Mehmet Nusret BEDÜK Dumlupýnar Üniversitesi, Söðüt Meslek Yüksekokulu Öðretim Elemaný.

Transkript

1 Mehmet Nusret BEDÜK Dumlupýnar Üniversitesi, Söðüt Meslek Yüksekokulu Öðretim Elemaný yýlýnda Siirt'te doðdu. Ýlk ve ortaöðrenimini Ýstanbul'da tamamladý yýlýnda Ýst. Özel Darüþþafaka Lisesi'nden mezun oldu. Bir süre serbest çalýþtýktan sonra, girdiði Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden 1993'te mezun oldu. Daha sonra Avukatlýk Stajýný yaptý yýlýnda öðretim elemaný olarak Dumlupýnar Üniversitesinde göreve baþladý. Ayný Üniversitede, 1997 yýlýnda yüksek lisansýný tamamladý yýllarýnda, Genel Kurmay Baþkanlýðý'nda Kanun ve Kararnameler Proje Subay Yardýmcýsý olarak muvazzaf askerlik görevini ifa etti yýllarý arasýnda DPÜ. Söðüt MYO. Müdür Vekilliði ve Müdür Yardýmcýlýðý görevlerinde bulundu ve halen bu üniversitede görevine devam etmektedir.

2 14 GÝRÝÞ "1982 Anayasasýnýn 2 nci maddesi uyarýnca, Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir. Devlet güçsüzleri, güçlüler karþýsýnda koruyarak gerçek eþitliði ve dolayýsýyla toplumsal adaleti saðlamakla yükümlüdür". Anayasal bir ilke olan sosyal devlet ilkesi; Ýþ Hukukunda, iþçi-iþveren iliþkilerinde de somut olarak gerçekleþtirilmeye çalýþýlmaktadýr 1. Çalýþma hakký ve sözleþme hürriyeti herkese tanýnmýþ anayasal haklardan olduðu halde, toplumda bazý gruplar özellikleri itibariyle bu haklarýný kullanamamakta veya kullanmakta birtakým zorluklarla karþýlaþmaktadýrlar. Bunlarýn baþýnda çocuklar, kadýnlar ve sakatlar gelmektedir 2. Devlet çalýþmak isteyen ancak ekonomik yönden güçsüz ve hukuki yönden korunma ihtiyacý bulunan bu kimselere iþ imkaný saðlamakla yükümlüdür. Bundan dolayýdýr ki, devlet çalýþma hayatýna müdahalede bulunmak suretiyle, iþ mevzuatýna getirdiði emredici nitelikteki koruyucu hükümler ile sözleþme yapma serbestisini sýnýrlandýrmýþtýr. Nitekim baþta 1475 sayýlý Ýþ Kanunu olmak üzere, deðiþik kanunlarda, iþverene belli sayý ve nitelikte bulunan bu kimseleri çalýþtýrma zorunluluðu getirilmiþtir 3. Çalýþma hayatýnda, özellikle korunmasý gerekenlerin baþýnda gelen çocuklar, kadýnlar ve sakatlarla birlikte, kanunkoyucu eski hükümlülerin de korunmasýný gerekli görmüþ 4 ve bu kimselerin de çalýþma hayatýna katýlmalarýna imkan verecek bazý düzenlemelerde bulunmuþtur. Ýþlediði suçtan dolayý mahkum olan ve daha sonra deðiþik hukuki nedenlerle tahliye olan eski hükümlülerin, bu sýfatlarýndan dolayý iþ bulmalarý; iþsizliðin had safhada olduðu ülkemizde, pek kolay deðildir. Zaten toplumdaki bir takým önyargýlar da bunu olumsuz yönde etkilemektedir 5. Eski hükümlülerin, topluma kazandýrýlmalarý, tekrar suç iþlemek durumunda býrakýlmamalarý için, bu kimselere iþ imkaný saðlanmasý gerekir. Bu amaçla kanun koyucu, belirli þartlara sahip iþverenlere, belli oranlarda eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü getirmiþtir 6. Tahliye sonrasý eski hükümlülerin istihdamý konusu, 4616 sayýlý Kanunun yürürlüðünden sonra; toplumun güvenliði ve çalýþma barýþýnýn saðlanmasý açýsýndan, tekrar üzerinde ciddi olarak durulmasý gereken bir konu olmuþtur. Bu çalýþmamýzda, Ýþ Kanunu'nda ve Eski Hükümlü Ýstihdamý Hakkýnda Tüzük'te yer alan eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü ve ülke- 1 SÜZEK Sarper, Ýþ Hukukunun Genel Esaslarý, Ankara 1998, s.19; ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baský, Ankara 1993, s KUTAL Metin, Engelli ve Eski Hükümlülerin Sosyal Hukuk Alanýnda Korunmalarý, Sosyal Hukuk ve Uygulamasý, Ýktisat ve Maliye, C.XXV, S.7, Ekim 1978, s.321; SÜMER Haluk Hadi, Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðü, Adalet Dergisi, Y.80, S.3, Mayýs-Haziran 1989, s KILKIÞ Ýlknur, Çalýþma Mevzuatýndaki Son Düzenlemeler Iþýðýnda Ýþverenlerin Çalýþtýrma Zorunluluðu ve Yaptýrýmlarý, Prof.Dr. Nusret Ekin'e Armaðan, TÜHÝS, Ankara 2000, s Eski hükümlülerin korunmalarýný gerektiren nedenler hakkýnda bkz. KUTAL Metin, Engelli ve Eski Hükümlülerin Sosyal Hukuk Alanýnda Korunmalarý, s.321 vd. 5 ALTAN Ömer Zühtü, Eski Hükümlülerin Çalýþtýrýlmasýnda Genel Ýlkeler ve Türkiye Uygulamasý, Eskiþehir Ý.T.Ý.A. Dergisi, C.XVI, S.1, Ocak 1980, s ; ARICI Kadir, Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Zorunluluðu ve Uygulamasý, Adalet Dergisi, Y.73, S.1, Ocak-Þubat 1982, s Eski hükümlülere yasalar karþýsýnda istihdam edilebilme konusunda koruyucu bir ayrýcalýk tanýndýðý bu sistem, "kota sistemi" olarak da adlandýrýlmaktadýr. Bu sistemin çeþitli uygulamalar içersindeki temel özellikleri ve þartlarý hakkýnda bkz. ALTAN, s

