ve Ġnsanlığa KarĢı Suç... 105 IX-TCK DA ÇOCUKLARA YÖNELĠK DĠĞER DÜZENLEMELER... 105 Sonuçlar ve TartıĢma... 108 Kaynakça... 110 ÖzgeçmiĢ... 118

iii T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıģ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıģmada baģkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm. Behiye KÖSE ġahġn

iv T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü YÜKSEK LĠSANS TEZĠ KABUL FORMU. tarafından hazırlanan.. baģlıklı bu çalıģma../../.. tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile baģarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiģtir. Ünvanı, Adı Soyadı BaĢkan Ġmza Ünvanı, Adı Soyadı Üye Ġmza Ünvanı, Adı Soyadı Üye Ġmza

v TEġEKKÜR Bu çalıģmamın planlanması, hazırlanması aģamasında değerli bilgileri ve deneyimleri ile araģtırmamın biçimlenmesinde büyük desteği bulunan saygıdeğer hocam Yrd. Doç. Dr. Ġbrahim DÜLGER e ve Av. ġemun YILMAZ a, bugüne gelmemde büyük katkıları olan eģim Alparslan ġahġn e, aileme ve tez çalıģmamın her safhasında benden yardımlarını esirgemeyen arkadaģlarıma sonsuz teģekkürlerimi sunarım.

Öğrencinin vi T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Tezin Adı Adı Soyadı Behiye KÖSE ġahġn Numarası: 004234001004 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/ KAMU HUKUKU DanıĢmanı Yrd. Doç. Dr. Ġbrahim DÜLGER CĠNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARġI SUÇLARDAN ÇOCUKLARIN CĠNSEL ĠSTĠSMARI ÖZET Ülkemizde çocuklara karģı iģlenen suçlarla ilgili olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda da düzenlemeler olmasına rağmen, dünyada bu konudaki geliģmelere ve Türkiye nin bu hususta imzalamıģ olduğu antlaģmalara paralel olarak çocukların cinsel istismarı kavramı altında düzenlemeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yapılmıģtır. ÇalıĢmamızda ilk olarak cinsel dokunulmazlığa karģı suçların tarihi geliģimi, karģılaģtırmalı hukuktaki düzenlemeleri, çocuk ve çocuk istismarı kavramının tanımı ile yasa, öğreti ve adli tıp alanında cinsel istismardan ne anlaģıldığına iliģkin açıklamalara yer verilmiģtir. Daha sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde yedi fıkra halinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı baģlıklı suç tipinin incelenmesine geçilmiģtir. Bu suçla ilgili inceleme yapılırken, uygulamada karģılaģılan sorunlara ve öğretide tartıģılan konulara da yer verilmiģtir. Çocuk mağdurların söz konusu olduğu suçların yargılaması ile ilgili olarak mağdur çocukların Ceza Muhakemesi Hukukundaki hakları ve yine Ceza Muhakemesi Hukukunda çocukların cinsel istismarı suçunun, muhakemeye iliģkin olan zamanaģımı, yaptırım gibi halleri incelenmiģtir. Anahtar Kelimeler: Cinsel Ġstismar, Cinsel Taciz, Mağdur Çocuk

Öğrencinin vii T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Tezin Ġngilizce Adı Adı Soyadı Behiye KÖSE ġahġn Numarası: 004234001004 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/ KAMU HUHUKU DanıĢmanı Yrd. Doç. Dr. Ġbrahim DÜLGER CHILD ABUSE AMONG THE CRIMES THAT ARE COMMITTED AGAINST SEXUAL IMMUNITY SUMMARY Although there are some modifications (regulations) in 765numbered Turkish Criminal Law about crimes that are committed against children in our country regulations under concept of sexual abuse of children are formed through 5237 numbered Turkish Criminal Law in parallel with developments about this case in the world and Contracts that Turkey undersigned about this case. There are historical improvement of crimes against sexual immunity, comparative law regulations and definitions of concepts of child and child abuse and explanations about what is understood by sexual abuse of children in the fields of law, doctrine and forensic medicine in this study. Then inspection of crime type under the head of sexual abuse of children that is regulated as seven articles in 103rd item of 5237 numbered Turkish Criminal Law is performed. Problems that are faced during practice and subjects that are discussed in doctrine are take place in the study while researching this crime. Rights of victim children in Criminal Procedure during the trails about victim children and court prescription of sexual abuse crime and sanction are also studied. Key Words: Sexual abuse, sexual harassment, victim child

viii KISALTMALAR A.Ü.H.F.D. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi b.k.z. B.M. C.D. ÇHS ÇKM CMK CMUK : bakınız : BirleĢmiĢ Milletler : Ceza Dairesi : Çocuk Hakları SözleĢmesi : Çocuk Koruma Kanunu : Ceza Muhakemesi Kanunu : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu E. : Esas K. : Karar m. : Madde s. : Sayfa T. : Tarih TBB TCK TMK UNĠCEF v.d. v.s. y.y. : Türkiye Barolar Birliği : Türk Ceza Kanunu : Türk Medeni Kanunu : BirleĢmiĢ Milletler Çocuklara Yardım Fonu : ve diğerleri : vesaire : yüzyıl

ix

GĠRĠġ Yapılan araģtırmalara göre, Ģiddet suçları içinde en hızlı artıģ gösteren suç türü cinsel suçlardır. Ġstatistiksel veriler mağdurların büyük bir bölümünün çocuk olduğunu ve özellikle küçük yaģtaki çocuklar arasından seçildiklerini göstermektedir. AraĢtırmacılar, eldeki istatistiki bilgilerin yetersiz olduğunu ve istismarın büyük bölümünün gizli kaldığını, düģünmektedirler. Çocukların cinsel istismarı çok yaygın ve ciddi bir sorundur. YaĢ, cinsiyet, sosyoekonomik sınıf ve coğrafi bölge farkı gözetmeksizin herkesi etkileyebilir. Her yaģ grubundan çocuğun, istismara maruz kalabileceği ancak ortalama olarak 8 11 yaģ grubundaki çocukların bu suçun mağduru olduğunu araģtırmalar göstermektedir. Diğer bazı araģtırmacılar ise, 4 9 yaģ arası çocukların cinsel istismar için daha büyük bir risk grubu oluģturduğunu söylemektedirler. Rapor edilen ve bilinen bütün olguların, istismarın sadece bir bölümünü oluģturduğu bilinmektedir. Çocuklara yönelik cinsel istismar, genelde gizli kalmaktadır. Cinsel istismarın kendini ifade edemeyecek küçük yaģta çocuklara karģı yapılması, söylenmesi halinde Ģiddet uygulanacağından bahisle çocukların tehdit edilmesi, çocuğun diğer aile fertlerine söylediği zaman kızacaklarını ve ayıplanacaklarını düģünmesi, aile bireylerinden birinin yapması durumunda onu kaybedeceğini düģünmesi gibi nedenlerle söyleyememesi gizli kalmasının önemli nedenlerindendir. Cinsel suçlara maruz kalan kiģilerde görülen en belirgin his utanma ve kirlenmiģlik duygusudur. Utanma hissi mağdurların bu durumu dıģa vurmasını engellemekte dolayısıyla cinsel suçların büyük kısmı karanlık nokta olarak kalmaktadır. Ayrıca mağdurların mahkemeye çıkma korkuları, olayın basına yansımasını istememeleri ve karģı tarafın suçsuz bulunabileceği korkusu da resmi makama iletilmesini engellemektedir. Cinsel istismarın gündeme alınması henüz çok yenidir ve sıklığına iliģkin doğru ve tam rakamlar vermek mümkün değildir. Eldeki veriler çoğunlukla

