Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri CEZA YARGILAMASINDA DĐJĐTAL VERĐLERĐN DELĐL DEĞERĐ Murat KIZILYAR Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Genel olarak Ceza muhakemesi, suç ve ceza uyuşmazlıklarına dair yargılama faaliyetlerini düzenleyen hukuk kurallarıdır. Ceza muhakemesi hukuku, devletin yargı erklerinin, bir suçun işlenip işlenmediği ve kim tarafından işlendiği hususlarında maddi gerçeği ortaya çıkarmak için izledikleri yöntemi gösteren normlar bütününden oluşur. (1) Ceza muhakemesindeki ana unsurlar, iddia, savunma ve yargılamadır. Đddia ve savunmanın ortaya koydukları tez ve antitez, yargılama faaliyetiyle sentez edilir. Tüm bu süreçte ileri sürülen delillerin doğruluğu araştırılır. Maddi gerçeğe ulaşmada deliller esas alınır. Deliller, uyuşmazlığa konu eylemin sabit olup olmadığına dayanak gösterilen araçlar ve olaylardır. Suç tipleri ve suç işleme yöntemleri günün koşullarına ve teknolojiye paralel olarak sürekli değişim göstermektedir. Bu doğrultuda suç ve suçluyla mücadele yöntemleri ve ispat araçları da sürekli değişmekte, gelişen teknolojiye uygunluk arzetmektedir. Günümüzde, bilişim sistemleri, elektronik aygıtlar ve dijital araçlar yaygınlaşarak hayatın her alanında kullanılır hale gelmiştir. Bu durum, birçok suçun işlenmesinde bu araçların kullanılmaya başlanması ve bu suçların izinin de bu araçlar üzerinden takibi sonucunu doğurmuştur. Daha çok bilişim sistem ve araçlarından elde edilen dijital verilerin, gerek elde ediliş yöntemleri ve gerekse bunlara ulaşma yöntemleri açısından delil değeri taşıyıp taşımadıkları hususu tartışmaları da beraberinde getirmiştir. (2) Dijital verilerin oluşturulması, dijital verilere ulaşma ve dijital verilerin delil değeri konuları ceza muhakemesinde ispat hukuku açısından önem arzetmektedir. Çalışmamızda, günümüzün teknolojik gelişmelerine paralel olarak, suç işlenmesinde araç olarak kullanılması yaygınlaşan ve işlenen suçların tesbitinde önemli rol oynayan dijital verileri ele alacağız. (1) Đzzet Özgenç; (2008), Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 37. (2) Kayıhan Đçel; (1998)Kitle Haberleşme Hukuku, Beta Yayınları, Đstanbul, s. 411-412. 72

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) A. Delil kavramı Dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadığı hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. Bir vakıanın ispatı için başvurulan vasıtalara ise delil denir. Ceza yargısının temel amacı maddi gerçeğe ulaşarak hukuki değerlendirme yapmaktır. Bu değerlendirme sonucunda uyuşmazlık konusu eylemin sabit olduğuna yada sabit olmadığına karar verilecektir. Bu sonuca göre de, yargılananların hukuki durumları tayin ve takdir edilecektir. Ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Bu nedenle ceza muhakemesinde hâkim, tarafların ileri sürdüğü delillerle bağlı değildir. Buna bağlı olarak maddi gerçeğe götüren her olgu delil olarak değerlendirilebilecek ve hükme esas alınabilecektir. (3) Delil serbestliği ilkesi gereğince Cumhuriyet savcısı ve hâkim, elde edilen delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirmekle yükümlüdürler. Delillerin elde edilmesi ve içeriği itibariyle hukuki sınırlar konulmuştur. Bu itibarla delillerin hukuka uygunluğu da hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda önemli bir ölçüttür. Ceza muhakemesinde, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi vardır. Bu ilke, hâkimin mümkün olduğunca olayı ortaya çıkarmaya yarayacak delillere en yakın yoldan ulaşması gerektiğini ifade eder. Bu mümkün değilse dolaylı yollara başvurur. B. Ceza Muhakemesi Kanununda deliller Delillere ulaşma yöntemleri ve delilleri değerlendirme hususu ceza muhakemesi hukukunun konusudur. Hukuk sistemlerinde bu husus, genel olarak Ceza Muhakemesi Kanunlarında yer almıştır. Hukukumuzda da ceza yargılama usulünü, 1 Haziran 2005 ten önce 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, bu tarihten sonra da halen yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlemiştir. Ceza Muhakemesi Kanununda delillerle ilgili hükümlere genel olarak aşağıdaki maddelerde yer verilmiştir: Tanıklık, Bilirkişi Đncelemesi ve Keşif(madde 43-89); Arama ve El Koyma(madde 116-134); Telekominikasyon Yoluyla Yapılan Đletişimin Denetlenmesi(madde 135-158); Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla Đzleme(madde 139-140); Đfade ve Sorgu(madde 145-148); Mağdur ve Şikayetçinin Tanık Sıfatıyla (3) Sedat Bakıcı; (2000), Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 226. 73

