TÜRK MEDENİ KANUNU NDA YASAL ÖNALIM HAKKI (MK. md. 732, 733, 734) Yüksek Lisans Tezi. Tez Danışmanı Doç. Dr. Çiğdem KIRCA

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI TÜRK MEDENİ KANUNU NDA YASAL ÖNALIM HAKKI (MK. md. 732, 733, 734) Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı Doç. Dr. Çiğdem KIRCA Hazırlayan Vehbi Umut ERKAN Ankara- 2006

2 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... I KISALTMALAR... VI BİBLİYOGRAFYA... VIII GİRİŞ I. KONUNUN SUNULMASI ve SINIRLANDIRILMASI...1 II. ÖNALIM HAKKI KAVRAMI...2 A. TERİM...2 B. ÖNALIM HAKKININ TANIMI...3 III. YASAL ÖNALIM HAKKININ AMACI, HUKUKİ ve EKONOMİK AÇIDAN İŞLEVİ...6 IV. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ve TÜRK HUKUKU NDA ÖNALIM HAKKININ DÜZENLENİŞİ...9 V. ÖNALIM HAKKININ TÜRLERİ...12 A. HUKUKİ İŞLEMDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI VASİYETNAME YOLUYLA KURULAN ÖNALIM HAKKI...16 B. KANUNDAN DOĞAN ÖNALIM HAKLARI MEDENİ KANUNDA DÜZENLENEN YASAL ÖNALIM HAKKI MEDENİ KANUN DIŞINDA DİĞER KANUNLARDA DÜZENLENEN YASAL ÖNALIM HAKLARI...17 I

3 BİRİNCİ BÖLÜM YASAL ÖNALIM HAKKININ TANIMI, KAYNAĞI ve HUKUKİ NİTELİĞİ 1. YASAL ÖNALIM HAKKININ TANIMI ve KAYNAĞI I. YASAL ÖNALIM HAKININ TANIMI...19 II. YASAL ÖNALIM HAKKININ KAYNAĞI YASAL ÖNALIM HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ I. AYNİ HAK GÖRÜŞÜ...22 II. YENİLİK DOĞURAN HAK GÖRÜŞÜ...24 III. TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN KANUNDAN DOĞAN DOĞRUDAN KISITLAMASI OLARAK YASAL ÖNALIM HAKKI...27 IV. EŞYAYA BAĞLI HAK ve EŞYAYA BAĞLI BORÇ OLARAK YASAL ÖNALIM HAKKI...30 İKİNCİ BÖLÜM PAYLI MÜLKİYETTE YASAL ÖNALIM HAKKININ DOĞUMU, ÖNALIM OLAYI (SATIM İLİŞKİSİ), YASAL ÖNALIM HAKKINDA ÖZELLİK TAŞIYAN BAZI ÖNALIM OLAYLARI ve ÖNALIM OLAYI OLMASI TARTIŞMALI TASARRUFLAR 3. PAYLI MÜLKİYETTE YASAL ÖNALIM HAKKININ DOĞUMU I. GENEL OLARAK...34 II. PAYLI MÜLKİYET İLİŞKİSİ İÇERİSİNDE ÖNALIM HAKKININ DOĞUMU...35 II

4 4. ÖNALIM OLAYI (SATIM İLİŞKİSİ) I. GENEL OLARAK...37 II. ÖNALIM OLAYINI MEYDANA GETİREN SATIM İLŞKİSİNİN SAHİP OLMASI GEREKEN ÖZELLİKLERİ...40 A. SATIM SÖZLEŞMESİ KURULMUŞ OLMALIDIR...41 B. GEÇERLİ BİR SATIM SÖZLEŞMESİ OLMALIDIR MUTLAK BUTLAN HALİ İPTAL EDİLEBİLİRLİK NEDENLERİNİN VARLIĞI HALİ YASAL ÖNALIM HAKKINDA GABİN HALİ YASAL ÖNALIM HAKKINDA MUVAZAA HALLERİ...50 a. MUTLAK MUVAZAA HALİ...50 b. NİSBİ MUVAZAA HALİ...52 i SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİNDE MUVAZAA HALİ...52 ii. SÖZLEŞME BEDELİNDE MUVAZAA HALİ ÖZELLİK TAŞIYAN ÖNALIM OLAYLARI ve ÖNALIM OLAYI OLMASI TARTIŞMALI TASARRUFLAR I. İHTİYARİ AÇIK ARTTIRMA İLE YAPILAN SATIMLARDA...60 II. TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNDE...62 III. ALIM VE GERİ ALIM HAKLARINDA...64 IV. KARMA BAĞIŞ ve TRAMPA SÖZLEŞMELERİNDE...66 A. KARMA BAĞIŞ SÖZLEŞMELERİNDE...66 B. TRAMPA SÖZLEŞMELERİNDE...68 V. TAŞINIR MALLARIN ve TAPUSUZ TAŞINMAZLARIN SATIMINDA 69 VI. CEBRİ ARTTIRMA İLE YAPILAN SATIMLARDA...71 VII. KAT MÜLKİYETİNE TABİ BÖLÜMLERİN SATIMINDA...72 VIII. MİRAS HUKUKUNA İLİŞKİN AMAÇLARLARIN HAKİM OLDUĞU YAKIN AKRABALARA YAPILAN TEMLİKLER...74 IX. PALI MÜLKİYET PAYININ KISMEN SATIMIMDA...76 X. PAYDAŞLAR ARASINDA YAPILAN SATIMLARDA...77 III

5 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YASAL ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI İÇİN VARLIĞI GEREKLİ OLAN KOŞULLAR ve YASAL ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASININ DOĞURDUĞU SONUÇLAR 6. YASAL ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI İÇİN VARLIĞI GEREKLİ OLAN KOŞULLAR I. OLUMLU KOŞULLAR...78 A. PAYDAŞLIK SIFATINA SAHİP OLMAK GENEL OLARAK PAYDAŞLIK SIFATININ SİCİL DIŞI KAZANILDIĞI DURUMLAR ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNDE DURUM BİRDEN FAZLA PAYDAŞIN ÖNALIM HAKKINI KULLANMASI DURUMU...82 B. ÖNALIM OLAYININ BİLDİRİLMESİ BİDİRMİN AMACI BİLDİRİMİN ŞEKLİ BİLDİRİMİN KONUSU ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNDE BİLDİRİMİN YAPILMASI BİLDİRİMİN YAPILMAMASI DURUMUNDA MEYDANA ÇIKAN SORUMLULUK...89 C. ÖNALIM DAVASININ AÇILMASI ÖNALIM DAVASI ÖNALIM DAVASININ AÇILMASI İÇİN GEREKLİ OLAN ASGARİ (NİSBİ) ve AZAMİ (MUTLAK) SÜRELER...93 a. ASGARİ (NİSBİ) SÜRE...93 b. AZAMİ (MUTLAK) SÜRE...94 IV

6 3. ÖNALIM DAVASININDA DAVALI TARAF ÖNALIM DAVASININ KONUSU ÖNALIM HAKKI KONUSU PAYIN ALICI ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN DİĞER BİR ÜÇÜNCÜ KİŞİYE DEVRİNİN ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASINA ETKİSİ 98 I. OLUMSUZ KOŞULLAR A. MUTLAK FERAGAT ve NİSBİ FERAGAT MUTLAK FERAGAT NİSBİ FERAGAT B. ÖNALIM HAKKININ DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI OLARAK KULLANILMASI YASAL ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASININ DOĞURDUĞU SONUÇLAR I. ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI İLE YENİ BİR SATIM İLİŞKİSİNİN MEYDANA GELMESİ II. ÖNALIM BEDELİNİN ÖDENMESİ III. TAŞINMAZ PAYININ MÜLKİYETİNİN ÖNALIM HAKKI SAHİBİNE GEÇTİĞİ AN SONUÇ.118 ÖZET (SUMMARY) 126 V

