DÖNÜŞÜM HUKUKU KENTSEL. EDİTÖRLER: Doç. Dr. MELİKŞAH YASİN / Yrd. Doç. Dr. CENK ŞAHİN

Transkript

1 UKUKU KENTSEL DÖNÜŞÜM HUKUKU EDİTÖRLER: Doç. Dr. MELİKŞAH YASİN / Yrd. Doç. Dr. CENK ŞAHİN

2 Editörler Doç. Dr. Melikşah YASİN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Cenk ŞAHİN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi İstanbul Üniversitesi S.S.ONAR İdare Hukuku ve İlimleri Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayınları, No:2013/1 3

3 TAKDİM Kentsel Dönüşüm ülkemizin imar hukuku gündeminin ilk sıralarında yeralmaktadır. Yıpranmış, kötü yapılaşmış, sadece tabii afetlere değil zamanın yıpratıcı etkisinin artık yıkılmaya meyyal hale getirdiği bir yapı varlığını yenilemek ihtiyacının oluşturduğu acele etmek gereği, hızlı ve birbirini takip eden düzenlemeler, radikal sayılacak hükümler ile belediyelerin teşvik edeci imar hakları tanımalarının etkisiyle hızla yaygınlaşmıştır. Bu aşamadan sonra bilim insanları için artık önemli olan bir sorun çözülürken, başka ve daha ağır hukuki sorunlar çıkarmamasına hukuki açıdan katkıda bulunmak için düşünce üretmektir. Elbette keşke leri de söylemek gerekir: Keşke çok boyutlu sonuçlar doğuracak kanuni düzenlemeler yapılmadan önce, farklı bilim dallarının uzmanlarından, sorunun çözümünden etkilenecek olanlardan görüş almak ve değerlendirmek mümkün olabilseydi. Farklı bilimsel görüşte ve menfaat tarafında olanlarının ortaya koyacağı veriler değerlendirilerek, bu görüşler kabul görmese dahi bu veriler de dikkate alınarak daha düşünülmüş düzenlemeler yapılabilmesi gerçekleşebilseydi! Keşke, ülkemizin bilim insanları, ülkemizin gerçek sorunlarına yönelik görüşleri önceden üretebilseydi! Keşke ülkemiz bilim insanları, yabancı dilde makale yazmak ve Türkiye yi anlatmak gayretiyle bilimsel yükselme bakımından puan almak şeklinde dışa dönük hale getirilmeseydi! Keşke, tercüme yoluyla bilim yapmaya çalışanlar, farklı ülkelerin sistemlerini yeterince özümsemeden sadece onların kendilerine özgü unsurlar içeren ve sistemlerinin bütünlüğü içinde değerlendirilmesi gereken çözümlerinden yola çıkarak üretim yapmak ve çözüm üretmek şeklinde değerlendirilebildiklerinin farkına varsa ve bu gibi durumlarda, bürokrasinin, yargının ve yasamanın ürünlerine saygı gösterir gibi yaptığını ama aslında neredeyse hiç dikkate almadığı ve değerlendirmediği gerçeğinin farkına varsaydı! Keşke yüksek lisans ve doktora tezlerini yönetenler, araştırma projeleri oluşturanlar mültidisipliner yaklaşımla ürünler ortaya çıkabilmesi için gerekli ve yeterli yol göstericiliği yapabilseydi! Keşke ülkemiz İdaresi, bilimsel araştırmalar için veri temin etme, inceleme yapma, yerinde inceleme ve benzeri konularda bilim insanlarına kapılarını çekinmeden açma alışkanlığında olsaydı! Keşke bilimsel araştırmaların sonuçlarını ilgili idareler dikkate alsaydı, tartışsaydı, kabul etmese dahi değerlendirmiş olsaydı! 4 5

4 Bu keşke leri teker teker yazmaya kalkışmak takdim yazısının amacına elbette uygun olmaz. Birkaçını burada zikretmemin sebebi, bir sistem sorununa da aynı zamanda dikkat çekmek içindir. Ama bu konu bakımından artık düzenleme yapılmış ve uygulama başlamıştır. Şimdi yaygın olarak uygulanmasına başlayan düzenlemeler ve gelecekte ortaya çıkması pek muhtemel hukuki sorunlar bir gerçeklik, bir vakıa olarak ortada durmaktadır. Bu aşamadan sonra, mümkün olduğunca sorunlar çıkmadan önce tahminlerde bulunarak uyuşmazlıkları azaltıcı veya çıktığında adil bir şekilde çözüme yardımcı olucu hukuki önerilerde bulunmak önemli ve değerlidir. Konu mahkemelerin önüne gittiğinde, adil, tutarlı ve gerekçeli kararlar alınabilmesi bakımından ilkeler geliştirmek, farklı boyutları ve etkilerini göz önüne alan değerlendirmeler yapmak üzere uzmanların ve özellikle genç zihinlerin bu alanlarla ilgili çalışmasını sağlamak gerekir. Bazen uzmanlık sınırlaması sebebiyle görülemeyen çözümler, konulara ilgi gösteren ve çerçevelenmiş bir bakış açısı taşımayan yeni başlayanlar tarafından daha rahatlıkla görülür, benimsenir ve işlenebilir. Elinizdeki eser bu açıdan heyecan vericidir. Doç. Dr. Melikşah Yasin tartışılması ve uygulamada dikkate alınması bakımından konuya ilişkin ilkeler önermiş ve işlemiştir. Bu kolay görülen ama zor bir iştir. Muhtemel yansımalarına işaret ile kanımca çok önemli ve değerlidir. Doç. Dr. Zekeriya Kürşat özel hukuk açısından etkileri boyutu ile bir imar hukuku konusunu ele alarak bu konunun çok boyutlu değerlendirilmesi gereğine çok önemli bir katkı sağlamıştır. Yrd. Doç. Dr. Cenk Yaşar Şahin ise eleştirel bir bakış açısıyla kanunu irdelemiştir. Her üçünü de candan tebrik ederim. Asıl önemlisi bu tür çalışmalarda genç meslektaşlarımıza da imkan ve yer verilmesi sayesinde onların yıllar sürecek bir ilgi yle tanışmış olmaları, bu çalışma alanına ilgilerinin çekilmiş olmasıdır. Meslek hayatlarının daha başında konuyla kurulan ilgi bağları sebebiyle kalem oynattıkları bu konudaki gelişmeleri izleyecek, değerlendirecek, mümkün olursa aksaklıkları ve sorunları önceden tahmin ederek önerileri kamuoyunun ve yetkililerin dikkatine sunacak bir bilimsel maceraya bu suretle başlamış olmaktadırlar. İnsan sermayesinin ulusal üstü beslenme damarları açık olarak yerli sorunlarla ilgisinin kurulması bakımından bu durumu çok değerli görüyorum, bir tür insan ve düşünce yatırımı sayılsa gerektir. Bunu destekleyen kişi ve kurumları tebrik ederim. ÖNSÖZ Bu çalışma son dönemde hukuk gündeminde önemli bir yer tutmaya başlayan kentsel dönüşüm konusundaki tartışmalara az da olsa bir katkı sunmak üzere hazırlanmıştır. Şüphesiz ki çalışmada eksiklikler bulunabilir. Bu eksikliklerin giderilmesi bakımından, kitaba yönelik bilimsel eleştiri ve değerlendirmeler, sonraki baskılarda büyük bir memnuniyetle dikkate alınacaktır. Kitaba bilimsel çalışmaları ile katkı sunan genç meslektaşlarımıza teşekkürlerimizi sunuyor; henüz akademik hayatlarının başında böylesine zor ve tartışmaya açık bir konuda yazma cesaretini gösterdikleri için kendilerini tebrik ediyoruz. Kitabın hazırlanması konusunda desteğini esirgemeyen değerli hocamız İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Aydın GÜLAN a sonsuz şükranlarımızı arz ediyoruz. Ayrıca, kitabın basımı konusundaki katkıları için Başakşehir Belediye Başkanı Sayın Mevlut UY- SAL Beyefendiye ve Hukuk İşleri Müdürü Sayın Av. Şenol KARTAL Beyefendiye teşekkür ederiz. EDİTÖRLER Doç. Dr. Melikşah YASİN / Yrd. Doç. Dr. Cenk ŞAHİN Saygıdeğer Meslektaşlarımın ortak çalışma ürünü olan bu eserden faydalanılacağına eminim. Bu alandaki çalışmaların daha etkili olması için, meslektaşlarım mutlaka dikkate alacaklarından, yazılanlara ve konuya ilişkin eleştiri, takdir, teklif, İdarelerin karşılaştıkları sorunlar, idari uygulama örnekleri, idari uygulamalardan etkilenenlerin tespit ve talepleri ve somut sorunlar gibi hususlarda bilgi iletilmesini teklif ve tavsiye ediyorum. Bu gibi çok boyutlu, çok yönlü etkiler doğuran konular üzerinde düşünülmesinin, farklı fikirlerin ortaya çıkmasının, çokça ve sıkça yazılıp çizilmesinin, hukuki tartışmalara konu olması, hukuki düşüncenin gelişmesine ve iyi uygulama örneklerinin artmasına katkı sağlayacaktır. Prof. Dr. Aydın GÜLAN İstanbul Üniversitesi S.S.ONAR İdare Hukuku ve İlimleri Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü 6 7

5 İÇİNDEKİLER Kentsel Dönüşüm Uygulamalarına İlişkin Temel İlkeler Doç. Dr. Melikşah Yasin Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Özel Hukuk Alanındaki Etkileri Doç. Dr. Zekeriya Kurşat...19 Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun a Yönelik Bazı Eleştiriler Yard. Doç. Dr. Cenk Şahin...49 Kentsel Dönüşüm Kavramı Ve Tarihsel Gelişimi Araş. Gör. Fatma Ayhan...71 Kentsel Dönüşüm Yöntemleri Araş. Gör. Nurhan Hacıibrahimoğlu...91 Kentsel Dönüşüm Finansman Yöntemleri Araş. Gör. Eren Solmaz Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında Sınırlı Ayni Hak Tesisi Araş. Gör. Necip Taha Gür Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun a İlişkin Değerlendirme Araş. Gör. Seyit Rasim Doru Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Açısından Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması Araş.Gör.Adem Avcı Kentsel Dönüşüm Uygulamalarına İlişkin İdari Uyuşmazlıkların Yargısal Denetimi (Usul) Araş. Gör. Nida Malbeleği Kentsel Dönüşüm Uygulamalarına İlişkin İdari Uyuşmazlıkların Yargısal Denetimi (Esas) Araş. Gör. Ezgi Yıldırım

6 İdarenin Kentsel Dönüşüm Uygulamalarından Kaynaklanan Sorumluluğu Araş. Gör. Yasin Yerebasmaz Portakal Çiçeği Vadisi ve Dikmen Vadisi Kentsel Dönüşüm Projeleri Araş. Gör. Nurcan Yılmaz Uygulama Örnekleri: Sulukule Kentsel Yenileme Projesi Araş. Gör. Fethiye Nur Baştürk Tarlabaşı Kentsel Dönüşüm Projesi Araş. Gör. Yunus Emre Güner Cenova da Kentsel Dönüşüm Süreci Üzerine Bir İnceleme Araş. Gör. Eren Kalanyuva KENTSEL DÖNÜŞÜM UYGULAMALARINA İLİŞKİN TEMEL İLKELER GİRİŞ Doç. Dr. Melikşah Yasin * Kentsel dönüşüm kavramının Türkiye de hukuk metinlerine girmesi oldukça yenidir. Kavramın kapsam, anlam ve uygulamasına ilişkin şehir planlaması, mimarlık gibi farklı disiplinler bakımından çalışmalar yapılmış olmasına rağmen hukuk ilmi bakımından konunun yeterince incelendiğini söylemek mümkün değildir. Son yıllarda kentsel dönüşüme ilişkin olarak yapılan yasal düzenlemelerin ve uygulamaların, konunun hukuki yönüyle incelenmesinin gerekliliğini ortaya koyması, hukukçuların da konuya ilgi göstermelerini sağlamıştır. Şüphesiz bu ilgi kavramın hukuk çevrelerince tartışılması ve neticede uygulamaların hukuka uygun şekilde gerçekleşmesi bakımından son derece değerlidir. Ancak; kavramın kökeni itibari ile hukuk dışı bir alana ait olması, tek başına yasal düzenlemeler ile anlaşılmasını güçleştirmektedir. Bu güçlüğü bir ölçüde aşmanın yolu, mümkün olduğunca kavramın hukuki yönüyle anlam ve kapsamının belirlenebilmesidir. Diğer taraftan; özellikle uygulama ve yargısal denetimin hukuka uygun şekilde gerçekleştirilebilmesi için; bu anlam ve kapsamdan hareketle temel bazı ilkelerin belirlenmesi gerekmektedir. Bu ilkelerin bir kısmı temel hukuk ilkelerinin kentsel dönüşüm özelinde yorumlanması şeklinde ortaya konulabileceği gibi bir kısmı ise kavramın kendine özgü anlamından neşet etmektedir. Şüphesiz ki; dünyada yaşanan kentsel dönüşüm tecrübesi, ulusal ve uluslararası mevzuatın meydana getirdiği birikimin bu ilkelerin belirlenmesine katkısı olacaktır. Bu çalışmada; kentsel dönüşüme ilişkin bazı temel ilkeler belirlenmeye çalışılacaktır. Şüphesiz ki bu deneme, her türlü eleştiriye/katkıya açık olduğu gibi tespit edilen ilkelerin bunlarla sınırlı olduğu da iddia edilmemektedir. Ancak; önemle ifade edelim ki, kentsel dönüşüm bakımından özel bir anlam ifade etmemekle birlikte şüphesiz ki dikkate alınması gerekli olan genel hukuk ilkeleri veya idare hukuku ilkeleri incelenmemiştir. Ayrıca, aşağıda tespit edilen ilkelerin de birbiri ile bağlantılı ve ilgili olduğu açıktır. Dolayısıyla; ilkelerin birbirini tamamlayan bir bütün olarak ele alınması gerektiğini de söylemek gerekir. 1. KENTSEL DÖNÜŞÜMÜN İKİNCİLLİĞİ İLKESİ Bu ilke; esasen kentsel dönüşüm uygulamalarının sebep, yöntem ve sonuçlarından hareketle belirlenmiştir. Kentsel dönüşümün; gerekçeleri, kullanılan yöntem, hukuki araçlar ve ortaya çıkması beklenen sonuçlar dikkate alındığında, imar hukuku bakımından bir olağanüstü dönem i ifade ettiği söylenebilir. Nitekim düzenli ve planlı şehirleşmeyi sağlamaya veya şehirlerin çeşitli imar sorunlarını çözmeye yönelik hukuki düzenlemeler az veya çok her hukuk düzeninde bulunabilir. Örneğin; ekonomik ömrünü tamamlamış bir yapının maliki tarafından yıkılarak yeniden inşa edilmesi, imar planlaması ile yeni yerleşim alanları oluşturulması, ruhsatsız veya tehlikeli yapıların yıkılması, tarihi bir kent alanının yenilenmesi her 10 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 11