3 mizdeki uygulamasý incelenecektir. Sakat ve eski hükümlü istihdamýnýn birlikte ele alýndýðý diðer incelemelerden farklý olarak bu çalýþmamýzda, sadece eski hükümlülerin istihdamý hakkýnda daha özel bir inceleme yapýlmasý amaçlanmýþtýr 7. I- ÝÞ HUKUKU AÇISINDAN ESKÝ HÜKÜMLÜ KAVRAMI VE ESKÝ HÜKÜMLÜ ÝSTÝHDAM NEDENLERÝ A) GENEL OLARAK Sosyal düzen kurallarý baþýnda þüphesiz hukuk kurallarý gelmektedir. Toplum düzeninin saðlanmasý, hukuk kurallarýnýn etkin ve yaygýn biçimde uygulanabilir olmasý maddi yaptýrýmlar ile saðlanabilmektedir. Bu yaptýrýmlardan birisi de cezadýr. Bu baðlamda cezanýn, sosyolojik bir gereksinim olduðu söylenebilir. Dikkat edilirse, günümüzde suç siyaseti tespit edilirken suçtan zarar görenlerin tatmin edilmesine çalýþýlmaktadýr 8. Ancak bununla birlikte, suçlunun ýslah edilmesi ve sosyalleþtirilmesi toplum düzeni ve çalýþma barýþýnýn korunmasý açýsýndan ayrý bir öneme sahip olduðu da yadsýnamaz bir gerçektir. Nitekim, modern ceza hukuku anlayýþýnda, suçluyu topluma yeniden uyum saðlayabilecek hale getirmek ve böylece onu tekerrüre düþmekten korumak baþta gelen amaçlardan biridir 9. Þu halde, toplum düzeni ve huzurunun saðlanmasý ve çalýþma barýþýnýn korunmasý için ceza sürecinin yalnýz infazla sýnýrlý kalmayýp, ýslah müessesesini de kapsamasý gerekir. Zira, suçlunun sadece suçunun karþýlýðý olan cezanýn infazýndan sonra, yeniden baþýboþ biçimde toplum içine dahil olmasý, onu yeniden suç iþlemeye yöneltecektir. Bir ceza iliþkisi, normal olarak infaz ile son bulur. Dolayýsýyla, baþlatýlan usul iliþkisi de bununla birlikte sona erer. Ancak ceza iliþkisini sona erdiren sebepler infaz olabileceði gibi, ceza iliþkisini düþüren sebepler de olabilir. Ceza iliþkisini düþüren sebepler bazý hallerde usul iliþkisinin de kurulmamasýný gerektirebileceði gibi, bazý hallerde ise, yalnýz cezanýn infazýna engel olurlar 10. Biz burada ceza iliþkisinin sona erme nedenlerini bütünüyle Ceza Hukuku çerçevesinde incelemeye girmeyeceðiz. Zaten bu, çalýþmamýzýn sýnýrýný aþar. Ancak yeri gelmiþken; konumuzla ilgili olarak, 4616 sayýlý Kanunun getirdiði düzenlemeler ve bunlarýn sonuçlarý üzerinde kýsaca durmak istiyoruz. Bilindiði üzere, 21 Aralýk 2000 tarihinde, "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar Ýþlenen Suçlardan Dolayý Þartla Salýverilmeye, Dava ve Cezalarýn Ertelenmesine Dair" 4616 sayýlý Kanun yayýmlanarak yürürlüðe girmiþtir 11. Bu Kanun, toplumda bir af kanunu olarak algýlanmýþ ve öylece nitelendirilmiþtir. Halbuki, adýndan da anlaþýlacaðý üzere, bu Kanun bir af kanunu 15 7 Eski hükümlülerin yaný sýra, tutuklu ve hükümlü çalýþtýrýlmasý da ayrýca yasal bir takým düzenlemelere konu olmuþtur. Geniþ bilgi için bkz. UÞAN M. Fatih, Ýþ ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Tutuklu ve Hükümlü Çalýþmasý, Prof.Dr. Nuri Çelik'e Armaðan, Beta Yayýnlarý, C.II, Ýstanbul 2001, s Yalnýz þunu da belirtmek gerekir ki; "Ceza, tehdit anýnda önleme, uygulama anýnda bastýrma iþlevine sahiptir. Ancak, bu bastýrma bir amaç deðil, sadece bir araçtýr. Ceza özü itibariyle, bir ödetmeden ibarettir. Ödetme; açýkcasý kötülüðü kötülük ile karþýlamak, cezanýn amacý deðil, cezanýn esasýdýr, özüdür, varlýðý nedenidir." Cezanýn iþlevi, amacý ve nitelikleri hakkýnda geniþ bilgi için bkz. HAFIZOÐULLARI Zeki, Ceza Normu, Normatif Bir Yapý Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1987, s DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 9.B., C.II, Ýstanbul 1986, s.605; HAFIZOÐULLARI, s DÖNMEZER Sulhi / ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10.B., C.III, Ýstanbul 1985, s T. ve S. RG.

4 16 olmayýp, þartlý salýverme, dava ve cezalarýn ertelenmesine dair bir kanundur. Bu özelliðinden dolayý; bu vesileyle, tahliye sonrasý hükümlülerin diðer bir deyim ile eski hükümlülerin istihdamý sorunu yine gündeme gelmiþtir. Belirtmek gerekir ki, infaz süreci bugün sadece cezaevleri ile sýnýrlý deðildir sayýlý Kanun'da olduðu gibi, sosyal ve hukuki koruyucu tedbir olarak, þartla tahliye, dava ve cezalarýn ertelenmesi gibi kurumlarýn sisteme dahil edilmesi suretiyle, hükümlünün cezasýnýn geri kalan kýsmýný toplum içerisinde tamamlamasýna çalýþýlmaktadýr. Tahliye sonrasý eski hükümlüler bakýmýndan önemle üzerinde durulmasý gereken; ceza iliþkini sona erdiren ve düþüren sebepler arasýnda yer alan, af (genel-özel), þartla salýverme ve ertelemenin hukuki niteliði ve sonuçlarýdýr. Zira bu tahliye sebepleri kiþinin, eski hükümlü olarak nitelendirilmesi ve iþverenlerin çalýþtýrma yükümlülüðü kapsamýnda bulunup bulunmadýðýnýn belirlenmesi bakýmýndan önem arz eder. Þu halde bunlar hakkýnda kýsa bir açýklama yapmamýz yerinde olacaktýr kanaatindeyiz. Þöyle ki: Mahkumiyetten önce gerçekleþen genel af, failin mahkumiyetine engel olacaðýndan, mahkumiyetin doðurabileceði asli ve tali bütün sonuç ve etkilerin gerçekleþmesine de engel olur 12. Keza, kesin mahkumiyet hükmüne baðlanmýþ bir suç hakkýnda bir genel af çýkmýþsa, bu af, hükmolunan cezalarý bütün sonuçlarýyla birlikte ortadan kaldýracaktýr (TCK.md.97). TCK.md.98'e göre, özel af, kesinleþmiþ bir cezayý tamamen ortadan kaldýran, hafifleten veya daha hafif olmak þartýyla baþka bir cezaya çeviren bir atýfet (yardým) kurumudur 13. Genel aftan farklý olarak, özel affýn diðer cezai sonuçlara etkisi yoktur. Bu durumda cezasý özel af ile tamamen kaldýrýlan kiþi, ilerde yeniden suç iþleyecek olursa mükerrer sayýlacaðý veya bu mahkumiyeti, itiyadýn varlýðý bakýmýndan hesaba katýlacaðý gibi, fail, cezasýnýn ertelenmesi ehliyetini de kaybedecektir 14. Türk Ceza Kanunu sisteminde, suçtan dolayý hükümlülük kararý verildikten sonra, bu hükmün gerektirdiði cezanýn infazýnýn ertelenmesine karar verilir. Prensip olarak, erteleme halinde, mahkumiyetin bütün diðer sonuçlarý da geri býrakýlýr. TCK.md.95'e göre, deneme süresi içinde maddenin açýkladýðý þartlar içerisinde yeniden bir suç iþlememiþ bulunan kimsenin "cezasý tecil edilmiþ olan mahkumiyeti esasen vaki olmamýþ sayýlýr". Binaenaleyh madde hükmünde gösterilen þartlar içerisinden yeniden bir suç iþlendiði takdirde, cezanýn infazý þartlý olarak geri býrakýldýðý için, bu durumda her iki ceza ayrý ayrý infaz olunur 15. "Þartla salýverilme, mahkum edildiði hürriyeti baðlayýcý cezalardan, kanunun gösterdiði bir kýsmýný iyi hal ile ve kurallara tam uyarak geçirmiþ bulunan mahkumun; konulmuþ olan þartlara her bakýmdan riayet etmediði takdirde geri alýnmasý þartýyla, mahkumiyet süresini tamamýyla bitirmeden, yetkili makam tarafýndan alýnacak bir kararla salýverilmesini ve böylece serbest hayata dönmesini ya da bu hayata 12 DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s