7 KISALTMALAR ABD AD AMK AOK Art AY Bd BGE Bkz BK dn C emk E HGK HD HUMK İKİD İBD İBK İBM İHFM İMK K KMK MK md N : Ankara Barosu Dergisi : Adalet Dergisi : Alman Medeni Kanunu : Arsa Ofisi Kanunu : Artikel : Anayasa : Band : İsviçre Federal Mahkeme Kararı : Bakınız : Borçlar Kanunu : Dipnot : Cilt : Eski Medeni Kanun : Esas : Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Dairesi : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi : İstanbul Barosu Dergisi : İsviçre Borçlar Kanunu : İstanbul Barosu Mecmuası : İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası : İsviçre Medeni Kanunu : Karar : Kat Mülkiyeti Kanunu : Medeni Kanun : madde : Nummer VI

8 RG s S SBFD SÜHFD T vd Y YD YKD : Resmi Gazete : Sayfa : Sayı : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Tarih : ve devamı : Yargıtay : Yargıtay Dergisi : Yargıtay Kararları Dergisi VII

9 BİBLİYOGRAFYA Aday, Nejat: Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde Muvazaa, İstanbul 1992 Akipek, Jale/ Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, Ankara 2002 Akipek, Jale: Türk Eşya Hukuku, II. Kitap: Mülkiyet, Ankara 1971 Akipek, Şebnem/ Küçükgüngör, Erkan: Sözleşmeler Rehberi, Ankara 2000 Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995 Ali Haydar: Dürer ul Hukkam- Şerh- Mecellet il- Ahkâm, 3. Bası İstanbul 1330 Allgaeuer, Oskar: Vorkaufs, Rückkaufs, und Kafusrecht, Zürich 1918 Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara 2002 Arcak, Ali: Açıklamalı- İçtihatlı Kat Mülkiyeti Kanunu, Ankara 1996 Arık, Fikret: Mirasçıya Satışta Şuf a Cereyan Eder mi? SBFD. C. 12 No: 4, 1957, s. 211 vd. (Miras) Arık, Fikret: Şuf a Hakkı Üzerine Bir İnceleme, Adliye Ceridesi Yıl: , s. 789 vd. Arpacı, Abdülkadir: Müşterek Mülkiyette Yararlanma ve Yönetim, İstanbul 1990 Arpacı, Abdülkadir: Eşya Hukukumuzda Yeni Medeni Kanunla Yapılan Değişikliklerden Bazılarına Kısa Bir Bakış Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Ankara 2004, s. 89 vd. Atabek, Reşat: Şuf a Hakkı, İBM. S. I Yıl: XIV 1940, s. 729 vd. ( ) Birden çok eserine başvurulan yazarların eserleri ile ilgili kısaltmalar parantez içinde gösterilmiştir. VIII

10 Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku İkinci Cilt, Konya 1993 Ayan, Mehmet: Kanuni Şuf a Hakkı Prof. Dr. Halil Cin e Selçuk Üniversitesi nde 10. Yıl Hizmet Armağanı, Konya 1995, s. 335 vd. (Prof. Dr. Halil Cin e Armağan) Bertan, Suad: Ayni Haklar, Medeni Kanunun Maddelerinin Şerhi, Ankara 1976 Binz- Gehring: Das Gesetzliche Vorkaufstrecht im Schweizerichen Recht, Diss., Bern 1975 Buz, Vedat: Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005 Ciğerim, Ersin: Türk Medeni Hukukunda Kanuni Önalım Hakkı, İstanbul 2001, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi) Çernis, Volf: Şuf a Hakkını Akim Bırakmağa Matuf Bir Teşebbüs Olarak Gabin Davası AD Y. 47, C. 2, S. 7, s. 836 vd. Dalamanlı, Lütfi: Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara 1986 Edis, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1997 Erdoğan, Celal: Ortaklığın Giderilmesi ve Şuf a Davaları, 2. Baskı Ankara 1991 Erdoğan, Hasan: Şuf a Davaları, Ankara 2001 Erel, N. Şafak: Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982 Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası İstanbul 2003 Eren, Fikret: Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medeni Kanunun Mülkiyet Kavramına Verilecek Anlamı, Medeni Kanunun 50. Yılı Haftası Ankara 1977, s. 173 vd. (Mülkiyet Kavramı) Erkuyumcu, Müfit: Şuf a Davaları ve Temyiz Mukarreratı, Adliye Ceridesi 1943 S. 5, s. 306 vd. IX

11 Erkün, Ali Şevket: Müstakbel Varise Satışlarda Şuf a İBD. C. 31 S. 8, Ağustos 1957, s. 33 vd. Ertaş, Şeref: Devre Mülk Hakkı, Manisa Barosu Dergisi, Y: 5, S: 17, Nisan 1986, s. 2 vd. (Devre Mülk) Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, 6. Baskı Ankara 2005 Esener, Turhan: Eşya Hukuku, Ankara 1985 Esener, Turhan: Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı Muameleler, İstanbul 1956 (Muvazaa) Feyzioğlu, Feyzi N. : Şuf a Hakkı, İstanbul 1959 Feyzioğlu, Feyzi N. : Şuf a Hakkının Kullanılması İçin Gereken Şartlar, İBD. C. XXVI S , s. 569 vd. (Kullanım Şartları) Feyzioğlu, Feyzi N. : Şuf a Hakkının Kullanılması Mümkün Olan ve Olmayan Tasarruflar, İHFM. C. XIX S. 1-2, s. 222 vd. (Tasarruflar) Gümüş, Mustafa Alper: Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, Ankara 2003 Gürsoy, Kemal/ Eren, Fikret/ Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984 Havutçu, Akdemir Ayşe: Devre Mülk Hakkı, İzmir 1997 Haab, R/ Simonius, A./ Scherrer, W./ Zobl. D.: Kommentar zum Schweizericshen Zivilgesetstzbuch, IV. Band, Das Sachenrecht, Erste Abteilung, Das Eigentum, Zürich 1977 Hacıhabiboğlu, Nuri: Zararlı Bir Hukuk Müessesesi: Kanuni Şuf a, Ankara Barosu Dergisi S. 2, 1955, s. 734 vd. Hatemi, Hüseyin/ Serozan, Rona/ Arpacı, Abdülkadir: Eşya Hukuku, İstanbul 1991 (Eşya Hukuku) X

12 Honsell, Heinrich/ Vogt, Nedim Peter/ Geiser, Thomas: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art , 2. Auflage, Basel 2003 Karahasan, Mustafa Reşit: Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, İstanbul 2002 Karaman, Hayreddin: Mukayeseli İslam Hukuku C. III, İstanbul 1991 Kılıç, Halil: Gayrimenkul Davaları Cilt: I- II, Ankara 1997 Kılıçoğlu, M. Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2004 Kılıçoğlu, M. Ahmet: Medeni Kanun umuzun Aile- Miras- Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara, 2003 Kılıçoğlu, M. Ahmet: Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Işığında Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması, Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, Sayı: 1-4, Ocak- Ekim 1989, s. 299 vd. (Taşınmaz Satımında Şekil) Kılıçoğlu, Mustafa: Akdi ve Kanuni Şuf a Davaları (Önalım), Ankara 1997 Kırca, Çiğdem: Önalım Hakkı Konusunda Medeni Kanundaki Değişiklikler, Ömer Teoman a 55. Yaş Günü Armağanı Cilt: II, İstanbul 2002, s vd. Kurtoğlu, Seda: Şuf a Talebi Karşısında Gabin İddiası, Ankara Barosu Dergisi, Y. 14, S. 5, 1957, s. 203 vd. Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2004 Küley, Muin: Medeni Kanunda ve Tatbikatında Şuf a Hakkı, İstanbul 1950 Leemann, Hans: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, Sachenrecht, 2. Auflage, 1920 XI

