TÜRKĠYE DE AVRUPA BĠRLĠĞĠ UYUM SÜRECĠNDE KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ BAĞLAMINDA MEDENĠ KANUNDA YAPILAN DEĞĠġĠKLĠKLER ÜZERĠNE BĠR DEĞERLENDĠRME

Transkript

1 T.C. ADNAN MENDERES ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ SOSYOLOJĠ ANABĠLĠM DALI SOS-YL TÜRKĠYE DE AVRUPA BĠRLĠĞĠ UYUM SÜRECĠNDE KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ BAĞLAMINDA MEDENĠ KANUNDA YAPILAN DEĞĠġĠKLĠKLER ÜZERĠNE BĠR DEĞERLENDĠRME HAZIRLAYAN Sibel EZGĠN TEZ DANIġMANI Yrd. Doç. Dr. ġebnem ÖZKAN AYDIN-2011

2 T.C. ADNAN MENDERES ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ SOSYOLOJĠ ANABĠLĠM DALI SOS-YL TÜRKĠYE DE AVRUPA BĠRLĠĞĠ UYUM SÜRECĠNDE KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ BAĞLAMINDA MEDENĠ KANUNDA YAPILAN DEĞĠġĠKLĠKLER ÜZERĠNE BĠR DEĞERLENDĠRME HAZIRLAYAN Sibel EZGĠN TEZ DANIġMANI Yrd. Doç. Dr. ġebnem ÖZKAN AYDIN-2011

3

4 Bu tezde görsel, iģitsel ve yazılı biçimde sunulan tüm bilgi ve sonuçların akademik ve etik kurallara uyularak tarafımdan elde edildiğini, tez içinde yer alan ancak bu çalıģmaya özgü olmayan tüm sonuç ve bilgileri tezde kaynak göstererek belirttiğimi beyan ederim. Adı Soyadı : Sibel EZGĠN Ġmza :

5 i YAZAR ADI-SOYADI: SĠBEL EZGĠN BAġLIK: TÜRKĠYE DE AVRUPA BĠRLĠĞĠ UYUM SÜRECĠNDE KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ BAĞLAMINDA MEDENĠ KANUNDA YAPILAN DEĞĠġĠKLĠKLER ÜZERĠNE BĠR DEĞERLENDĠRME ÖZET Bu çalıģma, Türkiye de kadın erkek eģitliği bağlamında yapılan düzenlemelerin hangi koģulların etkisiyle gerçekleģtiğini ortaya koymayı amaçlayan sosyolojik bir çözümlemedir. ÇalıĢma konusu itibariyle tarih, sosyoloji ve hukuk alanları ile ilgilidir ve amacıyla bağlantılı olarak hukuk sistemi incelenmiģ, ardından Türkiye nin ilk medeni kanunu Mecelle den bu yana Medeni hukuk alanında yapılan değiģikliklerin sosyolojik bir analizi yapılmıģtır. ÇalıĢmada; Avrupa Birliği sürecinde gerçekleģtirilen anlaģmalar, topluluk programları, raporlar gözden geçirilmiģ ve dönemin Türkiye koģullarını ortaya koymaya yönelik bir okuma yapılmaya çalıģılmıģtır. Ayrıca 1926 Tarihli Türk Medeni Kanunu ve 2001 Tarihli Yeni Türk Medeni Kanunu nun ilgili maddeleri kadın erkek eģitliği bağlamında yapılan değiģiklikler açısından içtihat örnekleri ile karģılaģtırılarak tartıģılmıģtır. Sonuç olarak; inceleme verileri Türk Medeni Kanunu nda kadın erkek eģitliği çerçevesinde yapılan düzenlemelerin salt Avrupa Birliği sürecinin gereklilikleriyle açıklanamayacağı, toplum yapısındaki sosyal, siyasal, ekonomik koģulların değiģikliklere zemin hazırladığı ve gerçekleģenlerin kadın hareketleri, sivil toplum kuruluģlarının da çabaları sonucunda oluģtuğunu ortaya koymaktadır. Diğer yandan bu konuda ele alınan Medeni Kanun karģılaģtırmaları da; Yargıtay ın içtihat kararları verirken kadın erkek eģitlik ilkesini göz önünde bulundurduğu ve böylece Avrupa Birliği uyum süreci söz konusu olmadığında dahi Türk Medeni Kanunu nun çağdaģ, yenilikçi, devrimsel bir niteliğe sahip olduğu sonucunu vermektedir. ANAHTAR SÖZCÜKLER: Medeni Hukuk, Kadın-Erkek EĢitliği, Avrupa Birliği

6 ii NAME: SĠBEL EZGĠN TITLE: AN EVALUATION ON THE AMENDMENTS MADE IN THE TURKISH CIVIL CODE IN THE CONTEXT OF GENDER EQUALITY IN THE PROCESS OF TURKEY S INTEGRATION INTO EUROPEAN COMMUNITY ABSTRACT The present study is a sociological analysis aimed at determining by which dynamics the regulations made in the context of gender equality in Turkey has been carried out. The study,in terms of its topic, is related to the fields of history, sociology, and law, examines the system of law in relation to its aim and subsequently, carries out the sociological analysis of the amendments made in the Turkish Civil Code since Mecelle, the Civil Code of the Ottoman Empire. In the present study, the reports, treaties, community programmes carried out through the integration process were reviewed, and some readings that tended to display the national circumstances of the period concerned were made. The associated articles of 1926 Turkish Civil Code and 2001 Turkish Civil Code have been discussed in terms of the amendments made in the gender equality, compared with the the opinions rendered by the Court of Cassation. The result is that the regulations carried out in the Turkish Civil Code in terms of the gender equality cannot be explained not only by the requirements for the integration process into European Community, but the social, political, and economical circumstances in the structure and texture of the society are also likely to predispose to the amendments in question. It also appears that what has been realized might be enforced in the consequence of the efforts of the Non-governmental Organizations (Civil Community Organizations). On the other hand, the Civil Code comparisons discussed have clearly led to the conclusion that the Court of Cassation, when making the judicial decisions, considers the gender equality, and that the Turkish Civil Code has contemporary, innovative, and revolutionist qualities, even if the European Community Ġntegration process is not considered. KEY WORDS: Civil Code, Gender Equality, European Community.

7 iii ÖNSÖZ Bu çalıģmayı yaparken, bana her konuda yardımcı olan, desteğini esirgemeyen ve büyük bir sabırla yanımda olan değerli hocam Yrd. Doç. Dr. ġebnem Özkan a sonsuz teģekkürlerimi ve saygılarımı sunuyorum. Yine çalıģmam boyunca desteklerini hiç esirgemeyen sevgili aileme de ayrıca teģekkür ederim. SĠBEL EZGĠN 2011 AYDIN

8 iv ĠÇĠNDEKĠLER ÖZET ABSTRACT ÖNSÖZ ĠÇĠNDEKĠLER TABLOLAR LĠSTESĠ i ii iii iv viii GĠRĠġ 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM HUKUK VE ÖZEL HUKUK, MEDENĠ HUKUK VE AĠLE HUKUKUNDA KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ 1.1.GENEL OLARAK HUKUK Hukukun Önemi Hukukun Tanımı Hukukun Amacı HUKUKUN DALLARI Özel Hukuk Medeni Hukuk Aile Hukuku 12 ĠKĠNCĠ BÖLÜM HUKUK VE DEĞĠġME 2.1.HUKUKUN DEĞĠġME EĞĠLĠMLERĠ VE YÖNLERĠ HUKUKUN DEĞĠġMESĠNDE ROL OYNAYAN ETKENLER Morfolojik Etkenler Ekonomik Etkenler Eğitimsel Etkenler Siyasal Etkenler Ġdeolojiler 21

9 v Din Ahlak SavaĢ DEĞĠġTĠRĠCĠ BĠR GÜÇ OLARAK HUKUK: TÜRKĠYE ÖRNEĞĠ 24 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MECELLE DEN GÜNÜMÜZE KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠNĠ SAĞLAMAYA YÖNELĠK DÜZENLEMELER 3.1.TÜRKĠYE DEKĠ MEDENĠ HUKUK ĠNCELEMELERĠ Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi Tarihli Türk Medeni Kanunu Tarihli Yeni Türk Medeni Kanunu Eğitim Alanında Kadının Durumu Ekonomik YaĢamda Kadının Durumu Siyasal YaĢamda Kadının Durumu Hukuksal Alanda Kadının Durumu Kadın Hareketleri-Sivil Toplum KuruluĢları 67 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM AVRUPA BĠRLĠĞĠ NĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ VE TÜRKĠYE-AVRUPA BĠRLĠĞĠ ĠLĠġKĠLERĠ 4.1.AVRUPA BĠRLĠĞĠ NĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ TÜRKĠYE-AVRUPA BĠRLĠĞĠ ĠLĠġKĠLERĠ Ankara AntlaĢması Tam Üyelik Müracaatı Gümrük Birliği AntlaĢması Lüksemburg Zirvesi Helsinki Zirvesi Katılım Ortaklığı Belgesi Kopenhag Kriterleri 84