5 geçiþinin kolaylaþtýrýlmasýný saðlayan bir kurumdur" 16. Kýsa bir mukayese edecek olursak; özel affý, genel aftan ayýran en önemli özellik, özel affýn diðer cezai sonuçlara etkisi olmamasýdýr. Bu durumda cezasý özel af ile tamamen kaldýrýlan kiþi, ilerde yeniden suç iþleyecek olursa mükerrer sayýlacaktýr ve bu mahkumiyet itiyadýn varlýðý bakýmýndan hesaba katýlacaðý gibi, fail, cezasýnýn ertelenmesi ehliyetini de kaybedecektir. Genel bir affýn ilaný halinde, ceza hiç çekilmeden mahkum hakkýnda uygulanabilecektir. Ancak þartla salýverilme de, cezanýn bir kýsmýnýn mahkum tarafýndan iyi hal ile çekilmiþ olmasý þarttýr. Bu haliyle, yani cezanýn hiç deðilse kýsmen çekilmemesini gerektirmesi itibariyle þartla salýverilme, ertelemeye benzer fakat, ertelemede cezanýn çektirilmemesi bütüne iliþkin olduðu halde þartla salýverilmede mahkumiyet bütün neticeleri ile varlýðýný korumaktadýr 17. Yukarýda özellikle üzerinde durduðumuz tahliye sebepleri, kiþinin, eski hükümlü olarak nitelendirilmesi ve iþverenlerin çalýþtýrma yükümlülüðü kapsamýna girip girmediði hususlarýnda yapacaðýmýz bundan sonraki deðerlendirmelerimize temel teþkil edecektir. B) ESKÝ HÜKÜMLÜ KAVRAMI 1. Eski Hükümlü Tanýmý 1475 sayýlý Ýþ K.md.25 (B)'de eski hükümlü çalýþtýrma zorunluluðu düzenlenmiþtir. Madde hükmüne göre, "iþverenler, elli veya daha fazla iþçi çalýþtýrdýklarý iþyerlerinde, %3 oranýnda eski hükümlüyü mesleklerine uygun bir iþte çalýþtýrmakla yükümlüdürler". Dikkat edilirse, Kanunda çalýþtýrma zorunluluðu düzenlenirken, kimlerin eski hükümlü olarak kabul edileceði konusunda herhangi bir açýklýk getirilmemiþ, ancak bu kimselerin nitelikleri hakkýndaki düzenleme bir tüzüðe býrakýlmýþtýr. Bunun üzerine, tarih ve 87/11545 sayýlý Kararname ile Eski Hükümlü Ýstihdamý Hakkýnda Tüzük (EHÝHT.) düzenlenerek yürürlüðe girmiþtir 18. Eski Hükümlü Ýstihdamý Hakkýnda Tüzüðün 2 nci maddesi kapsam ve taným baþlýðý altýnda düzenlenmiþ olduðu halde, daha ziyade kimlerin eski hükümlü kapsamýnda deðerlendirileceði sýnýrlý olarak hüküm altýna alýnýrken, eski hükümlü tanýmýna yer verilmemiþtir. Bu durumda, DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s DÖNMEZER / ERMAN, C.III, s T. ve S. RG. Ýþverenlere eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünün getirilmesi ilk kez, 20 Nisan 1967 tarihinde yürürlüðe giren 854 sayýlý Deniz Ýþ Kanunu'nun kabulü ile olmuþtur. Sözkonusu Kanunun 13 üncü maddesinde "Bu kanunun kapsamýna giren iþveren veya iþveren vekilleri iþyerlerinde Ýþ Kanununun ve bununla ilgili tüzüðün bu konuda koyduðu hükümler, ölçüler ve þartlara göre (sakat ve) eski hükümlü gemi adamý çalýþtýrmak zorundadýr" denilmiþtir. Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü ile ilgili ayrýntýlý hukuki düzenlemeler 931 Sayýlý Ýþ Kanunu ile bu kanun hükümlerine göre çýkartýlacak tüzüðe býrakýlmýþtýr. 931 Sayýlý Ýþ Kanununun Anayasa Mahkemesi tarafýndan iptal edilmesi üzerine bu tüzük hazýrlanýp yürürlüðe konulamamýþtýr. Daha sonra, 1 Eylül 1971 tarihinde kabul edilerek yürürlüðe giren 1475 Sayýlý Ýþ Kanununun 25 inci maddesinde, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðüne iliþkin hükümler hemen hemen aynen yer almýþtýr. Farklý olarak eski hükümlülerin nitelikleri ile iþe alma usul ve esaslarýnýn hazýrlanacak bir yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüþtür. Bunun üzerine "Sakat ve Eski Hükümlülerin Çalýþtýrýlmasý Hakkýnda Yönetmelik" 21 Ocak 1972 tarihinde yürürlüðe girmiþtir yýlýnda 2869 sayýlý Kanun ile 1475 Sayýlý Ýþ Kanunun'un 25 inci maddesinde bazý önemli deðiþiklikler yapýlmýþtýr. Bu son yapýlan deðiþiklik ile, sakat ve eski hükümlülerin istihdamlarý ayrý ayrý ele alýnarak düzenlenmiþtir. Böylece 17 Mart 1987 yýlýnda "Eski Hükümlülerin Ýstihdamý Hakkýndaki Tüzük" hazýrlanarak yürürlüðe konmuþ ve halen bu Tüzük hükümleri bazý deðiþiklikler ile birlikte uygulanmaktadýr (bkz. KUTAL Metin, Sakat ve Eski Hükümlü Ýstihdamlarý Ýle Ýlgili Ýki Önemli Tüzük, Sosyal Hukuk ve Uygulamasý, Ýktisat ve Maliye, C.XXXIV, S.12, Mayýs 1987, s.78 vd.).

6 18 öncelikle Ceza Hukuku nun temel kavramlarýndan biri olan hükümlüyü tanýmlayýp, daha sonra eski hükümlü için de bir taným yapmaya çalýþacaðýz. Hükümlü, iþlemiþ olduðu herhangi bir suçtan dolayý, suçu sabit görülen ve mahkumiyet kararý kesinleþerek ceza infaz kurumlarýnda sözkonusu cezasý infaz edilen kimsedir 19. Birçok hükümlü tahliye sonrasý, kötü sabýkalý olduklarý için sosyal yaþamlarýnda özellikle çalýþma iliþkilerinde çeþitli zorluklarla karþýlaþmaktadýr. Kendisinin ve varsa ailesinin geçimini saðlamak için bir iþe þiddetle ihtiyaç duyduklarý bir halde, toplum tarafýndan önyargýlý olarak potansiyel suçlu olarak algýlanmakta ve duyulan güvensizlik nedeniyle istihdamlarý da çok zor olmaktadýr. Halbuki kanunkoyucu, belirli suçlardan hüküm giyenlerin istihdamýný yasaklayan hükümler dýþýnda, bu kimselerin ihtiyaç duyduklarý yasal desteði vermek üzere, bazý düzenlemelerde bulunmuþtur. Ancak belirtmek gerekir ki, ülke-mizde çalýþma mevzuatý içinde benzer esaslarla koruma altýna alýnmýþ gruplar olmalarýna raðmen, uygulamada devletin sakatlara yönelik yaptýðý çalýþmalar ve sakatlarýn kendi içlerinde örgütlenmeleri daha çok dikkat çekmektedir. Ayný þekilde sakatlarýn çalýþma hayatý içerisinde korunmalarýna yönelik çeþitli uluslararasý kuruluþ faaliyetleri de göze çarpmaktadýr 20. Maalesef eski hükümlüler için böyle etkin bir çalýþma yapýldýðý söylenemez ve henüz eski hükümlülere ait bir dernek dahi kurulmuþ deðildir 21. Ýþte bu nedenlerden dolayý, birçok mahkum tahliye sonrasý, istihdam hususunda çalýþma mevzuatýnýn kendilerine saðladýðý imkanlardan habersizdir. Baþtan belirtmek gerekir ki, yürürlükteki mevzuatýn eski hükümlülere tahliye sonrasý tanýdýðý haklardan her hükümlü yararlanamaz. Ancak çalýþtýrma yükümlülüðü kapsamýna giren eski hükümlüler, istihdam imkaný bulabileceklerdir. 2. Çalýþtýrma Yükümlülüðü Kapsamýna Giren Eski Hükümlüler günlü ve 96/8849 sayýlý kararnameyle 22 kabul edilen Eski Hükümlü Ýstihdamý Hakkýnda Tüzükte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Tüzüðün 2 inci maddesine göre, "Altý aydan daha uzun süreli hürriyeti baðlayýcý bir cezadan veya Devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiþ ve cezasý infaz Kurumlarýnda tamamlamýþ veya cezasý tecil edilmiþ yahut þartlý salýverme yoluyla tahliye edilmiþ olanlar ile özel kanunlarýnda belirtilen þartlardan dolayý istihdam edilmeleri olanaðý bulunmayanlar veya ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklý bulunanlar, bu Tüzük hükümleri bakýmýndan eski hükümlü sayýlýrlar" UÞAN, Tutuklu ve Hükümlü Çalýþmasý, s.1436; ALTAN, s.323; ERKUL Ýhsan, Eski Hükümlüler ve Çalýþma Sorunlarý, Eskiþehir Ý.T.Ý.A. Dergisi, C.XII, S.2, Haziran 1976, s KILKIÞ, s ; ayrýca bkz. UÞAN M. Fatih, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, Ankara 1999, s "Cezaevinden çýkan mahkumun toplum hayatýnda daha ilk günden itibaren karþýlaþacaðý güçlükleri ortadan kaldýrmak için ona yardým maksadýyla yapýlan faaliyete 'patronaj' denir. Patronaj çeþitli ülkelerde deðiþik þekillerde örgütlendirilmiþtir. Örneðin ABD.'de mahkumlara yardým dernekleri patronaj iþini gerçekleþtirmektedir." DÖNMEZER / ERMAN, C.II, Ýstanbul 1985, s T. ve S. RG. 23 Tüzükte yer alan ilk düzenleme, sonraki deðiþikliklere nazaran daha çok taným niteliðini taþýmaktadýr. Buna göre, altý aydan daha uzun süreli hürriyeti baðlayýcý ceza dolayýsýyla hüküm giymiþ ve cezasýný infaz kurumlarýnda tamamlamýþ veya cezasý tecil edilmiþ yahut þartlý salýverilme yoluyla tahliye edilmiþ olanlara eski hükümlü denilmektedir ( T. ve S. RG.)