13 Meier- Hayoz, Arthur: Berner Kommentar, zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung, Das Eigentum, 3. Teilband: Grundeigentum II (Art ) Bern 1975 Meier- Hayoz, Arthur: Der Vorkaufsfall, ZBGR 1964 (Der Vorkaufsfall) Meier, Hayoz (Çeviren: Ümit Doğanay): Şuf a Akdi, İHFM. C. 33, s. 273 vd. Oğuzman, Kemal: Eşyaya Bağlı Haklara Egemen Olan Esaslar, Halil Arslanlı nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 107 vd. Oğuzman, Kemal: Eşyaya Bağlı Haklar ve Borçlar, İHFM. C. 31 S. 1-4 İstanbul 1965, s. 209 vd. (Eşyaya Bağlı Hak ve Borçlar) Oğuzman, Kemal: Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 1990 (Dersler) Oğuzman, Kemal/ Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005 Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay- Saibe Özdemir: Eşya Hukuku, İstanbul 2004 Oğuzman, M. Kemal/ Barlas, Nami: Medeni Hukuk, İstanbul 2004 Olgaç, Senai/ Karahasan, Mustafa Reşit: Gayrimenkullerin İktisap ve Tescili, İstanbul 1964 Önen, Ergun: İnşai Dava, Ankara 1981 Özenli, Soysal: Uygulamada Önalım (Şuf a) Davaları, İstanbul 1990 Özmen, Ethem Saba: Devre Mülk Hakkı, Ankara 1988 Özsunay, Ergun: Zaruri Geçit Hakkı, İstanbul 1968 Öztan, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara 2004 Rey, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrecht und das Eigentum, Band I, Bern 1991 Rey, Heinz: Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzüngen, ZSR 1994/I XII

14 Sancar, Mithat: Cebri Arttırma Yoluyla Satımlarda Önalım Hakkına İlişkin Bir Yargıtay Kararı Yargıtay Dergisi S. 13, 1987, s. 72 vd. Saymen, F. H./ Elbir, H. K.: Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1963 Schöbi, Felix: Schweizerischen Grundstückkauf und europäisches Recht, Bern 1999 Schurig, Klaus: Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, Berlin 1975 Sebük, Tahir: Şüf a, Vefa ve İştira Hakları, İstanbul 1951 Serozan, Rona: Nisbi Hakların Güçlendirilmesi, İHFM C. 40, s. 459 vd. Serozan, Rona: Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975 (Dönme) Sirmen, Lale: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995 (Eşya Hukuku) Sirmen, Lale A., Taşınmaz Satımında Bedelin Düşük Gösterilmesinin Hukuki Sonuçları, SÜHFD. Prof. Dr. Jale G. Akipek e Armağan, Konya 1991, s. 305 vd. (Bedel) Sungurbey, İsmet: Kişisel hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, İstanbul 1963 Sungurbey, İsmet: Medeni Hukuk Sorunları V. Cilt, İstanbul 1984 (Medeni Hukuk Sorunları) Şıpka, Şükran Taman: Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Şuf a) Hakkı, İstanbul Ocak 1994 Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: I/1, Ankara 1985 Tekinay, Selahattin Sulhi/ Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla: Tekinay Eşya Hukuku, İstanbul 1989 Tekinay, Selahattin Sulhi / Akman, Sermet / Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı İstanbul 1993 (Borçlar Hukuku) Tekinay, Selahattin Sulhi: Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri II/ 1, İstanbul 1988 Tunaboylu, Müslim: Önalım (Şuf a) Davaları, Ankara 2004 XIII

15 Tuor/ Schneider/ Schmid: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich Basel Genf 2002 Tüysüz, Vahit: Şuf a (Önalım) Davası, AD. 1989, S. 1-3, s. 52 vd. Velidedoğlu, H. V./ Esmer, Galip: Gayrimenkul Tasarrufları, İstanbul 1956 von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı Cilt: 1-2 (Çevirisi: Cevat EDEGE), Ankara 1983 Wiederkehr, Alphons: Das Gesetzliche Vorkaufsrecht das Miteigentümers, Diss 1936 Yardımcı, Melek: Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, Ankara 2002, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi) Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı İstanbul 2002 Zevkliler, Aydın/ Acarbey, Beşir/ Gökyayla, Emre K.: Zevkliler Medeni Hukuk, Ankara 1999 XIV

16 GİRİŞ I. KONUNUN SUNULMASI ve SINIRLANDIRILMASI Yasal önalım hakkı, Mecelle den bu yana Türk hukuk doktrinini ve uygulamasını meşgul eden önemli bir kurumdur. Özellikle eski Medeni Kanun düzenlemesinde yasal önalım hakkını düzenleyen maddelerin yetersizliği, bu kurum hakkında çok sayıda tartışmalara ve kurum hakkındaki meselelerin yargı kararlarıyla çözümlenmesine neden olmuştur. Önalım hakkı sözleşmeden doğan önalım hakkı ve yasal önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ancak yasal önalım hakkının konusunu değerli ve önemli malvarlıkları olan taşınmazlar (taşınmaz payları) oluşturduğu için uygulamada karşılaşılan tür yasal önalım hakkıdır. Yasal önalım hakkının taşıdığı bu önem onu incelemeye değer bir konu haline getirmiştir. Ayrıca yeni Medeni Kanun düzenlemesinde, yasal önalım hakkının emk. dan daha ayrıntılı hükümler içerdiği görülmekteyse de bu yeni hükümler yasal önalım hakkı konusunda tartışmalara son vermemiş, bilakis daha çok tartışmaları gündeme getirmiştir. Dolayısıyla yasal önalım hakkı konusunun incelenme gerekliliği kat ve kat artmıştır. Bu sebeplerden dolayı Medeni Kanunumuzda yer alan yasal önalım hakkıyla ilgili düzenlemeler, bu düzenlemelerin yorumlanması ve tartışılması asıl inceleme konumuzu oluşturmuştur. Çalışmamız, giriş, üç bölüm ve sonuç kısmından oluşmaktadır. Giriş kısmında, önalım hakkı kavramı, önalım hakkının tanımı ve önalım hakkının ekonomik ve hukuki işlevi açıklanmaktadır. Ayrıca yine bu kısımda önalım hakkının karşılaştırmalı hukuktaki yeri ve kısaca önalım hakkının türleri incelenmektedir. Birinci bölümde, yasal önalım hakkının tanımı, kaynağı ve hukuki niteliği ele alınmaktadır. Özellikle bu bölümde yasal önalım hakkının taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan doğrudan mı dolaylı mı kısıtlaması olduğu tartışılmaktadır. 1

17 İkinci bölümde, paylı mülkiyette yasal önalım hakkının doğumu, önalım olayı, yasal önalım hakkında özellik taşıyan bazı önalım olayları ve önalım olayı olması tartışmalı tasarruflar incelenmektedir. Son bölüm olan üçüncü bölümde ise, yasal önalım hakkının kullanılması için varlığı gerekli olan koşulları ve yasal önalım hakkının kullanılmasının doğurduğu sonuçlar açıklanmaktadır. Özellikle bu bölümde, önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasının ve önalım hakkından feragatin şekil şartına tabi tutulmasının yerindeliği tartışılmaktadır. Çalışmamızda ayrıca Medeni Kanunumuzun mehazı olan İsviçre Medeni Kanunu nda yasal önalım hakkının nasıl düzenlendiği, kendi kanunumuzdaki düzenlemelerle karşılaştırılmak suretiyle açıklanmaktadır. Asıl inceleme konumuz yasal önalım hakkı olduğu için sözleşmeden doğan önalım hakkına konumuzla paralel olduğu ölçüde yer verilmektedir. Ayrıca yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli olan önalım davsının usuli işlemleri konumuz dışında bırakılmakta ya da hiç olmazsa kısaca değinilmektedir. II. ÖNALIM HAKKI KAVRAMI A. TERİM Medeni Kanunda önalım olarak kullanılan 1 şuf a terimi kök olarak Arapça dan gelmekte olup, ileride bir şey kazanmak, devralmak, arttırmak anlamına gelmektedir Sayılı eski Medeni Kanunda önalım terimi yerine şuf a terimi kullanılmaktadır. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun yürürlüğe girmesiyle şuf a terimi yerine önalım terimi kullanılmıştır. (Siteye giriş tarihi: ); Feyzioğlu, Feyzi N. : Şuf a Hakkı, İstanbul 1959, s. 3; Şıpka, Şükran Taman: Türk Hukukunda Kanuni Önalım (Şuf a) Hakkı, İstanbul 1994, s. 1. 2

