Dr. Ali Cenk KESKİN ULUSLARARASI REKABET HUKUKU

Transkript

1 Dr. Ali Cenk KESKİN ULUSLARARASI REKABET HUKUKU

2 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...VII İÇİNDEKİLER... XI KISALTMALAR...XXIII GİRİŞ...1 I. Rekabet hukuku ve politikalarının kısa tarihçesi...3 II. Uluslararası rekabet hukukunun karmaşık yapısı...8 III. Uluslararası rekabet hukuku ve küreselleşme...13 IV. Uluslararası rekabet hukuku ve globalleşme...18 V. Rekabet hukukunun uluslararasılaşması...19 VI. Kuramsal getiriler VII. Konuyla ilgili hukuk dalları...29 VIII. Çalışmamızda değinilmeyecek alanlar ve yöntem...29 IX. Uluslararası rekabet hukukunun etkinliğini artırmak için çözüm arayışı BİRİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI REKABET HUKUKU VE İÇINDE BULUNDUĞU ÇIKMAZ BİRİNCİ BAŞLIK - ULUSLARARASI REKABET HUKUKU K AVR A MI...37

3 XII BİRİNCİ ALT BAŞLIK ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN AMACI: REKABETİN KÜRESEL BOYUTTA DÜZENLENMESİ Rekabet Hukukunun Amacı...39 A. Rekabet Hukukunu Kaçınılmaz Kılan Ekonomik Gerekçeler..39 a. Pazarın Etkin İşleyişinin Sağlanması i. Neoklasik Kuram ii. Refah ekonomisinin temel teoremleri...42 b. Statik ve dinamik verimliliğin arttırılması...47 B. Rekabet Politikası...52 a. Rekabet politikalarının ortak araçları b. Pazarın regülasyonu ve deregülasyonu...59 i. Kavram...59 ii. Yarışan pazarlar teorisinin getirileri...62 c. Refahın yeniden dağıtımı Uluslararası rekabet hukukunun misyonu...67 A. Uluslararası rekabeti olumsuz etkileyen kamusal nitelikli eylemlerin düzenlenmesi a. Küresel pazarı olumsuz etkileyen devlet yardım ve teşvikleri b. Pazar erişimi i. Kamusal pazarların yabancı rekabete açılması...73 ii. Devlet tekelleri...76 iii. Pazara serbest erişim prensibi dışında kalan sektörler.. 77 c. Devletin uyumlu eylemleri...79 B. Özel kişilerin uluslararası rekabeti olumsuz etkileyen eylemlerinin denetimi...81 a. Klasik rekabet hukuku kurallarının uluslararası plana taşınması i. Uluslararası plânda rekabete aykırı anlaşmalar... 83

4 XIII ii. Birden fazla ulusal pazarda etki doğuran hâkim durumun kötüye kullanılması iii. Yoğunlaşmaların denetimi b. Uluslararası rekabet hukukuna özel alanlar i. İthalat ve ihracat kartelleri ii. İlgili pazarın sınırlarının belirlenmesi...93 iii. Uluslararası düzeyde dampingle mücadele İKİNCİ ALT BAŞLIK ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN POTANSİYEL KAYNAKLARI Ulusal ve bölgesel kaynaklar...98 A. Esin kaynağı olarak Amerikan Anti-tröst Hukuku a. Sherman Yasası na giden yol b. Kongre tarafından hazırlanan temel anti-tröst yasaları i Eyaletlerarası Ticaret Yasası (Interstate Commerce Act) ii Sherman Yasası iii Clayton Yasası iv Federal Ticaret Komisyonu Yasası c. Amerikan içtihadınca oluşturulan önemli iki kavram i. Haklı sebep prensibi ii. Rekabete mutlak aykırılık B. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku a. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku nun tarihçesi b. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku nun ana hatları i. Rekabete aykırı anlaşmalar ii. Hâkim durumun kötüye kullanılması iii. Avrupa Birliği ölçeğindeki yoğunlaşmalar iv. Üye devletlere ve kamu kuruluşlarına uygulanan kurallar Uluslararası Hukuka dayalı kaynaklar A. BM ve OECD kapsamındaki projeler