7 zaman olağan hukuk uygulamaları bakımından mümkündür. Ancak; yasal düzenlemelerin bulunmadığı veya yetersiz olduğu dönemlerde inşa edilen veya bu düzenlemelere rağmen hukuka uygun olarak inşa edilen ve fakat zaman içinde çöküntü alanı haline gelen şehirlerin, şehir kısımlarının, menfi yönlerinin olağan yöntemlerle giderilmesinin mümkün olmadığı durumlarda; kentsel dönüşüme, sorunların çözümü için elverişli bir yol olarak başvurulabilecektir. Zira, dönüşüm, plansızlığın planlamanın önüne geçtiği, kentsel sorunların bildik planlama yöntem ve metotlarıyla çözülemez olduğu, kentleri giderek gömüldüğü bataktan çıkaracak 1 bir uygulama olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla; kentsel dönüşüm müessesesinin, ancak olağan usullerin yetersiz kalması durumunda başvurulabilecek bir usul olarak kabul edilmesi, kentsel dönüşümün ikincilliğini ortaya koymaktadır. Kentsel dönüşüm yasaları ile getirilen olağan sayılamayacak bazı hukuki araç ve imkânlar ve ayrıca dönüşümde şehri bütüncül ve çok yönlü olarak ele alan yaklaşım, kentsel dönüşümü olağanüstü bir imar uygulaması olarak kabul etmeyi gerekli kıldığı kanaatindeyim. Prof. Dr. GÜLAN ın 2 tabiri ile olağan tıbbi müdahalelerle iyileştirilemeyen hastalıklara cerrahi bir müdahaleyi ifade eden kentsel dönüşümün bu özelliği, onu aynı zamanda şehircilik sorunları karşısında başvurulacak ikincil bir yöntem olmasını gerektirmektedir. Bu nedenledir ki; kentsel dönüşüm uygulamalarına ancak şehircilik sorunlarının olağan usullerle giderilemediği zaman ve durumlarda başvurulması gerekmektedir. Bu ilkeyi Türkiye deki pozitif hukuk bakımından da doğrulamak mümkündür. Türkiye de kentsel dönüşüm kanunu olarak nitelenen kanunun bütüncül bir yaklaşımla ele alındığında bu nitelemeyi hak edip etmediği ayrıca tartışılabilir Sayılı Tabi Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanuna, olağan dönem imar düzenlemelerinin üstünde bir statü tanınarak kanun kapsamında yapılacak uygulamalar bakımından olağanüstü bazı yetkilerin tanındığı görülmektedir. Örneğin; Kanunun 9. maddesi ile getirilen düzenleme ile bu Kanun uyarınca yapılacak olan planlar, 3194 sayılı İmar Kanununda ve imara ilişkin hükümler ihtiva eden özel kanunlar da dâhil olmak üzere diğer mevzuatta belirtilen kısıtlamaların dışında tutulmuş, ayrıca, bu Kanun kapsamındaki alanlarda Kanunun öngördüğü uygulamaların zaruri kılması hâlinde, bu uygulamaların gerektirdiği iş ve işlemler hakkında; başta Orman Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Toprak Koruma ve Arazi Koruma Kanunu gibi imar mevzuatının bu kanunun uygulanmasını engelleyici hükümleri ve diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaması kabul edilmiştir 3. 1 Pınar Pelin ÖZDEN; Kentsel Yenileme, İmge Yayınevi, Ankara 2008, s Aydın Gülan, Tarihi Dokuyu Yenilemek Adına Cerrahi Bir Müdahale Aracı: Yenileme Alanları, Prof. Dr. HÜSEYİN HATEMİ ye Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s Kanunun 9. maddesi ile kentsel dönüşüm alanlarında uygulanmalarına sınırlama getirilen kanunlar şunlardır: sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun, sayılı Orman Kanunu, sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun, sayılı Millî Savunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmıyanların Satılmasına Salâhiyet Verilmesi Hakkında Kanun, sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu, sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 2. YERİNDE DÖNÜŞÜM İLKESİ Kentsel dönüşümün konusunun şehrin belli bir alanı olması, doğal olarak uygulamanın da bu alanda yapılmasını gerektirdiği kolaylıkla söylenebilir. Bu nedende, aslında yerinde dönüşüm şeklindeki bir ilkenin gereksizliği de ileri sürülebilir. Ancak; kimi zaman, şehrin belli alanlarının dönüşüm sürecinde, ya tamamen boşaltılması ya da önceki işlevinden tamamen farklı bir işleve tabi kılınması söz konusu olabilir. Bu durumda; bu yerlerde yaşayanların da toplu veya dağınık şekilde şehir içi göçe zorlanması gündeme gelecektir. Bireylerin, şehirlerdeki yerleşme tercihlerini etkileyen/belirleyen farklı olgular bulunmaktadır. Dönüşüm uygulamalarında, bu tercihlerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dönüşümün, bireylerin toplu olarak başka yerlere göçe zorlanmasının başta yerleşme özgürlüğü olmak üzere bazı temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonuçlarını da doğurabilecektir. Yerinde dönüşüm ilkesinin kabul edilmesi ile şehrin herhangi bir nedenle çöküntü alanı haline gelen ancak merkezi konumda bulunan ve/veya dönüşüm uygulaması ile değer kazanacak alanlarının dolaylı olarak hak sahiplerinin elinden alınması engellenmiş olur. Bireylerin, halen yaşadıkları yerlerden uzaklaştırılması/zorunlu göçe zorlanması sonucuna yol açacak bir dönüşüm uygulamasının bir yönüyle kenti dönüştüreceği kesin olmakla beraber bu dönüşümün hukuka uygun olmayacağı da açıktır. Şüphesiz ki; bazı durumlarda; belli bir alanın yerleşime kapatılması gerekebilir. Örneğin; zemin yapısı itibari ile yapılaşmaya çok uygun olmayan veya bu haliyle dönüştürülmesini çok yüksek maliyet gerektiren yerlerde dönüşüm, bu alanların yapılaşmaya kapatılarak mümkün olan en yakın bölgelerde yeni yerleşim birimleri oluşturulmak suretiyle gerçekleştirilebilir. Ancak önemle ifade etmek gerekir ki; yerinde dönüşüm ilkesine böyle bir istisnanın kabul edilebilmesi için, zorunluluk bulunmasının yanında çözümün de mümkün olduğu ölçüde bireylerin tercihleri ve yerleşme tercihlerini etkileyen olgular göz önüne alınarak tespit edilmesi gerekir. 3. SOSYAL DOKUNUN VE YAŞAM BİÇİMLERİNİN KORUNMASI İLKESİ Her şehrin ve şehir kısımlarının tarihsel süreç içinde çeşitli faktörlere bağlı olarak oluşan bir sosyal yapısı vardır. Kimi zaman gelir düzeyi, kimi zaman da etnik veya dini temele dayalı birlikte yaşama arzusu gibi olgular sosyal dokunun şekillenmesinde belirleyici olabilir. Bazen de, mevcut sosyal doku, dönüşümü gerektiren olgular nedeniyle bozularak yerini yeni bir sosyal yapıya bırakmış olabilir. Bu durum da ise mevcut sosyal yapının korunması mı yoksa önceki sosyal yapının ihyasına mı öncelik verilmesi gerektiği bir sorun olarak karşımıza çıkacaktır. Diğer yandan, dönüşümün, böyle bir hedefle yola çıkılmasa dahi, kendiliğinden sosyal yapıyı etkilemesi/dönüştürmesi de söz konusu olabilir. Bireylerin yaşam sayılı Kıyı Kanunu, sayılı Mera Kanunu, sayılı Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanunu, sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, - Geri görünüm ve etkilenme bölgeleri bakımından 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu

8 tarzlarını değiştirmeye yönelik bir dönüşüm uygulamasının da kabulü mümkün değildir. Tabi; şehir hayatının gerektirdiği kamu düzenini tesise yönelik uygulama veya sınırlamaların bu ilke kapsamında değerlendirilmemesi gerekir. Görüldüğü üzere, kentsel dönüşümün sosyolojik boyutu çok yönlü bir meseledir ve her uygulamanın kendi içinde özel olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu meselenin hukuki açıdan önemi, uygulamanın sebep, konu ve maksat unsurları bakımından ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifade ile bir kentsel dönüşüm uygulamasının hukuka uygun olabilmesi için; başlangıçta sosyal analizlerin iyi yapılması, toplumun hak ve beklentilerinin korunması ve karşılanması, sosyal yapının mümkün olduğu kadar muhafaza edilmesi, dolayısıyla da sosyal yapıyı değiştirme amacına yönelmemesi gerekmektedir. Bu nedenle; hukuki, değerlendirmenin doğru yapılabilmesi için yukarıda işaret edilen sorunların biraz daha açılması yararlı olacaktır. Öncelikle; kentsel dönüşümünün sosyal boyutunun ihmal edilmemesi gerekmektedir. Bu nedenle; sosyal yapıyı da dikkate alan, sosyal sorunlara çözüm getiren projeler üretilmelidir. Nitekim sosyal yapının ihmal edilmesinin kentsel dönüşüm uygulamalarını başarısızlığa uğrattığı görülmektedir 4. Kentsel dönüşümün şehirlerin sadece fiziki koşullarının iyileştirilmesi, mevcut sağlıksız yapı stoğunun yenilenmesi yaklaşımı ile ele alınması çeşitli sorunları beraberinde getireceği gibi şehirleri gerçek anlamıyla dönüştüremeyeceği de açıktır. Zira; kentsel dönüşüm, sadece fiziksel mekanın dönüşümünü değil, aynı zamanda, sosyal gelişim, ekonomik kalkınma, ekolojik ve doğal dengenin korunması ve sürdürebilirliğinin sağlanması ile birlikte kapsamlı ve bütüncül bir yaklaşımla ele alındığı takdirde başarıya ulaşabilir 5. Kentin fiziksel sorunları ile toplumsal sorunları arasında doğrudan bağlantı kuran görüşe göre de, kentsel alanların çöküntü alanı haline gelmesindeki en önemli nedenlerden birisi toplumsal çökme ya da bozulma olup, kentsel dönüşüm projeleri, bu bozulmanın nedenlerini araştırmalı ve bu bozulmayı önleyecek önerilerde bulunmalıdır 6. Kentsel dönüşümün tanımı, amacı ve kapsamı dikkate alındığında 7 şehirlerin dönüştürülmesi tek boyutlu bir uygulama olmayıp şehirler fiziki sorunları çözülürken çok daha derin sorunlara yol açılmaması gerekmektedir. Bu nedenle de; kentsel dönüşüm uygulamalarının sağlıklı verilere dayalı stratejiler geliştirilerek yürütülmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; toplumun tanımlanması, toplumsal ihtiyaçların belirlenmesi, toplumsal grupların özel ihtiyaçlarının belirlenmesi ve ihtiyaçları karşılayacak araçların saptanması, sosyal yapının iyileştirilmesi gerekmektedir 8. Yukarıda da işaret edildiği üzere, acaba sosyal yapının tümüyle değiştirilmesi de dönüşüm stratejisi olarak belirlenebilir mi? ÖZDEN; soruyu şu açıklama çerçevesinde olumlu cevaplamaktadır: Eğer sosyal yapı büyük bir deformasyona uğramış, alanda ciddi toplumsal çöküntüler yaşanmakta ya da alanının eski, yerleşik sakinleri burada yaşanmakta ya da alanın eski yerleşik sakinleri buradan uzaklaşmış ve 4 İngiltere örneği için bkz. Pelin Pınar ÖZDEN; Kentsel Yenileme, İmge Yay.,2008, s Z. Müge AKKAR; Kentsel Dönüşüm Üzerine Batı daki Kavramlar, Tanımlar, Süreçler ve Türkiye, Planlama, 2006/2, s.35, 6 Peter ROBERTS ve Hugh SYKES; The Evolution, Definition and Purpose of Urban Regeneration. Urban Regeneration. London, Thousand Oaks, New Delhi: Sage Publications. nakleden, A.ŞİSMAN, D. KİBAROĞLU; Dünyada ve Türkiye de Kentsel Dönüşüm Uygulamaları, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası 12. Türkiye Harita Bilimsel ve Teknik Kurultayı Mayıs 2009, Ankara, 7 Bu konuda bkz. Fatma Ayhan; Kentsel Dönüşüm Kavramı ve Tarihsel Gelişimi (Bu kitap içerisindedir). 8 ÖZDEN; s onların yerine alanı bakımsızlığa, köhnemeye terk etmiş bir nüfus yerleşmiş ise ve bu nüfusu koruyarak ya da iyileştirerek yenileme uygulaması yapmak mümkün görünmüyorsa tüm bunların yanında alanın potansiyel toprak rantı da yüksekse sosyal yapının tümüyle değiştirilmesi gerekebilir. şeklinde açıklamaktadır 9. Ancak, bu sorunun cevaplandırılması kadar cevaba gerekçe teşkil eden tespitlerin yapılması da son derece zordur. Örneğin; bir yerin eski yerleşik sakinleri kimlerdir? Eski yerleşik sakinleri tespit için ne kadar geriye gidilebilir? Dahası bu kişileri yeniden bu alanlara getirmek mümkün olabilir mi? Sulukule projesinde, Romanların bu bölgeden çıkarılmasına yönelik itirazlara karşı çıkan belediye, bölgenin bir roman yerleşimi olmadığını Osmanlı dönemi yerleşimlerine dayalı olarak izah etmeye çalışmıştır 10. Dahası mevcut nüfusun iyileştirilememesi ne anlama gelmektedir ve iyileşemeyeceğine kim, hangi kriterlere göre karar verecektir? Bu nedenle; sosyal yapının tümüyle değiştirilmesine sübjektif değerlendirmelerle imkân verecek bir yaklaşım yerine, ancak somut verilerle ispatlanabilecek gerekçelerin ortaya konulması gerekir. Dolayısıyla, soruya tamamen olumsuz cevap vermek yerine bunun ancak çok olağanüstü ve önceden belirlenmiş koşullarda yapılabileceğini kabul etmek gerekir. Örneğin, yerleşik sakinleri bölgeyi kamu hizmetlerinin yetersizliği, yapıların eski ve güvensiz olması, yeterli sosyal donatı alanı bulunmaması sebebiyle terk etmiş ve uygun koşullar sağlandığında yeniden bölgeye gelmeye istekli iseler, burada mevcut sosyal yapı korunması gerekli bir sosyal yapı olarak kabul edilemez. Sosyal yapıyı koruyacak tedbirlerin de alınması gerekmektedir. Dünyadaki bazı tecrübeler dikkate alındığında, hak sahiplerinin haklarının korunması yeterli olmayıp, aynı zamanda bu kişilerin aynı yerde yaşamaya devamını sağlayacak tedbirlerin alınması gerekmektedir. Sosyal yapının başarıyla muhafaza edildiği bir dönüşüm örneği olan Hamburg Hafencity kentsel dönüşüm projesinde; kent alanlarının işlevlerinin karma kullanımlı olarak seçilerek şehirdeki zengin ve varlıklı kesimlerle yoksul kesimler arasındaki sosyal ayrışma önlenmek amaçlanmıştır. Şehirdeki imar işlevleri çeşitlendirilerek her kesimin yararlanabileceği uygulamalar yapılmıştır. Bu bağlamda, konut üretiminde farklı gelir gruplarına hitap eden çeşitli konut türlerine yer verilmiştir. Konutların yaklaşık %45 i kiralık konut olarak ayrılmış, ayrıca sosyal dengeyi korumak için de kiralık konutların bir bölümünde sübvansiyon uygulanarak düşük gelirli kesimlerin de kiracı olarak bölgede yaşamasına imkân sağlanmıştır. Benzer uygulama Amsterdam kentsel dönüşüm projesinde de uygulanmıştır 11. Bu nedenle; dönüşüm projelerinde, üretilecek konutların piyasa değeri ve pazarlama imkânlarından önce bölgenin sosyal yapısına ve kişilerin yaşam tarzlarına ve alışkanlıklarına uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Bu başlık altında üzerinde durmak istediğimiz meselelerden biri de, soylulaştırma (gentrification) kavramıdır. Soylulaştırma; alt gelir gruplarının yaşadığı yerlere, kentsel dönüşüm yoluyla orta ve üst gelir grubuna ait kişilerin yerleşmesini ifade eder 12. İlke olarak kabul ettiğimiz sosyal dokunun korunmasının 9 ÖZDEN; s Bkz. Fethiye Nur Baştürk; Sulukule Kentsel Dönüşüm Projesi (Bu kitap içerisindedir). 11 Hasan TOPAL; Kentsel Dönüşümde Yurtdışı Örnekler, Kentsel Dönüşüm, Panel/Forum, Mimarlar Odası Bakırköy Şubesi, İstanbul 2013, s.33, Farklı tanımlar için bkz. ÖZDEN; s