18 Önalım teriminin Latince karşılığı Preemptio sözcüğü olup, Fransız hukukunda Latince kökenli bir sözcükten gelen Preemption sözcüğü kullanılmaktadır 3. Alman, İsviçre ve Avusturya Hukuku nda ise Almanca kökenli olan Vorkaufsrecht terimi kullanılmaktadır. Bu kelimenin aslı Vorrecht olup; bu kelime imtiyaz, öncelikle alma anlamına gelmektedir 4. Türk Hukuku nda 743 sayılı önceki Medeni Kanunumuzda önalım yerine şuf a sözcüğü kullanılmıştır. Ancak uygulama ve öğretiye baktığımızda ise şuf a sözcüğü yerine önalım sözcüğünün benimsenmiş olduğu görülmektedir sayılı yeni Türk Medeni Kanunu da buna paralel olarak, şuf a sözcüğü yerine önalım sözcüğünü kullanmıştır. Biz de çalışmamızda hem daha açıklayıcı olması ve hem de Medeni Kanuna paralel olması amacıyla önalım sözcüğünü kullanacağız. B. ÖNALIM HAKKININ TANIMI Medeni Kanunda önalım hakkı 732, 733, 734 ve 735. maddelerde düzenlenmiştir. Bu maddelerde önalım hakkının tanımı yapılmamış, sadece bu hakkın türleri ve hukuki yapısı düzenlenmiştir. Bu kurumun tanımı ise doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır. Geniş anlamı ile önalım hakkı, hakkın konusu olan şeyin üçüncü kişiye satılması halinde hak sahibine, yükümlüden tek taraflı irade beyanıyla satılan şeyin mülkiyetinin kararlaştırılan bedel karşılığında öncelikle kendisine naklini talep etme yetkisini veren bir haktır Feyzioğlu, s. 3; Şıpka Taman, s. 1; Ciğerim, Ersin: Türk Medeni Hukukunda Kanuni Önalım Hakkı, İstanbul 2001, s. 1 (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Schurig, Klaus: Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, Berlin 1975, s. 20; Şıpka Taman, s.1. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: I/1, Ankara 1985, s.270; Şıpka Taman, s. 2. 3

19 Doktrinde önalım hakkıyla ilgili çeşitli tanımlamalar yapılmıştır. Örneğin Olgaç/ Karahasan, önalım hakkını Mecelle 6 ile paralel biçimde şu şekilde tanımlamaktadır: Şuf a satılan bir mülkü müşteriye neye mal oldu ise, o miktar ile ve ayni şartlara temellük etmektir 7. Ancak bu tanım önalım hakkının özelliklerini, hukuki mahiyetini ve özellikle de yasal önalım hakkını ifade etmekte yetersiz kalmaktadır. Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir bu hakkı; Taşınmaz malikinin, taşınmazını bir üçüncü kişiye satması halinde önalım hakkı sahibine tek taraflı beyanı ile taşınmazın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. şeklinde tanımlamaktadır 8. Esener in tanımı ise şu yöndedir; şuf a hakkı, hakkın taallük ettiği gayrimenkulün bir üçüncü kişiye satılması halinde hak sahibine, tek taraflı bir irade beyanı ile o gayrımenkulü diğer alıcılara nazaran öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. 9. Gürsoy/ Eren/ Cansel e göre önalım hakkı; ilgili taşınmazın şuf a yükümlüsü tarafından üçüncü kişiye satılması halinde, şuf a hakkı sahibine, yöneltilmesi gerekli, tek taraflı irade beyanıyla sözü geçen taşınmazın mülkiyetinin öncelikle kendisine devredilmesini talep yetkisi verir 10. Ancak bu tanımlamalar genel nitelikte olup, daha ziyade sözleşmeden doğan önalım hakkını ifade eder niteliktedir. Ayrıca bu tanımlamalarda yer alan tek taraflı irade beyanıyla kullanma ifadeleri önceki Medeni Kanunumuzda yer alan önalım hakkının Mecelle nin 950. maddesinde önalım hakkı şu şekilde tarif edilmektedir "Şuf'a; satın alınan bir mülkü, alıcıya her kaça mal oldu ise o miktar ile temellük etmektir". Olgaç, Senai/ Karahasan, Mustafa Reşit: Gayrimenkullerin İktisap ve Tescili, İstanbul 1964, s. 110); Ayrıca benzer tanımlar için bkz. Küley, Muin: Medeni Kanunda ve Tatbikatında Şuf a Hakkı, İstanbul 1950, s. 9; Atabek, Reşat: Şuf a Hakkı, İBM. S. I Yıl: XIV 1940, s Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay- Saibe Özdemir: Eşya Hukuku, İstanbul 2002, s. 416; Ayrıca yazarlar yasal önalım hakkını ise şu şekilde tanımlamaktadırlar: Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. (Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s ). Esener, Turhan: Eşya Hukuku, Ankara 1985, s Gürsoy, Kemal/ Eren, Fikret/ Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984, s Benzer tanımlar için bkz. Tekinay, Selahattin Sulhi: Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri II/ 1, İstanbul 1988, s. 16; Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku İkinci Cilt, Konya 1993, s. 262; Kırca, Çiğdem: Önalım Hakkı Konusunda Medeni Kanundaki Değişiklikler, Ömer Teoman a 55. Yaş Günü Armağanı Cilt: II, İstanbul 2002, s

20 kullanılmasıyla ilgilidir. Hâlbuki Medeni Kanunumuzda 2002 yılında meydana gelen değişiklikle artık önalım hakkının, tek taraflı irade beyanı ile kullanılması terk edilerek, bu hakkın dava açmak suretiyle kullanılması benimsenmiştir 11. Feyzioğlu ise önalım hakkını şu şekilde tanımlamaktadır: Şuf a hakkı, kanun veya akitten doğan ve hak sahibinin tek taraflı bir irade beyanıyla hükümlerini husule getiren, sübjektif- ayni mahiyette öyle bir inşai bir haktır ki borçlu hakkın mevzuu olan şeyi, tamamen kendi ihtiyariyle, hissedarlardan gayri şahıslara salim bir bey akti neticesinde sattığı takdirde, şefie, kararlaştırılan badeli ödeyerek meşfuun mülkiyetinin tercihan kendisine geçirilmesini veya şerh verilmiş akti şuf ada vaki zararın tazminini muayyen müddet içinde talep salahiyetini bahşeder. 12. bu tanım diğer tanımlara nazaran hem sözleşmeden doğan önalım hakkını hem de yasal önalım hakkını bünyesinde barındırmaktadır. Ancak yine bu tanım eski MK. düzenlemesinde yer alan önalım hakkıyla paralel nitelikte olup; yeni MK. düzenlemesini yansıtmamaktadır. Yargıtay kararlarına baktığımız zaman, doktrindeki bu genel tanımların aksine çoğunlukla paylı mülkiyetten doğan yasal önalım hakkına ilişkin tanımlar yer almaktadır. Yine Yargıtay HGK. nun tarih, 6-859/ 77 sayılı kararında yasal önalım hakkı, yenilik doğuran (inşai) bir haktır ki paydaşa, bir payın üçüncü kişiye satılması durumunda o yer, alıcıya neye mal olmuş ise o miktar ile belirli bir süre içerisinde satın alma yetkisi verir. 13 ifadeleriyle tanımlanmıştır 14. Yukarıda izah ettiğimiz tanımların ışığı altında önalım hakkı şu şekilde tanımlanabilir: Önalım hakkı, bir eşyanın malikince sözleşme ile karşı tarafa veya paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda kanun tarafından paydaşlara tanınan, söz konusu eşyanın üçüncü bir kişiye satılması veya üçüncü kişi ile satıma eşdeğer hukuki MK. md.734: Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Feyzioğlu, s İKİD. 1995/ 35, s Benzer kararlar için bkz. Yargıtay HGK., T / 192 sayılı karar (YKD. 1993/ 9, s. 1303); T. E. 5, K. 13 İBK. ve T E. 1949/ 6-19, K. 1951/ 3 İBK. (Şıpka Taman, s. 3). 5