5 XIV a. Havana Şartı i. Havana Şartı nın içeriği ii. Havana Şartı nın getirisi b. GATT c. Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi nin projesi d. Kısıtlayıcı ticari uygulamalara ilişkin Birleşmiş Milletler in davranış kuralları e. UNCTAD model rekabet kanunu f. Uluslararası ticaret ile ilintili ulusal rekabet politikaları oluşturulmasına dair OECD çalışmaları i. Rekabet kurallarına dolaylı olarak atıf yapan metinler ii. Rekabet kurallarına doğrudan atıf yapan metinler B. Dünya Ticaret Örgütü anlaşmalarında rekabet hukuku a. GATT b. Hizmet Ticareti Genel Anlaşması c. Rekabeti etkileyen yönleriyle DTÖ Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması d. Diğer DTÖ anlaşmaları BİRİNCİ BAŞLIĞA SONUÇ İKİNCİ BAŞLIK GÜNÜMÜZ REKABET HUKUKUNUN KÜRESEL PAZARDAKİ İŞLEYİŞİ VE EKSİKLİKLERİ BİRİNCİ ALT BAŞLIK ULUSAL REKABET HUKUKUNUN TEK TARAFLI UYGULAMALARI BİRİNCİ ALT BAŞLIĞA GİRİŞ ULUSAL KANUNLARIN ÜLKE DIŞI UYGULANMASINA İZİN VEREN ULUSLARARASI HUKUK PRENSİPLERİ A. Uluslararası Adalet Divanı nca (UAD) oluşturulan prensipler

6 XV B. Uluslararası hukukla ilişkilendirme kriterleri Amerika Birleşik Devletleri uygulaması A. Amerikan Kongresi nin sağladığı katkı B. Amerikan İçtihadı a. Devletin ülkesi ile bağlantıyı temel alan kararlar b. Etki teorisi uygulaması ile gelen içtihad değişikliği Avrupa Birliği uygulaması A. Avrupa Birliği rekabet hukukuna genel bakış a. Karmaşık ulusüstü bir sistem b. Avrupa Birliği maddi rekabet hukuku kuralları B. AB içtihadında uygulanan teoriler a. Avrupa Birliği Adalet Divanı nın ekonomik birlik teorisi. 212 b. Avrupa Birliği Adalet Divanı içtihadının etki teorisine yönelmesi i. İçtihad değiştiren kararlar ii. Etki teorisinin yoğunlaşma denetiminde uygulanması İKİNCİ ALT BAŞLIK KÜRESEL PAZARDA ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN İŞLEYİŞİNİ SAĞLAMAK İÇİN GEREKLİ ULUSLARARASI HUKUKUN YARGISAL ENSTRÜMANLARI İkili ve üçlü anlaşmalar ağı A. Temel hedefi rekabet olan anlaşmalar a. Birinci kuşak anlaşmalar b. İkinci kuşak anlaşmalar c. Üçüncü kuşak anlaşmalar d. Yeni anlaşma türleri B. Temel hedefi rekabet olmayan anlaşmalar a. Karşılıklı adli yardımlaşma anlaşmaları b. Teknik işbirliği anlaşmaları c. Dostluk, ticaret ve denizcilik anlaşmaları

7 XVI 2. Bölgesel, çok yanlı ve çok taraflı yaklaşımlar A. Bölgesel ve çok yanlı anlaşmalarda rekabet kuralları a. Rekabete aykırı uygulamalar konusunda temel düzenlemeler içeren anlaşmalar i. Avrupa Birliği nin Serbest Ticaret Anlaşmaları ii. Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA) iii. Amerikan Serbest Ticaret Alanı Anlaşması (FTAA) iv. Karayipler Topluluğu (CARİCOM) v. Güney Ortak Pazarı (MERCOSUR) vi. Andean Paktı vii. Afrika Bölgesel Anlaşmaları b. Rekabet alanında işbirliği ve koordinasyon kuralları öngören anlaşmalar c. Genel prensip açıklamaları içeren anlaşmalar d. Rekabet alanında düzenleme içermeyen anlaşmalar B. Uluslararası rekabet hukukunu güçlendirmek için yapılan çok taraflı girişimler a. Emredici niteliği haiz olmayan girişimler i. OECD kapsamında yapılan çalışmalar ii. UNCTAD nezdinde yapılan çalışmalar b. Emredici mekanizma öngören tek girişim İKİNCİ BAŞLIĞA SONUÇ BİRİNCİ BÖLÜME SONUÇ