9 tam aksine kentin sosyal yapısının üstelik üst gelir gruplarının yerleşmesine imkân sağlamak üzere değiştirilerek, şehrin soylulaştırılması hedeflenmektedir. Toplumun gelir düzeyi esas alınarak ayrıştırıldığı bu yaklaşımın kavramsal anlamının iticiliği bir taraf bırakılsa bile, her şeyden önce, ekonomik imkânları esas alınarak şehirlerin belli sosyal kesimlerin yerleşimine imkân sağlayacak dönüşüm projelerinin günümüz hukuk ilkeleri bakımından kabulünün mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Soylulaştırmaya yönelik uygulamalar, en başta mülkiyet hakkı ve hakkın doğurduğu sonuçlar, yerleşme hürriyeti, kazanılmış hakların korunması ilkesi olmak üzere temel hak ve özgürlüklere ve temel hukuk ilkelerine aykırı aykırı olduğu açıktır. 4. DÖNÜŞÜMÜN ÇOK BOYUTLULUĞU İLKESİ Dönüşümün çok boyutluluğu ile kastedilen; dönüşüm hangi amaçla yapılırsa yapılsın sonuçları ve etkileri dikkate alındığından şehir ve toplum hayatının birden çok unsuru üzerinde etkili olduğudur. Bu nedenle de bir dönüşüm projesi tek boyutlu olarak ele alınamaz. Kentsel dönüşümün, yukarıda da ifade edildiği üzere, kapsamı itibariyle sadece şehirlerin fiziki sorunlarını gidermeye yönelik bir müessese olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle de; kentsel dönüşümü tek boyuta indirgeyerek sadece fiziki koşulları elverişli şehirler oluşturma şeklinde düşünmek mümkün değildir. Şehrin fiziki koşullarının iyileştirilmesinin yanında; koruma, canlandırma, iyileştirme, yeni işlevler kazandırma, yeniden imar etme, hem yapıları hem de bulundukları kent kesimlerini yitirmiş bulundukları ekonomik ve toplumsal değerlerine ve fiziksel ölçünlerine yeniden kavuşturmak da kentsel dönüşümün hedefleri arasındadır 13. Dolayısıyla; kentsel dönüşümün, şehircilik, kültürel, sosyal, eğitim, ekonomik boyutları da bulunmaktadır. Başarılı bir kentsel dönüşümün de ancak bu çok boyutluluğu dikkate alınarak gerçekleştirilebilir. Kentsel dönüşüm projelerinin geliştirilmesinde, gecekondu veya riskli yapıların yıkılması, alt yapı sorunlarının giderilmesi gibi fiziksel çevrenin dönüşümüyle birlikte, bölgede yaşayanlara istihdam imkânları sağlanması, ekonomik cazibesini kaybetmiş alanların yeniden cazibe merkezi haline getirecek tedbirlerin alınması ve buna yönelik teşvik programlarının geliştirilmesi; yerel girişimciliği destekleyici kredi programlarının oluşturulması; vasıfsız emeğin kalitesinin artırılmasına yönelik eğitim kurs ve programlarının açılması; mekânsal ve toplumsal güvenliği artırıcı önlemlerin alınması; toplumun eğitim ve sağlık ihtiyaçlarına yönelik projelerin de eş zamanlı olarak başlatılması; doğal ve enerji kaynakların hem korunması, hem de etkin ve verimli kullanılmasına yönelik stratejilerin geliştirilmesi gibi toplumsal, ekonomik ve çevresel değerleri ön plana çıkaran politikaların da bulunması gerekmektedir 14. Kentsel dönüşümün salt bir imar uygulaması olmaması nedeniyle, çok boyutluluğun sağlanmasının; uygulanan yöntemle de doğrudan ilgisi bulunmaktadır. Örneğin; bir bölgede sadece imar artışı getirmek suretiyle binaların yenilenmesi gerçek anlamda kentsel dönüşümü sağlaması mümkün olmayabilir. Böyle bir modelde binalar yenilenecektir ancak bu yeni binaların şehrin diğer sorunlarını gidermeye yetmeyeceği açıktır. 13 KELEŞ; s AKKAR; s.35. Türkiye deki kentsel dönüşüm projelerine yönelik en büyük eleştiri de bu projelerin sadece fiziksel sorunların giderilmesine indirgenmiş olmasıdır 15. Gerçekten de; sadece eski yapı stokunun yenilenmesi, gecekonduların tahliye edilerek, yıkılarak yerine çok katlı binaların yapılması tipik bir toplu konut üretimi faaliyeti olup kentsel dönüşüm olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Zira, bir gecekondu bölgesinin dönüşüme olan ihtiyacı salt yapıların yıkılarak sağlam binalar yapılması ile giderilemez, aynı zamanda bölgede yaşayan halkın sosyal, ekonomik, kültürel sorunlarını da bütüncül bir yaklaşımla ele alınması gerekir. Aksi halde, bu projelerin birer toplu konut projesinde öteye gidemeyeceği açıktır. İdarenin, toplu konut uygulamasını, kentsel dönüşüm adı altında yerine getirmesi de usul saptırması olarak nitelendirilebilecek bir hukuka aykırılık gerekçesidir. Zira, idarenin toplu konut üretmek, gecekondu alanlarını yenilemek konusunda elinde yeterli yasal imkanlar vardır ve bunun için idareye olağanüstü yetkiler tanıyan kentsel dönüşüm kanunlarından yararlanması mümkün olmamalıdır. 5. KATILIM İLKESİ Katılım, günümüzde demokratik kamu yönetimi bakımından temel ilkelerden biri olarak kabul edilmekte ve kişi ve kuruluşları çeşitli yollarla idarenin karar alma ve bu kararları uygulama sürecinde etkili olmasını ifade etmektedir. Çağdaş demokrasilerde, belli zamanlarda oy kullanarak yönetime katılmanın yetersizliği kabul edilmekte ve seçimler dışında da halkın değişik yol ve yöntemlerle idari faaliyetlere katılımı sağlanmaktadır 16. Kamu yönetimi ve idari faaliyetler bakımından genel bir ilke olarak kabul edilen katılım ilkesinin, kentsel dönüşüm uygulamaları bağlamında ayrıca üzerinde durulması gerekmektedir. Öncelikle; kentsel dönüşüm uygulamalarına ilişkin karar alma ve uygulama sürecinde kimlerin ne şekilde ve ne ölçüde katılacağının tespit edilmesi gerekmektedir. Şüphesiz ki; uygulayıcı kurum ve kuruluşlar (belediye, merkezi idare, ilgili kamu kurumları vb), hak sahipleri (malik, kiracı vb), sivil toplum kuruluşları, meslek odaları gibi ilgililerin sürece katılımı mümkün olacaktır. Ancak bu kişilerin hepsinin; dönüşüm sürecine aynı yoğunlukta katılmaları ve dolayısıyla da idarenin uygulamalarını aynı oranda etkilemeleri mümkün değildir. Örneğin; süreçte hak sahiplerinin onayı aranırken sivil toplum kuruluşlarının ise görüş, eleştiri, alternatif proje gibi yollarla sürece katılımı sağlanabilir. Özellikle; kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile ilgili olan ve sonuçları ve etkileri itibari ile de hayatlarını ve geleceklerini doğrudan etkileyecek böyle bir sürecin dışında tutulmaması gerekir. Zira dönüşüm uygulamalarının tek bir kişi kurum ya da kuruluş eliyle gerçekleştirilmesi zor, hatta imkânsız olup, dönüşüm süreci yerel yönetimlerden sivil toplum kuruluşlarına merkezi idareden yerel halkın kendisine kadar pek çok farklı kesimi bulundurmaktadır 17. Bu nedenledir ki; kentsel dönüşüm politikalarının başarıyla hayata geçirilmesindeki en önemli etkenlerden birisi, yukarıda ifade edilen farklı kesimlerinin ortaklıkları ve uzlaşmaları üzerinde gelişmiş olmalarıdır. Kentsel dönüşüm uygulamaları konusunda Türkiye den daha ileri bir tecrübeye sahip olan Batılı ülkelerde başarılı olarak tanımlanan kentsel dönüşüm projeleri müzakereci yöntemlerle geliştirilmiş, bu projelerin araştır- 15 AKKAR; s ÇUKURÇAYIR M. Akif; Yeni Yönetim Modeli Arayışları Çerçevesinde Halkın Yönetim Süreçlerine Katılım Olanakları, Yerel Yönetimler Sempozyumu Bildirileri, TODAİE Yay., Ankara 2000, s ÖZDEN; s

10 ma, geliştirme, uygulama, izleme ve öz değerlendirme süreçlerinde müzakereci ve katılımlı yöntemler uygulanmıştır 18. Şüphesiz ki; sadece katılım yollarının öngörülmüş olması yeterli olmayıp, etkin, verimli ve tarafları tatmin eden bir sürecin hayata geçirilmesi gerekir. Katılım sürecinin sağlıklı ve başarılı şekilde gerçekleştirilmesi, toplumun projeleri sahiplenmesini ve böylece sürdürülebilir ve uygulanabilir projelerin ortaya çıkmasını sağlar. Ancak; burada katılım sürecinin taraflarca istismarının engellenmesi gerektiğini de ifade etmek gerekir. Önemli olan demokratik ve uzlaşmacı bir tutumla hareket etmek ve tüm tarafların menfaatlerini koruyan ve tabi ki kentsel dönüşüm uygulamasının amaç ve hedeflerine de uygun çözümler üzerinde anlaşabilmektedir. İdarenin usulen katılım yollarını işletmesi ne kadar yanlış ise dönüşüm uygulamalarını engelleyici bir tavırla katılım sürecinin işletilmemesi de o kadar hatalı bir tutum olacaktır. 6. KENTSEL RANTIN ADİL DAĞITIMI İLKESİ Kentsel dönüşümün konusunu teşkil eden şehir kısımları, gecekondu bölgeleri yüksek yoğunlukta kaçak apartmanların bulunduğu alanlar, doğal yıkım riski (deprem, heyelan vb. sebeplerle) yüksek alanlar 19, zaman süreci içerisinde eskiyen, köhneyen, yıpranan, sağlıksız/yasadışı gelişen ya da potansiyel arsa değeri üzerinde seyrederek değerlendirilmeyi bekleyen ve yaygın bir yoksunluğun hüküm sürdüğü 20 şehir kısımlarıdır. Şehrin bu kısımlarının ekonomik değeri düşük veya zamanla önemli ölçüde azalmış olup genellikle düşük gelir grubuna ait kişilerin yaşadığı yerlerdir. Ancak dönüşüm projeleri ile şehirlerin bu kısımlarının yenilenerek yeniden cazibe merkezi haline getirilmesi, bu bölgelerin ekonomik değerinde önemli artışlara neden olacaktır. İşte rant kavramı ile ifade edilen bu değer artışı ve değer artışından kimlerin yararlandığı/yararlanacağı, kentsel dönüşüm uygulamalarına ilişkin tartışmalarda en çok gündeme gelen meselelerden biridir. Bu nedenledir ki; dönüşüm uygulamaları ile meydana gelen rantın adil dağıtımı, hem uygulamanın başarısı ve hem de toplumun uygulamayı benimsemesi/sahiplenmesi bakımından önem taşımaktadır. Dönüşüm alanlarının yukarıda ifade edildiği üzere ekonomik değerleri düşük olmakla beraber genellikle şehirlerin merkezi yerlerinde bulunan bu alanların bütüncül bir kentsel dönüşüm projesi ile yeniden canlandırılması, değerlerinde ciddi artışlara neden olmaktadır. Bu değer artışı son derece doğaldır ve hatta değer artışı kimi zaman bu projelerin finansmanı bakımından da önemlidir. Ancak; önemle ifade etmek gerekir ki; dönüşüm projelerinin kar sağlamaya odaklanması, şehircilik, dönüşümün amaç ve işlevleri bakımından sorgulanmalıdır. Kentsel dönüşüm ile değer artışı meydana gelmesi bir amaç değil ancak bir sonuç olabilir. Aksi halde kentsel dönüşümdeki kamu yararı konusunda ciddi şüpheler gündeme gelir. Zira, şehirlerin dönüştürülmesinde ne kadar rant elde edileceği değil kentin yeninden her bakımından yaşanabilir bir mekan haline gelmesi nasıl sağlanır sorusunun cevabı aranarak proje geliştirilir. Bu nedenle; örneğin yeşil alanların asgari düzeye indiren, nüfus artışını teşvik eden, trafik sorunun göz ardı eden bir dönüşüm projesinin bu temel hedeften saptığını söylemek yanlış olmayacaktır. Kentsel dönüşüm projeleri neticesinde değer artışı meydana gelmiş/gelecek ise bu değer artışının ne şekilde paylaşılacağı önemli bir sorundur. Öncelikle; rantın hak sahipleri bakımından adil bir paylaşıma tabi tutulması gerekmektedir. TEKELİ; gerçekleşen her dönüşümün, kentsel mekanda rant yüzeylerini yeniden biçimlendirmesine neden olacağı, bu yeniden dağıtımın da genellikle kentin güçsüz kesimlerinin kaybına neden olduğunu savunmakta, dolayısıyla da plancıların bu dönüşümler karşısında bir etik sorumluluk ile karşı karşıya bulunduğunu ifade etmekte ve dönüşümü gerçekleştirenlere bu dönüşümün maliyetlerini üçüncü şahıslara dışlama yollarını kurumsal düzenlemelerle kapatmaları gerektiğini savunmaktadır 21. Planlamanın arazi rantı bakımından işlevsel bir araç olduğuna kuşku bulunmamakla beraber, üçüncü kişilere rant sağlayan tek araç olmadığını da ifade etmek isteriz. Önemli sorunlarından biri de, kamu arazileri üzerinde yasa dışı yollarla yerleşmiş bulunan kişilerin, bu alanların dönüşüme tabi tutulmasından sonra oluşacak ranttan yararlandırılıp yararlandırılmayacağı meselesidir. KELEŞ in bu konudaki yaklaşımı şu şekildedir: Kent toprağının artan değerinin (rantının) paylaşım yönteminden kamunun bir bütün olarak olumsuz yönde etkilenmesi olasılığı da yüksektir. Kamunun toprağını, imar ve yapı yasalarını hiçe sayarak işgal edenlerin; zamanla ve kamunun alt yapı harcamaları sonucunda artan toprak değerine yüksek oranda ortak edilmesini adalet düşüncesiyle bağdaştırmaya olanak yoktur. Artan değerin tümünün ya da önemli bir bölümünün devletin ve belediyenin kasasına dönmesi, adalet düşüncesi kadar mantığın da gereğidir. Bu değerlerin imar haklarının toplulaştırılması ve transferi gibi adlar altında bireylerle yapılacak pazarlıklar çerçevesinde dağıtılmasından toplum ve gelecek kuşaklar kesin olarak zararlı çıkar 22. Gerçekten de; bu kişilerin meşru hak sahipleri ile aynı statüde kabul edilmeleri mümkün olmamalıdır ve aynı hak ve imkânlardan yararlandırılmamalıdır. Sosyal veya politik gerekçelerle bu kişilere de arazi veya konut tahsisi düşünülebilir ise de bu kesinlikle kentsel rantın eşit şekilde bölüştürülmesini gerektirmez. Rantın adil paylaşımı hususunda uygulamanın şeffaflığının önemli olduğu söylenebilir. Zira projenin maliyeti, proje sonucunda elde edilecek gelir, kişilere tahsis edilecek taşınmazların değeri gibi hususlar konusunda kişilerin aydınlatılması projelere olan güveni de arttıracaktır. Özetle ifade etmek gerekir ise; kentsel dönüşüm idarenin bir gelir elde etme aracı olmamalı, ancak dönüşüm neticesinde meydana gelen rantın taraflar arasında adil dağıtımı sağlanmalıdır. 7. DÖNÜŞÜMÜN SÜRDÜRÜLEBİLİRLİĞİ/SÜREKLİLİĞİ İLKESİ Kentsel dönüşüm projelerinin; yukarıda açıklandığı üzere çok boyutlu ve bütüncül projeler olması nedeniyle; sonuçlarının ancak belli bir süre sonunda alınması mümkün olabilir. Örneğin, bölgedeki fiziki koşulların iyileştirilmesi, işsizliğin azaltılması, ticari hareketliliğin sağlanması ancak bir süreç içinde gerçekleşebilecektir. Bu nedenle; bu projelerin sürekli şekilde takibi, gerektiği zaman müdahale edilerek aksaklıklarının giderilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, başarılı bir dönüşüm projesi, aynı zamanda sürdürülebilir bir projedir. Zira, artık bir 18 AKKAR; s KELEŞ; s ÖZDEN; s TEKELİ İlhan; Kent, Kentli Hakları, Kentleşme ve Kentsel Dönüşüm, Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul 2011, s KELEŞ; s