21 işlemler yapılması durumunda kullanılabilir hale gelen, kullanılmasının belli süreler çerçevesinde dava açmak suretiyle mümkün olduğu, eşyaya bağlı, yenilik doğuran bir haktır. III. YASAL ÖNALIM HAKKININ AMACI, HUKUKİ ve EKONOMİK AÇIDAN İŞLEVİ Paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde kanundan doğan yasal önalım hakkı, mülkiyet hakkına bir sınırlama teşkil etmek maksadıyla getirilmiş ve tarih gelişimi içerisinde farklı işlevlere sahip olmuştur. Aynı zamanda tarih boyunca çeşitli toplumlarda, farklı sosyal mülkiyet anlayışlarının mevcut olmasından ötürü çeşitli ekonomik ve hukuki düşüncelere de hizmet etmiştir. İlk çağlarda, yasal önalım hakkının (genel olarak önalım hakkının) konulmasındaki ana düşünce, malların ailede, kabilede kalmasını sağlayıp, bu malların dışarı çıkartılmasını önlemekti 15. Bu şekilde ortaya çıkan temel düşünce, zamanla kanundan doğan sınırlamaların ve önalım hakkı çeşitlerinin kabulüne olanak sağlamıştır 16. Ortaçağda ise önalım hakkı ilk çağlardaki amacının yanı sıra feodalitenin de etkisiyle feodal yapıya yabancı girmemesi için derebeylerine, belde sakinlerine, ölen malikin akrabası olmaması şartıyla komşularına tanınmıştı 17. Bu da, aile veya diğer feodal yapı mallarının bir arada kalmasını ve istenmeyen yabancı kişilerin birliğe girmesini engellemekteydi 18. Genel olarak İslam Hukuku nda ve özellikle Mecelle de ise yasal önalım hakkı düzenlenmekte ve sebebini daha çok ahlaki unsurlar oluşturmaktaydı. Devamlı komşuluk ilişkisinden doğabilecek zararların önlenmesi amacıyla Mecelle de yasal önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisi ve komşuluk hukukunun değişik alanlarında Feyzioğlu, s. 5 ve 35; Şıpka Taman, s. 17; Ciğerim, s. 12. Schurig, s ; Şıpka Taman, s. 17. Feyzioğlu, s. 5. Feyzioğlu, s. 5-6; Şıpka Taman, s. 17; Ciğerim, s

22 kabul edilmekteydi 19. Bu şekilde Mecelle de toplam yirmi dokuz madde olarak yasal önalım hakkının düzenlenmesinde dönemin sosyal devlet anlayışı rol oynamaktaydı 20. Günümüze baktığımızda ise, önceki Medeni Kanunumuzda yasal önalım hakkı sadece paylı mülkiyet ilişkisine özgü olarak bir maddede (md. 659) düzenlenmekteydi. Bu düzenleme liberalist ve özgürlükçü mülkiyet hakkı anlayışına geçilmesinin bir göstergesini oluşturmuştur 21. Bununla birlikte 4721 sayılı yeni Medeni Kanunumuzda yasal önalım hakkı 732, 733 ve 734. maddelerde düzenlenmiş ve 735. maddede ise sözleşmeden doğan önalım hakkına kıyasen yasal önalım hakkına ilişkin düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiştir. Yine bu düzenlemelerde liberalist ve özgürlükçü mülkiyet hakkı anlayışının etkisi devam etmekte ancak önceki Medeni Kanunun aksine, yasal önalım hakkı konusunda ayrıntılı düzenlemeler getirilip, sözleşmeden doğan önalım hakkı konusunda ise yasal önalım hakkına atıfta bulunulmuştur. Gerek önceki, gerekse de yeni Medeni Kanunumuzda yasal önalım hakkının düzenleniş sebebinin daha çok ekonomik etkenlerden ileri geldiği görülmektedir. Şöyle ki; yasal önalım hakkın konusu olan arazinin tek elde toplanması amaçlanarak, paydaşların arasına yabancı kişilerin girmesine engel olunmaya çalışılmış ve araziden elde edinilmeye çalışılan verimlilik düzeyi arttırılmak istenmiştir Feyzioğlu, s. 5-6 ve 63-64; Şıpka Taman, s. 17; Paylı, Sami Kasım: Kanunu Medenide Ayni Haklar- Şuf a, İstanbul 1946, s. 10; Ali Haydar: Dürer ul Hukkam- Şerh- Mecellet il- Ahkâm, 3. Bası İstanbul 1330, s Şıpka Taman, s. 17; Karaman, Hayreddin: Mukayeseli İslam Hukuku C. III; İstanbul 1991, s. 92 Bu şekildeki mülkiyet hakkı anlayışında, mülkiyet hakkının içeriği, ödev ve sorumluluklardan ziyade yetkilerle doludur ve mülkiyet hakkının özüne dokunan sırlamalardan da kaçınılmaktadır (Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 331; Şıpka Taman, s. 17); Hatta yasal önalım hakkının hukuk düzeninden kaldırılması gerektiğini, bu tür kısıtlamaların malikin iradesine bağlı olması gerektiğini savunanlar da olmuştur (Hacıhabiboğlu, Nuri: Zararlı Bir Hukuk Müessesesi: Kanuni Şuf a, Ankara Barosu Dergisi S. 2, 1955, s ). Feyzioğlu, s ; Tekinay, s. 39; Şıpka Taman, s. 18; Nitekim Yargıtay ın gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de yasal önalım hakkının tanınmasında 7

23 Yasal önalım hakkının konulma amacı, tarih boyunca yukarıda kısaca açıklamaya çalıştığımız sebeplerden ileri gelmektedir. Ancak bu sebeplerin yanında günümüzde yasal önalım hakkı kurumunun çeşitli faydaları yanında birtakım sakıncaları da ileri sürülmektedir. Doktrinde yasal önalım hakkının en önemli sakıncası olarak, paylı mülkiyette paydaşın payını rahatça satamaması ve buna bağlı olarak da üçüncü kişinin önalım hakkının kullanılması tehlikesinden dolayı önalım hakkı konusu payı rahatça satın alamayacak olması belirtilmektedir 23. Yasal önalım hakkı, mal üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunma yetkisini kısıtlamakta ve söz konusu payın iktisadi verimliliğinin azalmasına sebep olmaktadır 24. Diğer taraftan, enflasyon nedeniyle taşınmazın değerinin yükselmesi sonucu, diğer paydaşlar kâr elde etmek amacıyla önalım hakkını kullanmaya yönelmekte ve bu durum ise önalım hakkını spekülasyon aracı haline getirmektedir 25. Ancak yukarıda açıkladığımız sakıncalarının yanı sıra yasal önalım hakkının sağladığı faydalar, bu kurumun hukukumuzda var olmasına yönelik fikirlere üstünlük tanımaktadır. Önalım hakkının bu sağladığı faydalardan hiç şüphesiz en önemlisi, paylı mülkiyet ilişkisinde yer alan payları bir veya birkaç elde toplayarak paylı mülkiyette bütünlüğü korumak ve bu sayede istenmeyen kişilerin paydaşlar arasına katılmasını engellemektir 26. Yasal önalım hakkı olmasaydı paydaş payını dilediği kanun koyucunun amacı, birbirini tanıyan paydaşlar arasına yabancı bir kimsenin girmesini önlemek ve paylı mülkiyete konu olan taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını engellemektir (Tunaboylu, Müslim: Önalım (Şuf a) Davaları, Ankara 2004, s. 20). Feyzioğlu, s Feyzioğlu, s. 8 ve ; Şıpka Taman, s ; Ciğerim, s. 14. Özellikle uygulamada tapu masraf ve harçlarından kaçınmak amacıyla bedellerin düşük gösterilmesi, önalım hakkının bu bedel üzerinden kullanılması arzusunu artırmaktadır. Diğer taraftan, daha fazla kâr elde etmek amacıyla muvazaalı işlemlere başvurulması önalım hakkı konusunda çok sık görülmektedir (Feyzioğlu, s. 501; Şıpka Taman, s. 18 dn. 82; Ciğerim, s. 14; Hacıhabiboğlu, s. 739). Feyzioğlu, s ; Tekinay, s. 39; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 430; Şıpka Taman, s. 18; Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, 6. Baskı Ankara 2005, s. 377; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 614; Ayan, s. 242; Meier- Hayoz, Arthur: Berner Kommentar, zum Schweizerischen 8