10 vi 4.3.ĠLERLEME RAPORLARI Türk Hukuku nda Kadın Erkek EĢitliğini Sağlamaya Yönelik Yasal Düzenlemelerin Avrupa Birliği ne Katılım Sürecine ĠliĢkin Ġlerleme Raporlarına Yansıması Yılı Ġlerleme Raporu Yılı Ġlerleme Raporu Yılı Ġlerleme Raporu Yılı Ġlerleme Raporu Yılı Ġlerleme Raporu Yılı Ġlerleme Raporu 89 BEġĠNCĠ BÖLÜM AVRUPA BĠRLĠĞĠ HUKUKU NDA EġĠTLĠK ĠLKESĠ VE ULUSLAR ARASI SÖZLEġMELER AÇISINDAN KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ ĠLKESĠ 5.1.AVRUPA BĠRLĠĞĠ HUKUKU NDA KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ ĠLKESĠNĠN DÜZENLENMESĠ Avrupa Birliği Hukuku nda Kadın Erkek EĢitliği Ġlkesinin Anlamı Avrupa Birliği Hukuku nda Kadın Erkek EĢitliği Ġlkesinin GeliĢimi KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ ĠLKESĠNĠ SAĞLAMAYA YÖNELĠK BAġLICA ULUSLAR ARASI DÜZENLEMELER BirleĢmiĢ Milletlerin Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi SözleĢmesi (CEDAW) Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Avrupa Sosyal ġartı 99

11 vii ALTINCI BÖLÜM 1926 TARĠHLĠ TÜRK MEDENĠ KANUNU VE 2001 TARĠHLĠ TÜRK MEDENĠ KANUNU AÇISINDAN KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ BAĞLAMINDA YAPILAN BĠR KARġILAġTIRMA: ĠÇTĠHAT ÖRNEKLERĠYLE 6.1.ĠLGĠLĠ MADDELERĠN ĠNCELENMESĠ Evlenme BaĢvuru Yeri Ev Reisliği Evlenme Ehliyeti Konut Seçme Hakkı Kadının ÇalıĢma Ġzni Kadının Ġkametgâhı (YerleĢim Yeri) Velayet Vesayet Miras Hakkı Kadının Soyadı SözleĢme Özgürlüğü Aile Konutu ve Konut EĢyasının Önemi Türk Medeni Kanununda Emeğin Değerlendirilmesi Mal Rejimleri 138 SONUÇ VE DEĞERLENDĠRME 149 KAYNAKÇA 160

12 viii TABLOLAR LĠSTESĠ Tablo 1: Avrupa Birliği nin GeniĢleme Süreci 77 Tablo 2: Avrupa Birliği BütünleĢme Süreci Kronolojisi-Önemli AĢamalar 78 Tablo 3: Türkiye-Avrupa Birliği ĠliĢkilerinin Kronolojisi 85

13 1 GĠRĠġ ÇalıĢmanın baģlığı, Türkiye de Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Kadın-Erkek EĢitliği Bağlamında Medeni Kanunda Yapılan DeğiĢiklikler Üzerine Bir Değerlendirme dir. ÇalıĢma; 2001 Tarihli yeni Türk Medeni Kanunu nda kadın erkek eģitliği bağlamında ilgili maddelerde gerçekleģtirilen düzenleme değiģikliklerinin hangi koģulların etkisiyle; öncelikle ve ağırlıklı olarak Avrupa Birliği müktesebatına uyum sürecinin bir zorunluluğu mu yoksa Türk toplum yapısının ihtiyacı üzerine mi yapıldığını ortaya koyma amacı taģımaktadır. Çünkü gündelik sosyal yaģamda pek çok kiģinin mevzuat değiģikliklerinin salt Avrupa Birliği ne uyum sürecinin bir gerekliliği olarak yapıldığı kanısında olduğuna tanık olunmaktadır. Avrupa Birliği ne uyum sürecinin ilgili düzenlemelerin gerçekleģmesinde özellikle hızlandırıcı yönde etkileri olması beklenir. Bununla birlikte sosyal olayların değiģen etki derecelerine sahip farklı nedenleri vardır Medeni Kanunu nu yürürlüğe koyan koģullar ve Türk Hukukçularının yargısal ve bilimsel içtihatları dikkate alındığında ülkemiz iç dinamiklerinin mevzuat değiģikliklerinde dikkate değer etkilerinin olabileceği düģünülmektedir. Bu anlamda araģtırmada dönemin sosyal, siyasal, ekonomik, kültürel koģulları ve Türk hukukçularının: Yargıtay ın, avukatların, akademisyenlerin çalıģmaları, Türk Medeni Kanunu hazırlıkları üzerindeki etkileri yönünden incelenecek ve değerlendirilecektir. Bu doğrultuda ilk medeni kanun Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi, 1926 Tarihli Türk Medeni Kanunu ve 2001 Tarihli Türk Medeni Kanunu oluģturulduğu dönemdeki koģullar çerçevesinde incelenmiģ, Türk toplumuna ve kadınına neler kazandırdığı üzerinde durulmuģtur. Aynı zamanda kadının yasal haklarını kazanmasında kadın hareketlerinin, sivil toplum kuruluģlarının ve gerek içtihat kararları ile gerekse kanun düzenlemeleri bakımından öngörülerde bulunan Türk hukukçularının etkileri tartıģılmıģtır. Avrupa Birliği nin yeni Medeni Kanun düzenlemelerinde etkin bir rol oynadığı düģüncelerinden yola çıkarak da Avrupa Birliği ve Türkiye iliģkileri, Avrupa Birliği sürecinde yapılan uluslar arası antlaģmalar, ilerleme raporları incelenmiģtir. Eski ve Yeni Medeni Kanun maddeleri içtihat örnekleriyle karģılaģtırılarak hukukçuların içtihat kararları verirken neyi ön planda tuttukları ortaya konulmaya çalıģılmıģtır. ÇalıĢma Medeni hukukun yürürlüğe girmesinde hangi

14 2 etkenlerin rol oynadığına iliģkin ipuçları içermekte, dolayısıyla hem dönemsel analizlerde hem hukuk maddelerinin incelenmesinde betimsel bakıģ açısı içermektedir. AraĢtırmanın; Türk Medeni Kanunu nda kadın erkek eģitliği yönünden yapılan düzenlemelerin içsel mi yoksa dıģsal etkenlerden dolayı mı oluģturulduğunun sosyolojik analizini yapma imkânı tanıdığı için önemli olduğu düģünülmektedir. Literatüre bakıldığında yeni Medeni Kanun üzerine yapılan çalıģmaların genellikle tek yönlü; sadece Avrupa Birliği sürecinde, uluslar arası antlaģmaların, sözleģmelerin Türk Medeni Kanun düzenlemelerinin yapılması üzerinde etkisi olduğu vurgulanmıģ ve Türk iye nin sosyal koģullarının, hukukçuların etkilerinin ve Türk Hukukunun özelliklerinin göz ardı edildiği görülmüģtür. ÇalıĢmada göz ardı edilen bu yönün tartıģılmasından dolayı literatüre katkı sağlayacağı aynı zamanda çalıģmanın Türk Medeni Kanunu nun geliģimine ve önemine iliģkin de bir fikir sağlayacağı düģünülmektedir. ÇalıĢmanın birinci bölümünde, ele alınan teorik genel çerçeve kapsamında hukuk sisteminin tanımı, önemi, amacı genel olarak anlatılmıģtır. ÇalıĢmada medeni kanun değiģiklikleri üzerinde durulmasından dolayı, öncelikle hukukun alt dallarının ve bunların amaçlarının bilinmesinin medeni kanunu daha iyi kavramak açısından yararlı olacağı düģünülerek özel hukuk, medeni hukuk, aile hukuku kadın erkek eģitliği çerçevesinde ele alınmıģtır. Ġkinci bölümde hukuk ve değiģme ele alınmıģtır. Yeni Türk Medeni Kanunu nun oluģmasındaki faktörlerin neler olduğuna açıklık getirilmesinde kolaylık sağlayacağı düģüncesiyle bu bölümde hukukun değiģme eğilimleri, yönleri ve hukukun değiģmesinde rol oynayan etkenler incelenmiģtir. Diğer yandan hukukun öncülüğünde devrim gerçekleģtirmek söz konusudur. Türk Hukuk Devrimi bu konuda Dünya ölçeğinde özgün bir örnek oluģturmuģtur. Bundan dolayı bu bölümde değiģtirici bir güç olarak hukuk, Türkiye örneği ile detaylı bir Ģekilde açıklanmıģtır. Üçüncü bölümde yürürlükteki Türk Medeni Kanunu nun ilk medeni kanundan bu yana hangi sosyal, siyasal, ekonomik, kültürel koģullar altında değiģtiği ve bu süreçte kadın erkek eģitliği açısından kadınlara sağlanan yasal hakların neler olduğu konusunda bilgi vermesi ayrıca kanun değiģiklikleri üzerindeki dıģ ya da iç etkenlere netlik kazandıracağı için kadın erkek eģitliği bağlamında Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1917 Tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi, 1926 Tarihli Türk Medeni Kanunu ve 2001 Tarihli Yeni Türk Medeni Kanunu geniģ ölçüde değerlendirilmiģtir.