11 alanın yenileştirilmesi, rehabilite edilmesi ile kentsel dönüşümden beklenen tüm sonuçların elde edilmesi mümkün olmayabilir. Dolayısıyla, dönüşümün sürdürülebilirliğinin de sağlanması gerekir. Kentsel dönüşüm bakımından sürdürülebilirliğin iki boyutu olduğunu söyleyebiliriz: Birincisi, tamamlanan projelerin bir devamlılık içinde başarıya ulaşması ve hedeflerin gerçekleştirilmesi, ikincisi ise dönüştürülen şehirlerin çevresel, kültürel ve tarihi değerleri ile geleceğe yaşanabilir şehirler olarak aktarılabilmesidir 23. Projenin gerçekleştirilmesinden sonra, elde edilen kazanımların devamlılığının sağlanması son derece önemlidir. Şüphesiz ki; sürekliliğin sağlanabilmesi önemli oranda projenin hazırlık ve uygulama safhalarının doğru yapılması ile ilgilidir. Bu çalışmada ortaya konulduğu üzere, örneğin sosyal boyutu ihmal edilerek uygulanan bir projenin sürdürülebilirliği mümkün olmayacaktır. Aynı zamanda projelerin tamamlanmasını müteakip, gelişiminin takip edilmesi, aksaklıkların zamanında tespit edilerek müdahale edilmesi, zaman için yetersiz kalan unsurların tamamlanması veya yeni bazı tedbirlerin devreye sokulması gerekebilir. Nitekim başarılı kentsel dönüşüm projeleri esnek bir planlama anlayışına bağlı olarak geliştirilmekte ve dönüşüm strateji ve politikaları, zaman içinde değişen ekonomik, toplumsal, fiziksel ve çevresel koşullara göre tekrar gözden geçirilmektedir 24. Aksi halde, büyük çabalarla gerçekleştirilen dönüşüm projelerinin başarısızlığa uğrayabilir SAYILI AFET RİSKİ ALTINDAKİ ALANLARIN DÖNÜŞTÜRÜLMESİ HAKKINDA KANUNUN ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ ETKİLERİ I. Genel Tespitler Doç. Dr. Zekeriya KURŞAT Uygulamada Kentsel Dönüşüm Yasası olarak bilinen 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun çerçevesinde riskli alanlar 1 üzerindeki yapılar yahut bu alan dışında olmasına rağmen riskli olan yapılar 2 / 3 tespit edilmekte ve bunların tekrar değerlendirilmesi ile ilgili mevcut bazı düzenlemelerden farklı usuller belirlenmektedir 4. Kanunun amacı şu şekilde ifade edilmiştir (m. 1): Afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir. Böylece 6306 sayılı yasa ile mevcut riskli alan ve binaların sağlıksız hallerine son verilmesi ve bunların sağlıklı ve güvenli yaşama alanlarına çevrilmesi hedeflenmektedir. Bu hedefin sağlık ve güvenlik yönü nedeniyle, kanunda bir an önce tamamlanması, bu yüzden de kolaylaştırılması gereken bir süreç olarak öngörülen çeşitli aşamalar düzenlenmiştir. Yasanın ikinci bölümünde bu aşamalar aşağı yukarı riskli alan ve yapıların tespiti, binaların tahliyesi ve yıktırılması ve son olarak yeniden değerleme uygulaması şeklinde ifade edilmiştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 23 Sürdürülebilir kentsel dönüşüme ilişkin olarak İngiltere deneyimi konusunda bkz. Arzu KOCABAŞ; Kentsel Dönüşüm (/Yenileş(tir)me): İngiltere Deneyimi ve Türkiye deki Beklentiler, Literatür Yay., İstanbul 2006, s.23 vd. 24 AKKAR; s Kanunun 2/ç maddesi uyarınca riskli alan, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma nedeniyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan alandır. Kanunda riskli alan nın birçok hukuki sonucu bulunduğundan bu yöndeki tespit özel önem arz etmektedir. Bu yüzden olsa gerek söz konusu tespitin Bakanlar Kurulu tarafından yapılacağı öngörülmüştür. 2 Kanunun 2/d maddesi uyarınca riskli yapı, riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı bilimsel olarak tespit edilmiş olan yapıdır. 3 Belirtelim ki, riskli olmayan yapı hakkında dahi aynı hükümler belirli şartlarla uygulanabilmektedir sayılı Yasa m. 3/f. 7 uyarınca, bu kanunun uygulanması için belirlenen alanların sınırları içinde olup riskli yapılar dışında kalan diğer yapılardan uygulama bütünlüğü bakımından Bakanlıkça gerekli görülenler de bu Kanun hükümlerine tabi olur. Böylece riskli yapı niteliğinde olmamasına rağmen, bir yapının 6306 sayılı Yasanın kapsamına girmesi iki şarta bağlanmıştır: Riskli alan sınırları içinde kalması ve uygulama bütünlüğünün gerektirmesi. 4 Kanun, içerik olarak özel uygulama alanı bulacak düzenlemelere yer verdiği gibi 9. maddede açıkça bazı kanunları saymak suretiyle onların 6306 sayılı kanun ile bağdaşmayan hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmiştir. Aslında 9. maddenin 2. fıkrasının kanunları bentler halinde sayan kısmını takip eden ilk cümlesindeki ve diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz ifadesi, söz konusu saymayı gereksiz kılan genel ve kapsayıcı bir düzenleme niteliğindedir. Zira bu hüküm ile orada sayılan kanunlardan olmasa bile herhangi bir kanunun 6306 sayılı yasaya aykırı hükmünün uygulanmayacağı vurgulanmış olmaktadır. Bu katı düzenlemeye karşı görece iç ferahlatacak düzenleme hemen akabindeki cümlede yer almıştır. Buna göre Ancak, bu Kanunun öngördüğü uygulamalar sırasında, bahsedilen kanunların amaçları da ayrıca gözetilir

12 Aşağıda biz de bu aşamaları temel alarak ortaya çıkabilecek özel hukuk sonuçları üzerinde duracağız. II. Riskli Alan ve Yapıların Tespiti A. Genel Olarak Kanunda riskli alan ın tespiti ile riskli yapı nın tespiti birbirinden farklı usullere tabi tutulmuştur. Riskli alan, ancak bakanlar kurulu kararı ile belirlenebilmekte ve tespit Yönetmelik 5 m. 5 hükümleri çerçevesinde yapılmaktadır. Riskli alanın tespiti bakımından taşınmaz maliklerine herhangi bir yükümlülüğün yüklenmediğini yahut bir öncelik verilmediğini, fakat birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgeleri sağlamaları halinde riskli alan tespiti talebi nde bulunabileceklerini görmekteyiz. Buna karşılık riskli yapının tespiti bakımından önceliğin maliklere tanındığını görüyoruz (Yasa m. 3, Yönetmelik m. 7/f. 2). Böylece denilebilir ki riskli yapı tespiti, öncelikle yapı maliklerince, bunların tespiti verilen sürede yapamaması halinde ise İdare veya Bakanlıkça yapılmakta yahut yaptırılmaktadır 6. B. Risk Tespiti Sözleşmesinin Taraflarının Belirlenmesi Yapının riskli olup olmadığının tespiti, yukarıda belirttiğimiz Yasa nın amacını gerçekleştirmenin birinci aşamasıdır. Bu aşama temelde, sağlıklı ve güvenli yapıda yaşama konusunda menfaati olan malikin elbette yararınadır. Yine sahip olduğu ve belki de yaşadığı yapının, ekonomik ömrünü tamamlayıp tamamlamadığı, yıkılma yahut ağır hasar görme riskinin bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi ilk planda onun menfaatine hizmet eden bir işlemdir. Bu yüzden olsa gerek, tespit masraflarının malike ait olacağı Yasa nın 3. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Yasa m. 3/f. 1/c. 1 uyarınca riskli yapıların tespiti, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde masrafları kendilerine ait olmak üzere, öncelikle yapı malikleri veya kanuni temsilcileri tarafından 7, Bakanlıkça lisanslandırılan kurum ve kuruluşlara yaptırılır ve sonuç Bakanlığa veya İdareye bildirilir. Görüldüğü gibi tespit masraflarının maliklere ait olacağı açıkça vurgulanmaktadır. Tespitin gerçekten de malik tarafından yaptırılması halinde, masrafın, daha doğrusu tespit bedelinin onun tarafından ifa edilmesi doğal olacak; gerek tespite yönelik sözleşmenin kurulması ve gerekse de ifası bu anlamda karışıklığa yol açmayacaktır. Bir başka ifadeyle risk tespitini yapacak Bakanlıkça lisanslandırılan kurum 5 Çevre ve Şehircilik Bakanlığı nın tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği. Yönetmelik daha sonra tarihli sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişikliğe uğramıştır. 6 Kanun ve Yönetmelikte İdare, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeleri, bu sınırlar dışında il özel idarelerini, büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerini, Bakanlık tarafından yetkilendirilmesi halinde büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyelerini ; Bakanlık ise, Çevre ve Şehircilik Bakanlığını ifade etmektedir. (6306 sayılı Yasa m. 2; Yönetmelik m. 3). 7 Kanunda hem burada hem başka yerlerde kanuni temsilcileri tarafından şeklinde ifadelere rastlamak mümkündür. Oysa malik tarafından ifadesiyle yetinilmesi daha doğru olacaktı. Zira tespiti kanuni temsilci yaptırsa bile aslında hukuki anlamda söz konusu tespit malik tarafından yaptırılmış olacaktır. Kanuni temsilci, küçük yahut kısıtlı adına işlem yaptığından işleme kendisinin taraf olması söz konusu değildir (karş. MK. m. 342, 448). ve kuruluşlar 8 ile akdedilen ve risk tespiti sözleşmesi olarak adlandırabileceğimiz sözleşmenin tarafı malik olacak ve bedel borçlusu da kendisi olacaktır. Ne var ki, Bakanlık tarafından verilen süre içerisinde tespitin malik tarafından yaptırılmaması halinde kanun gereğince tespit, İdare yahut Bakanlık tarafından yaptırılmaktadır. İşte bu noktada masrafın malike ait olması, daha doğrusu tespit sözleşmesinin bedel borçlusunun malik olması hükmünün tam olarak ne anlama geldiği değerlendirilmelidir. Hükümdeki açık ifade karşısında bu ihtimalde dahi masraf borçlusunun malik olduğu kabul edilmelidir. Zaten bir anlamda bu yorumun bir tür teyidi olarak, aynı fıkranın sonunda maliklerin arsa payları üzerine masraf tutarında müşterek ipotek ten söz edilmektedir. Böylece masraf alacağı, maliklerin taşınmazı yahut mülkiyet payları üzerindeki rehin ile teminat altına alınmaktadır. Fakat bu tespitin ne anlama geldiği yine de açık değildir. Bir başka ifadeyle risk tespitini yapacak kurum yahut kuruluşlarla akdedilecek sözleşmede tespit alacaklısı ve bedel borçlusunun, yani taraf sıfatının malik e ait olup olmayacağı temelde açık değildir. Zira, bu ihtimalde sözleşmeyi ilgili kurum ve kuruluşlarla malik değil İdare veya Bakanlık akdetmektedir. Bu noktada karşımıza iki ihtimalin çıktığı kanaatindeyiz: 1. İdare yahut Bakanlık ilgili kurum veya kuruluşlarla başkasının mülkiyetindeki yapının risk tespiti konulu üçüncü şahıs yararına sözleşme akdetmekte; sözleşmede öncelikle kendileri bedel borcu altına girmekte; fakat daha sonra söz konusu bedeli malik veya maliklerden dayanağını kanunda bulan alacak hakkı sayesinde talep edebilmektedirler. Bu ihtimalde, İdare yahut Bakanlığın ödediği veya ödeyeceği bedele ilişkin alacağı kanuna dayandığından, vekâletsiz iş görme yahut sebepsiz zenginleşme gibi başka borç kaynaklarına başvurmaya gerek bulunmamaktadır. 2. İkinci ihtimalde İdare yahut Bakanlık risk tespiti sözleşmesi nin tarafı olmamakta, söz konusu işlemi malik adına yapmaktadır. Bu yüzden sözleşmeden kaynaklanan bedel borcu doğrudan malik üzerinde doğmakta, tespiti yapan bedel alacaklısı kurum yahut kuruluşlar, alacak haklarını doğrudan malike karşı ileri sürebilmektedirler. Bu ihtimalde, İdare veya Bakanlığın temsil yetkisinin doğrudan kanundan kaynakladığı, onlara tespiti yaptırma yetkisini veren hükmün aynı zamanda temsil yetkisi anlamına geldiği kabul edilecektir. Kanaatimizce, kanunda tespitin malikin süresinde yaptırmaması üzerine ikinci seçenek olarak ba- 8 Kanunun amacının gerçekleşmesinin henüz ilk aşamasında sözleşme özgürlüğü ne tarafı seçme bakımından müdahale yapıldığını görmekteyiz. Böylece malikler, diledikleri kişiler ile değil ancak bu konuda yetkili olduğu onaylanmış kişilerle risk tespiti sözleşmesi akdedebilecektir. Konunun hassasiyeti ve önemi nedeniyle, risk tespitinin sadece uzman kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin ve bunun Devlet tarafından denetlenmesinin doğal hatta zorunlu olduğunu düşünmekteyiz