2 psikoterapi gören yetiģkinlerin geçmiģ yaģantılarına iliģkin bildirimlerinden sağlanmaktadır. Mağdurların paylaģamadıkları bu sorunu içselleģtirmeleri sonucunda birçok psikolojik sorun ve travma ortaya çıkmaktadır. Bu travmanın sonucunda, utanç, düģük özgüven, giderilemeyen bir kayıp duygusu gibi depresif bulgular ile fobiler, panik, kâbuslar, anlık hatırlamalar, cinsel iģlev bozuklukları, kaçınma, cinsel kimlik karmaģası, cinsel tatminsizlik gibi geçici veya uzun süreli cinsel sorunlarda mağdurlarda görülmektedir. Sosyal yaģantılarında ise yakın iliģki kurma ya da sürdürmede zorluk, erkek ya da kadınlara güvenmeme, zayıf sosyal iliģkiler, uyuģturucu kullanma, yeme bozukluğu, intihar giriģimi, ayak sesleri duyma, hayal ve Ģekiller görme gibi problemler ve kendine zarar verme davranıģları sıkça görülmektedir. 2006 Nisan ayında Ġngiltere de düzenlenen Uluslararası Çocuk Ġstismarı ve Ġhmali Kongresinde, Türkiye de yapılan bir araģtırmanın sonuçlarına göre istismar edilen çocuk yaģının bire kadar düģtüğü, ortalama yaģın sekiz olduğu ve kız çocuklarının erkek çocuklardan daha fazla istismara uğradığı açıklanmıģtır. Ancak erkek çocukların da mağdur olabilecekleri akıldan hiç çıkartılmamalıdır. Erkekler ise kadınlara oranla daha çok cinsel istismar uygulamaktadırlar. Ülkemiz ne yazık ki çocukların cinsel yönden istismar edilmesi konusunda oldukça kötü durumdadır. Bu konuda uluslararası istatistikler özellikle internet yolu ile çocukların cinsel istismarında Türkiye nin ilk sıralarda yer aldığını göstermektedir. Türkiye de son zamanlarda bu konu ile ilgili olarak yeterli olmasa da önemli geliģmeler bulunmaktadır. Ceza kanunları, devlet, toplum veya bireylere ait olan her türlü yararın ihlalini ceza müeyyideleriyle karģılamazlar; bu yararlardan ancak üstün önemi bulunanlar, ihlalleri suç haline getirilmek suretiyle ceza müeyyideleri ile karģılanmıģtır 1. 1 SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s. 2.

3 Bu yöndeki önemli geliģmelerden biride birçok yönden eleģtirilen bölümleri olsa da 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda (TCK), çocukların cinsel istismarı suçunun ayrı bir baģlık altında düzenlenmesidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 2 sarkıntılık, ırza tasaddi ve ırza tecavüz (m. 414, 415, 416/1 2) suçlarının ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki bir kısım ağırlaģtırıcı nedenlerin (m.417,418) karģılığını oluģturmaktadır 3. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 414. maddesinin birinci fıkrasında, Her kim onbeģ yaģını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçerse denilmek suretiyle, bu suçun oluģumu için mağdurun onbeģ yaģın altında olmasından baģkaca bir Ģart bu düzenlemede aranmamaktadır. OnbeĢ yaģını bitirenlerin varsayılan cebirle ırzına geçilmesi, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 416. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiģ, ırza geçme suçunun akıl veya beden hastalığı, failin fiilinden baģka bir nedenin varlığı ve failin 2 3 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nun; Birinci Fasıl, Cebren ırza geçen, küçükleri baģtan çıkaran ve iffete taarruz edenler, Mefruz Cebirle Irz ve Namusa Tasaddi Madde 415- Her kim 15 yaģını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı Ģartlar içinde olursa üç seneden beģ seneye kadar hapsolunur. Cebren Irza Geçme, cebren Irza Tasaddi, ReĢit Olmayan OnbeĢ YaĢını BitirmiĢ Küçüklerle Rızaen Cinsi Münasebet Madde 416- On beģ yaģını bitiren bir kimsenin cebir ve Ģiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden baģka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir kimseye karģı bu fiili iģleyen kimse yedi seneden aģağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beģ seneye kadar hapsolunur. ReĢit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar fiil dana ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ġahsa Bağlı Ağırlatıcı Nedenler Madde 417- Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından iģlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve muallimleri ve hizmetkârları veya terbiye ve nezaret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna duçar olanların üzerlerine hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vuku bulursa kanunen muayyen olan ceza yarı oranında artırılır. Fiile Bağlı Ağırlatıcı Sebepler Madde 418- Yukarki maddelerde yazılı fiil ve hareketler mağdurun ölümünü mucip olursa faile müebbet ağır hapis cezası verilir. Eğer bu fiil ve hareketler bir marazın sirayetini veya mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakisa irasını veya maluliyet veya mayubiyeti müstezim olursa cezanın yarısı ilave edilerek hükmolunur. BAYTEMĠR, Erdal, Açıklamalı-Ġçtihatlı Cinsel Dokunulmazlığa, KiĢi Hürriyetine ve Genel Ahlaka KarĢı Suçlar, Adalet Yayınları, Ankara 2007, s. 323.