15 3 Dördüncü bölümde Avrupa Birliği nin hangi nedenlerle oluģtuğu ve Türkiye nin hangi amaçla Avrupa Birliği ne üye olmak istediğini ve ikili arasında nasıl bir süreç izlendiğini, Birliğin Türkiye den beklentilerinin neler olduğunu ortaya koymak için Avrupa Birliği nin tarihsel geliģimi ve Türkiye-Avrupa Birliği iliģkileri yapılan antlaģmalar, müzakereler ele alınmıģtır. Türk Hukuku nda Kadın Erkek EĢitliğini Sağlamaya Yönelik Yasal Düzenlemelerin Avrupa Birliği ne Katılım Sürecine ĠliĢkin Ġlerleme Raporlarına Yansıması tartıģılmıģtır. BeĢinci bölümde Avrupa Birliği nde kadın erkek eģitliği ilkesinin anlamının ne olduğu ve ilkenin geliģim süreci açıklanmıģtır. Ayrıca kadın erkek eģitliğini sağlamaya yönelik uluslararası düzenlemelerden BirleĢmiĢ Milletlerin Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi SözleĢmesi (CEDAW), Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi son olarak Avrupa Sosyal ġartı nın amaçla rı, hedefleri sözleģmelerin içeriği ortaya konmaya çalıģılmıģtır. Altıncı bölümde, 1926 Tarihli Türk Medeni Kanunu ve 2001 Tarihli Türk Medeni Kanunu karģılaģtırılarak Türk Medeni Kanunun nitelikleri, kanun koyucuların hukuk üzerindeki etkileri ortaya konulmuģtur ve medeni hukukun kadın erkek eģitliği bağlamında getirdiği hükümler incelenerek kadınların sahip olduğu yasal haklar tartıģılmıģtır. AraĢtırma boyunca ilgili literatür incelenmiģ, konu ile ilgili tez, kitap, makale, ansiklopedi, internet gibi kaynaklardan yararlanılmıģtır.

16 4 BĠRĠNCĠ BÖLÜM HUKUK VE MEDENĠ HUKUK; AĠLE HUKUKUNDA KADIN ERKEK EġĠTLĠĞĠ 1.1. GENEL OLARAK HUKUK Hukukun Önemi Ġnsanların tek baģına yaģayamayacağı ancak toplum halinde yaģamalarının mümkün olduğunu ilk olarak Yunan düģünürü Aristoteles belirtmiģtir. Bu düģünceyi yani insanlarda olan birlikte olmak, birlikte yaģamak eğilimini Aristoteles ten sonra birçok düģünür ve bilim adamı da vurgulamıģtır. Toplum ise insan gruplarının birlikte yaģadığı, çeģitli iliģkiler kurduğu, aralarında örgütlenme biçimleri oluģturduğu insan topluluğu olarak nitelendirilebilir (Güriz, 2003). Ġnsan bu toplum içerisinde doğar, yaģar ve ölür. Toplum içerisinde yaģayan insan diğer insanlarla sürekli iliģki içerisindedir. Ġnsan ilk sosyalleģme sürecinin baģlangıcından itibaren önce aile, ardından okul, sonunda çalıģma alanında ve birçok kültürel, ekonomik davranıģları, dinsel inanıģlarıyla, kiģilerle geçici veya sürekli etkileģim kurar. Ġnsanın kurduğu bu etkileģimlere sosyal iliģki denilmektedir (Bilge, 1999). Toplum yaģamında yer alan ve sosyal iliģkiler kuran insanın belli bir düzen içinde yaģaması gerekmektedir. Çünkü toplumu, rastgele bir araya gelmiģ insanların oluģturduğu topluluklardan ayıran özellik, toplumu oluģturan bireyler arasındaki örgütlenme, iģbölümü, bağımlılık, dayanıģma gibi iliģkilerdir ve belli bir düzen olmadan bu iliģkilerin kurulup yaģanması mümkün değildir (Bilge, 1999). Özellikle çağdaģ dünyada, insanların istekleri, gereksinimleri ve karģılıklı savları arasındaki çatıģmaların gittikçe artmakta olduğu görülmektedir. Gitgide karmaģıklaģan toplum yaģamında, insanlar arasındaki iliģkiler yönünden, karģılıklı istek, çıkar ve davranıģların çatıģıp çeliģtiği birçok örnek verilebilir (Aybay, 2003). Toplum hayatının en güçlü birimi olan ailede bile çok güçlü dayanıģmanın yanı sıra bazen çekiģmeler görülebilmektedir. Miras paylaģımı sırasında kardeģler arasında ortaya çıkan çıkar çatıģması buna bir örnektir (Güriz, 2006). Bu çeliģme ve çatıģmaları gidermek ve uzlaģma sağlamak bir takım sosyal davranıģ kurallarının benimsenip uygulanmasıyla gerçekleģebilir. Toplumun varlığı için vazgeçilmez nitelik taģıyan bu kurallar bütünü, toplumun düzenini oluģturmaktadır. Kalabalık gruplar halinde yaģayan insan grupları,

17 5 etkili bir düzen oluģturmadığı sürece toplum da oluģmaz. Düzensizlik, kargaģa, sürekli çatıģma ve sonsuz bir kavga demektir, bu durumun sürmesi ise toplumun çökmesine yol açmakla birlikte toplumdan uzak, tek baģına yaģayan bir insan için bu anlamda bir düzenden söz edilemez (Aybay, 2003). Ancak toplum halinde yaģamaktan kaynaklanan belirli bir düzen gereksinimi, kanuna bağlı sosyal düzen kuralları, bazı sorumluluklar ve yükümlüklerin yerine getirilmesini gerektirmektedir. Bütün bu sosyal kurallara uyulmaması ise yaptırım denilen tepkilere neden olur. Kısaca; sosyal düzen kurallarının hepsi toplum halinde yaģama zorunluluğundan ortaya çıkmakta ve toplum içindeki iliģkileri düzenleyerek bir arada yaģamayı sağlamaktadır. Toplum yaģamını düzenleyen sosyal kuralları hukuk, din, ahlak ve görgü kuralları Ģeklinde ayırmak mümkündür (Bilge,1999). Ġnsanların davranıģlarını düzenleyen kurallar arasında hukukun temel ilgi konusu Ģüphesiz hukuk kurallarıdır. Topluluk halinde yaģayan insanların kendilerini uymaya zorunlu saydıkları kuralların en önemlisini hukuk kuralları oluģturur. Hukuk kuralları diğer sosyal kurallar gibi toplumun ve toplum halinde yaģayan insanların iliģkilerini düzenleyerek onların toplum yaģamını korumayı amaç edinmiģtir (Bilge, 1999). Bununla birlikte hukuk kurallarının özelliklerini Ģu Ģekilde sıralamak mümkündür: -Hukuk kuralları iki taraflı olup en az iki kiģiyi karģı karģıya getirmektedir. Hukuk kuralları geneldir, bir kiģiyi ilgilendiren hukuk kuralı bulunmamaktadır. Bir hukuk kuralı toplumda bulunan her bireyi ilgilendirmektedir. Ancak istisnai durumlar söz konusudur. Bu istisnai duruma örnek olarak Atatürk ün MareĢal ilan edilmesi verilebilir (Anonim, 2010). - Hukuk kuralları önce konulup daha sonra uygulanır. Ayrıca hukuk kuralları hâkime geniģ bir yetki tanımaktadır. Bu nedenle soyut bir özellik taģır. Soyut kural somut olaylara çözüm getirebilme imkânına sahiptir ve hâkim soyut kuralı yorumlayarak anlaģmazlıklara ve uyuģmazlıklara çözüm bulabilir (Güriz, 2003). -Aynı zamanda hukuk kuralları devletin uyguladığı zorlayıcı güce dayanan yaptırıma bağlıdır (Anonim, 2010). Özetle sosyal bir çevrede yaģayan insanların, sosyal hayat düzeninin hukuk aracılığıyla sağlandığı kabul edilmektedir. Böylece insanlar arası iliģkilerin düzenlenmesinde hukuk en önemli rolü oynamaktadır (Güriz, 2006). Ünlü bir Latin vecizesine göre nerede toplum varsa orada hukuk vardır (Güriz, 2006: 2).