24 kişiye satabilecek, bu şekilde istenmeyen yabancı kişilerin paylı mülkiyet ilişkisine girmesi söz konusu olacak ve paylı mülkiyetin ekonomik ve hukuki amacından uzaklaşılmış olunacaktır. Öte yandan yasal önalım hakkının diğer bir faydası ise miras hukukunda kendisini göstermektedir. Şöyle ki, yasal önalım hakkı, miras taksimleri için yapılan açık artırmalar sebebiyle genellikle çok ucuz bir fiyatla satılan payın, diğer paydaşlar tarafından aynı şartlarda satın alınmasına imkân vermektedir 27. Kanaatimizce de yasal önalım kurumu faydalıdır. Zira amaç paylı mülkiyeti tek elde tutup, bu ilişkiye yabancı kişileri girmesini engellemektir. Böylelikle paylı mülkiyet ilişkisi kendisinden beklenen yararı sağlayacak ve taşınmaz tek elde tutularak ekonomik amaç da gerçekleşmiş olacaktır. Ancak yapılması gereken, ayrıntılı düzenlemelerle bu kurumu daha aktif hale getirmek ve daha kolay kullanılır hale ulaştırmaktır 28. IV. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK ve TÜRK HUKUKU NDA ÖNALIM HAKKININ DÜZENLENİŞİ İslam hukukunda önalım hakkı, bir taşınmaz malın malikinin, bu taşınmazının tamamını veya belli bir payını üçüncü bir kişiye satması halinde, komşusu ya da ortağı olan kişiye bu taşınmazı, ya bedelini satın alan kişiye ödeyerek ya da hakimin hükmü ile satın alan kişinin rızasına bakılmaksızın satın alıp, kendi varlığına dahil etme hakkı olarak tanımlanmıştır 29. Bu tanıma göre İslam Hukuku nda önalım hakkı taşınmaz malın ortaklarına ve komşularına tanınmış olup Türk Medeni Kanunu düzenlemesinden ayrılmaktadır. Zira Medeni Kanunumuzda yasal önalım hakkı paylı Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung, Das Eigentum, 3. Teilband: Grundeigentum II (Art ) Bern 1975, Art. 682 N. 11; Akipek, Jale: Türk Eşya Hukuku II. Kitap: Mülkiyet, Ankara 1971, s Feyzioğlu, s. 7; Şıpka Taman, s. 18. Önalım hakkının kullanılması konusunda bkz. s. 78. vd. Feyzioğlu, s ; Ali Haydar, s. 20; Sebük, Tahir: Şüf a, Vefa ve İştira Hakları, İstanbul 1951, s

25 mülkiyete tabi taşınmazlarda paylı maliklere tanınmış olup, taşınmazın komşularına tanınmamıştır. Mecelle de önalım hakkı 950, 951, 952, 953, 954, 955 ve 956. maddelerde düzenlenmiştir. Bu hükümler esas olarak yasal önalım hakkına ilişkindir 30. Mecelleye göre önalım hakkı konusu şeyin bir taşımaz (akar) olması gerekmektedir 31. Önalım hakkı, komşular ve paydaşlar dışında, su irtifakı, geçit irtifakı gibi bir taşınmaza ait haklara ortak olan kimselere de (halitlik) tanınmaktaydı 32. Önalım bedelini ise taşınmazı satın alan müşterinin o taşınmazı satın alırken ödediği bedel oluşturtmaktaydı 33. Roma Hukuku nda 34 önalım hakkının mülkiyet hakkına etkisini mümkün olduğu kadar kısa bir zaman dilimi içerisinde dağıtmak amacıyla, önalım hakkının çok kısa süreli kurulduğu görülmektedir 35. Roma Hukuku nda yasal önalım hakkının en önemli örneğini, uzun müddetli icarlarda, icar sahibi arazinin malikinin rızasını almadan hakkını başkasına devrettiğinde arazi sahibi önalım hakkını kullanarak arazinin yeni uzun müddetli icar sahibine geçmesine engel olması oluşturmaktaydı 36. Bizans Hukuku nda ise önalım hakkına karşılık gelen kurum ise Protimesis di. Bu kurum klasik önalım hakkına en çok benzemekle, beraber sadece satılan taşınmazın komşularına tanınmaktaydı 37. Alman Medeni Kanunu nda önalım hakkı üç yerde düzenlenmiştir AMK de kişisel önalım hakkı, AMK de ayni önalım hakkı ve AMK Feyzioğlu, s. 59. Ali Haydar, s. 147; Feyzioğlu, s. 60, Sebük, s. 131 Feyzioğlu, s Ali Haydar, s Mecellede önalım hakkının nasıl düzenlendiği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Feyzioğlu, s. 59 vd.; Sebük, s. 130 vd. Roma ve Bizans Hukukları nda önalım hakkı kurumuna çok az rastlanılmaktadır. Bunun sebebi ise Roma- Bizans Hukuku ndaki aşırı bireyci nedenlerdir (Feyzioğlu, s. 36). Feyzioğlu, s. 36. Sebük, s. 7; Feyzioğlu, s. 36. Ancak kanaatimizce bu kurum günümüzde mevcut olan yasal önalım hakkından farklıdır. Feyzioğlu, s. 36 ve özellikle dn. 94; Sebük, s. 7-8 ve

26 de ise yasal önalım hakkı düzenlenmiştir 38. AMK hükümlerinde yasal önalım hakkı mirasçılara tanınmış olup, mirasçılardan birisinin, miras payını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer mirasçıların bu pay üstündeki yasal önalım hakkı düzenlenmektedir 39. Öte yandan AMK 2035 de mirasçını sahip olduğu önalım hakkını, devir yapılmamışsa payı satana, devir yapılmışsa alıcıya karşı ileri sürebileceği ve burada AMK 2034 maddenin uygulanacağı belirtilmiştir 40. İsviçre Hukuku nda yasal önalım hakkı 1991 den sonra yapılan değişiklikle 41 İMK nin 681, 681a, 681b ve 682. maddelerinde, sözleşmeden doğan önalım hakkı ise İBK nın 216 ve 216a-e maddelerinde düzenlenmiştir. Yasal önalım hakkının zorunlu arttırmalar dışında, sözleşmeden doğan önalım hakkı için gereken şartların gerçekleşmesi halinde ileri sürülebileceği kabul edilerek, sözleşmeden doğan önalım hakkına atıfta bulunulmuştur (İMK 681/I). İBK 216c/I de ise sözleşmeden doğan önalım hakkının taşınmazın satıldığı veya ekonomik olarak satım ile eşdeğerde bir hukuki işlem yapıldığında (önalım olayı) kullanılabileceği hükme bağlanmaktadır 42. İMK 681/I, yasal önalım hakkında zorunlu arttırmaları önalım olayı olarak kabul ederken, İBK 216c/II miras taksimi sözleşmesi ve kamu ödevi nedeniyle elde edilen kazanımlarla birlikte, zorunlu arttırmaları önalım olayı olarak kabul etmemiştir. İMK 681a, yasal önalım hakkının kullanılmasını, İMK 681b ise yasal önalım hakkının değiştirilmesini veya kaldırılmasını düzenlemektedir. İMK 682/I de paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde, paydaş olmayıp da payın mülkiyetini iktisap eden kişilere karşı, paydaşların yasal önalım hakkına sahip oldukları hükme bağlanmıştır. Öte yandan birden fazla paydaşın aynı anda önalım hakkını kullandıklarında bu paydaşların payları oranında önalım hakkı tanınacağı belirtilmiştir. İMK 682/ II de ise Türk Hukuku nda mevcut olmayan bir kurum düzenlenmiştir. İMK 682/II ye göre üst hakkı ile yükümlü taşınmazlarda üst hakkı ile yükümlü taşınmazın malikine ve üst Şıpka Taman, s. 6 dn. 24; Feyzioğlu, s ; Sebük, s. 8 ve127. Meier- Hayoz, Art. 682 N. 1; Feyzioğlu, s. 51. Feyzioğlu, s tarihli bu kanun yılından itibaren yürürlüktedir (AS 1993, ). BK. tasarısında da buna benzer bir hüküm bulunmaktadır. Bkz. BK. tasarısı md