4 hileli araçlar kullanması ile fiile direnemeyecek halde bulunan kimselere karģı iģlenmesi olarak belirlenmiģtir 4. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu nda ise ikinci kitabın KiĢilere KarĢı Suçlar kısmında cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, reģit olmayanla cinsel iliģki ve cinsel taciz suçları düzenlenmiģ ve bu suçların cezai müeyyideleri belirlenmiģtir. 102. maddede yetiģkinler için cinsel saldırı terimi kullanılırken, çocuklar için düzenlemenin yapıldığı 103. maddede cinsel istismar terimi kullanılmıģtır. Çocukların, yetiģkinlere nazaran kendilerini korumaları ve iradelerini ortaya koymaları mümkün olmadığından, suçun cinsel istismar olarak nitelendirilmesi isabetli olmuģtur. Ancak, bir suçun adının mağdura göre değiģmeyeceği, çocuk istismarının türünün birden çok oluģu ve bu türleri bırakıp sadece cinsel yönden olanın incelenmesinin doğru olmadığını ileri süren görüģlerde mevcuttur 5. Bu görüģe katılacağımız nokta, çocuğa yönelik müstehcenlik, pornografi ve fuhuģ gibi cinsel istismarın birçok türünün yada baģka istismar türlerinin bir madde baģlığı altında düzenlenmeyip, baģka bölümlerde düzenlenmiģ olmasının yerinde olmadığı Ģeklindedir. 5237 sayılı TCK, cinsel dokunulmazlığa karģı suçları düzenlerken cinsel saldırı, cinsel istismar, cinsel taciz gibi yeni kavramlar getirmiģ, 765 sayılı TCK da geçen ırza tasaddi, ırza geçme 6, söz atma ve sarkıntılık kavramlarına yer vermemiģtir 7. Öğretide, kanunun ırza geçme, ırza tasaddi kavramları yerine, cinsel saldırı kavramını tercih etmesi eleģtirilip, cinsel taciz, cinsel saldırı ve çocukların cinsel 4 5 6 7 DÜLGER, Ġbrahim, Cinsel Özgürlüğe KarĢı ĠĢlenen Suçlardan Irza Geçme Suçu, Konya 1998, Doktora tezi. s. 127,128. YALÇIN SANCAR, Türkan, Çocuk Ġstismarı ve Türk Ceza Kanunu, Güncel Hukuk Dergisi, Nisan 2008/4 52, s. 14. EREM, Faruk, Türk Ceza Hukuku, Cilt II Hususi Hükümler, Birinci Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1962; 765 sayılı TCK nda, maddi unsur, kanunda ırza geçmek Ģeklinde ifade olunmuģtur. Duhul, failin cinsiyet uzvunun, mağdurun normal yada anormal yoldan vücuduna, cinsi teması sağlayacak Ģekilde ithali ırza geçmektir. Duhul gerçekleģmemiģse, ırza geçme tekemmül etmiģ sayılmaz. s. 677. YOKUġ SEVÜK, Handan, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, TCK, CMK, Cezaların ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanunla Ġlgili Makaleler, Sayı 57, Mart/Nisan 2005, s. 243.

5 istismarı suçlarının kanunilik ilkesi bakımından sorun oluģturacağı düģünüldüğü gibi 8 aksine cinsel davranıģ gibi bir kavramın kullanılmasının modern ceza hukuku felsefesine daha uygun olup ırza geçme ve tasaddi gibi terimlerden kaçınılmasının isabetli olduğu da düģünülmektedir 9. Yeni kanunun düzenlemesinde suç 18 yaģından küçük kiģilere karģı iģlenebileceğinden, bu açıdan 765 sayılı TCK nın 414. ve 415. maddelerindeki suçlarla benzeģtiği söylenebilir 10. Eski kanun tarafından altı madde içinde düzenlenen suçların yeni kanunda dört maddede düzenlenip birçok suçun bir maddede birleģtirilmesi cezanın alt ve üst sınırları arasında ki makasın açılmasını gerektirmiģtir. Bu durumda da önceki kanuna göre yeni kanun hâkimin takdir yetkisini artırmaktadır 11. Ġnceleme konumuz olan, 5237 sayılı TCK nın 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı baģlığı altında düzenlenen suç, 103. maddede 12, yedi fıkrada düzenlenmiģtir. 8 YOKUġ SEVÜK, s. 244. 9 YOKUġ SEVÜK, s. 244. 10 ARSLAN, Çetin, AZĠZAĞAOĞLU, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu ġerhi, 1. Baskı, Asil, Ankara 2004, s. 468. 11 SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 63. 12 5237 sayılı TCK ya göre, Çocukların Cinsel Ġstismarı 103. Madde (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kiģi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) OnbeĢ yaģını tamamlamamıģ veya onbeģ yaģını tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen her türlü cinsel davranıģ, b) diğer çocuklara karģı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baģka bir nedene dayalı olarak gerçekleģtirilen cinsel davranıģlar, AnlaĢılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleģtirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeģ yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kiģiler tarafından ya da hizmet iliģkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kiģi tarafından birlikte gerçekleģtirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karģı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleģtirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) cinsel istismar için baģvurulan cebir ve Ģiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna iliģkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeģ yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaģtırılmıģ müebbet hapis cezasına hükmolunur.

6 103.maddenin 1. fıkrasında suçun basit Ģekline yer verilmiģtir. 1. fıkrada, (a) ve (b) bendi olarak, iki bentte yapılan düzenleme ile istismara maruz kalan çocuğun yaģı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği ile failin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baģka bir nedenle fiili gerçekleģtirmesi esaslarına dayanılarak bir düzenlemeye gidilmiģtir. 1. fıkranın (a) bendinde; onbeģ yaģını tamamlamamıģ veya tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ olan çocuklara karģı gerçekleģtirilen her türlü cinsel davranıģ, 1. fıkranın (b) bendinde ise; diğer çocuklara karģı (15 18), sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baģka bir nedene dayalı olarak gerçekleģtirilen cinsel davranıģlar, cinsel istismar olarak tanımlanmıģtır. Maddenin, 2. fıkrasında, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleģmesi, 3. fıkrasında, cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kiģiler tarafından ya da hizmet iliģkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kiģi tarafından birlikte gerçekleģtirilmesi hali, 4. fıkrasında, cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara, yani onbeģ yaģını tamamlamamıģ veya tamamlamıģ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliģmemiģ çocuklara karģı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleģtirilmesi hali, cinsel istismarın nitelikli hali olarak düzenlenmiģtir. Maddenin, 6. fıkrasında, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hali ile 7. fıkrasında, mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması düzenlemeleri ile cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaģmıģ halleri düzenlenmiģtir. Maddenin, 5. fıkrasında ise cinsel istismar için baģvurulan cebir ve Ģiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna iliģkin hükümlerin uygulanacağı yer almaktadır.

BĠRĠNCĠ BÖLÜM TARĠHĠ VE KARġILAġTIRMALI HUKUKTAKĠ GÖRÜNÜM I. TARĠHĠ GELĠġĠM 1. Genel Olarak Cinsel haklar aleyhine cürümlerden olan ırza geçme, insan topluluklarının suç olarak belirledikleri ilk fiillerdendir. Birey toplum iliģkilerinde, öngörülen suç politikası bakımından hak ve özgürlükler belirlenirken, cinsel dokunulmazlığın da nasıl teminat altına alınacağı birçok hukuk sisteminde hayati önem arz etmiģ ve çok uzun tartıģmalara neden olmuģtur. DüĢünsel anlamda ileri sürülen kanıtların birçoğuda devletlerin bizatihi hukuk düzenlerinde farklı ceza hukuku türleriyle, doğrudan ve açık hükümlerle yer almıģtır. Gerek antik dönemlerde gerek ortaçağda gerekse din odaklı hukuki sistemlerde cinsel suçlar ayrıntılı bir Ģekilde düzenlenmiģ ve çok Ģiddetli yaptırımlara tabi tutulmuģtur. Günümüz hukukunda genel adap ve aile düzeni aleyhine iģlenen suçlar baģlığı altında yer alan fiillerin hemen hepsi Roma ceza hukukunda düzenlenmiģtir. Roma hukukunda cinsel suçların cezalandırılması aile reisine bırakılmıģtır. Cinsel suçlar; zina, evli olmayan kadınla cinsel iliģki, kocanın eģiyle zina halinde yakaladığı kiģiyi bırakması, zina nedeniyle mahkûm bir kadınla evlenilmesi, fücur (incestusevlen-meleri yasak akrabalar arasındaki cinsel iliģkilerdir) olarak sayılmıģtır. Irza geçme suçunda cinsel içgüdü değil, cebrin kullanılması cezalandırılmıģ; bu itibarla fiilin hem kadınlara hem de erkeklere karģı iģlenebilmesi kabul edilmiģ, cinsel sapıklıklara da ağır cezalar uygulanmıģtır. Ortaçağ hukukunda da, suç politikası açısından benimsenen yöntem, kiģinin ahlaki değerleri benimsemesini sağlamak ve genel ahlakı korumak olmuģtur. Bu anlamda ceza kanunları da dini bir eser