7 Eski hükümlüyü tanýmlayan Tüzüðün bu maddesi, uygulamada ortaya çýkabilecek bazý tereddütlere ve aksamalara cevap verecek yeterli açýklýkta deðildir. Örneðin, yukarýda belirtilen hallerde hapis cezasý alýp, ancak bu cezasý paraya çevrilenler veya Tüzük hükümlerinden istifade ederken tekrar belirtilen suçlarý iþleyenler veyahut genel aftan yararlanan kiþiler, eski hükümlü kabul edilerek bu Tüzük hükümlerinden yararlanabilecek midir? Uygulamada karþýlaþýlan bu tür tereddütler üzerine, konuya açýklýk getirmek için Adalet Bakanlýðý, Cumhuriyet Savcýlýklarýna ve Ýþ ve Ýþçi Bulma Kurumu Genel Müdürlüðü'ne (yeni adýyla Türkiye Ýþ Kurumu Genel Müdürlüðü'ne) göndermiþ olduðu açýklayýcý yazýlarda kimlerin eski hükümlü olarak deðerlendirileceði þu þekilde belirtmektedir 24 : Tüzüðün 2 inci maddesine göre, a) Altý aydan daha uzun süreli hürriyeti baðlayýcý bir cezadan dolayý mahkum olup, bu cezasýný ceza ve infaz Kurumlarýnda tamamlamýþ olanlar, b) Devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiþ 25 ve bu cezasýný ceza ve infaz Kurumlarýnda tamamlamýþ olanlar, c) Altý aydan daha uzun süreli hürriyeti baðlayýcý bir cezadan dolayý mahkum olmuþ, ancak, cezasý tecil edilmiþ olanlar, d) Altý aydan daha uzun süreli hürriyeti baðlayýcý bir cezadan dolayý mahkum olmuþ, cezasýnýn bir kýsmýný ceza infaz kurumlarýnda iyi hallilikle geçirip þartlý salýverme yoluyla tahliye edilmiþ olanlar, e) Özel kanunlarýnda belirtilen þartlardan dolayý istihdam edilebilme olanaðý bulunmayanlar veya ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklý bulunanlar 26, f) Yine altý aydan daha uzun süreli hapis veya aðýr hapis cezasý almýþ ve cezasý doðrudan tecil edilen ve Devlet memuru olma hakkýna sahip olanlar da, eski hükümlü sayýlýp, bu Tüzük hükümlerinden yararlanabileceklerdir. Ayrýca, mükerrer suç iþlemiþ olsa bile, daha önce Tüzük hükümlerinden yararlanmamýþ eski hükümlüler de, bu madde kapsamýndadýrlar. 3. Çalýþtýrma Yükümlülüðü Kapsamý Dýþýnda Býrakýlan Hükümlüler Tüzüðün 2 nci maddesinin 2 nci fýkrasýnda sadece mükerrer suç iþlediði belirlenen eski hükümlülerin, bu Tüzük hükümlerinden yararlanamayacaklarý belirtilmiþtir. Buna göre, Tüzük hüküm Bkz. T.C. Adalet Bakanlýðý Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüðü tarafýndan Cumhuriyet Savcýlýklarýna gönderilmiþ olan gün ve TSK/9-33 sayýlý yazý; ayrýca bkz. T.C. Adalet Bakanlýðý Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüðü tarafýndan Türkiye Ýþ Kurumu Gn. Md.'lüðüne gönderilmiþ olan gün ve TSK/B sayýlý yazý. 25 Ýþlenen suç, Devlet memuriyetini engelleyen yüz kýzartýcý suç niteliðini taþýyorsa (yüz kýzartýcý suçlar; tarih ve 3697 sayýlý Kanun ile deðiþik 657 sayýlý Devlet Memurlarý Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fýkrasýnda sayýlmaktadýr), alýnan cezanýn türü ve süresi ne olursa olsun ve ceza, para cezasýna çevrilmiþ olsa bile kiþi, eski hükümlü sayýlýr (bkz. T.C. Adalet Bakanlýðý Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüðünün, Türkiye Ýþ Kurumu Gn. Md.'lüðüne göndermiþ olduðu gün ve TSK/B sayýlý yazýsý). 26 Ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklý olmak ifadesi, eski hükümlünün mutlaka ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklý olmasýný gerektirmemektedir. Diðer cezalarla birlikte TCK.'nun 31 inci maddesinden hüküm alýp, kamu hizmetlerinden geçici olarak yasaklananlar ile kamu hizmetlerinden hak mahrumiyeti cezasý almayanlar da, kamu kurum ve kuruluþlarýnda iþçi olarak istihdam edilebilecektir (bkz. dn.21'de belirtilen T.C. Adalet Bakanlýðý Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüðü'nün ayný yazýsý).

8 20 lerinden yararlanarak Türkiye Ýþ Kurumu tarafýndan bir iþe yerleþtirilen eski hükümlüler, bu sýrada 2 nci maddede sayýlan yeni bir suç daha iþlerler ise, bu Tüzük hükümlerinden yeniden yararlanamazlar. Ancak, yukarýda da belirttiðimiz gibi, eski hükümlü, mükerrer suç iþlemiþ olsa bile, daha önce Tüzük hükümlerinden yararlanmamýþ ise, bu hakkýný kaybetmeyecektir. Yine Adalet Bakanlýðý Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüðü'nün yukarýda anýlan bildirisine göre; a) Ýþledikleri suçtan dolayý doðrudan doðruya para cezasýna mahkum edilenler, eski hükümlü sayýlmadýklarýndan Tüzüðün eski hükümlülere saðladýðý haklardan yararlanamazlar. b) Bununla birlikte, Tüzükte ayrýca belirtilmemiþ olsa da, süresi ne olursa olsun hapis cezasý almýþ olan ve bu cezasý para cezasýna çevrilenler; 647 sayýlý Kanunun 3506 sayýlý Kanunla deðiþik 4/4 maddesi hükümlerine göre "asýl mahkumiyet para cezasý ve tedbir olduðundan"; Tüzük'ün 2 nci maddesindeki tanýmýna girmemektedir. Bu nedenle cezasý para cezasýna çevrilenler eski hükümlü sayýlmazlar ve Tüzük'ün eski hükümlülere saðladýðý haklardan yararlanamazlar. c) Eðer hapis cezasý, para cezasýna çevrilip tecil edilmiþ ise, tecil edilen ceza 647 sayýlý Kanunun 3506 sayýlý Kanunla deðiþik 4/4 maddesi uyarýnca asýl mahkumiyet para cezasý olduðu için, bu kimseler yine Tüzük'ün 2 nci maddesindeki tanýmýna girmediklerinden, eski hükümlülere saðladýðý haklardan yararlanamazlar. d) Eðer genel af sözkonusu ise, aftan yararlanan kiþilerin Tüzük hükümlerinden yararlanýp yararlanmayacaklarýna dair mevzuatta açýk bir hüküm yoktur. Ancak yukarýda kýsaca açýklandýðý üzere, genel af, iþlenmiþ olan suçun tüm cezai sonuçlarýný ortadan kaldýrýr. Dolayýsýyla bu halde, eski hükümlülükten söz edilemez 27. Ancak bu bir özel af ise, özel af, diðer cezai sonuçlara etkisi olmadýðý için, cezasý özel af ile tamamen kaldýrýlan kiþi, ilerde yeniden suç iþleyecek olursa mükerrer sayýlacaðýndan dolayý, Tüzüðün 2 nci maddesinin 2 nci fýkrasý uyarýnca, Tüzük hükümlerinden yararlanamayacaktýr. e) Þüphesiz, Tüzükte yer alan uzun süreli hürriyeti baðlayýcý cezadan hüküm giymiþ olma þartý karþýsýnda, uzun yýllardýr tutuklu bulunduðu halde mahkum edilememiþ, beraat etmiþ ve tahliye olmuþ kimseler de, bu hüküm kapsamý dýþýnda kalacaktýr. Nihayet, çalýþtýrma yükümlülüðü kapsamýna giren eski hükümlüler hakkýnda buraya kadar yaptýðýmýz ayrýntýlý deðerlendirmelerimizi dikkate alacak olursak, eski hükümlüyü kýsaca þöyle tanýmlayabiliriz: "Eski hükümlü, bir suçtan dolayý hakkýnda mahkumiyet kararý verilen ve bu suçun cezasýný çekmiþ veya cezasý tecil edilmiþ veyahut þartlý salýverme yoluyla tahliyesine karar verilmiþ olan kimsedir" Doktrinde de, bu konuda amaca uygun yorum yapýlmak suretiyle, bu kimselerin Ýþ Kanunu ve Tüzük hükümlerinden yararlandýrýlmasý gerektiði görüþü hakim olduðu belirtilmektedir (SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s.35; ARICI Kadir, Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Zorunluluðu ve Uygulamasý, Adalet Dergisi, Y.73, S.3, Mayýs - Haziran 1982, s.530); Bununla birlikte bir baþka görüþe göre, bir kimse hüküm giymeden veya cezaevine konmadan çýkarýlan bir af kanunundan yararlansa, o kimse kanunun eski hükümlüler hakkýndaki hükümlerinden yararlanmamasý gerekir (TUNÇOMAÐ Kenan, Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümü, ÝÜHFM., C.40, S.4, s.380; ERKUL, s300). 28 ALTAN'a göre, eski hükümlü (ex-offender) þu þekilde tanýmlanabilir: Eski hükümlü, genel ve geniþ anlamda cezasýný tamamlayarak cezaevinde çýkan ve hükümlülük niteliði ortadan kalkan kiþidir (ALTAN, s.353; ayrýca bkz. ERKUL, s ).