27 hakkının kullanılmasıyla ilgili olduğu sürece üst hakkı sahibine yasal önalım hakkı tanınmıştır 43. Türk Hukuku nda ise, 743 sayılı önceki Medeni Kanunumuzda önalım hakkı mülkiyet hakkının takyitleri başlığı altında 658. (sözleşmeden doğan önalım hakkı) ve 659. (yasal önalım hakkı) maddelerde düzenlenmiştir. Bu maddelerde sözleşmeden doğan önalım hakkının yasal önalım hakkına nazaran daha ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna karşılık 4721 sayılı yürürlükte bulunan Medeni Kanunumuza bakıldığında ise önalım hakkının taşınmaz mülkiyetinin kısıtlamaları başlığı altında 723, 733, 734 ve 735. maddelerde ifadesini bulmuştur. Bu düzenlemelerden 723, 733 ve 734. maddeler yasal önalım hakkıyla ilgili olup, 735. madde ise sözleşmeden doğan önalım hakkı düzenlemektedir. Bu maddelerde önceki Medeni Kanunumuzdan farklı olarak yasal önalım hakkı, sözleşmeden doğan önalım hakkına nazaran daha ayrıntılı düzenlenmiş ve yasal önalım hakkının kullanılmasına ve bu haktan vazgeçmeye ilişkin hükümlerin sözleşmeden doğan önalım hakkına da uygulanacağı belirtilmiştir. İnceleme konumuz olan yasal önalım hakkına ilişkin olan maddelerde ise yasal önalım hakkının paylı mülkiyet ilişkisi içerisinde paylı maliklere tanınmıştır (MK. md. 732). Borçlar Kanununa baktığımızda ise sözleşmeden doğan önalım hakkının tabi olduğu şekil ile ilgili olarak 213. maddede bir düzenlemenin yer aldığı görülmektedir 44. V. ÖNALIM HAKKININ TÜRLERİ Önalım hakkı meydana geliş biçimlerine göre hukuki işlemden doğan ve kanundan doğan önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılır 45. Bu ayırım önalım hakkının Meier- Hayoz, Art. 682, N. 11 ve N. 14; Honsell, Heinrich/ Vogt, Nedim Peter/ Geiser, Thomas: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art , 2. Auflage, Basel 2003, Rey, Art. 682 N BK. tasarısına baktığımızda is önalım hakkının maddelerde düzenlenmiştir. Bu ana ayrım dışında doktrinde önalım hakkının çeşitli gruplara ayrıldığı görülmektedir. Buna göre önalım hakkının mahiyet ve hükümleri açısından Şahsi Önalım Hakkı- Ayni Önalım Hakkı, tapu siciline şerh edilmiş olup olmamalarına göre Şerh Verilmiş Önalım Hakkı- Şerh 12

28 taraf iradelerinden veya taraf iradelerinden bağımsız olarak kanundan doğması göz önünde tutularak yapılmıştır. Önalım hakkı, amaç bakımından bir mülkiyet hakkını kısıtlanması olarak özel kişiler yararına tanınması halinde özel hukuk nitelikli, toplum (kamu) yararına tanınması halinde ise kamu hukuku nitelikli önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılır 46. Bizim çalışmamızın konusunu yukarıda yapılan birinci ayrım çerçevesinde kanundan doğan ve paylı mülkiyet ilişkisinde yer alan yasal önalım hakkı oluşturmaktadır. Bu sebeple konu bütünlüğünün sağlanması ve konunun sınırlandırılması açısından aşağıda önalım hakkının diğer türlerine kısaca değinmekle yetineceğiz. A. HUKUKİ İŞLEMDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI Hukuki işlemden doğan önalım hakkı, sözleşmeden doğan önalım hakkı ve vasiyetname yoluyla kurulan önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. 1. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI Sözleşmeden doğan önalım hakkı Medeni Kanunda düzenlenmiştir 47. Borçlar Kanunu nda ise sadece önalım hakkına ilişkin olan sözleşmenin yazılı şekilde yapılacağına dair BK. md. 213/II hükmü bulunmaktadır 48. Medeni Kanun sözleşmeden doğan önalım hakkı konusunda bir tanım vermemiş; sadece bu hakkın Verilmemiş Önalım Hakkı olmak üzere türlere ayrılmıştır (Feyzioğlu, s. 31 vd.). Önalım hakkının bu türleri bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. Feyzioğlu, s Şıpka Taman, s. 5; Ciğerim, s. 3. Ancak önalım hakkı mahiyetinde hem üçüncü bir kişi yararı hem de kamu yararını barındırmaktadır. Bu sebeple önalım hakkı için kanaatimizce de böyle bir ayrım yapmak mümkün değildir (Aynı yönde görüş için bkz. Şıpka Taman, s.5). Sözleşmeden doğan önalım hakkı Medeni Kanunumuzun Taşınmaz Mülkiyetinin Kısıtlamaları başlığı altında 735. maddede düzenlenmiştir. BK. tasarısında ise sözleşmeden doğan önalım hakkı tasarının maddelerinde düzenlenmiştir. 13

29 hükümlerini belirtmekle yetinmiştir 49. Burada malik yaptığı sözleşme ile sözleşme konusu eşyayı dilediği gibi devretme hakkını sınırlamaktadır. Bu sınırlama doğrudan doğruya kanundan kaynaklanmayıp, malikin kendi iradesinden doğmaktadır. Bu anlamda sözleşmeden doğan önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin sözleşmeden doğan kısıtlamaları arasında yer almaktadır 50. Sözleşmeden doğan önalım hakkı ile yasal önalım hakkı arasında hakkın kaynağı, amaçları ve hukuki yapısı bakımından farklılıklar mevcuttur. Ancak hemen belirtilmelidir ki, hakkın kullanılması ve hakkın kullanılmasının doğurduğu sonuçlar bakımından yasal önalım hakkı ile sözleşmeden doğan önalım hakkı (özellikle tapu kütüğüne şerh verilmiş önalım hakkı) arasında büyük benzerlikler mevcuttur. Bu benzerlikleri göz önüne alan kanun koyucu MK. md. 735/III de yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümlerin sözleşmeden doğan önalım hakkına da uygulanacağını hükme bağlamıştır. Sözleşmeden doğan önalım hakkı, malik tarafından hak sahibine aralarında yapacakları bir sözleşme ile tanınır. Önalım sözleşmesi olarak nitelendirilen 51 bu sözleşmenin yapılabilmesi için BK. md. 213/II uyarınca adi yazılı şekil yeterlidir MK. md. 735: Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır. Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarih üzerinden on yıl geçmekle sona erer. Yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır. Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 635; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 416; Yardımcı, Melek: Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, Ankara 2002, s. 19 (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 417; Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı İstanbul 2002, s BK. md. 213/II: Mukaveleden mütevellit şuf a hakkı için tahriri şekil yeterlidir. Önalım sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılmasının sebebi, çoğu zaman önalım sözleşmelerinin kira sözleşmelerinin içine şart konulmak suretiyle akdedilmeleridir. Hâlbuki kira sözleşmelerinin kurulması için şekil şartı aranmamaktadır. Dolayısıyla şekil şartına tabi olmayan ana sözleşmenin (kira sözleşmesi) içerisindeki bir şartın (önalım sözleşmesi) resmi şekilde yapılması düşünülemez. Kaldı ki biran olsun yapılabileceği düşünülecek olursa; kira sözleşmelerinin kurulması güçleşmiş 14