8 mahiyetine bürünmüģ, suç ile günah arasındaki sınır tayin edilememiģ ve her türlü gayrı meģru cinsel iliģkinin cezalandırılması ilkesi benimsenmiģtir 13. 2. Kara Avrupası Hukukunda 18. ve 19. yüzyıllarda Avrupa da dinin etkisiyle, günah ile suç birbirinden ayırt edilememiģ ve bu günah en ağır Ģekilde cezalandırılmıģ hatta ölüm cezası verilmiģtir. Ancak uzunca bir tartıģmadan sonra; sadece cinsel özgürlüğe ve genel ahlak duygusuna alenen tecavüzü belirten hareketler, ahlak ve adaba aykırı suçlar sayılmıģtır. Sözü geçen esasa göre kanun koyucu evlenme dıģındaki cinsel iliģkilerle, ancak zarar vermek suretiyle hukuken baģkasına ait bulunan alana girdiği ya da alenen iģlenerek baģkasının edep ve namus duygusuna bir saldırı teģkil ettiği takdirde uğraģacaktır Ģeklinde bir belirleme yapılmıģtır. Cebir ve Ģiddet kullanılmadıkça ve alenen yapılmadıkça onanizm (kendi kendini cinsel tatmin), homoseksüalite, bestialite (hayvanlarla cinsel iliģki sapıklığı) sosyal kanunu ilgilendirmediği için suç sayılmamıģtır 14. 3. Ġslam Hukukunda Ġslam ceza hukukunun Fıkıh daki adı Ukubat dır. Ġslam hukukunda iģlenen suç ya Allah a karģı iģlenmiģ olur ki, buna Hakk Allah denir yahut da bir kiģiye karģı iģlenmiģ olur ki, buna Hakk Âdemi denir. Suç yalnız Allah a karģı iģlenmiģse ve bunu kimse görmemiģse, suçluya bunu saklaması, suç meydana çıkmıģsa inkâr etmesi ve eğer itiraf etmiģse, ikrarını geri alması, yalnız sessizce Allah tan af dilemesi tavsiye edilmektedir. Çünkü Allah merhametlidir ve affeder. Bir kere ortaya çıkmıģ olan bu gibi suçlara suç sabit olmuģsa bile ceza verip vermemekte yargıç serbesttir. Eğer suç bir kiģiye karģı iģlenmiģ ise, o zaman ceza, zarar görmüģ olan yanın veya kiģinin Ģikâyeti üzerine verilir. Bir de iģlenen suç Had cezası ile cezalandırılmak gerekiyorsa, bu cezayı da uygulamak yargıcın ödevidir. Birçok suçlar hem Allah a, hem de kiģiye karģı iģlemiģ sayıldığından, bu gibi suçlarda zarar gören taraf, suçlunun cezalandırılmasını istiyorsa, yargıç gene cezayı vermekle 13 KILIÇ, Abbas, TBB Dergisi, Sayı 78, 2008, s. 173,174. 14 KILIÇ, s. 174.

9 yükümlüdür. Ġslam hukukunda suçlulara verilen cezalar ve suçlar baģlıca dört gruba ayrılır; bunlar, kısas, diyet, hadd ve ta zir dir 15. Ġslam hukukunda yetiģkin bir erkeğin küçük bir kızla cinsel iliģkide bulunması hali, bu fiilin kötülük derecesini idrakten mahrum olmaları sebebiyle ırza geçme suçu olarak değerlendirilip fail cezalandırılmıģtır 16. Ġslam hukukunda, cinsel suçlar had suçlarından olup, ırza geçme suçu zina suçu kapsamında değerlendirilmiģtir. Ġslam hukukunda evlilik dıģı gerçekleģtirilen tüm cinsel iliģkiler zina dolayısıyla suç olarak kabul edilmiģtir. Zina eylemi zorla gerçekleģtirildiği takdirde ise, üzerinde cebir uygulanan kadının zina suçundan dolayı cezalandırılmayacağı kabul edilmiģtir 17. Basit zina celde 18, nitelikli zina ise recm 19, ensest iliģki ise idam cezası ile cezalandırılmıģtır. Küçük çocuklar ve akıl hastaları rızalarıyla cinsel iliģkide bulunsalar dahi, bundan dolayı sorumlu tutulmazlar, ancak onların rızaları geçerli sayılmadığı için faile had cezası verilir 20. 4. Türk Hukukunda Irza geçmek suçu mevzuatımız içinde ilk olarak 1274 tarihli Ceza Kanunnamei Hümayununun 197 200. maddelerinde ifadesini bulmuģtur. Kanunun 1341 tarihli kanunla muaddel 197. ve 198. maddelerinde suçun basit Ģekli 197. maddenin 2. cümlesi ile 199. ve 200. maddelerde ise ağırlatıcı sebepleri gösterilmektedir 21. 15 ÜÇOK, CoĢkun, Türk Hukuk Tarihi Dersleri, BeĢinci Baskı, Sevinç Matbaası, Ankara 1972, s. 61. Had, miktarı dinde kesin olarak bildirilmiģ olan cezadır. Ta zir ise; mutlak olarak edeblendirmek (Te'dib etmek), menetmek ve azarlamaktır. Ta zir Ġslam dininde, hadden daha hafif cezayla cezalandırma. Ta'zir cezası böyle değildir. Ta'zirin cinsini ve cezanın miktarını hâkim tayin eder. Ta'zir cezası çeģitli olup tenbih, ihtar, tekdir, dövmek hapis ve öldürmeye kadar gider. Kısas, suç iģleyenin aynı cinsten bir ceza ile cezalandırılmasıdır. 16 DÜLGER, s. 14. 17 NUHOĞLU, AyĢe, Türk Ceza Kanununda ve 2002 Tasarısında Cinsel Suçlar, Çetin Özek Armağanı, s. 614. 18 www.itüsözlük.com, EriĢim Tarihi: 29.11.2009. Celde, Arapça kökenli, derisine dokunmak, vurmak, kırbaç ve benzeri Ģeylerle vurmak anlamına gelen celd kökünden türetilen, kırbaç veya değnekle uygulan bir tür cezayı ifade etmek için kullanılan kelimedir. 19 www.itüsözlük.com, Recm, suçlu bulunan kiģinin yarı beline kadar toprağa gömüldükten sonra taģlanarak öldürülmesi Ģeklinde tanımlanan cezadır. 20 YOKUġ SEVÜK, s. 245-246. 21 DÖNMEZER, Sulhi, Ceza Hukuku Hususi Kısım, Umumi Adap ve Aile Nizamı Aleyhine Cürümler, Üçüncü Bası, Sulhi Garan Matbaası, Ġstanbul 1961, s. 32.