18 Hukukun Tanımı Toplum ve bireyler açısından hukukun öneminden bahsettikten sonra hukuk tanımlamasına geçilebilir. Ancak herkesin üzerinde uzlaģabileceği bir hukuk tanımlaması yapmak ve bulmak mümkün değildir. Kant ın bir deyiģine göre Hukukçular hala hukukun tanımını aramaktadırlar (Asiltürk, 2009). Bu nedenle hukukun farklı farklı tanımlarını incelemek uygun olacaktır. Öncelikle hukuk un kelime anlamına bakmak gerekirse Türkçe de tekil olarak kullanılan hukuk sözcüğü, Arapça da hak sözcüğünün çoğuludur ve haklar demektir. Bu sözcük baģkalarının haklarına saygı göstermek gerektiğini ifade etmektedir. (Aybay, 2003). Aynı zamanda hukukun özünün hakların korunması olduğu Ģeklinde yorumlanabilir (Özkan, 2009). Türkçede hukuk ve hak sözcükleri ayrı ayrı iki kavramı karģılamaktadır. Hukuk sözü, topluluk hayatında uyulması zorunlu olan kuralları ifade etmektedir; hak deyimi ise, bu kurallardan kiģiler lehine doğan yetkiyi belirtmektedir (Bilge, 1999). Örneğin Ġzmir in Yunan iģgaline uğradığı gün, Ulusal DireniĢ ve KurtuluĢ SavaĢı nın ilk kurģununu, Hükümet konağının önüne gelmiģ Evzon Taburuna yol gösteren kiģiye atarak onu atından cansız yere devirdiği anlatılan toplumcu gazeteci Hasan Tahsin Bey in Ġzmir de çıkarmakta olduğu gazetenin adı, Hukuku BeĢer, Ġnsan Hakları idi. ĠĢgal öncesinde Ġzmir de kurulan Müdaafa-i Hukuk-u Osmaniye Cemiyeti nin (Osmanlı Haklarını Savunma Derneği nin) adındaki Hukuk sözcüğü de aynı anlamdadır (Umar, 1997: 68). Daha önce de bahsedildiği gibi değiģik hukuk tanımları bulunmaktadır. Güriz e göre (2006); bu tanımlarda üç ayrı öğe dikkati çekmektedir: doğal hukuk yaklaģımı, pozitivizm yaklaģımı, realist hukuk yaklaģımı. Doğal hukuk yaklaģımına göre; hukuk, tabiata uygun akıl dan çıkan kurallar bütünü kabul olarak edilmektedir. Pozitivizm yaklaģımına göre hukuk, devletin çıkardığı ve uyguladığı emir niteliğini taģır. Bazı pozitivistlere göre hukuk sosyal bir durumdur (Yenibilgiler, 2008). Bazı yaklaģımlara göre ise hukuk, uyuģmazlıkların çözümü ile ilgili fiili bir uygulama Ģeklinde nitelendirilmektedir. Bu görüģ açısı hukuki pozitivizminden çok uzak değildir fakat realist hukuk yaklaģımı olarak değerlendirilmektedir (Güriz, 2006). Hukuk genel olarak kendilerine uyulmadığında devletin sağlama bağladığı bir yaptırımla sonuçlanan, toplumsal yaģantı için düzenleyici kurallar olan hukuk kuralları ve bu kuralların tümü Ģeklinde tanımlanmaktadır. Hukuk sözcüğü en çok, özellikle de hukuk sözlüğünde, pozitif hukuk anlamıyla kullanılmakta yani bir kurallar sistemine

19 7 atıfta bulunmaktadır. Örneğin Türkiye Hukuku, hukuk düzenimiz, hukukun üstünlüğü, hukukun bağlayıcılığı, hukuka saygı gibi ifadeler, hukuk sözcüğünün bu anlamına iģaret etmektedir (Umar, 1997). Ayrıca hukuk, çoğunlukla adalete yönelmiģ toplumsal bir yaģama düzeni dir Ģeklinde tanımlanmaktadır (Genbilim, 2009). Hukukun konusunu ve amacını ayrı ayrı biçimsel olarak tanımlayan hukukçular bulunmaktadır. Hukukun konusunu temel alan tanımı; toplum hayatında kiģilerin karģılıklı iliģkilerini ve toplumla olan iliģkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiģ bulunan sosyal kurallar bütünü Ģeklindedir. Hukukun amacını ve kaynağını kapsayan hukuk tanımına göre; hukuk, toplumun genel yararını veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla yetkili makam tarafından konulmuģ ve Devlet yaptırımlarıyla donatılmıģ sosyal kurallar bütünüdür (Bilge, 1999). Ayrıca hukukun farklı görüģ açılarına göre değiģik Ģekillerdeki tanımları aģağıdaki örnekleri ile de gösterilebilir (Güriz, 2003: 44-45): Hukukun görevi, devlet görevlilerinin ve hâkimlerin ödevlerini ifa ederken ve suçları cezalandırırken uyacakları kuralları göstermektir (Aristoteles). Gerçek hukuk doğaya uygun akıldan çıkar. Bu hukuk, evrensel, değiģmez ve ebedidir (Cicero). Hukuk toplumu yönetenlerce çıkarılan, usulüne göre ilan edilen ve ortak iyiliği gerçekleģtirmeye yönelen akli emirler toplamıdır (Aquinas). Hukuk genel kapsamlı hürriyet kanununa göre, bir kiģinin iradi fiillerini, diğer kiģilerin iradi fiilleri ile uzlaģtıran Ģartların bütünüdür (Kant). Hukuk akli bir varlığın üzerinde iktidar sahibi olduğu baģka bir varlığın davranıģlarını düzenlemek amacıyla çıkardığı kurallar bütünüdür (Austin). Hukuk devlet gücü tarafından dıģ zorlama ile güvence altına alınan sosyal hayat Ģartlarının bütünüdür (Jhering). Hukuk, uyuģmazlıkların çözümü ve toplumda düzenin sağlanması ile ilgili sosyal bir sürecin ifadesidir (Platon). Hukuk belli mekân ve zaman Ģartlarında tatbikatçılar ve mahkemeler tarafından etkin biçimde uygulanan kurallar bütünüdür (Gastonjese). Hukuk anayasa tarafından belirlenen devlet gücüne dayanır (Carre de Malberg).

20 8 Hukuk toplum halinde yaģayan, toplumdan baģka Ģekilde yaģamasına imkân olmayan insanların sosyal davranıģlarını düzenleyen kurallar bütünüdür (Duguit). Hukuk insanların dıģa yansıyan davranıģlarını düzenleyen, egemen güç (üstün siyasal iktidar) tarafından çıkarılan ve uygulanan kurallar bütünüdür (Holland). Hukuk, teģkilatlı siyasal mekanizma aracılığı ile insan davranıģlarının tatminini sağlayan sosyal bir kurumdur (R. Pound ). Tanımlarda da görüldüğü gibi hukuk genel olarak gerçekleģtirmek istediği amaçlarına, ulaģmak istediği hedeflerine göre açıklanmaktadır. Bu yüzden hukukun tanımından sonra hukukun amaçlarına kısaca yer vermekte yarar vardır Hukukun Amacı Hukukun yöneldiği amaçlar, gerçekleģtirmek istediği hedefler bulunmaktadır. Hukuk kuralları konulurken bazı amaçları gerçekleģtirme düģüncesi taģımaktadır. Örneğin uyuģturucu madde kullanılmasını yasaklayan kanunun konulmasındaki amaç bireylerin sağlığının ve kamu düzeninin korunmasıdır. Yine trafikle ilgili bir kanun hazırlığı söz konusu olduğunda insanların hayatı, yol güvenliği gibi amaçlar göz önünde bulundurulmaktadır (Güriz, 2003). Genel olarak denilebilir ki hukuk; toplum yaģamını düzenleme, sosyal ihtiyaçların karģılanması, eģitlik, kamu düzeni, adalet gibi konuları amaç edinir. Daha önce de bahsedildiği gibi insan toplumsal bir varlıktır. Korunmak ve kendini geliģtirebilmek için toplu yaģamaya ihtiyaç duyar, toplum yaģamı ise bir düzeni gerektirir. Hukuk toplumda barıģı, güvenliği ve eģitliği sağlayarak düzen oluģturmaya çalıģır ve sosyal iliģkileri düzenler. Bu hukukun biçimsel yönünü oluģturmaktadır. Diğer yandan insanların ve toplumların ekonomik, sosyal, kültürel, biyolojik gibi çok farklı türden ihtiyaçları bulunmaktadır. Hukukun temel amacı bu ihtiyaçları karģılamaktır. Ġhtiyaçları karģılama hukukun maddesel yönüne vurgu yapmaktadır. Aynı zamanda hukukun amacı toplumsal gereksinimleri adalete uygun biçimde düzenlemektir (Bilge, 1999). Kanunun hangi amacı gerçekleģtirmek istediği kanunla ilgili hazırlık aģamalarında, çalıģmalarında belli olur. GerçekleĢtirilmek istenen amaç bazı istisna durumlar hariç çoğu zaman gerçekleģir. Kanunların çok az uygulanması veya hiç uygulanmaması durumunda toplumsal ihtiyaçlara daha iyi yanıt verecek hukuk