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri Dinlenmesi(madde 236); Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması(madde 206-218) C. Delil çeşitleri 1. Đz delilleri Olaydan geriye kalan her türlü fiziki, tıbbi, kimyasal yada biyolojik artıklar veya belirtiler iz delilleridir. Bunlar genel olarak; kan, parmak izi, tükürük, saç, elbise parçası, ayak izleri, fren izleri, tabanca, bıçak, giysi gibi materyallerdir. Usulüne uygun yöntemlerle elde edildiği takdirde bunlar yargılamada olayı aydınlatmada kullanılan önemli delillerdir. Bu delillerin çoğu, nitelikleri itibariyle alanında uzman olan ve teknik bilgiye sahip kişiler aracılığıyla inceleme yapıldıktan ve rapor düzenlendikten sonra delil olarak kullanılabilmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 63 üncü maddesinde Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebilir hükmü yer almaktadır. Kovuşturma evresinde mahkeme veya hâkimin, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının kararı ile bilirkişiye başvurulur. a) Beyana dayalı deliller Şikayetçi, suçtan zarar gören, ihbarcı, sanık, tanık, istahbari görevi olanlar, gizli soruşturmacılar, bilirkişi yada uzman kişilerin olayın aydınlanmasına yarayan her türlü bilgileri, açıklamaları ve görüşlerinden oluşur. Bu beyanlar kimi zaman olayın öncesinde var olan, kimi zaman olay sonrasında elde edilen beyanlardır. Yargılamanın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ilgili kolluk veya yargı mercilerince usulüne uygun yöntemlerle kişilerin bilgi veya görüşlerine başvurulur, elde edilen bilgiler olayın aydınlatılmasında delil olarak kullanılır. b) Belgeye dayalı deliller Ceza hukukunda, içerik ve elde ediliş yöntemi itibariyle hukuka uygun olmak kaydıyla maddi gerçeğe ulaştıran her türlü bilgi ve belge delil olarak kabul edilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununda bulunan çeşitli hükümlerden yola çıkılarak nelerin belge olduğu tespit edilebilir ise de, belge hususunda bir tanım bulunmamaktadır. Ancak, Hukuk Muhakemesi Kanununun 199 uncu maddesinde belgenin tanımı yapılmıştır. Yazılı veya basılı metin, senet gibi belgelerin doğrudan delil olarak kullanılması hususunda bir güçlük bulunmamaktadır. Ancak, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılarının çoğu zaman delil olarak kullanılabilmesi ek bir çalışmayı veya incelemeyi gerektirebilir. 74

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) c) Dijital veriler Gelişen teknoloji karşısında, suç işleme yöntemleri şekil değiştirmeye başladığı gibi, işlenen suçları tespit de yeni yöntemlere başvurmayı gerektirmiştir. Bilişim sistemleri yada elektronik aygıtlar kullanılmak işlenen suçlar çoğu zaman dijital izler bırakır. Bu tür sistem yada aygıtların içeriğinden elde edilen her türlü veri delil olarak kullanılabilmektedir. Ceza hukukunda delillerin serbestliği ilkesinden hareketle, elde edilebilecek her izden delile ve olaya ulaşılabilir. Ceza Muhakemesi Kanununun çeşitli hükümlerinde bilişim sistemleri ve elektronik aygıtlardan elde edilebilecek delillerden söz edilmektedir. Hukuk Muhakemesi Kanununun 199 uncu maddesinde de dijital veriler hukuken birer belge olarak sayılmıştır. (4) Diğer belgelerden farklı olarak görüntü ve elektronik aygıtlardan elde edilen içeriklerin oluşturduğu dijital verilerin teknik bir çalışmayla çözümüne ihtiyaç duyulur. Genellikle alanında uzman bilirkişiler aracılığıyla bu çözümler yaptırılır ve elde edilen çözüm belgeleri delil olarak kullanılabilir. Dijital deliller, veri saklama özelliğine sahip her türlü medya, aygıt veya ortamdan elde edilebilmektedir. Dijital veriler, sadece bilişim alanındaki suçlar açısından değil, diğer tüm suçları da aydınlatmada kullanılabilen günümüzün önemli delil kaynaklarından biri haline gelmiştir. D. Delillere ulaşma yöntemleri 1. Delillerin hukuka uygunluğu Deliller ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşmanın temel kaynaklarıdır. Olaydan hükme kadar elde edilecek her bulgu ve bilgi ile olayın failine ve oluş şekline ulaşılmaya çalışılır. Delillerin elde edilmesinde kimi zaman kişi hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesi gerekebilir. Böyle durumlarda korunan hukuki yararlar arasında bir çatışma oluşur. Bir yandan kişi hak ve özgürlüklerinin korunması önem arzederken, diğer yandan ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşılarak olayın aydınlatılması ve adil bir hükme ulaşılması hedeflenmektedir. Kişilerin evrensel hukuk normlarıyla tanınan vazgeçilmez ve devredilmez hakları vardır. Kişilerin vücut bütünlüğü, mülkiyet hakkı, onuru, özel yaşamının gizliliği, iletişim hakkı gibi temel hak ve özgürlükleri (4) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199 uncu maddesinde; Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. hükmüne yer verilmiştir. 75

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde sıkı bir şekilde koruma ve teminat altına alınmıştır. Đşte bu hak ve özgürlüklerin özüne dokunan yada ağır bir şekilde sınırlanması sonucunu doğuran hertürlü müdahale yasaklanmıştır. 5 Delillere ulaşmada da bu yasaklar karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle hukuk sistemleri, delillerin hukuka uygun olmasını aramıştır. Delillere ulaşma yöntemleri ve kimi delillerin içerikleri itibariyle hukuka uygunlukları hep tartışma konusudur. Elde ediliş yöntemlerine göre delilleri hukuka uygun deliller, hukuka aykırı deliller ve tesadüfi deliller olarak sınıflandırabiliriz. Kişilerin hak ve özgürlüklerine ağır müdahale sonucu doğuran deliller genellikle yasak delillerdir. Delillerden elde edilecek hukuki yararın, delillerin elde edilmesiyle neden olunan zararlara oranla daha hafif olması aranmıştır. (6) Bu nedenle hukuk sistemlerinde çeşitli mevzuatlarla yasak delil elde etme yöntemleri sayılmış, bu tür yöntemlere başvuranlar hakkında yaptırımlar öngörülmüştür. Yine birçok ceza muhakemesi mevzuatında da hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır. 2. Delillerin hukuka aykırılığı Hukuk kurallarının ihlali sonucunu doğuran yöntemlerle elde edilmiş deliller hukuka aykırı delillerdir. Delillerin hukuka uygun veya aykırılığı daha çok elde ediliş yöntemiyle ilgilidir. Kanunlarda özel yada genel hükümlerle delillere ulaşma yöntemleri belirtilmiştir. Yine kanunlarda hangi yöntemlerle delil elde edilemeyeceği de yer almıştır. Bir devletin iç hukukunun yanı sıra birçok evrensel normda delil elde etme hususundaki yasak yöntemler sayılmıştır. Delillere ulaşmada hukuka aykırılığın ölçütü belirlenirken, iç hukuk mevzuatı ve iç hukukta tanınmış uluslararası hukuk kuralları esas alınır. Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli kararında hukuka aykırılığın ne olduğu tanımlanmıştır: Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve (5) Cumhur Şahin; Đzzet Özgenç; (2007), Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı Yayınları, s. 499. (6) Cumhur Şahin; Đzzet Özgenç; age., s. 499. 76