13 kanlıkça yahut İdarece yaptırılması ndan söz edilmesi, malikin tespite icazet vermemek yerine sadece itiraz edebilmesi gibi nedenlerle burada birinci ihtimale yakın bir çözümün benimsenmesi doğru olacaktır. O halde, tespitin karşılığı olan bedel borcu İdare yahut Bakanlık tarafından ifa edilecek ve daha sonra onlar kanundan doğan bir alacak hakkına sahip olacaklardır. Buradaki durumun TBK. m. 113/f. 1, 306/f. 1 ve 473/f. 2 gibi maddelerde yer bulan ve nama ifa olarak adlandırılan ilişki türüne de benzetilmesi mümkündür. O hallerde alacaklı, ifayı gerçekleştirmeyen borçlunun yerine, ifa konusu işin yapılması için üçüncü şahıslarla sözleşme yapmakta ve bu sözleşmenin borçlu adına değil kendi ad ve hesabına olacağı kabul edilmektedir. Ne var ki 6306 sayılı yasada malik ile Bakanlık yahut İdare arasında bir borç ilişkisi bulunmadığı, malikin risk tespitini bu anlamda Devlete bir borç olarak yüklenmediği göz önüne alınmalıdır 9. Bu yüzden burada sadece bir benzetme kurulabileceğini vurgulayalım. C. Risk Tespiti Masraflarının Teminatı 1. İpoteğin Kurulması ve Niteliği Yasada yukarıda bahsettiğimiz İdare veya Bakanlığın alacağının teminatı niteliğinde bir ipotekten söz edilmektedir. Bu ipoteğin niteliği ve ne anlama geldiği üzerinde durmak gerekir. Kanundaki ifade şu şekildedir: Bakanlık veya İdare tarafından yapılan tespit işleminin masrafı ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapu müdürlüğü, binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine, masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak Bakanlığa veya İdareye ve binanın ayni ve şahsi hak sahiplerine bilgi verir. Hukuk sistemimizde taşınmaz rehni temelde alacaklı ile taşınmaz maliki arasında yapılan sözleşmeye dayanarak kurulmakta ve tescil edilmektedir (karş. MK. m. 856). Rehin Sözleşmesi olarak ifade edebileceğimiz bu sözleşme, aynı zamanda rehin hakkına ilişkin tescilin hukuki sebebi ni teşkil eder. Ne var ki, tescil ile doğan rehin hakkının hukuki sebebini her zaman sözleşme oluşturmamaktadır. Duruma göre ölüme bağlı tasarruf, kanun hükmü yahut mahkeme hükmü de tescil sebebi olabilmektedir sayılı Yasa da belirtilen ipoteğin, yukarıda aktardığımız düzenleme tarzı karşısında, sözleşmeye değil doğrudan kanuna dayanan bir rehin olduğu kabul edilmelidir. Bu kabul karşısında kanuni ipotek olarak nitelendirilmesi gereken bu rehnin tescile tabi kanuni rehin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Kanundaki ifade kafa karışıklığına yol açabilecek türdendir. Zira kanunda Bakanlık veya İdare tarafından yapılan tespit işleminin masrafı ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir ifadesine yer verilmekte; daha 9 Ayrıntılı açıklama için bkz. Şirin Aydıncık, Nama İfa, Vedat Yayıncılık, İstanbul 2013, s. 264 vd. 10 Bülent Köprülü, Selim Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, 2. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul , s. 297 vd.; M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Yenilenmiş ve Mevzuata Uyarlanmış 15. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 2012, s. 897 vd. sonra da tapu müdürlüğünün masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak durumu ilgililere bildireceği düzenlenmektedir. Görüldüğü gibi kanunda açıkça ipoteğin tescilinden söz edilmemekte fakat Bakanlık veya İdare nin tapu müdürlüğüne yapması gereken bir bildirimden bahsedilmektedir. Buradaki bildirim kavramına verilecek anlama göre varılacak sonuç farklı olacaktır. Varılabilecek farklı sonuçlara ilişkin açıklamadan önce belirtelim ki Medeni Kanundaki tescilsiz rehin türlerine bakıldığında bunların tescilsiz olduğu hususunun açıkça vurgulandığını görüyoruz (MK. m. 865, 867 ve 876). Fakat burada bahsettiğimiz rehin türlerinde tescilsiz rehin vurgusu bulunmasına rağmen, MK. m. 892 nin genel bir kural ile kanuni ipoteklerin doğumlarının tescile tabi olmadığını vurguladığını da belirtmek gerekir. Madde metni şu şekildedir: Kanuni ipotek haklarının doğumu, aksi kanunda öngörülmüş olmadıkça, tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değildir. MK. m. 892 deki bu açık düzenleme karşısında 6306 sayılı Yasa daki ipoteğin de, yukarıda bahsettiğimiz bildirim kavramına tescil talebi anlamının verilmemesi halinde 11, tescilsiz kanuni ipotek olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık bildirim ile kastın aslında tescil talebi olduğu da ileri sürülebilecek ve yine de tescile tabi kanuni ipoteğin olduğu kabul edilebilecektir. Dolayısıyla burada iki yorum da yapılabilecektir. Yapılabilecek yorumlardan birincisi yukarıda belirttiğimiz gibi MK. m. 892 yi temel alan ve söz konusu olan ipoteğin tescilsiz kanuni ipotek olduğu, İdare nin bildirimi ve sonrasında tapu müdürlüğünün kaydının açıklayıcı tescil olduğu yönündedir. Fakat itiraf etmek gerekir ki, tersi durumun da kanaatimizce savunulması ve tescile tabi bir kanuni ipoteğin öngörüldüğünün ileri sürülmesi mümkündür. Zira esasında maddenin genelinden, masraf borcunun doğumu ile birlikte bir ipotek hakkının doğduğu sonucuna ulaşmak kolay değildir. Zira bu anlamda maddede, tescilsiz ipoteğin kabulü ihtimalinde, ipotekli alacaklının kim olduğu, ipoteğin sırasının belirlenmesi bakımından önem arz eden ipoteğin doğum tarihini belirlemek oldukça zor olacaktır 12. Böylece kanunda ifade edilen bildirme nin tescil talebi 13 ve tapu müdürlüğünün ipotek belirtmesi ifadesinin 11 Maddede geçen bildirim kavramının anlamına ilişkin madde gerekçesinde yahut uygulama yönetmeliğinde bir açıklama bulunmadığı gibi maddenin kendisinden de sonuca ulaşmak kolay gözükmemektedir. 12 Tescilsiz ipotek seçeneğinde, ipoteğin gerçekten de tam olarak ne zaman doğduğunun belirlenmesi zor olacaktır. Tespiti İdare veya Bakanlık yaptırdığından ve onları risk tespiti sözleşmesi nin tarafı olarak gördüğümüzden, maliklere karşı ileri sürebilecekleri alacakları, olsa olsa risk tespitini yapan kurum veya kuruluşlara ödemenin yapıldığı zaman, doğacaktır. Bu yorum, İdare veya Bakanlığın alacağını bir tür rücu alacağı haline getirir. Buna karşılık aynı güçte, İdare veya Bakanlığın maliklere karşı alacak haklarının doğması için ödeme yapmış olma zorunluluklarının bulunmadığı, risk tespitinin yapılmış olmasının yeterli olacağı da ileri sürülebilecektir. Bu tür yorum farklılıklarının farklı sonuçlarından kaçınmak için kanundaki sistem, tescile tabi bir ipotek amaçlandığı yönünde yorumlanabilir. 13 İdare veya Bakanlığın bu yöndeki alacağını temlik etmesi halinde, alacağa bağlı bir yenilik doğuran hak olarak tescil talebinin de yeni alacaklı tarafından yaptırılabileceği kabul edilmelidir. Buradaki ipoteğin tescilsiz ipotek olduğunun kabulü halinde ise, zaten alacağın doğumu ile birlikte ipotek de doğmuş olacağından, böyle bir sorun gündeme gelmeyecektir

14 ise ipoteğin tescili olarak yorumlanması mümkün olacaktır sayılı Yasa da bir tescilli rehin öngörüldüğünün kabulü halinde tescil sebebi nin de belirlenmesi gerekir. Burada bir rehin sözleşmesi nin öngörülmediği, kanunda Bakanlık veya İdareye ayni hak (rehin hakkı) kurulmasını sağlamaya yönelik yenilik doğuran hak tanındığı kabul edilmelidir. Gerçekten de kanunda rehnin tescili için bir rehin sözleşmesine gerek olduğuna dair hiçbir açıklık bulunmamakta, bilakis Bakanlık veya İdarenin söz konusu masrafı ilgili tapu müdürlüğüne bildirecekleri ve tapu müdürlüğün bu bildirim üzerine rehin tescilini yapacağı belirtilmektedir 15. Kanunda düzenlenmiş olan taşınmaz rehni, İdare yahut Bakanlık lehine tanınmış bir kanuni rehindir. Tapu müdürlüğüne bildirim yetkisinin İdare veya Bakanlığa tanınmış olması bu yoruma yol açmaktadır. Bu durumda anlaşılmaktadır ki, risk tespitinin doğrudan malik tarafından yaptırıldığı hallerde, risk tespitini yapan kurum veya kuruluşların buradaki rehin hakkına dayanmaları söz konusu değildir. Buradaki rehin hakkı, risk tespitine ilişkin bedeli ödeyen İdare veya Bakanlığın bunu malik yahut maliklerden isteyebilmelerini sağlayan ve kanundan doğan alacak haklarını teminat altına almaktadır. Kanunda bu rehin hakkından doğrudan tespiti yapan kurum yahut kuruluşların faydalanabileceğine yahut bu rehnin kendi alacakları için tescilini isteyebileceklerine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır Birlikte Rehine İlişkin Kanundaki Düzenlemenin Yol Açtığı Bazı Sorunlar Kanundaki birlikte rehin düzenlemesi çeşitli açılardan kafa karışıklığına yol açacak niteliktedir. Tapu müdürlüğü, binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine, masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak şeklindeki düzenlemenin bu 14 Kanundaki masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak ifadesindeki belirtilmesi kavramı, zaten kurulmuş ve bu yönüyle sicil dışı varlık bulmuş bir ipoteğin varlığına işaret etmeye tek başına yeterli değildir. Zira kanundaki ifade tercihlerinin genel olarak özensizliği nedeniyle, sadece ifadelerden bir sonuca ulaşmak doğru olmaz. Ayrıca bu ifadenin beyan olarak kabulü söz konusu olamaz. Zira taşınmaz rehni, sicil dışı kurulmuş olsa bile bunun beyanlar sütununda belirtilmesi değil açıklayıcı da olsa yine de tescili gündeme gelir. 15 Burada bir rehin sözleşmesi nden söz edilmemiş olması başka açıdan da ilgi çekicidir. Hatırlanacağı üzere yukarıda, risk tespiti sözleşmesi nin tarafını belirlemeye yönelik çeşitli ihtimallerden söz etmiş ve kanaatimizin İdare yahut Bakanlığın sözleşmenin tarafını teşkil ettiği yönünde olduğunu belirtmiştik. Böylece teminat konusu alacak, Bakanlık veya İdare nin doğrudan kanundan kaynaklanan ve malikten talep edebilecekleri alacak hakkıdır. Bir başka ifadeyle teminat altına alınan alacak, tespiti yapan kurum yahut kuruluş ların alacağı değil, İdare yahut Bakanlığın alacağıdır. Alacağın teminat altına alınmasına ilişkin kanunda tespiti yapan kurum yahut kuruluşlara değil Bakanlık veya İdare ye böyle bir hakkın tanınması bu yorumu kuvvetlendirir. O halde belirtelim ki, yukarıda belirttiğimiz kanaatimiz, kanunda öngörülen rehin sistemi ile de uyumludur. 16 Kanundaki düzenleme bu yönüyle eksiklik olarak nitelendirilip eleştirilebilir. Fakat düzenlemenin risk tespitini yapan kurum veya kuruluşlar lehine rehin hakkına yol açacak şekilde yorumlanması kanaatimizce çok zordur. Böyle bir yorum ancak, İdare veya Bakanlığına tapu müdürlüğüne yönelttiği bildirimin (tescil talebinin) risk tespitini yapan kurum yahut kuruluşları temsilen olduğunun kabulü halinde mümkündür. Ne var ki, bu durumda İdare veya Bakanlığım, risk tespitini yaptırırken sözleşmeyi kendi adına değil, malikler adına yaptığını ve risk tespitini yapan kurum veya kuruluşların doğrudan malikler ile sözleşme akdettiğini kabul etmek gerekecektir. Zira ancak bu ihtimalde söz konusu kurum veya kuruluşların, maliklere karşı ileri sürebilecekleri bir alacak haklarından ve bu hakkın yine maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kurulacak rehin ile teminat altına alındığından söz edilebilir. Bu ihtimalde ise, İdare veya Bakanlık, risk tespiti sözleşmesi bakımından hem maliklerin temsilcisi (sözleşmeyi kurarken) hem de risk tespitini yapan kurum veya kuruluşların temsilcisi (rehin hakkının tescilini talep ederken) olacaktır ki, bu yorum, ilişki kurgusunu iyice karıştıracaktır. Bütün bunların ötesinde, kanundaki rehin düzenlemesinin sadece İdare veya Bakanlığın risk tespitini yaptırdığı haller için öngörüldüğü gözden kaçırılamaz. Bir başka ifadeyle, rehin hakkı, risk tespitinin doğrudan malik tarafından yaptırıldığı hallerde öngörülmemiştir. Rehin hakkının kanunda açıkça öngörülmediği hallerde, taraflar ancak rehin sözleşmesi akdetmek suretiyle rehnin tescilini sağlayabileceklerdir. açıdan anlamlandırılması gerekmektedir. Bu düzenleme karşısında şu sorular akla gelmektedir: 1. Binanın tek malike ait olması halinde ipoteğin koşulları gerçekleşmiş sayılır mı? 2. Kat mülkiyeti veya kat irtifakı söz konusu ve bina henüz yıkılmadığından bunlar sona ermemişse binanın paydaşları ifadesi kat maliklerini de kapsayacak mıdır? 3. Birden fazla malikin gündeme geleceği paylı mülkiyet, kat mülkiyeti veya kat irtifakı hallerinde, bunların masrafın ödenmesi borcu, müteselsil borç mudur? Zira kanunda paydaşların müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere ifadesi ile sanki, rehnin kurulması ile birlikte müteselsil sorumluluğun doğacağı ifade edilmiş gibidir. 4. Burada düzenlenmiş olan rehin, birlikte rehin türlerinden paylı rehin veya müteselsil rehin türlerinden hangisine girmektedir? Bu sorulara aşağıdaki cevapların verilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz. a. Binanın Tek Malike Ait Olması Halinde İpoteğin Koşulları Gerçekleşmiş Sayılır mı? Kanunda her ne kadar binanın paydaşları ndan söz edilse de, temelde İdare veya Bakanlık lehine, ödemiş olduğu risk tespiti bedelinden kaynaklanan alacak için teminat hakkı tanındığı açıktır. Nasıl ki, İdare veya Bakanlık, sadece paylı mülkiyet hallerinde değil münferit mülkiyet halinde de risk tespitini yaptırma ve bunun bedelini daha sonra malik veya maliklerden talep etme hakkına sahipse, her iki halde de bu alacağını taşınmaz rehni ile teminat altına alma hakkına sahip olmalıdır. Kanunda bu iki durum arasında ayırım yapılmasını gerektirecek bir açıklık yoktur. O halde kanundaki ifadeleri, münferit mülkiyet i dışlayacak şekilde sadece paylı mülkiyet halinde taşınmaz rehni gündeme gelecekmiş gibi yorumlamamak gerekir. Kanundaki ifade olsa olsa münferit mülkiyet dışındaki hallerde de (paylı mülkiyet vb.) taşınmaz rehinin gündeme geleceği fakat bu hallerdeki rehnin söz konusu kişilerin müteselsil sorumlu olmalarını sağlayacak şekilde tesis edilmesi gerektiği anlamına gelmektedir. b. Kat Mülkiyeti veya Kat İrtifakı Söz Konusu Olduğuna ve Bina Henüz Yıkılmadığından Bunlar Sona Ermediğine Göre Binanın Paydaşları İfadesi Kat Maliklerini de Kapsayacak mıdır? Kanunda binanın paydaşları ifadesi kullanılmasına rağmen, buradaki sistematik uyarınca, risk tespiti henüz yapılar yıkılmadan önce yaptırılmaktadır. O halde, yapılar üzerinde gündeme gelebilecek mülkiyet rejimi sadece paylı mülkiyet değildir. Bunun dışında ve muhtemelen daha yoğun bir şekilde kat mülkiyeti de gündeme gelecektir. Kanaatimizce, binanın paydaşları ifadesi, kanun metninin kaleme alınmasındaki özensizliğin bir 26 27