30 Doktrinde sözleşmeden doğan önalım hakkı, önalım hakkının kullanım koşullarının ve özellikle önalım bedelinin önceden önalım sözleşmesinde belirlenmiş olup olmamasına göre basit önalım (adi şuf a) ve nitelikli/ sınırlı önalım (mevsuf şuf a) hakkı olmak üzere ikiye ayrılır 53. Basit önalım hakkında taraflar, önalım hakkının kullanım koşullarını ve önalım bedelini sözleşmede belirlememişlerdir. Bu durumda ödenecek olan önalım bedelini malik ile üçüncü şahıs arasında yapılan sözleşmede yer alan bedel oluşturur. Nitelikli önalım hakkında ise, önalım hakkının kullanım koşulları ve önalım bedeli, önceden taraflar arasında yapılan önalım sözleşmesinde belirlenmiştir. Böylelikle önalım hakkı daha önceden yapılan önalım sözleşmesinde belirlenen şartlar doğrultusunda kullanılır olacak ve taraflar zor durumda kalacaklardır. Böylelikle kanun koyucu önalım sözleşmesini şekil şartına bağlayarak taraflara kolaylık sağlamak istemiştir. (Tandoğan, s. 276; Feyzioğlu, s. 80; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 417; Kırca, s. 1180, dn. 4; Yavuz, s. Şuf a sözleşmesinin, yanlar arasında yapılan kira sözleşmesine konulan özel koşulla tanınması mümkündür. Yasa koyucu akdi şufada yazılı şekilde yapılmasını yeterli görmüştür. (Y. 6. HD T., 196; 65/ 1969 K., YKD., C.11, S. 9, 1985, s. 1311). Tandoğan a göre ise önalım sözleşmesinin adi şekilde yapılmasının bir başka sebebi de; zaten taraflar önalım sözleşmesinin esas konusu olan taşınmazla ilgili satışı yaparken nasıl olsa resmi şekle uyacakları ve yeterli zamanı bulacaklarıdır (Tandoğan, s. 276). Ayrıca önalım sözleşmesinin şekliyle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Feyzioğlu, s. 50 vd. İBK da 1991 yılında yapılan değişiklik ile önalım bedeli önceden belirli (sınırlı) önalım sözleşmelerinin resmi şekilde, sınırsız önalım sözleşmelerinin de adi yazılı şekilde yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır (AS 1993, ). Feyzioğlu, s. 30 ve 78; Tekinay, s. 21; Yavuz, s. 197; Esener, s. 132; Ayan, s. 263; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 637; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 419; Olgaç/ Karahasan, s. 113; Özenli, Soysal: Uygulamada Önalım (Şuf a) Davaları, İstanbul 1990, s. 27; Karahasan, Mustafa Reşit: Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, İstanbul 2002, s Kılıç, Halil: Gayrimenkul Davaları Cilt: I- II, Ankara 1997, s. 1993; Arık, Fikret: Şuf a Hakkı Üzerine Bir İnceleme, Adliye Ceridesi Yıl: , s. 797; Öztan, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara 2004, s. 747; Saymen, F. H./ Elbir, H. K.: Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1963, s Feyzioğlu, s. 30; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 419; Tekinay, s. 21; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 637; Karahasan, s. 969; Kırca, s. 1180; Öztan, s Sözleşmeden doğan önalım hakkı konusunda bu hakkın tapu kütüğüne şerh verilip verilmemesine göre de bir ayrıma gidilmektedir. Buna göre sözleşmeden doğan önalım hakkı tapu kütüğüne şerh verilmiş önalım hakkı ve şerhsiz önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır (Feyzioğlu, s ; Tandoğan, s. 276; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s ). Ayrıca sözleşmeden doğan 15

31 İnceleme konumuz olan yasal önalım hakkı olduğundan, sözleşmeden doğan önalım hakkı konusunda ayrıntılı bilgileri, çalışmamızla ilgili olduğu ölçüde, yeri geldiğinde ileride açıklamayı tercih ediyoruz. 2. VASİYETNAME YOLUYLA KURULAN ÖNALIM HAKKI Hukuki işlemden doğan önalım hakkının, tek taraflı bir ölüme bağlı tasarrufla 55, özellikle mal vasiyeti yoluyla tanınması mümkündür 56. Vasiyetname yoluyla önalım hakkı tanınmasına Türk Hukuku nda nadiren rastlanılmaktadır 57. Bu yolla önalım hakkı, lehine vasiyet yapılan yararına yükümlü mirasçı aleyhine kurulmaktadır. Bu durumda önalım hakkı mal vasiyetinin hüküm ifade etmesiyle meydana gelir ve normal bir önalım hakkının sonuçlarını doğurur 58. B. KANUNDAN DOĞAN ÖNALIM HAKLARI 1. MEDENİ KANUNDA DÜZENLENEN YASAL ÖNALIM HAKKI Medeni Kanunumuzda yasal önalım hakkıyla ilgili düzenlemeler Taşınmaz Mülkiyetinin Kısıtlamaları başlığı altında 732, 733 ve 734. maddelerde yer almaktadır önalım hakkının tapu kütüğüne şerh verilmesi için gereken koşullar ve verilen şerhin etkisi için ayrıntılı bilgi için bkz. Özenli, s. 24 vd.; Arık, s. 795 vd. Bu ayrıma göre; şerh verilen önalım hakkı şerhte gösterilen süre ve şartlar içerisinde üzerinde önalım hakkı kurulan taşınmazın her yeni malikine karşı kullanılabilir. Buna karşın önalım hakkı tapuya şerh verilmemişse sadece önalım hakkı sözleşmesini yapan malike ve onun külli haleflerine karşı kullanılabilir (Esener, s. 133; Tandoğan, s ; Yavuz, s. 197; Tekinay, s. 28; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s ; Feyzioğlu, s ; Kırca, s. 1180). BK. md. 240/II uyarınca miras sözleşmesi yoluyla önalım hakkı tanınması mümkündür (Erdoğan, s. 651). Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 637; Tandoğan, s. 275; Kırca, s. 1179; Şıpka Taman, s. 7; Feyzioğlu, s ; Erdoğan, Celal: Ortaklığın Giderilmesi ve Şuf a Davaları, 2. Baskı Ankara 1991, s Şıpka Taman, s. 7. Feyzioğlu, s. 83; Ciğerim, s

32 Medeni Kanunda düzenlenen yasal önalım hakkı, taşınmaz mülkiyetinin özel hukuk nitelikli, kanundan doğan kısıtlamaları arasında yer almakta olup, malikin tasarruf yetkisini sınırlandırmaktadır 59. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyette, paya bağlı, paydaşlardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır 60. Yasal önalım hakkı, üçüncü kişilere karşı tapu siciline herhangi bir şerh verilmesine gerek kalmaksızın etkisini gösterir. Dolayısıyla bu anlamda etkisini tarafların iradelerinden değil, doğrudan doğruya kanundan almaktadır MEDENİ KANUN DIŞINDA DİĞER KANUNLARDA DÜZENLENEN YASAL ÖNALIM HAKLARI Bu konuyla ilgili ilk düzenleme Arsa Ofisi Kanunu nda 62 karşımıza çıkmaktadır Sayılı ve tarihli Arsa Ofisi Kanunu nda Arsa Ofisine yasal önalım hakkı tanınmıştır 63. AOK md. 10/I e göre arsa ofisi; konut, sanayi, eğitim, sağlık ve turizm yatırımları ve kamu tesisleri için planlamayı öngördüğü ve tahdidini yaparak ilgili tapu idarelerine bildirmiş bulunduğu sahalardaki arsa ve arazinin satışlarında önalım hakkına sahiptir Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 423 vd.; Tekinay, s Yasal önalım hakkının malikin tasarruf yetkisine etki etmediği yönündeki görüş için bkz. dn. 76. Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 428; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 614; Ertaş, s. 377; Tekinay, s. 39 Kırca, s. 1179; Olgaç/ Karahasan, s. 113, Özenli, s. 29; Tüysüz, Vahit: Şuf a (Önalım) Davası, AD. 1989, S. 1-3, s. 52; HGK Tarih, 1981/ E., 1982/ 270 K.( YKD. 1983, C. 9 S.1, 1983, s. 23). Ayrıca bkz. s. 24 vd. Özenli, s. 30; Şıpka Taman, s. 16, Meier- Hayoz, Art. 682 N. 36; Wiederkehr, Alphons: Das Gesetzliche Vorkaufsrecht das Miteigentümers, Diss 1936, s. 103 (bkz. Şıpka Taman, s. 16, dipnot: 74 den naklen). RG: T., S Şıpka Taman, s