21 9 metinleri hazırlanması gerekmektedir. Bununla birlikte uygulama, hukuk kuralının belirlediği amaçtan farklı olduğu takdirde kural tekrar gözden geçirilmelidir (Güriz, 2003). Mesela 1926 yılında kabul edilen Medeni Kanun un 88. Maddesi nde evlenme yaģı erkekler için 18 kadınlar için 17 yaģın tamamlanması olarak tespit edilmiģti. Ġsviçre Medeni Kanunu ise 20 yaģını tamamlayan erkeklerin ve 18 yaģını tamamlayan kadınların evlenebilecekleri hükmünü taģıyordu. Kanun hazırlanırken ülkemizde geçerli gelenekler düģünülerek evlenme yaģı Ġsviçre de uygulanan yaģ sınırlarının altında tespit edilmiģti. Ancak uygulamada özellikle kırsal bölgelerde 18 ve 17 yaģ sınırlarının da aģağısına inilebildiği ve bunun Kanunun uygulanma amacına ters düģtüğü görüldüğü için sözü geçen 88. Madde nin ilk Fıkrası 1938 yılında erkek 17 kadın 15 yaģını ikmal etmedikçe evlenemez Ģeklinde değiģtirilmiģtir tarihli Türk Medeni Kanunun 124. Maddesi 1. Fıkrası nda erkek veya kadın on yedi yaģını doldurmadıkça evlenemez hükmü bulunmaktadır. Bütün bu hükümler kanun koyucunun kanunun uygulanmasını sağlamak konusunda ne denli duyarlı olduğunun kanıtları sayılabilir (Güriz, 2003: 20). Kanunlar uygulanmak için çıkarılır. Kanun koyucular kanunların uygulanması için gerektiğinde değiģiklik de yapabilirler. Hukuk sosyal ihtiyaçların karģılanması, eģitlik, kamu düzeni, adalet gibi konuları amaç edinir. Fakat bu amaçlar toplumdan topluma ve zaman içinde sürekli değiģirler (Güriz, 2003). 1.2.HUKUKUN DALLARI Daha önce de bahsedildiği gibi hukuk, bireylerin karģılıklı iliģkilerini veya bireyler ile toplum arasındaki iliģkileri, düzenleyen maddi müeyyideli kuralların tümüdür. Hukuk çeģitli dallara ayrılmakla birlikte öncelikle iki ana dala ayrılır. Bu iki ana daldan biri kiģiler arasındaki iliģkileri diğeri ise kiģi ile toplum (devlet) arasındaki iliģkileri düzenler. Bu ayrım Roma Hukuku ndan bugüne kadar uzanan klasik bir ayrımdır (Gözler, 1998). Bir kiģi ile diğer bir kiģi arasındaki iliģkileri düzenleyen hukuk kurallarına özel hukuk, bir kiģi ile devlet veya bir devlet ile diğer bir devlet arasındaki iliģkileri düzenleyen hukuk kurallarına ise kamu hukuku denilmektedir (Süpermeydan, 2008). Kamu hukuku, devletin organlarının oluģumunu, yetki ve görevlerini, kiģilerin bu organlar karģısındaki hak ve yükümlülüklerini düzenleyen kurallardan oluģmakta ve kamu yararı ile özel kiģilerin çıkarlarını uzlaģtırmaya çalıģmaktadır (Wardom, 2008). Demokratik toplumlarda kamu hukukunda, hukuki güvenlik ve kanunilik ilkeleri temel

22 10 önemdedir (Yenibilgiler, 2008). Fakat araģtırmanın konusu gereği burada kamu hukukundan ziyade özel hukuka ve özel hukukun dallarından medeni hukuka son olarak da medeni hukukun dallarından aile hukukuna yer verilecektir Özel Hukuk Özel hukuk, hukukun en eski bölümünü oluģturmaktadır. Bununla birlikte özel hukuk iliģkileri bireyleri yakından ilgilendirir ve kiģilerin hayatlarını önemli Ģekilde etkilemektedir. Bu nedenle geçmiģ hukuk sistemlerinde hukukçular daha çok özel hukuk alanında çalıģmalarda bulunmuģlardır ve özel hukuk sorunlarıyla ilgilenmiģlerdir (Güriz, 2003). Özel hukuk, kiģiler arasındaki hak ve yükümlülük iliģkilerini düzenleyen kurallardan oluģmaktadır ve kiģilerin birbirleri karģısındaki çıkarlarını eģitlik kuralını temel alarak uzlaģtırmaya çalıģmaktadır. Bu nedenle özel hukukta eģitlik kavramı önem taģımaktadır (Wardom, 2008). Yani burada servet, din, cinsiyet, ırk, gibi ayrımcı etkenlerin rolü ve etkisi bulunmamaktadır. Özel hukuk kuralları, eģitlik ilkesi üzerine kurulmuģtur (Aybay, 2003). Özel hukuk kurallarının oluģmasında ve uygulanmasında devletin rolü tarafsız bir düzenleyici ve uygulayıcı olmaktadır. Devlet kiģilerin özel iliģkilerine doğrudan doğruya müdahale etmez. Ancak ilgililerin istekleri üzerine bir müdahale söz konusu olabilir (Aybay, 2003). Ayrıca özel hukuk kurallarının büyük bir kısmı emredici bir nitelik taģımamaktadır. Aksine kararlaģtırmada serbest irade ön plandadır (Gözler, 1998). Özel hukukun altı dalı bulunmaktadır. Bunlar: Medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, devletler özel hukuku, fikir hukukudur (Güriz, 2003). Son dönemlerdeki geliģmeler sonucunda, bu dallara yeni bağımsız dallar eklenmiģtir. Yeni dalların konusu genellikle, medeni hukuk, ticaret hukuku ya da devletler özel hukuku alanına girmektedir. Aynı zamanda yeni oluģan bu hukuk dalları, kamu hukukuna giren dallar olarak kabul edilmektedir (Aybay, 2003) Medeni Hukuk Medeni hukuk özel hukukun en kapsamlı ve en önemli dalı niteliğini taģımaktadır. Medeni hukuk bazen de özel hukuk anlamında kullanılmaktadır. Roma Hukuku nda özel hukuka Ģehir hukuku denilmekteydi. Cumhuriyetten sonra Türk Hukuk diline Medeni Hukuk olarak girmiģtir. Medeni hukukun iliģki alanının