15 eseridir. Kanun koyucunun temelde aynı sorunu, değişik durumlar arasında adaletsizlik yaratacak şekilde farklı düzenlemesi beklenmez. Bu yüzden söz konusu rehin hakkı, sadece paylı mülkiyet halinde değil, kat mülkiyeti halinde de gündeme gelmelidir. Binanın paydaşları ifadesi, binanın tamamı üzerinde hak sahibi olan kişiler olarak yorumlanmalı ve bütün birlikte mülkiyet yahut kat mülkiyeti hallerini kapsayacak anlamda değerlendirilmelidir 17. c. Birden Fazla Malikin Gündeme Geleceği Paylı Mülkiyet, Kat Mülkiyeti veya Kat İrtifakı Hallerinde, Bunların Masrafın Ödenmesi Borcu, Müteselsil Borç mudur? Kanunda paydaşların müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere ifadesi ile sanki, rehnin kurulması ile birlikte müteselsil sorumluluğun doğacağı ifade edilmiş gibidir. Böylece aslında rehin kurulmadığı dönemde yahut rehin kurulmasına ihtiyaç bulunmaması halinde, risk tespiti bedeli borcu bakımından paydaşlar yahut malikler arasında müteselsil sorumluluğun mu yoksa kısmi sorumluluğun mu bulunduğu hususu açıkta kalmaktadır. Ticari işlerdeki teselsül karinesi bir yana kural olarak teselsülden söz edebilmek için borcu doğuran hukuki işlemde veya kanunda bu hususun açıkça belirtilmesi gerekmektedir (TBK. m. 162). Böyle bir açıklığın bulunmadığı ve edimin bölünür olduğu hallerde, teselsülden değil olsa olsa herkesin kısmi sorumluluğundan söz edilebilir sayılı yasa, risk tespitine ilişkin bedel borcu bakımından maliklere işaret etmekte, bunun niteliğine ilişkin açıklığa ise yer vermemektedir (m. 3/f. 1/c. 1). Buna karşılık söz konusu bedel bakımından İdare veya Bakanlığın hak sahibi olduğu hallerde, bu alacağın taşınmaz rehni ile teminat altına alınabileceği düzenlemesi ile birlikte bu rehinin müteselsil sorumluluğa yol açacak şekilde kurulacağı belirtilmektedir. Hukuk sistemimizde aynı alacak için birden fazla taşınmazın rehninin altına alınması mümkündür. Birden fazla taşınmazın rehin altına alınması halinde, her taşınmazın alacağın ne miktarı için güvence oluşturduğunun rehin kurulurken belirtilmesi gerekmektedir (MK. m. 855/f. 2). Bir başka ifadeyle birden fazla taşınmaz tek bir alacak için rehin altına alınıyorsa, kural bunların her birinin yük miktarının ayrıca belirtilmesi yönündedir. Bunun dışında birden fazla taşınmazın tamamının alacağın bir kısmı değil tamamı için teminat gösterilmesi de mümkündür. Ne var ki bu, istisnai durum olarak öngörülmüş ve bir takım koşullara bağlanmıştır. MK. m. 855/f. 1 uyarınca bunun için taşınmazların aynı malike veya borçtan müteselsilen sorumlu 17 Bizim sistemimizde kat mülkiyeti kurulduktan sonra, arsa payları üzerinde bağımsız bölümden ayrı ve ondan bağımsız bir şekilde tasarrufta bulunulması söz konusu olmaz. Zira artık arsa payı, bağımsız bölüme bağlanmış olur (karş. Selahattin Sulhi Tekinay, Kat Mülkiyeti, Filiz Kitapevi, İstanbul 1991, s. 34; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 609 vd.). Bu yüzden 6306 sayılı yasada, henüz kat mülkiyetinin sona ermediği bir aşamada, kat mülkiyeti yokmuş gibi arsa payları üzerinde rehinden söz edilmesi doğru değildir. Burada olsa olsa, taşınmaz rehninin bağımsız bölümler üzerinde kurulması, fakat sonra kat mülkiyetinin sona ermesiyle birlikte rehnin arsa paylarına aktarılması söz konusu edilmelidir. 18 Murat Canyürek, Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, Vedat Kitapçılık, Kasım 2003, s. 10. Karş. M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 2, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 450, 455 vd. olan maliklere ait olması gerekir. Böylece birden fazla taşınmazın tamamının güvence teşkil edecek şekilde rehnedilmesi için, bunların ya aynı malike ya da müteselsil sorumlu olan maliklere ait olması gerekmektedir. Bu düzenleme karşısında belirtmek gerekir ki, taşınmaz rehinin tek başına müteselsil borç kaynağı olması temelde mümkün değildir. Elbette taşınmaz maliki, taşınmazını rehnetmekle bir anlamda sorumluluk altına da girmiş olur. Fakat taşınmaz rehni nedeniyle müteselsil sorumluluktan söz edilemez. Olsa olsa tam tersine müteselsil sorumluluk nedeniyle taşınmaz rehninin birden fazla taşınmazı kapsaması gündeme gelebilir. Bu açıklamalarımız neticesinde, 6306 sayılı Yasa da düzenlenmiş olan birlikte rehin türünün Medeni Kanun daki rehin sistemiyle birlikte değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmalıdır. O halde, birinci yorum tarzı olarak Medeni Kanundaki rehin ve sorumluluk sistemimiz göz önüne alındığında 6306 sayılı yasada sadece rehnin kurulması ile malikler arasında müteselsil sorumluluğun doğması değil aslında rehinden önceki aşama bakımından dahi bunlar arasında bir müteselsil borçluluğun düzenlendiği sonucuna ulaşmak mümkündür. Bu yorumun kabulü halinde 6306 sayılı Yasa da risk tespiti borcu bakımından birden fazla malikin yahut paydaşın bulunması durumunda, müteselsil borçluluğun düzenlendiği sonucuna ulaşılır. Böylece, rehin kurulmasa bile risk tespiti bakımından İdare yahut Bakanlığa karşı, maliklerin müteselsil sorumlu oldukları ve zaten bu sorumluluğun varlığı nedeniyle kurulacak birlikte rehin türünün MK. m. 855/f. 1 anlamında müteselsil rehin olduğu kabul edilir 19. Ne var ki, bu yoruma karşılık 6306 sayılı Yasa ile MK. m. 855/f. 1 e bir istisna öngörüldüğü ve temelinde müteselsil sorumluluk bulunmayan bir müteselsil rehnin düzenlendiği de ileri sürülebilir. Kanundaki metin bu yoruma da elverişlidir. Özellikle, paydaşlar arasında müteselsil sorumluluk yaratmaya ve ipotekle sorumluluk dışında temel ilişki bakımından da böyle bir teselsüle gerek bulunmadığı, paydaşların risk tespiti bedeli bakımından müteselsil değil, payları oranında sorumlu olmaları gerektiği gibi hususlar bu yorum için önemli dayanaklar olacaktır. Kanaatimizce her ne kadar, müteselsil rehin sistemi ile uyumlu olmasa da, paydaşlar arasında sırf ipotek nedeniyle onun varlığından bağımsız olarak bir müteselsil sorumluluk oluşturmaya gerek yoktur. Bu yüzden müteselsil sorumluluğun paydaşlar arasında temel borç ilişkisi bakımından değil, birden fazla payın ipotek yükü bakımından söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Kanundaki paydaşların müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere ifadesi de, paydaşların risk tespiti bakımından müteselsil sorumlu olmalarını değil; kurulacak rehnin müteselsil rehin olduğunu gösterir. Kanunda bu ifade ile, genel sorumluluğun değil rehin nedeniyle sorumluluğun bir anlamda müteselsil sorumluluk olduğu vurgulanmak istenmiştir. 19 Kavram tercihi ve birlikte rehine ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Zekeriya Kurşat, Birlikte Rehin, Prof. Dr. Özer Seliçi ye Armağan, Seçkin, Ankara 2006, s

16 Bu noktada belirtelim ki, yukarıda belirttiğimiz birinci yorum benimsense bile bu yorum risk tespitinin doğrudan malikler tarafından yaptırıldığı ihtimalini kapsamayacaktır. Nasıl ki, yukarıda rehin hakkına ilişkin düzenlemenin o ihtimali kapsamadığı sonucuna ulaştıysak, burada da oradaki tespitimize paralel bir şekilde, maliklerin risk tespitini yapan kurum veya kuruluşlara karşı müteselsil sorumlu olmadıkları, kanundaki düzenlemenin onu kapsayacak şekilde yorumlanamayacağı da kabul edilmelidir. Bu durumda malikler yahut paydaşlar olsa olsa payları oranında sorumlu olmalıdırlar 20. d. Kanunda Düzenlenmiş Olan Birlikte Rehin, Paylı Rehin veya Müteselsil Rehin Türlerinden Hangisine Girmektedir? Bir önceki başlıkta yapılan açıklamalarla ortaya konulduğu gibi, İdare veya Bakanlık lehine tanınan rehin hakkına ilişkin düzenleme, paydaşların payları üzerinde kurulacak rehin nedeniyle müteselsil sorumlu olmalarına yöneliktir. Bu yorum ve kanunda kullanılan ifadeler karşısında düzenlenen taşınmaz rehinin müteselsil rehin olarak nitelendirilmesi gerekecektir. 3. Kurulacak Taşınmaz Rehninin Derece ve Sırası 6306 sayılı Yasa da taşınmaz rehninin sırası ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Burada bir rehin sözleşmesi söz konusu olmadığından tarafların ipoteğin derecesi yahut sırasını belirlemeleri de beklenemez. Kanunda belirtilmediği müddetçe yasal ipotek haklarının özel bir sıra ayrıcalığı söz konusu değildir. Bu yüzden burada da sıra veya derece bakımından bir ayrıcalık tanımak söz konusu olmayacaktır. O halde yasal ipoteklerde kabul edildiği gibi 21 kuruluş tarihinin buradaki ipoteğin sırasını belirlediği kabul edilmelidir. D. Tapu Kütüğüne Riskli Yapı Kaydının Düşülmesi 1. Kaydın Niteliği ve Genel Olarak Etkisi Risk analizinden sonra yapının riskli olduğunun anlaşılması halinde, 6306 sayılı Yasa m. 3/f. 2 uyarınca bu durum, tapu kütüğüne kaydedilir. İlgili hüküm metni şu şekildedir: Riskli yapılar, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilmek üzere, tespit tarihinden itibaren en geç on iş günü içinde Bakanlık veya İdare tarafından ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Tapu kütüğüne işlenen belirtmeler hakkında, ilgili tapu müdürlüğünce ayni ve şahsi hak sahiplerine bilgi verilir. 20 Yapılan masrafın KMK. m. 20/f. 1/b. b kapsamında değerlendirilmesi ihtimalinde de masrafa arsa payı oranında katılma sonucu kabul edilmelidir. 21 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s Görüldüğü gibi burada İdare veya Bakanlığın bildirimi üzerine tapuda bir işlemin yapılması söz konusudur. Kanunda kaydın beyanlar hanesi ne düşüleceği belirtilmektedir. O halde tapu kütüğüne düşülecek yeni bir beyan ile karşı karşıyayız. Bu şekilde tapu kütüğünün beyanlar sütunundaki kaydın fonksiyonu üzerinde durmak gerekir. Bilindiği gibi gerek Medeni kanunda gerekse diğer kanunlarda münferit olarak bazı hususların beyanlar sütununda belirtileceği düzenlemeleri yer almakta 22 ; fakat gerek beyanlar için gerekse de bunların fonksiyonu için ortak bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Beyanların bazılarının üçüncü kişilerin iyiniyetini bertaraf ettiği, bazılarının karine yarattığı, bazılarının ise taşınmaza bağlı bir ayni hakkı açıkladığı kabul edilir 23. Kanaatimizce 6306 sayılı Yasa uyarınca, riskli yapı kaydı nın tapu kütüğüne düşülmesi ile birlikte, yapının riskli olduğuna ilişkin tespit kararının varlığı açıklanmış, yine yapının riskli olduğuna dair bir karine yaratılmış ve konuya ilişkin iyiniyet iddialarının önüne geçilmiş olur 24. Riskli yapı tespiti, 6306 sayılı yasa çerçevesinde yapılacak işlemlerin ilk aşamasını teşkil eder. Bu yüzden riskli yapı tespiti ile birlikte sonraki aşamalar bakımından birinci engel ortadan kalkmış olur. Yine riskli yapı tespiti ile birlikte, yapının 6306 sayılı yasada öngörülen özel işlemlere tabi olacağı da ortaya konulmuş ve ilgililerin kanunda belirtilen yollar dışında buna engel olmaları imkânı ortadan kaldırılmış olur. Örneğin riskli yapının tespiti ile birlikte Bakanlığın imar ve yapılaşma işlemlerini durdurması, elektrik, su ve doğal gaz gibi hizmetlerin durdurulması, binanın yıktırılması ve tahliyesi ile yeniden değerlendirilmesi gibi özel usule tabi tutulmuş işlemlerin yapılması engellenemeyecektir 25. Böylece yapının riskli olduğunun beyan edilmesi ile birlikte umuma bina bakımından bütün bu işlemlerin yapılabileceği ilan edilmiş olur. Bu yüzden binanın sonraki maliklerinin 26 bu durumu bilmediklerini iddia edip ve çeşitli sebeplerle haklar ileri sürmeleri söz konusu olmayacaktır 27. Aynı şekilde sonraki ayni hak sahiplerinin de söz konusu durumu bilmedikleri ileri sürülemeyecektir. 22 Örnek olarak bkz. MK. m. 710, 748, 755, 1012, TST. m. 61, 63, 64, KMK. m.6, 10/f. son, 13/f. 3, 14/f. 2, 28/f. 5, 47/f. 2, 4, 3194 sayılı Kanun m Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 262 vd. 24 Fakat bu karinenin aksinin ancak 6306 sayılı Yasa ve Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen (Yönetmelik m. 7) usul çerçevesinde ve oradaki yolla ispat edilebileceği belirtilmelidir. Zira burada özel bir itiraz yolu benimsenmekte, bu itiraz yolu dışında risk tespitinin sadece bir kere yapılabileceği ilkesi ortaya konmaktadır. 25 Belirtelim ki kanun bu yönüyle eleştiriye açıktır. Kişilerin temel barınma ihtiyacı ve hakkına müdahale teşkil edecek ve onları terke zorlayacak bu tedbirlerin kanaatimizce açıklanabilir bir tarafı bulunmamaktadır sayılı Yasa m. 4 te bazı tasarruf kısıtlamalarına yer verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında satım, kira, irtifak hakkı gibi işlemlerin yasaklanması söz konusudur. Maddenin başlığı ile metninin, örneğin satım akdi veya kira akdi tek başına tasarruf işlemi olmaması gibi nedenlerle, uyumlu olmaması bir yana, ikinci fıkradaki yasaklamanın sadece Maliye Bakanlığı na yönelik olduğunu belirtmek gerekir. 27 Bu durum bilineceğinden örneğin sonraki malikin satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğuna gitmesi söz konusu olmayacaktır (Karş. TBK. m. 246 nın atfı nedeniyle TBK. m. 222/f. 1)