9 C) ESKÝ HÜKÜMLÜLERÝN ÝSTÝHDAM NEDENLERÝ Cezaevlerinden tahliye edilen hükümlüler toplum hayatýna dahil olurken bir çok problemle karþý karþýya kalmaktadýrlar. Tahliye sonrasý, uzun bir aradan sonra yeniden katýldýðý sosyal yapýnýn, sosyopsikolojik bakýmdan bu nitelikteki kimseleri kabul edebilmesi çok zordur. Eski hükümlünün de toplumla bütünleþmesi ve kendini toplumun bir ferdi olarak görmesi sübjektif nedenlerle pek kolay olmamaktadýr. Ülkenin içinde bulunduðu ekonomik darboðaz nedeniyle karþýlaþtýklarý iþsizlik sorunu, yeniden toplumla bütünleþmek, geçimlerini kimseye muhtaç olmadan saðlayabilmek isteyen eski hükümlüleri derinden etkilemektedir. Kriminolojik açýdan deðerlendirildiðinde, her hangi bir suçtan hüküm giymiþ olanlarýn büyük bir çoðunluðu, ekonomik yönden güçsüz, aile ve toplumsal iliþkileri saðlýksýz, temel ve mesleki eðitimleri yetersiz ve genç yaþlardaki kiþilerden oluþtuðu görülecektir. Kendi hesabýna bir iþ kurup çalýþamayan bu durumdaki kiþiler, ister istemez bir iþverene baðýmlý olarak çalýþmak zorundadýrlar 29. Eski hükümlülerin çalýþma hayatýnda yer almalarýnýn olumsuz bazý yönleri olduðu gibi olumlu yönleri de bulunmaktadýr. Daha önce kötü bir sabýkasý bulunan bu kiþilerin istihdamý, özellikle iþyerinde ve iþçi-iþveren iliþkilerinde güvensizliðe, tedirginliðe ve çekingenliðe yol açtýðý sosyal bir gerçektir. Ancak bu olumsuzluklara karþýn, iþ bulmakta güçlük çeken bu kiþilerin, ellerine geçen her fýrsatý en iyi þekilde deðerlendirmek ve haklarýndaki önyar-gýlardan kurtulabilmek için, sadakat ve özen borcunu diðer çalýþanlara nazaran daha iyi þekilde yerine getirmeye çalýþacaklardýr 30. Öte yandan eski hükümlülerin çalýþma hayatýnda yer almalarý, hem ulusal ekonomiye katkýda bulunacaðý, hem de bu kimseleri topluma yük olmaktan kurtaracaðý da gözönünde tutulmalýdýr 31. Bu insanlara istihdam imkaný saðlanamamasý halinde ise, ülke ekonomisi açýsýndan iþgücü kaybýna ve sürekli tüketen bir sýnýfýn oluþmasýna sebep olacaðý gibi, bu kimselerin gayrimeþru yollara sapmalarýna da zemin hazýrlayacaktýr. Nitekim, 4616 sayýlý Kanunun uygulamadaki sonuçlarý dikkate alýndýðýnda, kendilerini çaresiz görenler tekrar suç iþlemekten baþka bir yol bulamamaktadýrlar. Tüm bu olumsuzluklarý en aza indirebilmek için çalýþma mevzuatýnda eski hükümlülerin istihdamýna iliþkin bir takým yasal koruyucu tedbirlerin alýnmasýna çalýþýlmaktadýr. Çalýþma hayatýna iliþkin 1982 Anayasasýnda yer alan düzenlemeye göre, "Herkes istediði alanda çalýþma ve sözleþme özgürlüðüne sahiptir" (md.48). "Çalýþma, herkesin hakký ve ödevidir. Devlet çalýþanlarýn hayat seviyesini yükseltmek, çalýþma hayatýný geliþtirmek için, çalýþanlarý ve iþsizleri korumak, çalýþmayý desteklemek, iþsizliði önlemeye elveriþli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalýþma barýþýný saðlamak için gerekli tedbirleri alýr" (AY.md.49) Anayasasýnda yapýlan son düzenlemelerden de anlaþýlacaðý üzere, ülkemizde eski hükümlü çalýþtýrma ALTAN, s ALTAN, s KUTAL Metin, Engelli ve Eski Hükümlülerin Sosyal Hukuk Alanýnda Korunmalarý, s ; ALTAN, s Anayasasýnýn 49 uncu maddesinde yapýlan son deðiþiklikte iþaretlediðimiz kelime ve cümleler madde hükmüne ilave edilmiþtir. Daha önceki düzenlemenin 2 ve 3 üncü fýkralarýnda "Devlet çalýþanlarýn hayat seviyesini yükseltmek, çalýþma hayatýný geliþtirmek için, çalýþanlarý korumak, çalýþmayý desteklemek ve iþsizliði önlemeye elveriþli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alýr" ifadeleri yer almakta idi.

10 22 yükümlülüðü, sosyal devlet anlayýþý içerisinde, devletin ödevleri arasýnda yer alarak yasal temellere dayandýrýlmýþtýr 33. Türk Özel Hukuk sisteminde sözleþme özgürlüðü; diðer bir ifade ile sözleþme serbestisi, genel bir ilke olup, hukuk düzeninin çizdiði sýnýrlar içinde kiþilerin karþýlýklý serbest iradeleri ile istedikleri hukuki sonucu meydana getirebilme özgürlüðüdür 34. Bu baðlamda eþit haklara sahip taraflarýn, serbest iradeleriyle yapacaklarý sözleþmenin muhtevasýný belirleyebilme ve deðiþtirebilme, sözleþmenin karþý tarafýný seçebilme ve karþýlýklý anlaþarak ortadan kaldýrabilme konusunda serbestiyeti bulunmaktadýr 35. Dolayýsýyla iþ iliþkisinin dayanaðýný teþkil eden hizmet sözleþmesinin yapýlmasýnda da taraflar kural olarak özgürdür, belirli bir kimse ile sözleþme yapmaya zorlanamaz. Ancak, sözleþme yapma serbestisi sosyal düþüncelerle kanun tarafýndan çeþitli þekillerde sýnýrlandýrýlmýþ ve bazý durumlar için sözleþme yapma zorunluluðu getirilmiþtir 36. Ýþ Hukukunda da sözleþme serbestisi kuraldýr, fakat sosyal düþüncelerle bu serbesti Borçlar Hukukuna göre daha geniþ ölçüde sýnýrlandýrýlmýþtýr 37. Sözleþme özgürlüðünün sýnýrlandýrýlmasý ve iþçiyi koruma ilkesi, Anayasanýn 2 nci maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur. Bu ilke gereði, devletin sosyal barýþý ve adaleti saðlamak amacýyla sosyal ve ekonomik hayata aktif müdahale etme durumu sözkonusudur 38. Bu baðlamda, Ýþ Hukukunda sözleþme özgürlüðü ilkesi ile iþçinin korunmasý ilkesi birlikte deðerlendirildiðinde, iþçinin korunmasý ilkesi lehine, sözleþme özgürlüðünün sýnýrlandýrýlmasý þeklinde bir sonuç doðmaktadýr. Nitekim bu hususta devlet, çalýþma þartlarý bakýmýndan bazý hallerde sözleþme yapma zorunluluðunu öngören yasal düzenlemeler yapmaktadýr 39. Yukarýda genel olarak belirtildiði üzere, Ýþ Hukukunda kural sözleþme yapma serbestisidir. Taraflar, hukuken eþit olduklarýndan (AY.md.10) iþ iliþkilerini diledikleri gibi düzenlerler. Sözleþme özgürlüðünün doðal bir sonucu olarak taraflar sözleþme yapmaya zorlanamayacaðý gibi, sözleþme yapmaktan da men edilemezler. Aksi takdirde yapýlan her 33 SEÇKÝN Hilmi, Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Zorunluluðu, Yasa Hukuk Dergisi, C.1, S.1, Ýstanbul 1978, s EREN Fikret, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C.1, 2.B., Ankara 1987, s.323; TEKÝNAY S. Sulhi/ AKMAN Sermet / BURCUOÐLU Haluk / ALTOP Atilla, Borçlar Hukuku, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler 7.B., Ýstanbul 1993, s.362; TUNÇOMAÐ Kenan - CENTEL Tankut, Ýþ Hukukunun Esaslarý, Ýstanbul 1999, s.78; MOLLAMAHMUTOÐLU Hamdi, Hizmet Sözleþmesi (Kuruluþ-Ýçerik-Sona Erme), Ankara 1995, s.88; ÇELÝK Nuri, Ýþ Hukuku Dersleri, 14.B. Ýstanbul 1998, s.93; EKONOMÝ Münir, Ýþ Hukuku, C.I, Ferdi Ýþ Hukuku, 3 B., Ýstanbul 1984, s.93-94; NARMANLIOÐLU Ünal, Ýþ Hukuku- Ferdi Ýþ Ýliþkiler-I, 3.B., Ýzmir 1998, s.156; ARICI, I, s TEKÝNAY/AKMAN/BURCUOÐLU/ALTOP, s.362; EREN, s.323; ÇELÝK, s.93; EKONOMÝ, s.94; NARMANLIOÐLU, s.153; MOLLAMAHMUTOÐLU, s TEKÝNAY/ AKMAN/ BUCUOÐLU/ ALTOP, s.365 vd.; ÇELÝK, s.93; EKONOMÝ, s ARICI, I s.91; NARMANLIOÐLU s.154; MOLLAMAHMUTOÐLU, s.88; CENTEL Tankut, Ýþ Hukuku (Bireysel Ýþ Hukuku), C.1, Ýstanbul 1994, s ÖZBUDUN, s ALPAGUT Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleþmesi, Ankara 1998, s.28.