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. (7) Bu açıklamaların ışığında, iç hukukta açıkça yasaklanmış yöntemlerle elde edilen deliller mutlak surette hukuka aykırı kabul edileceği gibi, açık bir yasaklama olmasa da ilgili kurallara aykırı biçimde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır. Đç hukukta bir düzenleme bulunmayan hallerde uluslararası ve evrensel kurallara aykırılık oluşturan yöntemlerle ulaşılan delilleri de hukuka aykırı kabul etmek hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Đç hukukumuzda Anayasa başta olmak üzere CMK nin birçok hükmünde delillerin hukuka uygun olması aranmıştır. Bunun sonucu olarak, hukuka aykırı olan delillerin ceza yargısında kullanılamayacağına vurgu yapılmıştır. (8) Türk ceza muhakemesi hukukunda, bir bulgunun delil olarak değer taşıyabilmesinin koşulu, mutlak surette yasal mevzuata ve yasal mevzuatça tanınmış uluslararası hukuk mevzuatına uygun elde edilmesidir. (9) 3. Tesadüfen ele geçen deliller Hukuka uygun yürütülen delil toplama faaliyeti sırasında elde edilen ancak, mevcut soruşturma konusuyla ilgili olmadığı halde başkaca suç veya suçların ispatına yarayan bulgu ve bilgiler tesadüfi delil olarak adlandırılmaktadır. Teoride ve uygulamada bunların ceza yargısında delil (7) Anayasa Mahkemesinin 22/06/2011 tarih ve E.1999/2 (siyasi Parti Kapatma), K.2001/2 sayılı kararı; http://www.anayasa.gov.tr/kararlar/kararlarbilgibankasi (erişim tarihi 14/12/2013). (8) Anayasa nın 38 inci maddesi- (beşinci fıkra): Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. (altıncı fıkra): Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. 5271 sayılı CMK nin 217 nci maddesi- (birinci fıkra) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (ikinci fıkra) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yine CMK nin temyiz incelemesine ilişkin 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde; hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması kesin bir hukuka aykırılık hali başlığı altında gösterilmiştir. (9) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarih ve E.2005/7-144, K.2005/150 sayılı kararı. 77

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri değeri taşıyıp taşımadıkları hep tartışma konusu olmuştur. Bu husus Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 138 inci maddesi ile açıklığa kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK nin 138 inci maddesine göre; Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. Ceza Muhakemesi Kanunumuz, hukuka uygun bir arama sırasında veya iletişimin tesbiti sırasında elde edilen ve diğer bir suçun ispatına yarayan delilin ilgili suçun ispatından kullanılmasının hukuka uygun olduğunu ve hüküm verilirken kullanılabileceğini kabul etmiştir. (10) Örneğin yağma suçu ile ilgili hakkında soruşturma yürütülen bir failin evinde hukuka uygun olarak yapılan arama sırasında ele geçen tabanca, yapılan inceleme sonunda o failin işlediği bir kasten öldürme suçu bakımından delil olarak kullanılabilir. Yine yürütülen bir soruşturma veya kovuşturmaya esas olmak üzere, hukuka uygun yöntemlerle yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, failin başka bir suçu da işlediğine dair elde edilen bilgi ve bulgular da o suçla ilgili olarak delil değeri taşıyacaktır. Tesadüfen elde edilen delillerin kullanılmasına imkan tanınması birçok suçun aydınlatılmasına yarar sağlamaktadır. Ancak, bu durumun temel hak ve özgürlüklere, özel yaşamın gizliliğine, iletişim özgürlüğüne müdahale alanını genişlettiği de açıktır. Bu nedenle bu tür delillerin değerlendirilmesi denetlenebilir ve sınırlı olmalıdır. Đletişimin tesbiti sırasında da başka bir suçun işlenmesiyle ilgili elde edilecek bulguların Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. O andan itibaren elde edilen tesadüfi delille ilgili ek araştırma ve incelemelerin hukuka uygun izin ve onaylar alınmasını gerektirdiği izahtan varestedir. (10) Đrem Yazıcıoğlı; (2008), Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Yeni Ceza Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Proje Yöneticisi Prof.Dr.Fatih Selami Mahmutoğlu, Đstanbul Barosu Yayınları, Đstanbul, s. 277. 78