10 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun kabulüne kadar 1926 tarihli yasa, birçok defa değiģikliğe uğramıģtır. Yapılan değiģiklikler sonucu bütünlüğünü yitiren yasa, Ceza Hukukunda kendini gösteren geliģmeler karģısında güncelliğini kaybetmiģtir. Bu nedenle 1940 yılından beri yeni bir Türk Ceza Kanunu hazırlamak üzere Adalet Bakanlığı nda çalıģmalar yapılmıģ ve nihayet 26.09.2004 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun kabulüyle bu çalıģmalar neticelenmiģtir. 1940, 1958, 1987, 1989 ön tasarıları, 1997, 2000, 2003 Hükümet ve Adalet Alt Komisyonu Tasarıları ile 5237 sayılı yasanın kabulü aģamasına gelinmiģtir 1997 Tasarısında, tasarının 310. maddesi, ırza geçmeyi hangi nitelikte olursa olsun bir kiģiye cinsiyet uzvunun ithalidir Ģeklinde tanımlamıģtır. Bu tanım, sadece vajinal yoldan yapılan değil, oral ve anal yoldan yapılan cinsel organ ithalini de ırza geçme olarak kabul etmektedir. Tasarı maddedeki mağdur yaģını 15 ten küçük, 15 ten büyük 18 ten küçük olanlar ve reģit olanlar olarak gruplandırmıģtır. 311. madde, ırza geçmenin rızaya dayalı olması halini düzenlemiģtir. Hükmen ya da evlenme suretiyle reģit olan ya da reģit kılınan kiģilere karģı iģlenen fiillere karģı 311. madde hükümleri uygulanmayacak, 310. madde hükümleri uygulanacaktır 22. 5237 sayılı Türk Ceza Yasası ile birlikte çocukların cinsel istismarı suçu ilk kez bu isim altına ayrı bir baģlıkla düzenlenmiģtir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu arasındaki çocukların cinsel istismarına yönelik farklar ilgili bölümlerde açıklanmıģtır. II. KARġILAġTIRMALI HUKUKTA ÇOCUKLARA KARġI CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU KarĢılaĢtırmalı hukuk incelendiğinde de öncelikle kanunların cinsel dokunulmazlığa karģı suçlara iliģkin olarak bölüm baģlıklarında cinsel özgürlüğün ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Örneğin, Ġsviçre Ceza Kanunu nda baģlık cinsel bütünlüğe karģı suçlar iken, Alman Ceza Kanunu nda baģlık cinsel özgürlüğe karģı suçlardır. Fransız Ceza Kanunu nda cinsel saldırılar, vücut bütünlüğüne ve psikolojik bütünlüğe karģı iģlenen suçlar baģlığı altında düzenlenmiģtir. Polonya Ceza Kanunu 22 OTACI, Cengiz, Genel Adap ve Aile Düzenine KarĢı Suçlar, Birinci Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2000, s. 33.

11 ise cinsel dokunulmazlığa karģı suçları cinsel iliģkinin bireyin kiģisel özgür tercihi ve gereksinimi olduğu anlayıģına dayalı olarak düzenlemiģtir 23. 1. Ġtalyan Hukuku Irza geçme suçu Yeni Ġtalyan Ceza Kanunu nda Genel Adaba ve Ahlaka KarĢı Suçlar baģlıklı dokuzuncu babın Cinsel Özgürlüğe KarĢı Suçlar baģlıklı birinci faslının 519, 520 ve 539. maddelerinde düzenlenmiģtir. 519. maddede cebren ırza geçme ve varsayılan cebirle ırza geçme halleri düzenlenmiģtir. Birinci fıkraya göre, bir kimse baģka bir kimseyi cebir yada tehdit kullanarak cinsel iliģkiye zorlarsa üç yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Ġkinci fıkrada ise, birinci fıkradaki ceza ile cezalandırılacağı ifade edilen varsayılan cebirle ırza geçme halleri belirtilmiģtir. Bunlar, ırza geçme fiilinin henüz ondört yaģını bitirmeyen bir kimseye yada akıl hastası bir kimseye yada failin iģlediği fiilden kaynaklanmasa bile ruhsal veya bedensel zafiyeti dolayısıyla faile karģı direnemeyecek durumda olan bir kimseye karģı iģlenmesi; ırza geçme suçunun onaltı yaģını doldurmayan bir kimseye karģı usulünden biri veya veli yada vasi yada küçüklere yönelik eğitim, öğretim, hizmet, bakım yada gözeticilik görevini üstelenen bir kimse tarafından iģlenmiģ olması; failin kendisini bir baģka Ģahıs olarak tanıtmak suretiyle mağduru kandırarak cinsel iliģki kurması halleridir. MüĢterek hükümlerden olan 539. maddede ise 14 yaģından küçük bir kimseye karģı bu fiili iģleyen failin, mağdurun yaģında hata ettiğini ileri sürmesinin bir önemi olmadığı, mağdurun yaģına iliģkin hatanın kabul edilemeyeceği belirtilmiģtir. 520. maddede memuriyet görevini kötüye kullanarak cinsel iliģkide bulunmak düzenlenmiģtir. Buna göre memuriyet gereği tutuklu yada hükümlü bulunan kimselere nezaret etmekle görevli bir kimse tarafından bunlara karģı yada yetkili makamın sahip olduğu bir yetkinin kullanılması sonucunda kendilerinin gözetim ve 23 YOKUġ SEVÜK, s. 243.

12 denetimine bırakılan kiģilere karģı görevlerini kötüye kullanarak cinsel iliģkiye girenler bir yıldan beģ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaklardır 24. 2. Alman Hukuku Alman Ceza Kanununda cinsel suçlar 13. bölüm altında 174 184. maddeler arasında düzenlenmektedir. 13. bölümün baģlığı KiĢisel cinsel karar verme hakkına yönelik suçlar Ģeklindedir. Bölümün baģlığına verilen addan da anlaģılacağı üzere kiģilerin cinsel kararlarını serbestçe vermeleri korunmaktadır. Alman Anayasası nın 2. paragrafının 1.bölümünde yer alan cinsel varlık ve bütünlük kavramı Ceza Kanununda bir kiģinin cinsel tercihleri konusunda kendi kararlarını verebilme özgürlüğünü ifade etmektedir 25. Alman Ceza Kanununda cinsel özgürlüğe yönelik suçlar baģlığında, cinsel bakımdan istismar, ırza geçme, fuhģa teģvik, insan ticareti, fuhuģ için aracılık, hayâsızca hareketler, pornografi ve kanuna aykırı fuhuģ yapma suçları düzenlenmiģtir 26. Alman ceza hukukunda 14 yaģından küçük olanlara çocuk, 14 yaģından büyük olanlara ise genç denilmektedir. Alman Ceza Kanununda basit cinsel eylemler kabahat türünden sayılmaktadır. Çocuklara karģı gerçekleģtirilen her eylem bir suç olarak kabul edilmemektedir. Esnek olmayan basit bir yaģ ve onun altındakilerin korunması esası kabul edilmektedir. Alman Ceza Kanunu nun 176. maddesi çocuklara karģı iģlenen suçlar ile ilgili en çok uygulama alanı olan maddedir. Çocuklara yönelik cinsel suistimaller bu maddede düzenlenmektedir. Maddeye göre yetiģkinlerin genital bölgelerinin sergilenmesi veya çocuklara yetiģkinlerin cinsel eylemlerde bulunması, pornografi için çocukların kullanılması, genital bölgelerine dokunulması, göğüs ve cinsel amaçlarla kaba etlerine temas edilmesi, çocukların yetiģkinlerin genital bölgelerine dokunmasının teģvik edilmesi ve on dört yaģından küçük bir çocukla herhangi bir Ģekilde cinsel iliģkiye girilmesi Ģeklindeki cinsel suistimaller cezalandırılmaktadır 27. 24 DÜLGER, s. 40,41. 25 KOÇ, Ziya, Alman Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe KarĢı ĠĢlenen Suçlar Alanında Son GeliĢmeler, Adalet Dergisi, Sayı 35, Eylül 2009, Yıl 100, s. 244. 26 NUHOĞLU, s. 609. 27 KOÇ, s. 255.