11 türlü zorlama, sözleþmenin taraflarý arasýndaki eþitlik ve özgürlük ilkelerini zedeler 40. Sözleþme yapma özgürlüðü kural olmakla birlikte bunun istisnasý sözleþme yapma zorunluluðudur 41. Bu zorunluluðun hukuki sebebi, ya hukuki muamele ya da bir kanun hükmü olabilir 42. Ýþte eski hükümlü istihdamý da bu nitelikte bir yükümlülüktür. Nitekim, 1475 sayýlý Ýþ Kanunu bazý þartlar altýnda iþverenlere eski hükümlüler ile hizmet sözleþmesi yapma zorunluluðu getirilmiþtir. Ýþ Kanunu'nun çalýþtýrma zorunluluðu baþlýðýný taþýyan 25 inci maddesinin (B) bendinin 1 inci fýkrasýna göre, "Ýþverenler elli veya daha fazla iþçi çalýþtýrdýklarý iþyerlerinde %3 oranýnda eski hükümlüyü meslekle-rine uygun bir iþte çalýþtýrmakla yükümlüdürler". Ayrýca iþverenlerin, Kanununda belirlenen bu oranýn üzerinde eski hükümlü istihdam etmeleri de mümkündür. Hatta, kontenjan fazlasý eski hükümlü istihdam eden iþverenlerin, bu kimseler için 506 S. SSK.'na göre ödemeleri gereken (iþveren) sigorta primlerinin %50'sinin kendilerince, %50'sinin de hazine tarafýndan ödeneceði hükme baðlanmýþtýr (md.98 /C). Bu düzenlemelerden de anlaþýlacaðý üzere, Ýþ K.md.25 (B) hükmü, kamu düzeni hükümlerinden olup nispi emredici kuraldýr. Zira, her ne kadar bu hükmün düzenleniþ amacý kamu düzeninin saðlanmasý ise de, bu hükmün doðrudan iþlevi, eski hükümlülerin korunmasýdýr 43. II- ESKÝ HÜKÜMLÜ ÇALIÞTIRMA YÜKÜMLÜLÜÐÜ A) ESKÝ HÜKÜMLÜ ÇALIÞTIRMA YÜKÜMLÜLÜÐÜNÜN ÞARTLARI 1. Ýþveren Açýsýndan a) Genel Olarak Ýþverenler, elli ve daha fazla daimi iþçi çalýþtýrdýklarý iþyerinde %3 oranýnda eski hükümlüyü, mesleklerine uygun iþlerde çalýþtýrmakla yükümlüdürler. Ayný il sýnýrlarý içinde birden çok iþyeri bulunan iþverenlerin çalýþtýrmakla yükümlü olduklarý eski hükümlü sayýsý, toplam daimi iþçi sayýsýna göre hesaplanýr. Ýþ Kanunu md.25/b'de düzenlenen eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünden bahsedilebilmesi için, bu Kanun kapsamýnda bir iþveren, eski hükümlü niteliðini haiz bu Kanun anlamýnda bir iþçi ve uygulanmakta olan sürekli bir iþin bulunmasý gerekir. Sýradan bir istihdam olmadýðý için, eski hükümlü çalýþtýrýlmasý belli hassasiyeti olan bir konudur. Örneðin: Askeri fabrikalar, askerlik þubeleri, askeri dikimevleri, Emniyet Genel Müdürlüðüne baðlý birimler, Kredi ve Yurtlar Kurumuna baðlý yurtlar ve üniversiteler gibi yurt güvenliði ile ilgili mal ve hizmet üreten iþyerleri ile öðrenci yurtlarý ve eðitim kurumlarý, eski hükümlü çalýþtýrmak zorunda deðildirler. Bu iþyerlerinin belirlenmesinde, Milli Savunma ve TEKÝNAY/AKMAN/BUCUOÐLU/ALTOP, s..336; MOLLAMAHMUTOÐLU, s.89; EREN, s.324; TUNÇOMAÐ/CENTEL s.78; NARMANLIOÐLU, s.154; 41 Sözleþme yapma serbestisinin sýnýrlandýrýlmasý; toplumsal þartlar dikkate alýnarak, iþverenlerin kendi iradeleri dýþýnda belli sayý ve nitelikte iþçi çalýþtýrmak zorunda býrakýlmalarý; diðer bir ifade ile sözleþme yapma zorunluluðu, anlamýna gelir. Bkz. KILKIÞ, s.854 ve dn.6'da gösterilen kaynaklar. 42 EREN, s Emredici hükümler hakkýnda bkz. SÜZEK, s.38.

12 24 Ýçiþleri Bakanlýklarý ile Milli Eðitim Bakanlýðýnýn görüþleri esas alýnýr (EHÝHT.md.4/4). b) Belirli Sayýda Ýþçi Çalýþtýrma Ýþ Kanunu'na göre her iþveren eski hükümlü çalýþtýrmakla yükümlü deðildir. Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü sözkonusu olabilmesi için, iþyerinde en az elli iþçinin çalýþtýrýlmasý gerekir (Ýþ K.md.25/B-1). Bu sayýnýn tespitinde, Ýþ K. md.1/2 de belirtilen iþyerinden sayýlan yerlerde (iþin niteliði ve yürütümü bakýmýndan iþyerine baðlý bulunan yerler ile eklentiler ve araçlarda) çalýþan iþçiler dikkate alýnacaktýr 44. Bu durumda, Kanunda belirtilen asgari sayýnýn altýnda iþçi çalýþtýrmakta olan iþverenlerin böyle bir yükümlülüðü sözkonusu olmayacaktýr. Ýþverenin ayný il sýnýrlarý içerisinde birden fazla iþyerinin bulunmasý durumunda, burada çalýþan iþçiler, bir bütün halinde dikkate alýnýr 45. Nitekim, EHÝHT.md.4/2 hükmüne göre, ayný il sýnýrlarý içinde birden çok iþyeri bulunan iþverenlerin, çalýþtýrmakla yükümlü olduklarý eski hükümlü sayýsý, toplam daimi iþçi sayýsýna göre hesaplanýr. Eski hükümlü çalýþtýrmada asgari sayýnýn tespitinde, iþverenin çalýþtýrdýðý tüm çalýþanlar deðil, sadece Ýþ Kanunu anlamýnda iþçiler gözönünde tutulacaktýr. Bu nedenle iþyerinde çalýþan stajyer öðrenciler, 18 yaþýndan küçük çýraklar, sözleþmeli personeller, iþyerinde çalýþan iþçi sayýsýna dahil edilmeyeceklerdir 46. Bununla birlikte, iþçi sayýsý hesap edilirken, iþyerinde bulunmayan iþçiler gibi iþyeri kadrosunda bulunan bütün iþçiler de gözönünde bulundurulacaktýr. Kýsacasý, iþçi sayýsýnýn tespitinde fiilen iþyerinde çalýþanlar deðil, iþverenle hizmet sözleþmesi iliþkisi bulunan bütün iþçiler göz önünde tutulacaktýr 47. c) Daimi Ýþçi Çalýþtýrma Þartý Ýþ Kanunu md.25/b-2'ye göre, çalýþtýrýlacak eski hükümlü sayýsýnýn tespitinde "daimi iþçi" sayýsý esas alýnýr 48. Ayný þekilde, EHÝHT.md. 4/1'deki hükümde de belirtildiði üzere, "iþverenler, elli ve daha çok daimi iþçi çalýþtýrdýklarý iþyerinde %3 oranýnda eski hükümlüyü, mesleklerine uygun iþlerde çalýþtýrmakla yükümlüdürler". Daimi iþçi ifadesinden ne anlaþýlmasý gerektiði hususunda iþ mevzuatýnda her- 44 ÇENBERCÝ Mustafa, Ýþ Kanunu Þerhi, 5.B., Ankara 1984, s.641; ERKUL, s.295; SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s.32; ÇENBERCÝ, s.641. Ýþ Kanununun 25 inci maddesinde iþverenin ayný il hudutlarý içinde birden fazla iþyerinin bulunmasý durumu sadece sakatlar bakýmýndan açýkça ifade edildiði halde, eski hükümlülerin istihdamýna iliþkin böyle bir açýklýk getirilmemiþtir. Ancak bu eksiklik Tüzük ile giderilmiþtir. 46 ALTAN, s ; SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s EKONOMÝ, s.103; NARMANLIOÐLU, s Konuyu sakat çalýþtýrma yükümlülüðü açýsýndan deðerlendiren UÞAN'a göre, daimi iþçi ifadesi, sakat çalýþtýrma yükümlülüðü açýsýndan da uygulamada bazý problemlere neden olmuþtur. 572 S.KHK. ile 4382 S.K.'nun yürürlüðünden önce de iþyerinde sakat sayýsý tespit edilirken, daimi iþçi sayýsý esas alýnmakta idi. Ancak daimi iþçiden ne anlaþýlmasý gerektiði hususunda görüþ birliðine varýlamamýþ ve bunun üzerine tarihinden itibaren kanundaki bu ifade ortadan kaldýrýlmýþtýr. Bundan böyle, iþyerinde çalýþtýrýlmasý gereken sakat sayýsýnýn tespitinde, Ýþ Kanununa tâbi iþçiler dikkate alýnacaktýr. Her ne kadar 4382 s.k.md.2 ile çalýþtýrýlacak eski hükümlü oraný da % 2 den % 3 'e çýkarýlmýþsa da, daimi iþçi ifadesine iliþkin böyle bir deðiþikliðin eski hükümlüler hakkýnda da yapýlmamýþ olmasý kanun yapma tekniði açýsýndan isabetsiz olmuþtur. Bu nedenle, bu ibarenin eski hükümlü istihdamýna iliþkin Kanun hükmünden çýkarýlmasý gerekir idi (UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s.287).