8 XVII İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI HUKUKUN KADIM GÜNDEMI: KÜRESEL PAZARDA ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN TESISI BİRİNCİ BAŞLIK YAPISAL BİR REFORM OLMAKSIZIN KÜRESEL PAZARIN ETKİNLİĞİNİ ARTTIRMAK BİRİNCİ ALT BAŞLIK ÜTOPİK ÇÖZÜMLER ÖNGÖREN İDEALİST REFORM ÖNERİLERİ Uluslararası rekabet hukukunun yetersizliğini gidermeyi hedeflemiş ancak başarılı olamamış yakın zamanlı girişimler A. Devletlerin ekonomik menfaatlerini uzlaştırarak etkin bir küresel sistem için yapılan ilk tartışmalar B. GATT ve DTÖ sistemlerinde uluslararası rekabet hukukunu yeniden canlandırma girişimleri a. GATT 1947 nezdinde ilk girişimler b. Minimal içerikli öneriler c. Küresel rekabet düzeni öngören girişimler i Uluslararası Rekabet Kodu (Münih Kodu Taslağı) ii. Profesör SCHERER in önerisi iii Avrupa Birliği Uzman Grubu nun Raporu ve DTÖ nezdindeki etkileri Başarısızlığın nedenleri ve çözüm önerileri A. Menfaat çatışmaları a. Sanayileşmiş ülkelerin ortak menfaatleri i. Amerikan menfaatleri ii. Avrupa Birliği nin çıkarları b. Gelişmekte olan ülkelerin menfaatleri c. Çok uluslu teşebbüsler

9 XVIII d. Heterojen pazarlar e. Milliyetçi reaksiyonlar B. İçerik konusunda mutabakat eksikliği a. En uygun rekabet kuralları konusunda fikir ayrılıkları b. Devlete ait yetkilerin uluslararası bir örgüte verilmesine itirazlar İKİNCİ ALT BAŞLIK ULUSLARARASI TİCARET HUKUKUNUN MEVCUT MEKANİZMALARIYLA ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN ETKİLİLİĞİNİ ARTTIRMAK Uluslararası ticaret ile uluslararası rekabet ilişkisi A. Uluslararası rekabet hukuku ile uluslararası ticaret hukukunun ayrıştığı alanlar a. Kuramsal yaklaşımlardan kaynaklı amaç birliği i. Uluslararası ticaret ile ilgili geleneksel kuramlar ii. Uluslararası ticarete dair yeni kuramlar b. Uluslararası ticaret hukuku ile uluslararası rekabet hukukunun ayrıştığı alanlar i. Hukukun bu iki dalının farklı özneleri ve sonuçları ii. Pazar erişiminin taşıdığı farklı anlam B. Uluslararası ticaret ile uluslararası rekabet hukukunun uzlaşma olasılığı a. Uluslararası ticaret ile uluslararası rekabete çaprazlama bakış b. Yarışan pazarlar teorisiyle gelen uzlaşma Uluslararası rekabet hukukuna hizmet eden GATT/DTÖ düzenlemeleri A. Uluslararası rekabet hukukuna uyumsuz DTÖ mekanizmaları a. GATT/DTÖ uyuşmazlıkları çözüm mekanizmasının başlıca özellikleri