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) II. Dijital veriler Elektronik, bilişim sistemleri veya dijital ortamlar üzerinden iletilen veya bu ortamlara kaydedilen her türlü verinin gerek duyulduğunda ceza muhakemesi hukuku kapsamında delil niteliğini haiz olması mümkündür. Bu verilerin, elde edildiği ortam itibariyle dijital veri olduğu kabul edilir. Dijital veriler; yazı, resim, ses, görüntü, sinyal gibi şekillerde tezahür eder. Çoğu zaman bu veriler kişilerin özel hayatı veya özel mülkiyeti alanında bulunur. Bunların delil olarak kullanılması, yasal mevzuatta gösterilen yöntem ve koşullara riayet edilmesine bağlıdır. A. Dijital verilerin çeşitleri Dijital veriler, elde edildiği kaynaklara ve kullanım amaçlarına göre çeşitlilik gösterir. Dijital veriler çoğunlukla bilişim sistemlerinden ve belli bir hafızaya sahip elektronik aygıtlardan elde edilir. Bu veriler; kişiler tarafından kaydedilen, biriktirilen veya transfer edilen bilgilerden oluşabileceği gibi, kullanıcıların bu sistem ve aygıtları kullanmaları neticesinde bıraktıkları dijital izlerden de oluşabilir. Bilişim sistemlerinin veya işletim sistemi bulunan aygıtların veri depolama ortamları üzerinde bulunan veriler dijital delillerdir. Dijital veriler sadece bilişim suçlarının değil, her çeşit suçun aydınlatılmasında kullanılabilir. Bir dijital veriden yola çıkılarak hırsızlık, dolandırıcılık, adam öldürme, cinsel suçlar, uyuşturucu ticareti ve daha birçok suçun failine ve işleniş şekline ulaşılabilir. (11) Diğer delillerden farklı olarak, dijital delillerin tesbiti, elde edilmesi ve delil olarak yetkili birimlere ulaştırılması birçok prosedürü gerektirmekte ve teknik zorlukları bulunmaktadır. Bunun yanı sıra dijital verilerin delil olarak kullanılmasında da çeşitli sorunlar yaşanmaktadır. Başta delillerin kaynağının doğrulanması olmak üzere, değişikliğe uğrayıp uğramadıkları, usulüne uygun elde edilip edilmedikleri, delil değerinin bulunup bulunmadığı, kişilere doğru bir şekilde isnadı gibi hususlar, uygulamada hep tartışma konusu olmaktadır. Bu nedenle dijital verilerin delil olarak kullanılması, çoğu zaman ek delillerle desteklenmesini yada başka araştırmalar yapılmasını gerektirir. (11) Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin 06/07/2010 tarih ve E.2010/2024, K.2010/6023 sayılı kararında; Sanığın oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen ve müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve kayıt biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisi ve hayvanlarla yapılan cinsel davranışlara ilişkin resim ve video kaydını dijital ortamda depolama ve bulundurma fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK nin 44 üncü maddesi yoluyla aynı Yasanın 226/3 üncü maddesine uyan suçu oluşturduğunun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir. 79

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri Dijital ortamlardan elde edilen veriler içerikleri itibariyle genel olarak; video görüntüleri, fotoğraflar, yazı dosyaları, grafik ve çizimler, tablolar, çeşitli bilgisayar programları, iletişim kayıtları, elektronik postalar, elektronik mesajlar, gizli ve şifreli dosyalar veya klasörler; dosyaların oluşturulma, değiştirilme ve erişimine dair her türlü veri bilgileri; son ve sık kullanılan internet siteleri, internet ortamından indirilen içerik ve dosyalar, silinmiş içerikler ve dosyalar, ağlara erişim kayıtları, IP bilgileri, donanımlara ait seri veya kullanım numaraları, yazılımlara ait sürüm bilgileri gibi verilerden oluşmaktadır. Dijital veriler, ceza yargılaması açısından delil olarak kullanıldığında, dijital delil olarak adlandırılmaktadır. Dijital verilerin delil değerini değerlendirmek açısından bu verilerin oluşturulması ve bunlara ulaşma yöntemlerinin bilinmesi önem taşır. Genellikle tesbiti teknik ve uzmanlık gerektirmekle birlikte, günümüzde yaygın hale gelen elektronik aygıt kullanımı sayesinde bu verilerin birçoğu artık herkes tarafından bilinir ve kullanılır hale gelmiştir. B. Dijital verilerin oluşturulması Günümüzde bilgisayar teknolojisi tüm elektronik aygıtlarla entegre olmuştur. Televizyonlar, telefonlar, ses yada görüntü vericiler, kameralar, otomobiller, uçaklar, trenler, takip ve izleme araçları, hava ve uzay istasyonları, ev aletleri gibi hayatın her alanında kullanılan araç ve gereçler artık bilgisayar teknolojisiyle çalışmaya başlamıştır. Bu bakımdan dijital verilerin birçok kaynağı vardır. Ancak en yaygın olanları, bilgisayarlar ve belli bir hafızası olan elektronik aygıtlardır. Bilgisayar ve diğer elektronik aygıtların donanım ve yazılım olmak üzere iki ana unsuru vardır. Bilgisayar; yüklenen verileri, önceden yüklü yazılımlar aracılığıyla, çeşitli işlemlere tabi tuttuktan sonra sonuçlar ortaya koyabilen, bunları saklayabilen, gerektiğinde bunlara tekrar ulaşılmasına imkan veren elektronik cihazlardır. Bilgisayarı oluşturan çok sayıdaki fiziksel ve elektronik parçalara donanım denir. Bilgisayar donanımlarının çalışma kural ve komutlarını sağlayan, yüklenen verileri işleme tabi tutan ve bunlardan sonuçlar çıkaran, kullanıcılara sesli ve görsel sunum yapan işlem ve komutlara yazılım denir. Yazılımlar önceden programcılar tarafından hazırlanan komutların, donanımları harekete geçirme usul ve esaslarından oluşur. Bilgisayar ve diğer elektronik aygıtların donanım ve yazılımları arasındaki komut alış verişi, dijital veriler üretir veya yüklenen verileri çeşitli formatlara dönüştürür. Bu verilerin geçiş yollarına ve saklandığı 80