23 11 geniģliğinden dolayı herkesin ortak olarak kabul edebileceği bir tanımlama yapmak zordur (Bilge, 1999). Bir görüģe göre medeni hukuk; özel kiģilerin hallerini (ehliyet ve medeni hallerini) diğer kiģiler veya mallarla eģitlik esasına dayanan adi (normal) iliģkilerini düzenleyen hukuk koludur (Bilge, 1999: 97). Aslan ise (2001) medeni kanunu; Ģahısların cemiyet halinde yaģaması bakımından hüküm eden bütün eylem ve davranıģlarını, muamele ve münasebetlerini düzenleyen hukuk kaidelerinin bütünüdür Ģeklinde tanımlamaktadır. Medeni hukukla ilgisi olmayan bir kiģiyi düģünmek mümkün değildir. KiĢi daha doğduğu anda, hatta doğumundan önce, ana rahmine düģmesiyle medeni hukukun düzenleme alanına girmektedir. Bir kiģinin doğumundan ölümüne kadar geçen sürede kurduğu iliģkilerin, yaptığı iģlemlerin büyük bir bölümü medeni hukukun kapsamı içinde bulunmaktadır (Aybay, 2003). KiĢinin doğumu, ana-babasının velayeti altında büyümesi, reģit olması, bir yerde oturması, niģanlanması, evlenmesi, eģiyle iliģkileri, mal-mülk sahibi olması, kiģinin ölmesi gibi konular medeni hukuk alanına girmektedir. KiĢinin medeni hukuk ile bağlantısı öldükten sonra bile bir süre devam etmektedir. Mirasının nasıl ve kimler arasında paylaģılacağı yine medeni hukukun konusu ile ilgilidir (Süpermeydan, 2008). Türkiye deki ilk medeni kanun Mecelle dir; Mecelle çok önemli ilkelere yer vermekle birlikte bazı eksiklikleri söz konusuydu. Mecelle de borçlar kanunu ile ilgili düzenlemeler bulunmakta ise de, aile ile ilgili bir bölüm yer almamaktaydı. Sonraki yıllarda bu eksiklikleri gidermek amacıyla değiģiklikler yapılmıģtır de Hukuk-i Aile Kararnamesi çıkarılmıģ ancak ittihatçı karģıtlarının çabası ve azınlıkların tepkisi sonucu 1919 da kaldırılmıģtır. Daha sonra medeni hukuk kuralları 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu ile düzenlenmiģtir tarihinde ise Türk Medeni Kanunu nda yenilikler yapılmıģtır (III. Cumhuriyet Dönemi, 2010). Medeni kanundaki değiģiklik ve yenilikler genellikle aile içerisindeki kadın ve erkeği eģit konuma getirmek amacını taģımaktadır. Yani medeni hukuk tartıģmaları aslında kadın erkek eģitliği tartıģması olarak süreklilik göstermiģtir. Yapılan tartıģmalarda üzerinde durulan, değiģiklik ve eģitlik istenen temel noktalar; aile reisliğinden ortak evin seçimine, çocuklar hakkında son sözü söylemekten soyadının kendi üzerinden aile adı olarak sürmesine, eģi üzerinde kısıtlayıcı haklara sahip olmaya kadar bir dizi konuda erkeğin üstün, kadının ise ikincil ve erkeğe bağımlı kılındığı maddelerdir. Buradan da anlaģılacağı gibi bireylerin kendi

24 12 aralarındaki özel hukuk iliģkilerini düzenleyen medeni hukukta aile kurumuna bağlı iliģkiler ve bunların sonuçlarıyla ilgili hükümler önemli bir yer tutmaktadır (Aydın, 2000). Bu nedenle burada medeni hukukun en önemli dallarından biri olan ve kadın erkek eģitliğini sağlamak amacıyla üzerinde değiģiklikler yapılan aile hukukunun tanımını vermek ve bu hukuka değinmek faydalı olacaktır. Medeni hukukun diğer dalları ise kiģiler hukuku, miras hukuku, eģya hukuku ve borçlar hukukudur (Bilge, 1999) Aile Hukuku Devlet, sosyal birimler arasında en küçük, en sıkı ve sürekli bir birlikteliği temsil eden aileyle de ilgilenmektedir. EndüstrileĢmeden önce aile geniģ aile özelliğ ini taģımaktaydı ve ailede evin reisi (koca) ve erkek çocuklar ev dıģında iģleri yürütmekteydi. Bununla birlikte ev reisinin mutlak, kesin yetkileri bulunmaktaydı. Kadının fonksiyonu ise ev içi hayatla sınırlı olup herhangi bir fikir beyan etme yetisine sahip değildi. ModernleĢme sürecinde ise geleneksel büyük aileden çekirdek aileye geçiģ sonucunda ailenin sosyalleģme olgusuyla birlikte aileye ait bazı yükümlülükler devlet tarafından üstlenilmiģtir (Güriz, 2006). Böylece gerekli görüldüğü noktalarda aile içerisindeki sorunlara hukuk müdahale edebilmektedir. Hatta aile içindeki düzensizlikleri gidermek amacıyla hukuk alanında aile için aile hukuku alanı oluģturulmuģtur. Aile hukukunun baģlıca inceleme konuları; niģanlanma, evlenme, karıkocanın karģılıklı hak ve ödevleri, mal rejimleri, evliliğin sona ermesi, boģanma, hısımlık, nesep, evlat edinme, velayet, vesayet vs. Ģeklinde belirtilmektedir (Gözler, 1998). Buradan yola çıkarak aile hukuku; kiģinin içinde bulunduğu ve aile topluluğunun, üyeleri ile olan iliģkilerini düzenleyen medeni hukukun bir dalıdır Ģeklinde tanımlanabilir (Süpermeydan, 2008). Aile hukukunun aynı zamanda aile üyeleri arasındaki eģitsizliği giderme, özellikle kadın ve erkeği (karı-koca) eģit konuma getirme yükümlülüğü de bulunmaktadır. Burada eģitlik kavramına yer vermek gerekirse; eģitlik kavramının anlamını ortaya koymaya yönelik felsefi tartıģmaların geçmiģi, Milattan Önce 300 lü yıllara dayanmaktadır. Doğada bütün insanların eģit olduğu düģüncesinin, eģitliği doğa yasalarının gereği ve doğa yasalarına uygunluk olarak kabul eden Stoacı düģünürlere dayandığı söylenilebilir. Stoacıların doğal hukuk anlayıģına göre hukuk kuralları,

25 13 eģyanın doğasında yer alır ve ancak akıl yoluyla kavranır. EĢitlik de insanın doğasında var olan ve onun doğuģtan getirdiği bir değer olarak görülmektedir. Bu nedenle eģyanın doğasına denk düģtüğü sürece, doğru ve adil olarak kabul edilebilecek olan hukuk kuralları, insanlar arasında eģitlik göz önünde bulundurulduğu sürece meģru kabul edilebilecektir. Çoğu zaman adalet kavramıyla iç içe tanımlanan eģitlik kavramı, hukuk gibi, düģünce tarihinin en çok tartıģılan kavramlarından biri olmakla birlikte üzerinde halen görüģ birliğine varılamamıģtır. Ancak genel eģitlik ilkesi, kısaca tüm insanların yasa önünde eģitliğini öngören bir kavramdır biçiminde tanımlanabilir. Bununla birlikte üzerinde görüģ birliğine varılamadığından dolayı maddi anlamda eģitlik, Ģekli anlamda eģitlik veya fırsat eģitliği gibi birbirinden farklı Ģekillerde açıklanan eģitlik kavramının, kuģkusuz baģlıca uygulama alanı kadın erkek eģitliğidir (Konuk, 2008). Kadın erkek eģitliğini daha iyi kavramak için eģit haklara sahip olma ilkesini irdelemek gerekmektedir. EĢit haklara sahip olma ilkesi, kadın ve erkeğin hukukun her alanında eģit haklara sahip olması anlamına gelmektedir ve bu ilke mağdur edilmiģ, ayrımcılığa maruz kalmıģ kadınların sosyal ve hukuki konumlarını, erkeklerin konumu ile eģit kılmayı amaçlamaktadır. EĢit haklara sahip olma ilkesi, kadın ve erkeğin gerçek anlamda eģit haklara kavuģabilmesini, haklardan ve fırsatlardan eģit yararlanabilmesini sağladığı gibi, kadın ve erkeğe yönelik farklı uygulamalara, ancak makul bir sebebe dayandığı sürece izin verir, yoksa bir cinsin diğeri karģısında ayrıcalıklı konumda bulunması bu ilkeye göre kabul edilemez. Bugünlerde kadın erkek eģitliği ilkesi, toplumsal anlamda cinsiyet farklılığı olarak değerlendirilmektedir. Toplumsal anlamda cinsiyet farklılığına, ait olunan kültür ve toplum neden olmaktadır. Bu yüzden demokratik toplumlarda, toplumsal anlamda cinsiyet eģitliğini sağlamaya yönelik politikaların benimsenmesi ve hayata geçirilmesi günden güne önem kazanmaktadır. Toplumsal anlamda cinsiyet yaklaģımının hareket noktası, kadın ve erkeğin farklılığıdır. Bu yaklaģımın amacı, temelde yatan farklılığı göz önünde bulundurarak erkeği de mağdur etmeden, cinsler arasında eģitlik sağlanma yönünde gerekli politikaların oluģturulması ve sağlıklı bir biçimde uygulanmasıdır. Batı da bu uygulamalar ve kadının hukuksal anlamda erkekle eģit konumda olması gerektiğine dair düģüncelerin tarihi, yakın bir geçmiģe yani 18. yüzyıla dayanmaktadır. 19. yüzyılda ise endüstrileģme