13 176. paragrafın 1. fıkrasında düzenlenen çocukların cinsel istismarı cinsel organın nüfuz etmesini (sokulmasını) gerektirmez. 176 (a) paragrafı uyarınca cinsel organın nüfuzu da kapsam altına alınmaktadır. 176. maddenin 1. veya 2. fıkrasının kapsamında bir cinsel eylemde bulunması durumunda failin 18 yaģından büyük olması halinde sert cezalandırma gerekmektedir. Cinsel organ sokulması halinde cinsel saldırı 177. paragrafın 2. fıkrasının 1. bendi altında düzenlenmektedir. 176. paragraf uyarınca çocukların cinsel suistimali suçları özel iki taraflı, karģılıklı suçlar olmayıp, aynı eylemde gerçekleģmeleri mümkündür. Sanık aynı anda iki eylemden dolayı cezalandırma tehdidi ile karģılaģabilir 28. 176/1. maddede düzenlenen eylemin oluģması için sanık tarafından mağdura ya da mağdur tarafından sanığa yönelik bir cinsel davranıģta bulunulması gerekir. Bu fıkra failin pasif olarak yer aldığı ve mağdura cinsel davranıģlarda bulunmasına izin verdiği hallerde de uygulama alanı bulur. Cinsel eylem sonucunda çocuğun psikolojik sağlığının veya geliģiminin bozulmuģ olmasına gerek yoktur. Kanunun konulma amacı çocukların normal cinsel yaģamlarını koruma olmasına rağmen kanun koyucu bu etkiyi aramamaktadır. 176/1. fıkrada düzenlenen eylemin oluģması için mağdur ile fail arasındaki fiziki bir temasın bulunması gerekir. Bu düzenleme 176/2. fıkrada düzenlenen ve mağdur ile üçüncü kiģiler arasındaki cinsel eylemleri kapsamaktadır. Bunun yanında cinsel, fiziksel temasın olmadığı 176/3. ve 4. fıkralar pornografi yolu ile çocukların etkilenmesini cezalandırmaktadır. 176/4 de cinsel eylemlerde bulunmak veya izin vermek suretiyle çocukların suistimaline sebep olma niyetine gerek duymadan faili cezalandırmaktadır. Tüm bu eylemlerde hiçbir fiziksel temasa gerek bulunmamaktadır. 176/1 faili hem çocuk ile cinsel eylemde bulunması nedeni ile hem de çocuğu cinsel davranıģta bulunmasına izin vererek pasif davranıģlarda bulunarak gerçekleģtirmiģ olması cezalandırılmaktadır. 184 (f) 1 numaralı fıkra uyarınca bu temasın çocuğun bilincinde olup olmaması, Alman Federal Temyiz Mahkemesi tarafından önemsenmemektedir. Çocuğun cinsel Ģuurunun az ya da çok geliģmiģ olmasının bir önemi bulunmamaktadır 29. 28 KOÇ, s. 255. 29 KOÇ, s. 255,256.

14 Alman Ceza Kanununun 176 (a) maddesinde cinsel suçlara iliģkin ağırlaģmıģ haller düzenlenmektedir. Asgari had olarak bir yıl hapis cezası öngörülmektedir. Azami had ise 15 yıl hapis cezası olarak belirlenmiģtir. AğırlaĢmıĢ cinsel suistimal, failin bir çocukla normal yoldan cinsel iliģkiye girmiģ olması veya sanığın çocuğun vücuduna girme Ģeklinde eylemi kapsayan cinsel organla saldırı suçuna benzer diğer eylemlerini de kapsamaktadır. AğırlaĢtırılmıĢ cinsel iliģki, bir yetiģkin fail tarafından iģlenmiģ olmalıdır. Pasif cinsel istismar genç bir suçlu tarafından da iģlenmiģ olabilir. Diğer ağırlaģtırılmıģ haller cinsel iliģkinin çocuğun hayatını tehlikeye sokmuģ olması, bedeni veya ruhi geliģimini ciddi bir tehlike arz etmesi gerekir. Birden fazla fail tarafından eylemin iģlenmiģ olması da bir ağırlaģtırılmıģ nedendir. Ayrıca failin beģ yıl içerisinde daha öncesinde de bir çocuğa karģı cinsel saldırı eyleminde bulunmuģ olması da bir ağırlaģtırılmıģ nedendir 30. Alman Ceza Kanunun 176 (a) I (4) paragrafında yer alan düzenleme ile kanun koyucu Alman Ceza Kanununda mükerrir sanık durumunu getirmektedir. Kanun koyucu bu düzenleme ile cezanın ağırlaģtırılmasını kamuoyunda çocuk mağdurlara yönelik eylemlere yönelik tepkileri dindirmek amacıyla koymuģtur. Eğer eylem mağdurun hayatını tehlikeye sokmuģ ise Alman Ceza Kanunu 176 (b) maddesi uyarınca mağduru darp etmiģ ise bu durumda cezası ağırlaģtırılmaktadır. Bu durumda ceza beģ yıldan aģağı verilmemektedir. Alman Ceza Kanununda yetiģkinlere ve çocuklara yönelik cinsel istismar eylemleri farklı cezalandırılmaktadır. Eski düzenlemede çocuklar için asgari had iki yıl hapis cezası iken, yeni kanunda bu asgari sınır ceza bir yıldır. Yeni düzenleme ile iki yıllık sınır ağır bulunmuģtur. Mağdurun az geliģmiģ ya da çok geliģmiģ olmasının bir önemi yoktur. Düzenlemenin yapılmasında düģünülen temel neden çocukların cinsel iliģki nedeniyle acı çekmelerini önlemektedir. Ancak geliģimi iyi olan on üç yaģındaki bir çocuğun on dokuz yaģındaki erkek arkadaģı ile cinsel iliģkiye girmesi halinde daha az acı çekiģ olacağı iki yıllık cezanın ağır olacağı görüģü egemen olmuģtur. Alman Ceza Kanunun 176. paragrafının III numaralı fıkrasına göre cinsel temas içermeyen bir takım eylemler ceza yaptırımı konusu yapılmaktadır. Buna göre, bir çocuğun gözlerinin önünde cinsel iliģkiye girilmesi, çocuğun kendi bedeni üzerinde cinsel 30 KOÇ, s. 256.