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) alanlara dijital ortam denir. Her dijital veri aygıtta bir iz bırakır. Bu izler yazılımlarla sağlanan komutlar nedeniyle oluştuğu gibi, kullanıcıların isteğe bağlı kayıt ve işlemleriyle de oluşmaktadır. Bilgisayar ve elektronik aygıtlar, yaşamın birçok alanında iş ve işlemleri kolaylaştırması nedeniyle kullanılmaktadır. Bu aygıtlar aracılığıyla birçok sektöre ait veri tabanları tutulmakta, yapılan işlemler kaydedilmekte, işler idare edilmekte, takip ve izlemeler yapılmakta, denetimler yürütülmekte, iletişimler sağlanmakta, alış verişler yapılmakta, veri transferleri gerçekleştirilmekte ve daha birçok faaliyet yürütülmektedir. Tüm bu işlemler geride kayıtlar ve izler bırakmaktadır. Böylece, geriye dönük olarak yapılan iş ve işlemlerin nelerden ibaret olduğunun, bu aygıtların incelenmesiyle ortaya çıkarılması mümkün olmaktadır. Hatta çoğu zaman bu verilerin kaldırılması dahi, bu izleri yok etmez. Bu durum ise; ceza yargısı açısından delil toplamada dijital ortamların iyi birer delil kaynağı haline gelmesine neden olmuştur. Birçok alanda iz bırakması nedeniyle dijital veriler sadece bilişim suçları açısından değil, diğer tüm suçlar açısından delil olabilmektedir. (12) C. Dijital verilere ulaşma Hukuki bakımdan delillere ulaşmada izlenecek yöntemler, dijital delillerin toplanmasında da geçerlidir. Hertürlü izin ve onay prosedürü, delillerin yasallığı, kullanımı açısından diğer delillerin toplanmasından farkı yoktur. Dijital deliller öz nitelikleri itibariyle toplanmasında bazı sorunları barındırmaktadır. Bu tür delillere ulaşılırken teknik yöntemler titizlikle kullanılmadığı takdirde, ya bunlara ulaşmak güçleşir yada bu delillerin yok edilmesi veya delil niteliğini yitirmesi sözkonusu olur. (12) Yargıtay Onüçüncü Ceza Dairesinin 01/10/2013 tarih ve E.2012/17470, K.2013/26886 sayılı kararında; Sanığa ait olan modem ve bilgisayar kasaları ile dosyanın, bütünüyle bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiye tevdi edilerek bilgisayarlara bağlı modem türlerinin tespit edilmesi, modem hatlarının kablosuz olması durumunda hattın güvenliği için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı, internet bağlantısına dışarıdan girilip girilemeyeceği, IP numarasının değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı, bilgisayarlara virüs gönderilerek bilgilerinin alınıp alınmadığı suça konu işlemin ne şekilde nereden yapıldığı konularında rapor düzenlettirilmesi, sonucuna göre tüm deliller çerçevesinde sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi gerekirken, bu konularda kovuşturma genişletilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. 81

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri Dijital ortamlardan elde edilen deliller, aygıtların hafıza depolama bölümünde veya önbelleklerinde bulunabilir. Bilgisayarların veya diğer elektronik aygıtların birbiriyle iletişimini sağlayan internet veya alan ağları üzerinden aktarılan veriler de bu aygıtların veri depolama sistemlerinden takip edilebilir. Bunların içeriğine tamamen ulaşılamayan hallerde bile veri yollarında bıraktıkları izler yapılan işlem hakkında önemli fikirler verebilir. Ön bellek kayıtları, sistem kayıt dosyaları, çeşitli zararlı bilgisayar yazılımları da delil niteliği taşıyabilecek dijital verilerdir. Đnternet kullanımında, web sitelerinin kayıtları ve bu sitelerde yayınlanan bütün dosyalar yahut bilgiler de bu aygıtlardan elde edilebilecek ve ceza muhakemesi bakımından delil oluşturabilecek dijital verilerdendir. (13) Đnternet, birçok bilişim aygıtının kablolu yada kablosuz bağlantılarından oluşan bir ağ sistemidir. Bu ağlara erişim; bilgisayarlar, tablet PC ler, telefonlar ve benzeri elektronik aygıtlar üzerinden sağlanabilmektedir. internet üzerindeki veriler de servis sağlayıcılarının kaynak olarak kullandıkları bilgisayar ve veri depolama ünitelerinde yer almaktadır. Servis sağlayıcılar bu verileri hizmet verdikleri kişi yada alanlara ulaştırmaktadır. Böylece internet aracılığıyla, kaynak (13) Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 09/10/2013 tarih ve E.2013/9764, K.2013/19344 sayılı kararında; Sanığın aşamalardaki beyanlarında internet şifresinin olmadığını ve atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; hesabının bulunduğu banka şubesine müzekkere yazılarak, hesabında internet bankacılığının tanımlanıp tanımlanmadığı, tanımlı bir internet bankacılığı hesabı varsa herhangi bir tarihte kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmışsa hangi tarihte ve hangi IP numaralı cihazla kullanıldığı, yapılan işlemler ve ayrıca sanığın hesabına yatırılan 4980 TL yi çekmek için herhangi bir girişiminin olup olmadığı; sanığın, suç tarihinde kullandığı telefon numarası tespit edilerek suç tarihinde Alanya da bulunan herhangi bir baz istasyonundan sinyal verip vermediği; sanığın, teşhise elverişli fotoğrafları temin edilip tanıklar L.G. ve M.G e gösterilmek suretiyle, suç tarihinde IP numarası tespit edilen bilgisayarın sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığı, havale işleminin yapıldığı 81.213.97.27 IP nolu bilgisayara ait LOG kayıtlarının temin edilerek, suç tarihinde havalenin yapıldığı saat 16.13:48 öncesinde ve sonrasında sanıkla bağlantılı başkaca herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı; araştılırılıp, dosyanın bütünüyle bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiye tevdi edilerek, bahsi geçen bilgisayara bağlı modemin türünün tespit edilmesi, modem hattının kablosuz olması durumunda hattın güvenliği için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı, internet bağlantısına dışarıdan girilip girilemeyeceği, IP numarasının değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı, virüs gönderilerek sanığın bilgilerinin alınıp alınamayacağı konularında rapor düzenlettirilmesi, gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. 82