26 14 ve teknolojinin geliģimine paralel olarak kadın erkek eģitliği düģüncesi ivme kazanmıģtır (Konuk, 2008). Türkiye de Osmanlı Devleti nin yıkılıģ sürecinde devleti bulunduğu durumdan kurtarmak amacıyla Tanzimat hareketleri (yenilikler) yapılmıģtır. Tanzimat tan sonraki ilk yenilik hareketlerinin ardından Cumhuriyet in kurulmasıyla birlikte Atatürk ün önderliğinde yeni devlet rejimine uygun toplumsal, siyasal, ekonomik alanda devrimler yapılmıģtır. Devrimlerin amacı Türk Milleti nin çağdaģ uygarlıklar seviyesine ulaģılmasıdır. Bu bakımdan çağdaģ bir devletin ise çağdaģ hukuk kuralları ile yönetilmesi gerekir düģüncesiyle hukuk değiģikliklerine önem verildiği görülmektedir (Memioğlu, 2006). Hukuk alanında yapılan değiģikliklerle birlikte kadınlar; özellikle aile hukuku alanında önceki aile hukuku değiģikliklerinde olduğu gibi 2001 yılında da kadın erkek eģitliği bağlamında bazı önemli haklar elde etmiģlerdir (Biricikoğlu, 2006). Ancak Türkiye de 2000 li yıllarda kadının konumu incelendiğinde, kadının eğitim düzeyinin düģük, çalıģma yaģamına katılımının yetersiz olduğu görülmektedir. Bununla birlikte Türkiye de kadının hukuksal yeniliklere karģın toplumsal cinsiyet rolünü aģamadığı görülmektedir (EreĢ, 2006). Gerçekten de kadınlar zamanla medeni hukuk da özellikle de aile hukukunda erkeklerle eģit konuma gelebilecek haklar elde etmiģlerdir. Ancak günümüz itibariyle bu hakların uygulanması yönünde yeterince bilinçli olunmadığı, çoğu kadının yasal haklarından habersiz bulunduğu düģünülmektedir. Kadınların, zamanla medeni kanunda yapılan değiģikliklere bağlı olarak elde ettiği haklara daha sonraki bölümlerde değinilecektir. Fakat ondan önce hukuk kurallarının değiģme yönleri, eğilimi ve hukuk kurallarının değiģtirilmesinde rol oynayan etkenler üzerinde durulacaktır.

27 15 ĠKĠNCĠ BÖLÜM HUKUK VE DEĞĠġME 2.1. HUKUKUN DEĞĠġME EĞĠLĠMLERĠ VE YÖNLERĠ DeğiĢim asla durmayan ve durdurulamayacak olan bir süreçtir. Ünlü düģünür Herakleitos bunu; değiģmeyen tek Ģeyin değiģimin kendisi olduğu Ģeklinde belirtmiģtir (Bilgin, 2007). DeğiĢim belirli bir zaman sürecinde, herhangi bir Ģeyde ya da alanda, gözle görülebilen farklılaģma olarak tanımlanmaktadır (Sargın, 2003). DeğiĢmenin insan bakımından anlamı; insanın maddi ve manevi yaģamında doğal çevre ve toplumsal düzeninde ya çevreye uyum sağlama ya da çevre ile savaģmak demektir (Gürkan, 1999). Toplumsal değiģme ise belli toplumsal sistemlerin yapı ve fonksiyonlarında meydana gelen önemli değiģmelerdir (Boskoff dan aktaran Kongar, 2004: 55). Benzer bir Ģekilde Hunt, toplumsal değiģmeyi bir toplumun sosyal yapısındaki ve iliģkilerindeki değiģme olarak tanımlamaktadır (aktaran IĢıktaç, 2006: 119). Moore ise toplumsal değiģmeyi normlar, değerler, kültürel ürün ve sembolleri kapsayan sosyal yapının değiģmesi Ģeklinde ifade etmektedir (aktaran IĢıktaç, 2006:119). Tanımlardan da görüldüğü gibi toplumsal değiģme toplumun yapısındaki değiģmelerin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Toplumun yapısı toplumsal kurumların belirlediği toplumsal iliģkilerden oluģtuğuna göre, değiģme iliģkilerin değiģmesidir (Kongar, 2004). Toplumsal değiģme toplumdan topluma değiģen farklı hız ve boyutlarda olmakla birlikte her toplumda gözlenmekte ve o toplumun bütün kurumlarını etkilemektedir (IĢıktaç, 2006). Diğer bir deyiģle toplumsal düzeni sağlayan sosyal kontrol araçlarının veya kurumların, yani din, ahlak, örf, âdetin yetersiz ve etkisiz kaldığı durumda değiģme söz konusu olmaktadır. Böylece eski alıģkanlıklar, davranıģ kalıpları terk edilmektedir. Yeni alıģkanlıklar ve davranıģ kalıpları benimsenerek eski kuralların değiģtiği ya da ortadan kalktığı görülmektedir (Gürkan, 1999). Bununla birlikte hukuk kurumu toplumsal yapı ile karģılıklı etkileģim içerisinde bulunan kurumlardan biridir. Hukuk kurumu diğer sosyal kurumları ve bu kurumların bileģimi olan toplumsal yapıyı etkileme gücüne sahiptir aynı zamanda toplumsal yapı tarafından belirlenmektedir. Kısacası hem değiģimi oluģturan hem de değiģime uğrayan bir kurumdur (Bal, 2003). Hukuk; değiģime uğrayan bir kurum olarak ele alınacak olursa özellikle eski, günün koģullarına uymayan, ihtiyaçları kısmen veya tamamen

28 16 karģılayamayacak hale gelen, o toplumu uluslararası iliģkilerden soyutlayan me vcut hukuk kuralları; toplumsal iliģkileri, toplumun yaģam biçimini ve o devletin devletlerarası iliģkilerini yenilemek ve çağa uydurmak amacıyla değiģtirilebilir (Bozkurt, 1996). Çünkü kanunlar toplumsal ihtiyaçlardan doğar. Bunun sonucu olarak ihtiyaçlar değiģtikçe kanunların da değiģmesi zorunludur ve var oldukları dönemdeki sosyo-ekonomik koģullarına ayak uydurmak durumundadırlar. Hukuk bütün toplum tiplerinde daima aynı yönde ilerleyip geliģmemektedir ve bu nedenle geliģme sadece ilkel toplum hukuku incelenerek keģfedilemez (Köse, 2002). Çünkü değiģmenin hızı toplumdan topluma değiģiklik göstermektedir. Geleneksel toplumlarda değiģme daha yavaģ bir Ģekilde görülürken endüstriyel toplumlarda daha hızlı bir biçimde gerçekleģmektedir (ÖdevarĢivi, 2009). GeliĢmiĢ ülkelerde sosyal ve ekonomik diğer kurumlar gibi, hukuk da kendiliğinden ve ihtiyaçlara uygun bir Ģekilde geliģmektedir. Zaman içinde bir değiģime giremeyen, sosyal, ekonomik kalkınmasını belli düzeye çıkaramamıģ toplumlarda ise genellikle yerel hukukun da çatıģmaları yeterli bir biçimde çözemediği, geri kaldığı gözlenmektedir (Bozkurt, 1996). Diğer yandan çağdaģ uygarlığın getirdiği çok karmaģık iliģkiler için yeniden oluģturulması gereken ya da değiģtirilmesi gereken hukuk kuralları, akıl ve bilime uygun olarak yapılmalıdır; ancak günün gereksinmesi konusunda bilimin verileri ve aklın bundan çıkaracağı sonuçlar da sürekli olarak, değiģim içinde bulunacaklardır. Bu durumda hukuk kurallarının getirdiği çözümler, doğada var olan, aklın gereği olan ezeli ve ebedi bir kurala bağlanamaz. Çünkü bin yıllar boyunca değiģmemiģ hatta hiç tartıģılmamıģ bazı hukuk kurallarının, sonradan yeni değer yargıları nedeniyle, kaldırıldığı görülmektedir. Örneğin, bazı insanların köle diye alınıp satılabilmesi ve onlar üzerinde mülkiyet hakkının kurulabilmesi, bin yıllar boyunca hukukun tanıdığı, tartıģılmayan bir kuraldı ama bu kural zamana uygun olmadığı için kaldırılmıģtır. Artık hukukta böyle bir hüküm bulunmamaktadır (Umar, 1997). Yine Türkiye deki aile hukukunda bunun bir örneği görülmektedir. Ġlk medeni kanunda yer alan ailenin reisi koca dır Ģeklindeki hüküm 2001 yılına kadar Türk Medeni Kanununda yer almaktaydı. Fakat kadınların çalıģma yaģamına katılmalarıyla kadınların da evin geçimini sağlayabilecekleri düģünülerek bu hüküm tamamen kaldırılmıģtır. Ayrıca her toplumda kaynaģan, çatıģan, uzlaģan ve geçici dengeler kuran eğitim, ekonomi, politika, din, hukuk gibi sosyal kurumların kurdukları iliģkiler farklı