17 2. Kaydın Kira İlişkilerine Etkisi Her ne kadar tapu kütüğündeki kaydın bilinmediği ileri sürülemez ise de, sonradan söz konusu binaya kiracı olarak giren kişi bakımından durumun ayrıca değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Normalde binanın riskli olmasının, kiralanandaki ayıp niteliğinde olduğu ve kiracının ayıptan kaynaklanan haklarını ileri sürebileceği kabul edilmelidir. Yine normalde kiracının bildiği ayıplar nedeniyle sonradan hak ileri sürememesi gerekir 28. Fakat kiracının durumunun Borçlar Kanununda kira sözleşmesine ilişkin düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Böylece temelde kiracının bildiği ayıplar nedeniyle sonradan hak ileri süremeyeceği kabul edilse de, TBK. m. 318 de düzenlenen kiracıya ayıbı gecikmeksizin bildirme yükümlülüğüne paralel olarak, kiracının başlangıçta ayıbı bilmesine rağmen ihtirazı kayıt koyduğu ayıplar nedeniyle haklarını ileri sürebileceği kabul edilmelidir. O halde öncelikle kiracının daha başlangıçta haberdar olsa bile kiraya verene bildirdiği ayıplar nedeniyle haklarını yine de ileri sürebileceği kabul edilmelidir. Haberdar olmasa bile kiracıdan kira sözleşmesi akdederken tapu kayıtlarını incelemesi beklenemeyeceğinden 29, kiracıya söz konusu ayıbı bilmiş yahut tespit etmiş ve buna rağmen bildirmemiş gibi muamele edilemez. Üstelik ayıbın, binanın riskli yapı niteliğinde olmasına ilişkin olduğu ve bunun tespitinin kiracının yapacağı olağan muayene ile mümkün olamayacağı da göz önünde bulundurulmalıdır. Bütün bunların ötesinde, eski Borçlar Kanunu BK m. 249/ f. 3 te sağlık için ciddi tehlike teşkil eden ayıplara ilişkin, kiracının bunları bilse bile ayıp hükümlerine dayanabileceğine ilişkin düzenleme de göz önünde bulundurulmalıdır. Her ne kadar bu düzenlemeye yeni Borçlar Kanununda yer verilmemiş olsa da bu durum, sonucu değiştirir nitelikte değildir. Sağlık için ciddi tehlike oluşturan ayıba kiracının razı olması zaten MK m. 23 karşısında geçersiz olmalıdır. Bu yüzden riskli yapıda kira ilişkisine giren kiracının, söz konusu risk nedeniyle yine de daha sonra ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurabileceği kabul edilmelidir. Aynı şekilde binada mevcut kiracının bulunması ve kira ilişkisi devam ederken binanın riskli olduğunun tespit edilmesi halinde de, sonraki ayıba karşı tekeffül hükümlerinin devreye gireceği ve kiracının bundan kaynaklanan haklarını ileri sürebileceği kabul edilmelidir sayılı Yasa m. 5/f. 1 de bunlara duruma göre konut veya işyeri tahsisi ya da kira yardımı yapılması, kiracının ayıp nedeniyle sahip olacağı hakları kullanmasının bir engeli olarak düşünülemez. Söz konusu imkâna başvurmak istemeyen yahut talebinin söz konusu yardımı aşan kiracının, genel hükümler çerçevesinde kendisine tanınan hakları 28 Ayıbın gizli olması şartını TBK. m. 335 in kıyasen uygulanması ile arayan görüş için bkz. Murat Aydoğdu, Nalan Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İleri Kitapevi, İzmir 2013, s Ayıbın sadece aşikar olmaması gerektiği koşulunu arayan görüş için bkz. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, S Her ne kadar tapu kütüğündeki kayıtlar aleni olsa ve ilgili olan herkesin incelemesine tabi olsa da, tapu kaydı, temelde sadece ayni hakların iyi niyetle kazanılmasına engel olabilmektedir. Alacak hakları bakımından, tapu kaydının bu yönde etkisi yoktur. Bu yüzden alacak hakkını kuran sözleşme anında alacaklının tapu kaydını incelemesi ile ilgili bir menfaati söz konusu olamaz. Böylece alacak hakkının iktisabı anında, tapu kaydının incelenmemiş olması, eksiklik veya hak kaybına yol açacak bir davranış olarak nitelendirilemez. tercih etmesi mümkün olmalıdır. Bu noktada son olarak söz konusu ayıbın kiraya verenin kusuruna dayanan bir ayıp olmaması ihtimalinde yani riskin ondan kaynaklanmaması halinde, kiracının kusura dayalı taleplerini ileri süremeyeceğini hatırlatmak gerekir. Bu çerçevede kiracı, sözleşmeyi feshedebilecek veya sözleşmeden dönebilecek (TBK. m. 305, 306), kiralananın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini isteyebilecek (TBK. m. 306) 30, kira bedelinin indirilmesini talep edebilecek (TBK. m. 307) 31 ; fakat ayıptan kaynaklanan zararların tazminini isteyemeyecektir (TBK. m. 308) 32/33. III. Riskli Yapıların Tahliyesi ve Yıktırılması Yapıların riskli olduğunun belirlenmesinin önemli sonuçları bulunmaktadır. Bunlar 6306 sayılı Yasa m. 4, 5 ve 6 da düzenlenmiştir. Bu çerçevede riskli yapı, 4. madde kapsamında bazı yasaklamalara tabi tutulabilmektedir. Bunun dışında riskli yapının boşaltılması ve yıktırılması aşamaları da söz konusudur. Riskli yapılar, verilen 60 günlük süre içinde malikler tarafından, yoksa mülki amirler tarafından; bu şekilde yıkımın gerçekleşmemesi halinde ise İdare ve son olarak da Bakanlık tarafından yıktırılmaktadır. Bu aşamada bizi ilgilendiren husus, yıkım masraflarına kimin katlanacağı, kira ilişkisi varsa yıkımın buna etkisi ve konut ve işyeri tahsisi yahut kira yardımının ne anlama geleceğidir. A. Yıkım Masrafları Borçlusunun Tespiti Yıkımın malik tarafından yaptırılması halinde açıkça belirtilmese de yıkım giderlerine malikin kendisinin katlanacağı anlaşılmaktadır. Riskli olduğu belirlenen yapının yıkılması ve yeniden değerlendirilmesi suretiyle dönüştürülmesi, temelde malikin yararına olduğundan bu aşamalardaki masraflara kendisinin katlanmasını beklemek doğaldır. Fakat yıkımın malik tarafından yaptırılmaması halinde karşımıza iki durum çıkmaktadır. Maddenin 3. fıkrasında öncelikle yıkımın mülki amirler tarafından yaptırılacağı, bu ihtimalde masrafın dönüşüm projeleri özel hesabı ndan karşılanacağı belirtilmektedir. Yıkımın İdare yahut Bakanlık tarafından yaptırılması halinde ise karşımıza üçüncü maddede de yer verilen ipotek tesisi çıkmaktadır. Burada söz konusu yıkım masrafları için tapu müdürlüğüne bildirimin yapılması ve bunun üzerine maliklerin arsa payları üzerinde ipotek tesisinin gerçekleştirilmesi hususları 30 Esasında buradaki hak, 6306 sayılı Yasa m. 5/f. 1 de belirtilen hakla (konut yahut işyeri tahsisi veya kira yardımı) neredeyse aynı içeriktedir. 31 Bu talebini doğal olarak binanın tahliyesi yahut yıktırılması anına kadarki süre için kullanabilecektir. 32 Malikin, yapının riskli olduğunu bile bile kira sözleşmesini kurması ve bunu kiracıdan gizlemesi ihtimalinde, tazminat sorumluluğu gündeme gelmelidir. Zira bu ihtimalde eylem culpa in contrahendo teşkil edecektir. 33 TBK. m. 308 uyarınca kiracı tazminat isteyemeyecekse de, 6306 sayılı Yasa m. 5/f. 1 uyarınca kira yardımı talep edebilecektir. Fakat oradaki düzenlemenin İdare yahut Bakanlığa kira yardımı yapılabilir ifadesiyle takdir yetkisi tanır şekilde kaleme alındığı ve söz konusu talebin ancak bu yönde bir kararın alınması halinde doğrudan karar merciine karşı ileri sürülebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yüzden 6306 sayılı yasada belirtilen durumun teknik anlamda bir tazminat olmaktan ziyade kamu hukuku anlamında, yardıma ilişkin kararın yarattığı kamu hukuku hakkının talebi olarak nitelendirilmelidir

18 düzenlenmiştir. Konuya ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalara atıf yapmakla yetiniyoruz 34. Netice itibariyle, yıkımın mülki amirler tarafından yaptırılması halinde bunun masraflarının özel hesaptan karşılanması, fakat diğer hallerde ise masraflar bakımından nihayette malikin işaret edildiğini görmekteyiz 35. Bu durumun masrafların ödenmesi bakımından çelişkili bir duruma yol açtığını belirtmek gerekir. Uygulamada muhtemelen yıkımın mülki amirler tarafından yapılması halinde dahi, açıkça belirtilmiş olmasa da, söz konusu masrafın daha sonra malikten talep edilebileceği kabul edilecektir. B. Yıkımdan Önce Kiracının Tahliyesinin Mümkün Olup Olmadığının Değerlendirilmesi Yıkım ile birlikte söz konusu taşınmazı konu edinen bazı haklar sona erecektir. Bu çerçevede kat mülkiyeti rejimi varsa bu rejim; kira sözleşmesi varsa kira konusunun yok olması nedeniyle kira hakkı da sona erecektir. Yeni mülkiyet rejiminin yıkım üzerine ne olacağı aynı yasanın 6. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yüzden konuya ilişkin açıklamalarımızı ileride yapacağız. Kira ilişkisi bakımından, yıkım halinde kira sözleşmesinin sona ereceği muhakkak olsa da karşılaşılabilecek sorunlar yine de bulunmaktadır 36. Özellikle malike yıkım için süre verilmesi ve söz konusu yapıda kiracının bulunması halinde yıkımdan önce kiracının tahliyesinin nasıl sağlanacağı üzerinde durulması gereken bir konudur. Bilindiği gibi kira sözleşmesi Borçlar Kanunumuzda özel olarak düzenlenmekte ve özellikle konut ve çatılı işyeri kiraları ile ilgili olarak kiracıya özel korumalar sağlanmaktadır. Bu çerçevede kiracıya sağlanan en önemli koruma, onun kiralanandan tahliyesi sebeplerinin kanunda sınırlandırılmasıdır. Bu noktada yıkımdan önce kiracının tahliyesi bakımından bir sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir sayılı yasada bu tartışmaya girilmeksizin yıkımın verilen süre içerisinde malik tarafından yaptırılacağı, bu sürede yıkımın gerçekleşmemesi halinde sırasıyla kamu kurumlarının devreye gireceği ve yıkımın her halükarda gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. 5. maddenin birinci fıkrasında kiracıları da kapsayacak şekilde geçici konut veya kira yardımından söz edilmekte; 3. fıkrasında ise geçici konut yahut kira yardımından hiç söz etmeksizin yapıların insandan ve eşyadan tahliyesi nin mülki amirler tarafından yaptırılacağı belirtilmektedir. O halde anlaşılmaktadır ki 6306 sayılı Yasa da kiracının tahliyesi bir hukuki sorun şeklinde algılanmamış; doğal olarak gerçekleşmesi gereken bir olgu olarak kabul edilmiştir. Böylece 6306 sayılı Yasa uygulamasının kira sözleşmesi ile ilgili olarak ilk bakışta tam anlamıyla özel bir düzenleme içermediği, kira sözleşmesinin durumdan etkilenmesinin yine de genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği söylenebilir. Ne var ki aşağıda genel hükümlerin değerlendirilmesi neticesinde yapılacak yorumun da ortaya koyacağı üzere 6306 sayılı yasanın göz önünde bulundurulması, düzenleme tarzına rağmen, bir zorunluluktur. Zira aşağıda da görüleceği üzere, iki kanunun birlikte değerlendirilmesi neticesinde, 6306 sayılı yasanın bir tür özel tahliye sebebi öngördüğü sonucuna ulaşılabilmektedir. Kira konusu yapının riskli olduğunun tespiti ve yıkılması zorunluluğu, esasında kiralanan yerin kullandırılması borcu bakımından hukuki imkânsızlık anlamına gelir. Kullandırma borçlusu olan kiraya verenin kusurundan söz edilmesi genelde mümkün olmayacağından 37 TBK. m. 136 uyarınca kullandırma borcu sona erecektir. Bu ihtimalde kiracı bakımından gündeme gelecek tek imkân artık kira bedeli ödeme borcunun söz konusu olmamasıdır. Bunun dışında kiracının tazminat talebi, kiraya veren kusurlu olmadığı müddetçe temelde mümkün olmayacaktır. Hukuki imkânsızlık seçeneği görüldüğü gibi kiracıyı arzu edildiği şekilde korumayacaktır. Hem bu sebepten hem de kira hükümleri arasında özel düzenleme bulunması nedeniyle kiracının tahliyesi meselesinin kiraya ilişkin hükümler aracılığı ile çözümlenmesi gerektiği kanaatindeyiz. Kiralanan yerin bu şekilde yıkılması ihtiyacı, bize duruma göre ayıbın giderilmesi yahut TBK. m. 350/f. 1/b. 2 de yer alan yeniden inşa ve imar sebeplerini hatırlatmaktadır. Kiralanan yerin, riskli olması ve bunun yıkılması gereği, yukarıda da belirttiğimiz gibi kiralanandaki ayıp niteliğinde olacaktır. Kiracı doğal olarak ayıptan kaynaklanan haklarını ileri sürebilecektir. Konuya yukarıda zaten değinmiş oluyoruz 38. Kiracının bu haklarını kullanmış olması durumunda zaten mesele kiracının girişimi ile çözülmüş olacaktır. Asıl mesele kiracının bu hakkını kullanmamış olması halinde kiraya verenin yıkımdan önce kiracının tahliyesini nasıl gerçekleştireceği meselesidir. Zira ayıptan kaynaklanan haklar kiracıya tanındığı için kiraya verenin o sebeplere dayanarak kira sözleşmesini sona erdirmesi hakkı düzenlenmemiştir. Bir başka ifadeyle, malikin kiracıyı tahliyesi sorunu, kirada ayıba karşı tekeffül hükümleri ile çözülemez. Kiraya verenin dayanabileceği sebep yukarıda belirttiğimiz gibi kiralananın yeniden inşa ve imarı sebebi olabilir. TBK. m. 350/f. 1/b. 2 hükmü şu şekildedir: Kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise, belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir. 34 Bkz. II. / C. 35 Belirtelim ki bu ayırımın ve özellikle ipotek tesisinin mülki amir tarafından yaptırılan yıkımlarda da neden düzenlenmediğinin anlaşılması güçtür sayılı Yasa m. 6/f. 1/c. 2 de şahsi hakların paylı mülkiyet payı üzerinde devam edeceği belirtilmiş ise de, bu düzenlemenin adi kira bakımından uygulanması kanaatimizce mümkün değildir. Zira konut veya işyeri kirasının konusu paylı mülkiyet payı olamaz. 37 Zira yıkım 6306 sayılı yasanın bir gereğidir. 38 Bkz. II. / D. /