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) bilgisayarlardaki her türlü yazılı, görsel, sesli ve görüntülü verilere ulaşmak mümkündür. Telefonlarla da internet kullanılabildiğinden, bu aygıtların veri depolama üniteleri birçok delile ulaşma olanağı verir. Bunun yanı sıra konuşma, ses, mesaj, elektronik posta, oyun, yazı, görüntü gibi veriler silinse dahi bu aygıtlardan elde edilebilmektedir. Aynı durum diğer taşınabilir bellekler, hafıza kartları, CD ler, DVD ler, televizyonlar, modemler, kameralar, fotoğraf makineleri, ve benzeri aygıtlar için de geçerlidir. Dijital delillere ulaşma veya bunları elde etme yöntemleri, bulundukları veri kaynağına göre değişkenlik gösterebilir. Dijital delillere ulaşmada ve bunları delil olarak kullanılabilecek duruma getirmede; tespit, yedekleme, örnek alma (kopyalama), imaj alma, işaretleme, çözümleme, tanımlama ve delil belgesine dönüştürme gibi süreçler izlenir. Uygulamada delillere daha sağlıklı ulaşmak açısından genellikle dijital aygıtların imajının alınması yoluna gidilmektedir. Đmaj alma, kullanıcıların sistemi yeniden yüklemeleri gerektiğinde önceki kurulu sistemi aynen yükleyebilmelerine imkan ve kolaylık tanıyan bir programdır. Mevcut bir sistemi tüm teferruatlarıyla ve aynıyla birlikte yedekleyerek, aynıyla yeniden aygıta kurma işlemine imaj alma ve alınan imajı yükleme denir. Diğer bir deyişle imaj, sistem görüntüsünün olduğu gibi kaydedilmesi işlemidir. Buna uygun geliştirilmiş çeşitli yazılımlar aracılığıyla yapılır. Bir suçun oluş şekli ve faili hakkında usulüne uygun kullanılan bir yetkiyle arama, el koyma veya iletişimin tesbiti yöntemleriyle bu verilere ulaşılabilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ncı maddesinde Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir hükmüne yer verilmiştir. (14) Diğer delillerde olduğu (14) CMK nin 119 uncu maddesinde ise; Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir. 83

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri gibi, dijital delillerin araştırılması ve toplanması da, kuvvetli suç şüphesine dayalı olarak yapılan bir soruşturma kapsamında mümkündür. CMK nin 116 ve 119 uncu maddelerinde yer alan hükümler, bilgisayarlar ve bilgisayar özelliği taşıyan aygıtlar haricindeki diğer delillerin toplanmasına ilişkindir. Bilgisayar sistemlerindeki verilerin delil olarak toplanması kişilerin özel yaşamına daha ağır müdahale sonuçlarına yol açabilecek nitelikte olduğundan Ceza Muhakemesi Kanununun 134 üncü maddesinde bu husus için özel bir düzenleme öngörülmüştür. Bu düzenleme gereği diğer delillerden farklı olarak aramalar özel bir usulle ve sadece hâkim kararıyla mümkün hale getirilmiştir. Yasanın bu düzenlemesi uluslararası hukukun bu hususta belirlediği ilkelere paralellik arzetmektedir. (15) CMK nin 134 üncü maddesine göre; (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya (3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (5) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir. hükmüne yer verilmiştir. (15) AĐHM, Đkinci Daire, Başvuru no:58223/10; http://www.fap.hsyk.gov.tr/dosyalar/ aihm-karar.html; (erişim tarihi 15/12/2013); C.A.Ç./Türkiye, Kabul Edilebilirlik Hakkında Kararında; Başvuranın, savcılık tarafından aleyhinde sunulan delil unsurlarının geçersiz olduğuna ve sonuç olarak tutuklanmasını haklı gösterecek makul şüphelerin bulunmadığına ilişkin iddiasıyla ilgili olarak, AĐHM soruşturma dosyasında bir yandan aleyhte olan delil unsurlarını oluşturan dijital belgelerin gerçekliğini doğrulayan bilirkişi raporları, diğer yandan savunma makamı tarafından sunulan ve bu delillerin inandırıcılığına değinen aksi yönde kanaat bildiren bilirkişi raporlarının yer aldığını kaydetmektedir. Öncelikle ceza soruşturması prosedürünün sonraki aşamasında, başvuranın ileri sürdüğü gibi, delil unsurlarının inandırıcı olup olmadığını veya bunların kendisine iftira atma niteliği taşıyan sahte bir unsur olup olmadığını tespit etme yükümlülüğü ulusal yargı organlarına aittir. Şüphelilerin bulunduğu aşamada gereken olguları ispat etme seviyesiyle ilgi olarak Sözleşmenin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının gerekleri dikkate alındığında, AĐHM, ceza dosyasının, başvuranın kovuşturulmasına neden olan suçu işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek bilgiler içerdiği kanaatindedir. Dolayısıyla, başvuranın Sözleşmenin 5 inci maddesi, birinci fıkrası, (c) bendi uyarınca, bir suç işlemiş olabileceğine dair hakkında makul şüphe oluşturacak inandırıcı nedenlere dayanarak yakalanıp tutuklandığına karar vermek gerekmiştir 84