15 eylemlerde bulunmasına ikna edilmesi ya da çocuğa pornografik Ģeyler gösterilmesi, izlettirilmesi, dinlettirilmesi eylemleri beģ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Eski düzenlemede ceza üç yıla kadardır. Çocukların pornografik film ve resimlerin üretiminde kullanılması eylemlerine iliģkin cezalar artırılmaktadır. 1998 yılı değiģiklikleri ile Alman Ceza Kanunu yeni bir eylem tipi düzenlemiģtir (176 a II). Dağıtmak amacı ile pornografik film ve resimlerde çocukların kullanılması cezalandırılan eylemler arasında yer almaktadır. Bu eylemlerde asgari had iki yıldır. Çocuklara yönelik cinsel saldırı eylemlerinin asgari haddinin altı aydan baģlayarak iki yıla kadar cezalandırılmasının öngörülmesine karģın çocuklara pornografik ürünlerin dağıtılması suçunun asgari haddi olarak iki yıl cezanın belirlenmesi sert bir yaptırımdır. Kanun koyucu eylemdeki kötülüğün daha fazla olduğuna kanaat getirmiģtir. Bunun yanında eylemin profesyonel, yarı profesyonel kiģiler tarafından iģlenmesi mümkündür. Hiçbir istisna getirilmeksizin çocukların kullanıldığı pornografik reklam, ürünlerin dağıtılması eylemleri cezalandırılmaktadır. 1993 yılına kadar cezalar oldukça düģüktür. ġimdi asgari had üç ay hapis cezası olarak belirlenmiģtir. Azami haddi ise beģ yıldır. 1993 yılına kadar adli para cezası veya bir yıla kadar hapis cezası öngörülmekteydi. Bu eylemlerin organize bir biçimde, örgüt faaliyeti çerçevesinde kazanç sağlamak amacıyla kullanılması halinde fail daha sert yaptırımla karģılaģmaktadır. Bu durumda ceza en az altı ay, azami ise beģ yıl hapis cezası olarak belirlenmiģken, 1998 yılında yapılan bir değiģiklikle bu ceza on yıla kadar çıkartılmıģtır 31. Çocukların cinsel istismardan korunmaları hem cinsel sağlıklarının geliģiminin kesintiye uğramaması, yetiģkinler tarafından olası zararlı etkilerinin engellenmesi ve böylece korunmaları amaçlanmaktadır. 1994 yılında gençlerin korunması amacı ile cinsel istismarı yasaklayan düzenlemeler yapılmıģtır. Bu düzenlemeden önce 16 yaģından küçük bir kızın cinsel amaçlarla istismarı cezalandırılmaktaydı. Bunun dıģında cinsel eylemlerin diğer Ģekilleri kısıtlanmıģ değildi. Eski Alman Ceza Kanunu erke mağdurları kız mağdurlarından farklı bir biçimde ele almaktaydı. Homoseksüel iliģki, on sekiz yaģından küçük erkek bir çocuk ile cinsel iliģkinin 31 KOÇ, s. 256,257.

16 herhangi bir Ģekli ile gerçekleģmiģ ise cezalandırılmaktaydı. 1994 yılında Alman Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerle erkek ve kız mağdur gençler arasında yaģ limitlerine iliģkin fark kaldırılmıģtır. Erkek, kız ayrımı yapmadan tüm mağdurlar küçükler koruma altına alınmıģtır. Ayrıca on sekiz yaģ altı gençlerin kendi aralarındaki iliģkiler konusunda da daha tolere edici bir yaklaģım sergilenmiģtir. Almanya da 18 yaģ limit yaģ olarak kabul edilmiģtir. Bir genç ile yetiģkin arasındaki cinsel iliģki genel olarak yasaklanmamaktadır. Alman ceza normları genç çocukların cinsel kimliklerinin geliģimi amacı ile cinsel iliģkinin tamamen yasaklanamayacağı fikrinden hareket etmektedir. Ancak bu eylemleri sınırlayan düzenlemeler de mağdurun evsiz barksız veya kendisini savunamayacak durumda olması veya cinsel iliģki için para teklif edilmiģ, para karģılığı iliģkiye girmiģ olmasıdır. Para karģılığı cinsel iliģki Almanya da istenmeyen bir durumdur. Genç mağdurların fuhuģa sürüklenmemesi amacıyla sınırlanmaktadır. Fail aynı zamanda 22 yaģında veya daha olgun ise ayrıca mağdurun psikolojik ve cinsel erginleģmemiģliğini suistimal etmektedir. Mahkemeler aynı zamanda her olayda mağdurun geliģmiģ, olgun olup olmadığını araģtırmaktadır. Her davada bu erginleģmenin ispatlanması gerekir. Kanun koyucu mağdurun kendi baģına cinsel seçimini, kararını veremeyecek durumda olmasını aramaktadır. 3. Ġsviçre Hukuku Ġsviçre Ceza Kanunu'nun Çocuklarla Cinsel Fiiller baģlıklı 187. maddesinin birinci fıkrasına göre, her kim onaltı yaģından küçük bir çocuğa karģı cinsel bir fiilde bulunursa veya çocuğu böyle bir fiile teģvik ederse veya böyle bir fiilin içinde yer aldırırsa beģ yıla kadar hapis yada hücre cezası ile cezalandırılacaktır 32. Fail hatalı olarak çocuğun en az onaltı yaşında olduğunu düşünerek hareket ettiyse ve buna rağmen gerekli dikkat ile bu yanlışı aslında görmesi mümkün olmuş ise, üç seneye kadar hapis veya para cezası alacaktır 33. 32 DÜLGER, s. 46, 47. 33 http://de.wikipedia.org/wiki/sexueller_missbrauch_von_kindern_(schweiz) EriĢim Tarihi: 18.11.2009