10 XIX b. Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) hukukunca öngörülen hukuk yolları i. İhlal halinde şikayet Madde XXIII:1(a) ii. Madde XXIII 1(b) nin öngördüğü ihlal niteliği taşımayan hallere dair mekanizma B. Madde XXIII 1 (c) nin istisnai durumu C. DTÖ bünyesinde Rekabet Hukukuna dair İçtihatın değerlendirilmesi a e kadar rekabet hukukunun dikkate alınmaması b. Panel kararlarında küresel rekabet hukuku düzenleme arayışları BİRİNCİ BAŞLIĞA SONUÇ İKİNCİ BAŞLIK ULUSLARARASI HUKUKTA ETKİN BİR REKABET HUKUKU İÇİN OPTİMUM ÇÖZÜM ARAYIŞI: DTÖ BÜNYESİNDE ÇOK TARAFLI BİR MUTABAKAT BİRİNCİ ALT BAŞLIK YAPTIRIM DIŞI KALMIŞ UYGULAMALARA ACİL TEDBİR ALINMASI GEREKLİLİĞİ Ulusal hukukun yaptırımı dışında kalan uygulamalar A. Ulusal politikalar ile sağlanan koruma a. Muafiyetler i. İthalat kartelleri ii. İhracat kartelleri b. İstismar edici sanayi politikaları B. İç hukuk sisteminin kifayetsiz kalması a. Mevzuatın etkin uygulamasından kaçınma: «Kanseidango» örneği b. Ulusal düzenlemelerin kendisinin etkisiz olduğu haller: «keiretsu» örneği Cezasız kalan uluslararası ihlaller A. Uluslararası karteller

11 XX a. Uluslararası kartellerin rekabeti kısıtlayan uygulamaları.439 b. Küreselleşme ve uluslararası karteller c. Uluslararası kartellerin fiili dokunulmazlıkları B. Devletlerin rekabet karşıtı uygulamaları a. Ticarete etkili devlet tedbirleri i. Gönüllü ihracat kısıtlamaları ii. Gönüllü ithalat artışları b. Devletin doğrudan ticari faaliyetleri i. Kamu ihaleleri ii. Kamu iktisadi teşebbüsleri İKİNCİ ALT BAŞLIK KÜRESEL PAZARIN ETKİNLİĞİNİ ARTTIRACAK OLASI BİR ANLAŞMA Etkin bir uluslararası rekabet hukuku için hangi reform? A. Uluslararası rekabet hukuku anlaşması ile ilgili cevap bekleyen sorular a. Bağımsız bir anlaşma mı yoksa mevcut bir örgüt bünyesinde yapılacak bir anlaşma mı tercih edilmeli? b. Uluslararası rekabet hukukunun düzenleneceği uluslararası örgütün seçimi B. DTÖ bünyesinde kabul edilecek rekabet hukuku anlaşmasına dair sorunlar a. Anlaşmanın DTÖ bünyesinde yapılabilirlik parametreleri b. Çok taraflı anlaşma, çoklu anlaşma ya da iki kademeli bir sistem arasında yapılacak seçim c. DTÖ tarafından rekabete dair bir uluslararası anlaşmanın yürürlüğe konması i. Uluslararası rekabet anlaşması kapsamında DTÖ nün kurumsal kapasitesi ii. DTÖ anlaşmazlıkların halli mekanizmasının uluslararası rekabet hukuku anlaşması sistemine uyumu sorunları

12 XXI (1) Rekabet hukuku anlaşmazlıklarının niteliği ve AHO (2) DTÖ yaptırımlarının uluslararası rekabet hukukuna uygulanabilirliği Somut anlaşma içeriği A. Temel prensipler a. Uluslararası işbirliği ilkesi b. Ayrımcılık gözetmeme ilkesi i. En çok gözetilen ülke ilkesi ii. Ulusal muamele ilkesi c. Şeffaflık d. Adil yargılama ilkesi e. Özel ve ayrıcalıklı muamele ilkesi B. Optimum içerik sorunsalı a. Ulusal rekabet normlarının uyumlanma sorunsalı b. Maddi rekabet hukuku kuralları i. Karteller ii. Hâkim durumun kötüye kullanılması iii. Yoğunlaşmalar c. Uluslararası ticaret hukukunun uluslararası rekabet hukukuyla uyumlu hale getirilmesi İKİNCİ BAŞLIĞA SONUÇ İKİNCİ BÖLÜME SONUÇ GENEL SONUÇ İÇTİHAD BİBLİYOGR AFYA İNDEKS