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) Đstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu hükme uymaksızın genel hükümlere göre elde edilen dijital delillerin yasallığından sözedilemez. (16) Dijital delillerin bulunduğu aygıtlar kişilerin özel yaşam alanlarında bulunabileceği gibi, işyerlerinde veya kamuya açık yerlerde de bulunabilir. Delillerin bulunduğu yere uygun gerekli tedbirlerin alınması gerekir. Verilerin, bulundukları aygıttan kolaylıkla yedeklenemediği, imaj alınamadığı veya kopyalanamadığı hallerde yada verilerin orijinalini başka türlü elde etme imkanı bulunmamakta ise, delil olarak kullanılmak üzere aygıta el konulabilir. Delil olarak kullanılacak verilerin aygıttan silinmiş olduğu tespit edildiği takdirde, uzman kişiler aracılığıyla kullanılacak veri kurtarma programlarıyla bu verilere ulaşılmaya çalışılmalıdır. Bilgisayarlara el konulması gerektiğinde aygıttaki verilerin yedeklemesi ve talep edilmesi halinde bir kopyanın şüpheliye veya yasal (16) Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesinin 24/10/2013 tarih ve E.2012/21817, K.2013/25428 sayılı kararında; Sanığın kullandığı bilgisayar üzerinde usulünce imaj alma işlemi yapılarak sonucunda çıkan veri bütünlük (hash) değerlerinin tesbit edilmemiş bulunması, IP numarasının kullanılan bilgisayarı göstermeyip internetle olan bağlantıyı göstermesi, sanığın bilgisayarlarında yapılan incelemede, bu bilgisayar kütüğünden marma- riskoleji-k12.com adresine bağlantı yapıldığının tespit olunamaması hack proğramına rastlanmasının şikayetçiye ait siteye müdahele edildiğini göstermeyeceği, kesin delil bulunmadan varsayımlarla hüküm kurulamayacı gözetilmelidir. 85

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri temsilcisine verilmesi gerekir. Bu hususta yapılan tüm teknik çalışmalar, denetime olanak verecek şekilde ayrıntılarıyla belgelendirilmelidir. Verilerin orijinal olup olmadığı hususunda hash değeri de önem arzetmekle birlikte böyle bir tespit için tek başına yeterli değildir. Hash değeri, bir süreç sonrasında veride değişiklik olup olmadığının tesbitinde kullanılır. Veriye ilişkin yapılan işlemler sırasında alınan hash değerinin değişmemiş olması verinin mutlak surette orijinal olduğunu gösterir; fakat, hash değerinin değişmiş olması verinin orijinal olmadığına kesin bir kanıt teşkil etmez. Zira hash değeri, sadece verinin değiştirilmesinden değil, veri depolama aygıtında meydana gelen mekanik bozulmalardan veya bozuk sektörlerden de kaynaklanabilir. Bu itibarla verinin güvenli bir delil olup olmadığının tesbitinde bu hususların gözden kaçırılmaması gerekir. CMK nin 134 üncü maddesi, sadece bilgisayarları kapsamakta ise de, günümüzde birçok aygıtın bilgisayar özelliği taşıdığı bilinen bir gerçektir. Bu itibarla yasanın bu hükmünün, düzenlemenin amacına uygun bir şekilde ve genişletici bir yorumla bilgisayar özelliği taşıyan tüm aygıtları kapsadığı kabul edilmelidir. (17) Bilgisayar ve bilgisayar özelliği taşımayan diğer elektronik aygıtlar açısından arama ve el koyma işlemleri için CMK nin 116-129 uncu maddelerinde yer alan genel hükümler uygulanır. D. Dijital verilerin delil değeri Dijital deliller; ceza muhakemesi mevzuatımızda benimsenen delil serbestisi ilkesi kapsamında bir ispat vasıtasıdır. Dijital bir verinin delil olarak kullanılabilmesi, o veriye ulaşılmış olmasıyla mümkündür. Ele geçirilemeyen verilerin delil olarak kullanılması mümkün değildir. Örneğin dijital bir verinin varlığı hususunda tanık dinlendiği takdirde artık bir dijital delil değil, beyana dayalı bir delilin varlığından sözedilir. Bu bakımdan dijital veriler orijinal haliyle ele geçirildiği takdirde hukuken dijital delil niteliği taşır. Ele geçirilen dijital verinin belli bir kişiye isnat edilebilir olması gerekir. Bir bilgisayardan ele geçirilen elektronik posta içeriğinde kişinin suç işlediğine işaret eden bilgilerin bulunması halinde, o elektronik postanın kim tarafından oluşturulduğu, gönderildiği veya açıldığı gibi hususların tesbiti, yine içeriği doğrulayacak başka delillerin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Dijital delillerin toplanırken tahribi yada değişikliğe uğraması uygulamada sık rastlanan bir durumdur. Bu nedenle bu tür delillerin (17) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, madde 17; Suç Eşyası Yönetmeliği, madde 9/3; 86