13 hangi bir açýklýk bulunmamaktadýr. Uygulamada, daimi iþçi ifadesinden belirsiz süreli hizmet sözleþmesi ile iþyerinde istihdam edilen iþçilerin anlaþýlmasý gerektiði belirtilmektedir. Nitekim Yargýtay'ýn bir çok kararlarýnda, sadece belirsiz süreli hizmet sözleþmesine göre çalýþan iþçilerin, daimi iþçi olarak kabulü gerektiði, bunun dýþýnda iþin niteliði itibariyle belirli süre devam edip son bulan iþlerde çalýþanlarýn daimi iþçi kabul edilemeyeceði 49 ve bunlarýn eski hükümlü oranýnýn belirlenmesinde esas alýnmasýnýn mümkün olmayacaðý belirtilmiþtir 50. Ancak bu görüþ kabul edildiði takdirde, iþverenlerin, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünden kurtulmak için belirli süreli hizmet sözleþmesi yapmayý tercih edeceði de bir gerçektir. Aslýnda, daimi iþçiden neyin kastedildiðini amaca uygun olarak yorumlamak gerekir. Doktrinde ileri sürülen bir görüþe göre, daimi iþçinin, sürekli bir iþte çalýþan iþçi olarak anlaþýlmasý amaca en uygun yorum olacaktýr 51. Buna göre, eski hükümlü sayýsýnýn tespitindeki daimi iþçi ölçütü olarak, nitelik itibariyle 30 iþgününden fazla süren iþlerde çalýþan iþçiler esas alýnmalýdýr. Nitekim, Ýþ Kanunu'nun 8/2 maddesinde, Ýþ K.md.25'in süreksiz iþlere uygulanmayacaðý açýk olarak belirtilmiþtir. Dolayýsýyla, belirli veya belirsiz süreli hizmet sözleþmesine dayanarak sürekli bir iþte çalýþan iþçiler yükümlülüðün tespitinde dikkate alýnacak, süreksiz bir iþte çalýþan iþçiler ise dikkate alýnmayacaktýr Ýþçi Açýsýndan a) Eski Hükümlü Olma Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünün doðabilmesi için, çalýþtýrýlacak iþçinin bir suçtan dolayý mahkum olmasý gerekir. Daha öncede belirttiðimiz üzere, eski hükümlü, hürriyeti baðlayýcý bir cezayla mahkum olup da, suçunu çekerek tahliye olmuþ veya cezasý tecil edilmiþ veyahut þartlý salýverme yoluyla tahliye edilmiþ olan kimsedir (EHÝHT.md.2). Tekrar belirtelim ki, Tüzük, yürürlükten kaldýrýlan Yönetmelikten farklý olarak bütün eski hükümlüleri kapsamýna almamýþ, hürriyeti baðlayýcý cezalarýn 6 aydan daha uzun olma þartý aramýþtýr 53. Ayrýca EHÝHT.md.2/2'e göre, mü-kerrer suç iþlediði belirlenen eski hükümlüler, bu Tüzük hükümlerinden yeniden yararlanamazlar Bizce bu görüþ, uygulamada bazý haksýzlýklara sebebiyet verecektir. Nitekim KILKIÞ'ýn da haklý olarak belirttiði gibi, sakatlar ve eski hükümlülerin istihdamý ile ilgili yapýlan deðiþiklik sonucu sakatlarýn istihdam þanslarý eski hükümlülere göre daha fazla olacaðý söylenebilir. Zira çalýþan iþçi kriteri baz alýndýðýnda, iþyerinde belirsiz süreli hizmet sözleþmesi ile çalýþanlarýn yaný sýra, geçici süreli, mevsimlik ve belirli süreli hizmet sözleþmesi ile çalýþanlarýn da toplam iþçi sayýsýnýn hesaplanmasýnda gözönünde bulundurulacak olmasý, sakat kontenjanýnýn bu paralelde artmasýna sebep olacaktýr. Oysa eski hükümlü iþçi kontenjanlarýnýn belirlenmesinde sadece daimi iþçi sayýsý (Yargýtay'ýn kabul ettiði gibi, sadece belirsiz süreli hizmet sözleþmesi ile çalýþanlar) gözönüne tutulmasý halinde bu sayý daha düþük olacaktýr (bkz. KILKIÞ, s ). 50 SÜMER Haluk Hadi, Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðünün Tespitinde Esas Alýnacak Ýþçi Sayýsý, Karar Ýncelemesi, Türk Kamu-Sen., C.2, S.3, Mart 1991, s.5-6; EYRENCÝ Öner, Ferdi Ýþ Ýliþkisinin Kurulmasý ve Ýþin Düzenlenmesi Açýsýndan Yargýtay'ýn 1989 Yýlý Kararlarýnýn Deðerlendirilmesi, Yargýtay'ýn 1989 Yýlý Ýþ Hukukuna Ýliþkin Kararlarýn Deðerlendirilmesi Semineri 1989, Ýstanbul 1991, s SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s.33; UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s Eski hükümlü sýfatýný taþýmayan ve bu nedenle bu niteliðin saðladýðý haklardan yararlanamayacak olan hükümlüler hakkýnda bilgi için bkz. s.7-8.