19 Bu hükmü tamamlayacak şekilde TBK. m. 355/f. 2 ve 3 te de şöyle bir düzenlemeye yer verilmiştir: Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hali ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz. Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür. Görüldüğü gibi kiraya verenin yeniden inşa ve imar sebebiyle kira sözleşmesini sona erdirmesi için bu yönde dava açması, kira süresinin sonunu veya feshi ihbar dönem ve sürelerini beklemesi, inşa ve imardan sonra eski kiracının öncelik hakkına riayet etmesi gibi koşullar bulunmaktadır sayılı yasada düzenlenen husus da aslında kiralanan yerin yeniden inşa ve imarı dır. Zira 6306 sayılı yasada da öngörülen şey, gerçekten taşınmazın riskli olduğunun tespiti ve yeniden değerlendirilmesi maksadıyla inşasıdır. O halde kanaatimizce kiracının tahliyesi ve kira sözleşmesinin yıkımdan önce sona erdirilmesi ile ilgili olarak 6306 sayılı Yasa ile TBK. m. 350 nin birlikte değerlendirilmesi bir zorunluluktur. Zira aynı mesele, Borçlar Kanununda da düzenleniyorsa, bu iki hükmün birlikte uygulanabilip uygulanmayacağının belirlenmesi ve duruma göre 6306 sayılı yasanın kendi uygulama alanı bakımından Borçlar Kanunundaki düzenlemenin önüne geçip geçmediğinin ortaya konulması gerekir 40. Birlikte yapılacak değerlendirme ile 6306 sayılı yasanın uygulanması çerçevesinde TBK. m. 350 de olduğu gibi kira süresi sonunun beklenmesinin mümkün olmadığı görülür. Zira malike sınırlı bir süre verilmekte, bu sürede yıkımın gerçekleşmemesi halinde ise İdare veya Bakanlık devreye girmektedir. O halde 6306 sayılı yasanın, TBK. m. 350 de beklenmesi gereken süre düzenlemesinin uygulanmasını imkansız kıldığı söylenebilir. Bunun dışında TBK. m. 350 de kira sözleşmesinin sona erdirilmesi için dava açılması zorunluluğu bulunmasına rağmen aynı zorunluluğun 6306 sayılı Yasa bakımından aranamayacağı muhakkaktır. Zira zaten sınırlı bir sürede işleyecek süreç söz konusu iken, ne kadar süreceği belli olmayan dava aşamasının bu sürecin bir parçası olması düşünülemez. O halde 6306 sayılı yasanın TBK. m. 350 deki dava zorunlu- 39 Burada söz konusu olan geçici bir onarım olmadığından TBK. m. 306/f. 1 anlamında ayıbın giderilmesi maksatlı geçici tahliye gündeme gelmez. Burada kiracının tahliyesinin geçici değil, kesin tahliye olması gerekmektedir. Geçici tahliye ve kesin tahliye kavramları ve aralarındaki farklar için bkz. YHGK., , E , K.507; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası. 40 Burada elbette 6306 sayılı yasanın yeni bir tahliye sebebi öngördüğü, tahliyenin sadece risk tespiti ile gerçekleştirilebilmesi imkânı sağladığı ileri sürülebilecektir. Fakat bu yorum, Borçlar Kanununu ile kiracıyı özel bir korumaya alan genel sisteme uyumlu olmayacaktır sayılı Yasanın özel bir yasa olduğu göz ardı edilemeyecekse de, Borçlar Kanunun kiracıyı koruyan hükümlerinin 6306 sayılı yasa ile birlikte uygulanabilmesi ihtimalinde, kiracıyı o korumadan yoksun bırakmanın gerekçesi açıklanamaz. Üstelik 6306 sayılı yasanın 9. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesindeki ve diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz ifadesi, ile hemen akabindeki cümlede yer alan Ancak, bu Kanunun öngördüğü uygulamalar sırasında, bahsedilen kanunların amaçları da ayrıca gözetilir düzenlemesi de, vardığımız sonucu destekler. luğu düzenlemesinin de uygulanmasını imkansız kıldığı söylenebilir. Neticede 6306 sayılı Yasanın TBK. m. 350 ye oranla özel bir düzenleme içerdiği, yeniden inşa ve imar a ilişkin farklı bir tahliye sistemi öngördüğü kabul edilebilir. Zira 6306 sayılı yasanın TBK. m. 350 yi dava ve süre koşulları açısından değiştirdiği yukarıda yaptığımız açıklamalar ile ortaya konulmuştur. Böylece riskli yapıya ilişkin tespit kararı 41 ile kira sözleşmesinin yeniden inşa maksadıyla feshi mümkün olmalı, fakat kiracının öncelik hakkı da TBK. m. 355 uyarınca söz konusu olmalıdır 42. Zira 6306 sayılı yasadaki tahliye sebebi yeniden inşa ve imar sebebinin özel bir hali olduğundan, TBK. m. 355 in uygulama alanını koruduğu kabul edilmelidir. Burada yeniden inşa ve imar sebebi dışında kabul etmek gerekir ki TBK. m. 331 de düzenlenen önemli sebeple fesih hükmünün uygulanması da akla gelebilir. TBK. m. 331/f. 1 metni şu şekildedir: Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir sayılı yasa çerçevesinde yapının riskli olduğuna ilişkin tespitin yaptırılması ve bunu takip eden süreçlerin uygulanması zorunluluğu, taraflara bu anlamda fesih için önemli bir sebep vermiş olacaktır. Fakat bu takdirde bile fesih için, yasal feshi ihbar sürelerine uyulması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. TBK. m. 329 da 3 ay olarak belirtilmiş feshi ihbar süresinin 6306 sayılı yasa çerçevesinde uygulanması mümkün olmayabilir. Bu yüzden süre açısından 6306 sayılı yasaya üstünlük tanınması daha doğru olacaktır. TBK. m. 331 e dayanılması halinde aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kiraya verenin kiracıya tazminat ödemesi gündeme gelebilecektir. Bu hususun da göz önünde bulundurulması gerekir 43. Böylece, 41 Uygulamada yeniden inşa maksadıyla açılan davalarda, kiraya verenin onaylı proje sunması şartı aranmaktadır. Bkz. Y.6.HD., , E. 4479, K. 4648; Y.6.HD., , E. 2011/15088, K. 2012/4724; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası sayılı Yasa çerçevesindeki uygulamada bu koşuldan vazgeçilmesi ve riskli yapı tespiti ile yetinilmesi söz konusu olabilir. Zira 6306 sayılı Kanunda binanın yıkılması anında yıkım sonrasına ilişkin kararın verilmiş olması ve özellikle projelerin hazırlanmış olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanun sistematiğinde böyle bir zorunluluğun bulunmaması karşısında, tahliye için onaylı projeyi zorunlu kılmak doğru olmayacaktır. 42 TBK. m. 350 uyarınca kiracının tahliyesi için kira süresinin sonunun beklenmesi gereği nedeniyle bu tahliyenin erken tahliye olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir. Bu yüzden olsa gerek, kanunda kiracı lehine sırf bu sebebe dayalı tazminat talebine yer verilmemiştir. Kiracı zaten kira süresinin sonunda tahliye ettirildiğinden böyle bir tazminat seçeneğine ihtiyaç hissedilmemiştir. Buna karşılık 6306 sayılı Yasa nın uygulanmasında, kiracının tahliyesi için süre sonunun beklenmesi gerekmemektedir. Bir anlamda burada süresinden önce, yani erken tahliye gündeme gelecektir. Bu yüzden esasında kiracının, erken tahliyeye zorlanması nedeniyle uğrama ihtimali olan zararlarının karşılanması gerekir. Ne var ki, böyle bir tazminat talebinin gündeme gelebilmesi için kiraya verenin temelde kusurlu olması gerecektir. Oysa 6306 sayılı yasanın uygulanmasında genellikle kiraya verenin kusurundan söz edilemeyecektir. Bu yüzden uygulamada kiracıların mağduriyeti ile karşılaşılması büyük bir olasılıktır. Kanunda tazminat olarak nitelendirilmese de, uzun süre kullanacağı varsayımıyla örneğin yüklü miktarda yatırım yapmış olan kiracıların katlanacakları fedakârlığın denkleştirilmesini sağlayacak bir düzenlemeye yer verilmeliydi. Bu eksiklik karşısında kanaatimizce kiracıların bu şekilde olası tazminat taleplerinin dayanağı TBK. m. 331/f. 2 olabilecektir. Zira aslında kira sözleşmesinin bu şekilde sona erdirilmesi aynı zamanda önemli sebeple fesih anlamına gelecektir ve hâkimin bu feshin parasal sonuçlarını karara bağlaması haklı karşılanmalıdır sayılı yasada temel hedef riskli yapıların dönüşümünü sağlamak olduğundan kanaatimizce, konuya ilişkin TBK. m 350 nin özel hali olarak yeniden inşa ve imar sebebi öncelikli uygulama alanı bulacaktır. Zira TBK. m. 350 ile Kanunkoyucu fesih için önemli olan bir sebebi özel olarak 36 37

20 Netice itibariyle 6306 sayılı Yasa uyarınca, kat mülkiyetinin binanın yıkılması ile sona ereceği ve terdurumun gerektirmesi halinde, yeniden inşa sebebiyle tahliye sağlansa bile, 6306 sayılı yasanın bu sebebi farklı düzenlemiş olması nedeniyle, kiracının tazminat talebi gündeme gelebilmelidir. C. Geçici Konut, İşyeri Tahsisi veya Kira Yardımı 6306 sayılı Yasa m. 5/f. 1 de anlaşma ile tahliyenin sağlanması halinde bir takım yardımların yapılacağından söz edilmektedir. İlgili metin şu şekildedir: Anlaşma ile tahliye edilen yapıların maliklerine veya malik olmasalar bile kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak bu yapılarda ikamet edenlere veya bu yapılarda işyeri bulunanlara geçici konut veya işyeri tahsisi ya da kira yardımı yapılabilir. 5. maddenin ikinci fıkrası aracılığıyla ise, bu yardımların yapılacağı kişilerin çevresi birinci fıkrada belirtilenler dışında olup riskli yapıyı kullanmakta olan kişiler şeklinde genişletilmiştir. Böylece malik, sınırlı ayni hak sahibi yahut kiracı dışında olan ariyet hakkı sahibi hatta herhangi bir sözleşmeye dayanmadan fiilen kullanan 44 kişiler 45 bakımından da bu uygulama gündeme gelebilecektir. Böylece kullanılmakta olan yapının artık kullanılamayacak olmasının bir tür telafi yönteminin düzenlendiği söylenebilir. Ne var ki, telafi her zaman için başka bir konut yahut işyerinin temin edilmesi veya kira yardımının yapılması ile sağlanamayabilir ve kişilerin bunu aşan zararları söz konusu olabilir. Özellikle iş kaybı, daha uzak konut nedeniyle katlanılan ek masraflar gibi zarar kalemleri de göz önünde bulundurulmalıdır. Yine bunun dışında yapılacak yardımların sadece malik ile anlaşmanın sağlandığı haller için düzenlendiği görülmektedir. O halde yıkımın malik dışındaki kurumlar tarafından yaptırılması halinde bu yardımların söz konusu olmayacağı söylenebilir. İşte bu hallerde ilgili kişilerin uğradıkları zararın tazmini için talep imkânlarının olup olmayacağı ayrıca değerlendirilmelidir. Belirtmek gerekir ki düzenlenen bu kurumlar, mülkiyet, sınırlı ayni hak yahut kullanma hakkının karşılığını teşkil etmemektedir. Dolayısıyla bu yardımlar aracılığı ile artık mülkiyet hakkının yahut diğer haklarının sona erdiği veya herhangi bir sonuç doğurmayacağı ileri sürülemez. Bu yüzden yapılan yardımların yeterli olmaması halinde, kişilerin tazminat talepleri karşılık bulmalıdır. düzenlemiş olmaktadır. Bu yüzden söz konusu kapsama girecek işlemler için TBK. m. 350 nin gözetilmesi her halükarda daha doğru olacaktır. 44 Madde metninde yapıyı kullanmakta olan kişiler ifadesi tercih edilmiş ve bir sınırlama yapılmamış olsa da, işin niteliği gereği tek veya birkaç aralıklı kullanımın değil her halükarda belli bir süreklilik arzeden kullanım bulunmalıdır. Bu çerçevede sadece belli zamanlarda toplantılarını orada yapan kişinin bu kapsamda değerlendirilmesi güç olacaktır. 45 Zamanaşımı ile iktisap hükümleri çerçevesinde taşınmazı fiilen kullanan kişiler bu kapsamda olabilecektir. Sicilde malik gözükmesine rağmen kaydın yolsuz olduğu ve fakat taşınmazın yolsuz kayıt sahibi tarafından kullanıldığı hallerde aynı uygulama gündeme gelebilecektir. IV. Riskli Yapının Yıkılması ve Bunun Etkileri Yapının yıkılması ile birlikte arazi üzerindeki taşınmaza ilişkin hakların bu durumdan etkilenmesi doğaldır. Aşağıda yıkımın bu anlamdaki bazı etkileri üzerinde duracağız. A. Kat İrtifakı ve Kat Mülkiyetinin Sona Ermesi KMK. m. 46/f. 1 uyarınca Kat mülkiyeti, kat mülkiyeti kütüğündeki sicil kaydının silinmesiyle sona erer. Terkin ise aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca kat maliklerinin tamamının birlikte veya tek malik varsa onun yazılı talebi ile gerçekleşir. Kat mülkiyeti kural olarak terkin ile sona erse de, bu mülkiyet rejiminin terkinsiz sona ermesi de mümkündür. KMK. m. 47/f. 1 uyarınca Anayapının tümü harap olmuşsa, anagayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer. Böylece anayapının yıkılması ihtimalinde terkinden önce dahi kat mülkiyetinin sona erdiğini görüyoruz sayılı Yasa çerçevesinde yıkımı gerçekleştirilen bina bakımından da kat mülkiyeti kendiliğinden sona erecektir. Bu hususun bir teyidi olarak 6306 sayılı Yasa m. 6/f. 1 de kat irtifakı ve kat mülkiyetinin sona ereceği, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek ifadeleriyle ortaya konmuştur. Esasında binanın yıkılması ile birlikte kat mülkiyeti zaten kendiliğinden sona ermiştir. Bu yüzden 6306 sayılı Yasada belirtilen terkin sadece açıklayıcı terkin niteliğinde kabul edilmelidir sayılı Yasada kat mülkiyeti bakımından olmasa da kat irtifakı bakımından özellikli bir durum bulunmaktadır. Normalde kat irtifakı, inşası devam edilen veya tamamlanıp henüz iskân izni alınmamış binanın yıkılmasıyla sona ermez. Zira KMK. m. 49/f. 2 uyarınca Kat irtifakı, buna konu olan arsanın tamamiyle yok olması veya üzerinde yapı yapılamıyacak hale gelmesi veya kamulaştırılması ile kendiliğinden sona erer. Görüldüğü gibi, kat irtifakının sona erebilmesi için binanın yıkılması yetmemekte, arsanın da üzerine bina yapılamayacak hale gelmesi gerekmektedir. Oysa 6306 sayılı yasa kat irtifakı bakımından binanın yıkılmasının sona erme sebebi sayılacağı anlamına gelecek düzenlemeye yer vermiştir. Kanaatimizce 6306 sayılı Yasa, KMK. m. 49/f. 2 nin bir istisnası değil KMK. m. 49/f. 1 in özel bir haline yer vermektedir. Böylece, kat irtifakını binanın yıkılması değil, buna ilişkin kaydın terkini sona erdirmektedir. Şöyle ki, KMK. m. 49/f. 1 uyarınca Kat irtifakına konu olan arsanın maliki veya ortak malikleri, tapu memuruna verecekleri yazılı bir beyanla kat irtifakına ait sicil kaydını sildirerek bu irtifaka her zaman son verebilirler. Burada görüldüğü gibi kat irtifakının terkini için arsanın malik yahut maliklerinin talebi gerekirken, 6306 sayılı Yasa da Bakanlığın talebi ile bunun mümkün olacağı belirtilmiştir