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) sahteliği veya geçersizliği diğer delillere nazaran daha çok öne sürülür. Dijital delillerin bir suç soruşturmasında veya kovuşturmasında delil değeri taşıyabilmesi için teknik ve fiziksel özelliklerinin bozulmadan ele geçirilmesinin yanı sıra, diğer fiziksel delillerin sahip olması gereken özelliklere de sahip olması aranır. Buna göre; dijital delillerin hukuk kurallarına uygun elde edilmesi, suça konu olayla ilgisinin olması, suça konu olayın aydınlatılmasına doğrudan yada dolaylı katkısının bulunması gerekir. Bilişim aygıtlarından elde edilecek verilerin kimliği genellikle sistemde kayıtlı olur. Bu verilerin hangi kullanıcı tarafından ne zaman oluşturulduğu, değiştirildiği veya bunlara ne zaman en son erişildiği veriye ait özellikleri gösteren birimde kayıtlı olabilir. Ancak bu bilgiler yüzde yüz doğru sonuç vermez. Zira verilere ait kullanım bilgilerinin kullanıcılar tarafından değişikliğe tabi tutulması çeşitli işlem ve programlar aracılığıyla mümkündür. Yine bilgisayarın sistem tarihinde ve saatinde yapılabilecek değişikliklerin de bu bilgilerde değişikliğe yol açması olasıdır. Arama ve el koyma sonrasında alınan her bir kopyanın yada imajın birer örneğinin şüpheliye veya aygıt sahibine verilmesi ve bu işlemlerin tutanaklara geçirilmesi halinde, bu bilgiler üzerinde soruşturma birimlerinin değişiklik yada sahtecilik yaptığı iddialarının önüne geçilebilir. Belgelerde elektronik imza varsa, bu imzanın doğrulanması işlemleri de yapılmalı ve tutanakla belgelendirilmelidir. Sonuç olarak; dijital verilerin delil değeri taşıması, bu verilerin şekil ve içerik itibariyle orijinal olduğunun kesin bir şekilde tespit edilebilmesine ve en önemlisi de başkaca delillerle desteklenmesine bağlıdır. Bazen ele geçen verinin orijinal olduğu hususunda bir tereddüt yaşanmazken, bazen de özellikle şüpheli tarafın aksine iddiaları nedeniyle bu verilerin yeni incelemelere tabi tutulması gerekir. Veriye ait dosya adı, kullanıcı adı veya veri içeriğindeki bilgilerin; kişiye özel bilgileri içermesi halinde o kişiye isnadı açısından bir delil kaynağıdır. Örneğin, dosya adının kişinin kimlik numarası olması, dosya şifresinin çocuğunun doğum tarihi olması yada dosyanın oluşturulduğu tarihin o kişi tarafından o gün yapıldığı sabit olan bir etkinliğe ait tarihi içermesi halinde bu veri o kişi açısından delil başlangıcı olarak kabul edilmelidir. Dijital veriler; içerdiği bilgiler, oluşturulma süreci, erişim bilgileri ve transfer bilgileri itibariyle suça ve suçluya işaret edebilir. Ancak, bütün bu verilerin başkaca delillerle desteklenmesi ve şüpheye yer vermeyecek durumda bulunması halinde delil olarak kullanılması hukukun bir gereğidir. 87

Ceza Yargılamasında Dijital Verilerin Delil Değeri Uygulamada dijital deliller artık yargı birimlerince hükme esas alınmaktadır. Bu delillerin; usulüne uygun elde edilmesi ve mevzuatta belirtilen delil olma koşullarını tümüyle taşıması halinde ceza hukukunda maddi gerçeğe ulaşmanın önemli bir kaynağı haline gelmiştir. Günümüzde veri depolama, elektronik yazışma, elektronik aygıtlar üzerinden veri transferi yaygınlaştığından işlenen birçok suçun aydınlatılmasında bu verilerin incelenmesi ve koşulları bulunduğunda delil olarak kullanılması kaçınılmaz hale gelmiştir. Bilişim aygıtlarının kullanım kolaylığı ve internet erişimine imkan vermesi nedeniyle, birçok kimse günlük program ve ajandalarını bu aygıtlar üzerinden yürütmeye başlamıştır. Yine birçok kimse kişisel verilerini bu aygıtlar üzerinden dış dünyayla paylaşmayı tercih etmektedir. Böylece, bilgisayar ve benzeri aygıtlar kişilerin günlük faaliyetleri hakkında bir çeşit veri deposu haline gelmiştir. Soruşturma ve kovuşturma birimlerince bu verilerden yola çıkılarak birçok suçun aydınlatılması yoluna gidilmektedir. Temyiz mahkemelerinde de, delillerin usulüne uygun elde edilmiş olması, hukuka uygunluğu, gerçekliği ve güvenirliği açısından denetim yapılmakta ve koşulların bulunması halinde delil olarak hükme esas alınmasında hukuka aykırılık görülmemektedir. Gelişen teknolojiye paralel olarak elektronik aygıtlar suç işlenmesini kolaylaştırdığı gibi, suç ve suçluyu tespitte de aynı oranda kolaylık sağlamıştır. Bu durum karşısında yasalar, dijital aygıtların birer delil kaynağı olabilmesine imkan tanıyacak şekilde revize edilmeye başlamıştır. AĐHM ve Yargıtay içtihatlarında da dijital delillerle ilgili değerlendirmelere çok sık rastlanmaktadır. Bu değerlendirmeler yapılırken, yukarıda değinildiği gibi, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunulmaması veya bunların ağır müdahalelere maruz kalmaması da bir ölçüt olarak gözetilmektedir. (18) (18) Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesinin 09/10/2013 tarih ve E.2013/9110, K.2013/12351 sayılı kararından; Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delilerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirilmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. (Garcia Ruiz/Đspanya Davası, 21.01.1999, 28). Sözleşmede, delillerin kabul edilebilirliğinin belirlenme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur (Schenk/Đsviçre Davası, 12 Temmuz 1988, 45-46; Teixeira de Castro/Portekiz Davası, 09 Haziran 1998, 34; Heglas/Çek Cumhuriyeti Davası, 01 Mart 2007, 84). Mahkemenin yerleşik içtihadına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir (Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda Davası, 23 Nisan 1997, 50; Rachdad/Fransa Davası, 13 Kasım 2003, 23). 88

Murat KIZILYAR Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:50, (s. 72/89) K A Y N A K Ç A Özgenç, Đzzet; (2008), Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara. Đçel, Kayıhan; (1998), Kitle Haberleşme Hukuku, Beta Yayınları, Đstanbul. Bakıcı, Sedat; (2000), Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara. Şahin, Cumhur; Özgenç, Đzzet; (2007), Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı Yayınları. Yazıcıoğlı, Đrem, (2008), Avrupa Birliği ne Uyum Sürecinde Yeni Ceza Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Avrupa Birliği ne Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Proje Yöneticisi Prof.Dr.Fatih Selami Mahmutoğlu, Đstanbul Barosu Yayınları, Đstanbul. Yargıtay Đçtihatları. 89