17 4. Fransız Hukuku Eski Fransız hukuku cebir ile kaçırma ile ırza geçmek suçlarını birbirinden ayırmıģtır. Tecavüze uğramıģ olanın yaģı bakımından muhtelif dereceler tesis edilerek düzenleme yapılmıģtır. 1791 tarihli kanun, eski Fransız hukukundaki bu gelenekleri takip etmiģ, cebirle ve iğfal eylemek yahut fuhģa sevk etmek gayesiyle ondört yaģını bitirmiģ bir kızı kaçırmayı cezalandırmıģ, 1810 tarihli kanun ise, bu iki cürümü ayırmıģ ve bizzat kaçırma fiilini cezalandırmıģtır. Eğer mezkûr fiili ırza geçmek takip ediyorsa bunun artık müstakil bir suç olduğu düzenlenmiģtir 34. Fransız Ceza Kanununda 23 Aralık 1980 tarihinden sonra cinsel nitelikli suçlar ve genel adaba karģı iģlenen suçlar yeniden düzenlenerek reforma tabi tutulmuģtur. Fransız Ceza Kanunu 2. kitap kiģilere karģı iģlenen cürüm ve cünhalar baģlığı ile 2. kısmın 2. bölümünde fiziki bütünlüğe ve psikolojik bütünlüğe saldırılar yer almaktadır. Bu bağlamda cinsel saldırılar 3. alt baģlıkta m. 222 22 vd. da düzenlenmektedir. Kanunun 222 22. maddesi, Ģiddet, tehdit, ĢaĢırtma, zorlama ile iģlenen tüm cinsel saldırıları ihtiva etmektedir. Bunlardan ilki, ırza geçme suçudur. Yeni Fransız Ceza Kanununda ırza geçme ve benzeri suçlar, genel ahlak ve adap aleyhine cürümler baģlığı altında doğrudan düzenlenmeyip, vücut bütünlüğüne ve psikolojik bütünlüğe karģı suçlar baģlığı altında bir alt bölüm olarak düzenlenmiģtir 35. Irza geçme, bir kimsenin vücuduna her ne Ģekilse olursa olsun cinsel organın ithali ile gerçekleģmekte, ayrıca suçun mağdurunun kadın veya erkek olması önem taģımamaktadır 36. Yasada düzenlenen yaptırımların neredeyse tümünün, mağdurun küçük olması durumunda ağırlaģtırıldığı göze çarpmaktadır. Küçüklerin aç bırakılmasından pornografi konusu edilmelerine, dövülmelerinden, değiģik konularda zorlanmalarına kadar, bütünlüklerine yöneltilmiģ her kötü davranıģ ağırlaģtırıcı bir neden konumuna yükseltmekte ve bu tür eylemler, çağdaģ bir ceza yasası için çok 34 DÖNMEZER, (Ceza Hukuku Hususi Kısım), s. 31. 35 TEZCAN, DurmuĢ, ERDEM, Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, BarıĢ Yayınları, Ġzmir 2002, s. 333. 36 KILIÇ, s. 182.

18 ağır sayılabilecek cezalara çarptırılmaktadır. Bu hükümlerin dıģında Aileye ve Küçüklere KarĢı Suçlar üst baģlığı altında Küçüklerin Tehlikeye Atılması suçları, ayrıca ve özel olarak düzenlenmekte ve ana babanın hiçbir Ģekilde küçükler üzerindeki otoritesini kötüye kullanmasına izin verilmemektedir 37. 37 CAN, Cahit, Toplumsal Ġnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara 2002, s. 389.

ĠKĠNCĠ BÖLÜM ÇOCUKLARA KARġI CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU I. GENEL OLARAK 1. Kavram A- Çocuk Kavramı Her gün dünyada ve ülkemizde kendini koruyabilecek, yasal haklarından faydalanabilecek eriģkinliğe eriģmemiģ binlerce çocuk, cinsel istismar ve ticari cinsel sömürüye maruz kalmaktadır. Özellikle, onları koruduğunu var saydığımız, öyle olması gerektiği için öyle olduğunu düģündüğümüz, kutsallığını bozmamak adına çocukların masumiyetini çiğnemesine izin vererek dokunulmazlık sağladığımız aileleri tarafından ihmal ve istismar edilmektedir 38. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilerek 2 Eylül 1990 tarihinde de yürürlüğe konulan ve Türkiye için de kanun düzeyinde kabulü söz konusu olan "BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları SözleĢmesi"nin 1. maddesinde; Bu sözleģme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre 'daha erken yaģta reģit olma' durumu hariç, on sekiz yaģına kadar - on sekiz yaģ, on sekiz yıl yaģamıģ olmak demektir - her insan çocuk sayılır. denilmektedir. SözleĢme nin amaçları açısından, belirli bir Devlet in yasaları uyarınca çocukluktan çıkıģ daha önceki yaģlarda gerçekleģmiģ sayılmadığı sürece, çocukluk dönemi 18. yaģ günü ile birlikte sona ermektedir 39. 5237 sayılı TCK nın tanımlar baģlıklı 6. maddesinin (b) bendinde de çocuk kavramı tanımlanmıģtır. Bu tanımlamaya göre ceza kanunlarının uygulanmasında çocuk, henüz on sekiz yaģını doldurmamıģ kiģidir. Türk Medeni Kanunu nun 11. maddesi, 18 yaģın tamamlanmasını rüģt yaģının baģlangıcı olarak belirlemekle birlikte, evlilikle veya mahkeme kararıyla 18 yaģından 38 http://www.yeniden.org.tr/prg_risk/tcsd_dkub.asp, EriĢim Tarihi: 03.03.2007 39 UNĠCEF, Çocuk Haklarına Dair SözleĢme Uygulama El Kitabı, UNĠCEF 1998, s. 1.

20 küçük olanların da ergin olduğu kabul edilmektedir. OnbeĢ yaģını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Onyedi yaģını dolduran erkek ve kadın Türk Medeni Kanunu (TMK) nun 124. maddesine göre evlenebilir. Maddenin devamında olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaģını doldurmuģ erkek ve kadının evlenmesine de hâkim tarafından izin verilebileceği düzenlenmektedir. B- Cinsel Ġstismar Kavramı a. Öğreti ve Adli Tıpta Tanımlama Çocuk istismarı, çok geniģ anlamda, belli bir zaman dilimi içerisinde bir yetiģkin tarafından çocuğun o kültürde kabul edilmeyen bir davranıģa maruz kalması Ģeklinde tanımlanabilir. Bu davranıģlar ülke içinde veya ülkeler arasında farklı boyutlarda gözlenebilir. Baysal ın tanımına göre; çocuğun eriģkin tarafından cinsel uyarım, cinsel doyum için kullanılması cinsel istismardır. Akyüz, cinsel istismarı bedensel temas içermeyen, bedensel temas içeren istismar olarak ikiye ayırmaktadır. Akyüz ün tanımlamasından fazla olmak üzere Günçe, cinsel istismarı üçe ayırmaktadır. (1) dokunma olmaksızın yapılan istismar, (2) dokunmanın var olduğu istismar olguları (3) Ģiddet kullanılarak yapılan istismarlar. Çocuk Hakları SözleĢmesi (ÇHS) nin 34. maddesi 40, çocukların her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karģı korunmasına iliģkin yükümlülükler getirmektedir. Böylece madde çocukların (a), (b) ve (c) paragraflarında belirtilen özel (ve çoğu kez birbiriyle ilintili) sömürü biçimlerinden korunması için ulusal, iki taraflı ve çok taraflı önlemler öngörmektedir 41. Çocuk Koruma Kanunu (ÇKM); Çocuğun sağlığını, fiziksel ve psikososyal geliģimini olumsuz etkileyen, bir yetiģkin, toplum ya da devlet tarafından bilerek ya 40 ÇHS nin 34. maddesine göre; Taraf Devletler, çocuğu her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suiistimale karģı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle: (a)çocuğun yasa dıģı bir cinsel faaliyete giriģmek üzere kandırılması veya zorlanmasını; (b)çocukların, fuhuģ ya da diğer yasa dıģı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini; (c)çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini, önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı iliģkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar. 41 UNĠCEF, s. 455.