29 17 zamanlarda farklı biçimler göstermektedir. Buna göre sosyal kurumlardan herhangi birinin üstün duruma gelmesi o toplumda bulunan hukuk kurumunu da etkileyecektir ve hukuk yeni duruma ayak uydurmak zorunda kalarak hukukun yönünün değiģmesine neden olacaktır (Bal, 2003). Böylece bu düģünce ile hukukun tek ya da birkaç faktörün etkisiyle tek yönlü bir geliģim çizgisi üzerinde yol aldığını savunan, Sir H.S. Maine, Durkheim, Max Weber gibi düģünürlerin teorileri çeliģmektedir (Gürkan, 1999). ÇağdaĢ Batı Hukuk Sistemi ndeki değiģme eğilimleri incelenecek olunursa; sosyal hukukun bireysel hukuk aleyhine güçlenmekte ve yaygınlaģmakta olduğu görülmektedir. Bununla birlikte devletin egemenliği kavramı zayıflamakta, devlet giderek vatandaģın hizmetkârı konumuna gelmektedir. Kanun hukukunun alanı daralmakta, kanun gücünde kararnameler, kolektif sözleģmeler, sosyal beyannameler, yargı ve diğer kamu organlarının uygulamalarında ortaya çıkan hukuki durumlar, türlü grupların kendi oluģturdukları hukuk önem taģımaktadır. Bununla birlikte ILO, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği vb. gibi milletler arası örgüt ve kuruluģların hukuku giderek etkinlik kazanmaktadır. Bu sosyalleģme özel hukuk alanında da yaygınlık göstermektedir. Özel hukuk alanında sosyal menfaatler göz önüne bulundurularak, yeni baģtan düzenlenmektedir. Örneğin mülkiyet hakkında eskiden olduğu gibi sadece ahlaki sınırlamalarla yetinilmemekte hakların kötüye kullanılmasının yasaklanması vb. gibi etkin tedbirler alınmakta mülk sahibinin ancak uygun talep ve kullanımına imkân tanımaktadır. SözleĢme hürriyetinin de gerek yasama gerekse yargı organlarınca sınırlandırıldığı görülmektedir. Bunun sonucunda çalıģma koģulları, çalıģma saatleri, askeri ücretin tespiti, sigorta hükümleri bireylerin isteklerine bırakılmamakta, yasama faaliyetlerine konu olmaktadır (Gürkan, 1999). Türkiye nin Avrupa Birliği ne aday ülke olduğu son yıllarda hukuk alanında yapılan düzenlemelerin (uyum paketleri), hem hukuk hem de hukuk dıģında kalan alanlar üzerinde etkili olduğu düģünülmektedir (Bal, 2003).

30 HUKUKUN DEĞĠġMESĠNDE ROL OYNAYAN FAKTÖRLER Hukukun değiģmesinde rol oynayan etkenlerin üzerine pek çok araģtırma yapılmıģ olmasına rağmen tam etkin bir sınıflama yapmak mümkün olmamaktadır. (Gürkan, 1999). Bununla birlikte hukuk kurallarının iklimden, ırktan, nüfustan, üretim araçlarından, ahlaki değerlere, dini inançlara, bilgi seviyesine, sanat seviyesine, felsefi akımlara, siyasi ideolojilere kadar çeģit çeģit faktörlerin etkisi altında kalarak değiģmekte olduğu söylenebilir. Ayrıca bu etkenleri içsel etken ve dıģsal etken Ģeklinde ikiye de ayırmak mümkündür (Köse, 2009). Ancak burada önce hukuk kurallarını değiģtirmede önemli olduğu düģünülen içsel etkenlerden (morfolojik etkenler, ekonomik etkenler, eğitsel etkenler, siyasal etkenler, ideolojiler, din, ahlak) birkaçına yer verilecektir. Ardından da dıģsal etkenlere kısaca değinilecektir Morfolojik Etkenler Toplumların maddi temeli, yani coğrafi konumu, demografik yapısı (nüfus sayısı, yoğunluğu, nüfus artıģ oranı, nüfus hareketleri) morfolojik etkenler olarak kabul edilmektedir (Gürkan, 1999). Nüfusun artıģı ve yoğunluğu söz konusu olduğunda toplumlar daha karmaģık bir hal almaktadır. KarmaĢıklığı gidermek ve bir düzen oluģturmak için hukuk kurallarını da yeniden gözden geçirmek gerekir. Köylerden kentlere doğru göç hareketleri ise toplumda yeni bir yapılanma oluģturmaktadır. Bununla birlikte göç ve kentleģmenin de siyasal, toplumsal ve ekonomik kurumlar üzerinde kendine özgü etkileri bulunmaktadır (Kongar, 2004) Ekonomik Etkenler Ekonomik etkenler üretim, tüketim, mübadele biçimleri, sınıflaģma, endüstrileģme, makineleģme, teknoloji vb. den oluģmaktadır (Gürkan, 1999). Maddi kültür veya ekonomik yapı; manevi kültür, normlar, değerler sistemi ve inançlardan daha kolay ve daha hızlı değiģmektedir. Toplumdaki bireyler yeni teknik ve ekonomik olanakların kendilerine faydalı olacağını düģündüklerinde ekonomik alandaki değiģimlere karģı çıkmazlar (Eserpek, 1979). Eserpek e göre (1979); maddi kültür yani toplumun ekonomik yapısındaki değiģmeler, ilkel tekniklerin kullanıldığı tarıma dayalı mevcut ekonomik düzenin, yeni tekniklerin sonucu olan üretim araçları ile geliģtirilen bir düzeyde korunması ve mevcut ekonomik yapının tamamen biçim değiģtirmesi

31 19 eskinin yerine yeni ekonomik bir düzenin kabul edilmesi Ģeklinde ikiye ayrılmaktad ır. Yeni tekniklerle geliģtirilen bir ekonominin üretim iliģkilerini düzenleyen norm ve değerler sistemi hemen hemen aynı kalmakta ve bu durum toplumun diğer sosyal kurumlarını pek az etkilediğinden sosyal sistemde gözle görülür değiģmelere yol açmamaktadır. Ancak mevcut ekonomik sistemin geliģtirilmesiyle toplumdaki diğer kurumlar da oldukça etkilenmektedir. Benzer bir ifadeyle Bal da (2003); ekonomik yapının zamanla olumlu ya da olumsuz değiģmesinin hukukta, eğitimde, politikada ve diğer kurumlarda benzer değiģmelerin eģ zamanlı olarak yapılmasına neden olacağını ifade etmektedir. Böylece farklı bir ekonomik sistemin ihtiyaçlar sonucunda toplum tarafından kabul edilmesinin toplumsal yapıda daha hızlı ve değiģik yönde geliģmelere yol açtığı söylenebilir. Çünkü toplumsal yapıda bulunan her kurum toplumun bir parçasını oluģturmakta ve bu parçalar da birbirleri ile iliģki içerisinde bulunmaktadır (Eserpek, 1979). Japonya da 17. yy baģlarında iktidarı yarı feodal bir askeri sınıfın ele geçirmesiyle 1868 e kadar dıģa kapalı bir ülke yönetimi söz konusuydu. Bu durum ülkenin hazinesinin tükenmesine askeri teknolojinin geliģimine engel olmuģtu. Sonuçta ülkenin ekonomisi ve sosyal Ģartları kötü durumdaydı ve toplumun tüm kesimleri ekonomik sorunlardan etkilenmekteydi. Bunun üzerine 1868 de öncelikle askeri yönetimin egemenliğine son verildi. Hemen ardından yeni yönetim sosyal, ekonomik ve siyasal alanda düzenlemeler yapılmıģtır. Düzenlemeler özellikle ekonomik gereksinimlerden dolayı medeni hukukunun alt dalı olan ticaret hukuku alanında yansıma bulmuģtur. Batı nın etkisi görüldüğü bu dönemde Japonya resepsiyon yoluyla hukuk alanında değiģiklikleri gerçekleģtirmiģtir (Bozkurt, 1996). Tüm bunlarla birlikte hukuku sadece ekonomik alt yapının belirlediği bir üst yapı kurumu sanmak ve saymak yanlıģtır. Çünkü hukukun içeriğini belirlemekte ekonomik düzen dıģındaki bir takım etkenler de rol oynadığı gibi, devrimci bir iktidar kadrosunun hukuk kurallarında bir takım değiģiklikler yaparak ekonomik düzene yeni bir içerik kazandırması da mümkündür (Umar, 1997) Eğitsel Etkenler En geniģ anlamda bilgi düzeyi, bilgisayar gibi, icatlar, keģifler; okullaģma ve öğrenci sayısı; okur-yazar oranı; radyo, televizyon, internet, gazete, sinema gibi yayın