14 26 b) Eski Hükümlülüðün Tespiti Eski hükümlüler hakkýndaki mevzuat hükümlerinden yararlanabilmek için, bu niteliði taþýyan iþçilerin durumlarýný tespit ettir-meleri gerekir. Eski hükümlü Ýstihdamý Hakkýn-daki Tüzüðe göre, bu Tüzük hükümlerinden faydalanabilecek eski hükümlülerin, cumhuriyet savcýlýklarýndan sabýka kaydý çýkarmalarý gerekmektedir. Böylece, cumhuriyet savcýlýklarýndan getirecekleri hükümlülük belgelerine göre, Türkiye Ýþ Kurumuna verdikleri tarih esas alýnarak kayýtlarý yapýlacaktýr (EHÝHT md.6). B) ESKÝ HÜKÜMLÜ ÇALIÞTIRMA YÜKÜMLÜLÜÐÜNÜN UYGULANIÞI 1. Çalýþtýrýlmasý Gerekli Eski Hükümlü Sayýsý Ýþ K.md.25/B-I'e göre, "Ýþverenler elli veya daha fazla iþçi çalýþtýrdýklarý iþyerlerinde %3 oranýnda eski hükümlüyü... çalýþtýrmakla yükümlüdürler". Ýþ mevzuatýmýzda önceki düzenlemelerde eski hükümlü çalýþtýrma zorunluluðu hakkýnda %2'lik oran uygulanýrken en son gün ve 4382 S.K. ile deðiþik 1475 sayýlý Ýþ K.md.25 (B ) deki bu oran %3 olarak deðiþtirilmiþtir 55. Çalýþtýrýlacak eski hükümlü sayýsýnýn tespitinde, daimi iþçi sayýsý esas alýnýr. %3'ün hesaplanmasýnda yarýma kadar olan kesirler dikkate alýnmaz. Yarým ve daha fazla kesirler tama tamamlanýr (md.25/b-2). Örneðin; bir iþyerinde çalýþan toplam daimi iþçi sayýsý 60 ise, çalýþtýrýlmasý gerekli olan eski hükümlü sayýsý 60 x %3 = 1.8 dir. Bu oran tama tamamlanmak suretiyle 2 olarak tespit edilir. Eðer bir iþyerinde 80 iþçi çalýþýyorsa eski hükümlü çalýþtýrýlmasý gereken sayý 80 x %3 = 2.4 dür. Bu durumda, bu oranda kesirler dikkate alýnmayacaðýndan bu iþyerinde yine 2 eski hükümlü çalýþtýrma zorunluluðu bulunmaktadýr. 2. Eski Hükümlünün Kuruma Kaydý Tüzük hükümleri kapsamýnda eski hükümlü olduðunu sabýka kaydý ile belgeleyen kimselerin, eski hükümlülere tanýnan haklardan yararlandýrýlmak üzere, Türkiye Ýþ Kurumu tarafýndan kaydý yapýlýr. Nitekim, daha önce ifade edildiði gibi, EHÝHT.md.6'ya göre, Tüzük hükümlerinden faydalanabilecek eski hükümlüler, Cumhuriyet Savcýlýklarýndan getirecekleri hükümlülük belgelerine göre, Kuruma verdikleri tarih esas alýnmak üzere, meslekli ve mesleksiz tasnifiyle kaydolunurlar. 3. Eski Hükümlünün Ýþe Yerleþtirilmesi a) Kurum Aracýlýðýyla Ýþ Kanunu'na göre, eski hükümlü çalýþtýrma yükümü bulunan iþverenler, çalýþtýracaklarý eski hükümlüleri, Türkiye Ýþ Kurumu aracýlýðý ile saðlarlar (md.25/b-4). Ýþverenlerin yapacaklarý talep üzerine Kurum, talepte belirtilen þartlara uyan kayýtlý en az iki eski hükümlüyü iþverene gönderir (EHÝHT.md.7/2). 55 Ýþ Kanunu'nun 25 nci maddesinde 2869 S.K ile deðiþiklik yapýlmadan önce, iþverenler 100 iþçiye kadar iþçi çalýþtýrýlan iþyerlerinde, her tam elli iþçiye karþýlýk bir eski hükümlü çalýþtýrmak zorundaydý. Bu hüküm, uygulamada bazý ihtilaflara sebebiyet vermiþtir. (Bkz. ALTAN, s ). Bu nedenle çalýþtýrýlacak eski hükümlü sayýsýnýn tespitinde yüzde esasý benimsenmiþtir. Ayrýca bkz. SÜMER, Sakat ve Eski Hükümlü, s. 37.

15 aa) Kurumdan Talep Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü bulunan iþverenler, çalýþtýrmak durumunda olduklarý eski hükümlülerde bulunmasý gerekli nitelikleri de belirtmek suretiyle, yükümlülüðün doðumundan itibaren bir ay içinde iþyerlerinin bulunduklarý bölgedeki Türkiye Ýþ Kurumu ünitesinden isterler (EHÝHT md.7). Bu durumda, iþveren herhangi bir eski hükümlü bir iþçiyi deðil, iþyerinde çalýþtýrabileceði, iþe uygun verim alabileceði eski hükümlüyü çalýþtýrabilme imkanýna sahiptir 56. Bununla birlikte, iþverenin çalýþtýracaðý eski hükümlü iþçilerde aradýðý nitelik ve özellikler, objektif iyiniyet kurallarý ile baðdaþmalýdýr. Ýþverenin bu durumda aþýrýya gitmesi, iþ ile baðdaþmayacak þartlar ileri sürmesi, bu yükümlülüðü yerine getirdiði anlamýna gelmeyecektir. bb) Gönderme Tüzük gereði, Ýþverenlerin, çalýþtýrmakla yükümlü olduklarý eski hükümlüleri iþyerlerinin bulunduðu bölgedeki Kurum ünitesinden talep ederler. Bunun üzerine Kurum, her açýk iþ için, durumu talepte belirtilen þartlara uyan kayýtlý en az iki hükümlüyü; niteliklerini belirten belgelerle birlikte, 15 gün içinde iþverene gönderir (EHÝHT.md.7/6). Tüzüðün bu hükmü, deðiþiklik yapýlmazdan önce, en az 3 eski hükümlü gönderilmesini öngörmekteydi. Yapýlan deðiþiklikle bu sayý 2'ye indirilmiþtir. Kural olarak, Kurum tarafýndan iþe göndermede, baþvuru tarihi gözönünde bulundurulur. Ancak, EHÝHT.md.7/2'e göre, iþe göndermede baþvuru tarihi esas alýnmakla birlikte, Kurum öncelikli olanlarýn sýrasýný da gözönünde bulunduracaktýr. Bu hususta Tüzükte ön-görülen öncelik sýrasý þöyledir: 1. Eðitimi daha yüksek olanlar veya mesleki bulunanlar 2. Cezasý tecil edilmiþ olanlar 3. Talepte bulunan iþyerinde daha önce çalýþmýþ bulunanlar yaþ arasýnda bulunanlar Sakatlar Kurum, esas itibariyle baþvuru tarihine göre eski hükümlü gönderir. Ancak, baþvuranlar iþverenin aradýðý nitelikleri taþýmýyorlar ise, diðer eski hükümlülerden de yararlanma imkanýna sahiptirler. Baþvuru tarihi esas alýnmadýðý hallerde, Kurum yukarýdaki öncelik sýrasýna riayet etmek zorundadýr. Talebin ilk gönderilenler arasýndan karþýlanmadýðýnýn iþveren tarafýndan bildirilmesi veya bu durumun Kurum tarafýndan belirlenmesi halinde, bu Tüzük kapsamýnda Kuruma kayýtlý eski hükümlülerin niteliklerini içeren listelerle birlikte ikinci kez gönderme yapýlýr (EHÝHT. md.7/5). cc) Ýþverenin Seçimi EHÝHT.md.9'a göre, "Ýþverence yapýlacak seçimde eski hükümlülerin iþe alýnmalarýný güçleþtirici uygulamalar yapýlamaz. Ýþveren, nitelik belirlemesi için imtihan yapabilir. Ýmtihanlar; yazýlý, sözlü, CANÝKLÝOÐLU Nurþen, Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðü, Yayýnlanmamýþ Yüksek Lisans Tezi, Ýstanbul 1991, s.91., UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s.14, dn.12'den naklen. 57 "16-18 yaþ önceliðinin yeni düzenleme ile getirilmiþ olmasý, çocuk suçlularýn çeþitli nedenlerle tekrar suç iþleme eðilimlerinin önlenmesi ve topluma kazandýrýlmasý açýsýndan yerinde olmuþtur". KILKIÞ, s.866.

16 28 yazýlý ve sözlü veya uygulamalý olarak yapýlabilir. Ýmtihan kurulu, iþverenin görevlendireceði, bir baþkan ve üç üyeden oluþur. Kurul, eski hükümlünün çalýþtýrýlacaðý iþin hususiyetine göre, imtihan þekillerinden birini seçmekte serbesttir. Kurulun çalýþma usul ve esaslarý iþverence belirlenir" 58. Bu durumda, eski hükümlü iþçinin iþe uygunluðunun tespiti hususunda Tüzük tarafýndan iþverene bir takdir hakký tanýnmýþtýr. Þüphesiz, bu hakkýn da diðer haklar gibi iyiniyet kurallarý içinde kullanýlmasý gerekir. "Ýþverenlerce talebin ilk gönderilenler arasýndan karþýlanamadýðýnýn bildirilmesi veya bu durumun Kurumca belirlenmesi halinde, bu Tüzük kapsamýnda Kuruma kayýtlý olanlarýn niteliklerini içeren listelerle birlikte ikinci kez gönderme yapýlýr. Ýþveren ikinci kez gönderilenler ya da listede yer alanlar arasýndan seçim yaparak eski hükümlüyü istihdam etmek zorundadýr (EHÝHT.md.7/5). Ancak ikinci kez gönderilen eski hükümlülerin istihdam etmeyen iþverene yönelik olarak Tüzükte herhangi bir müeyyide öngörülmemiþtir 59. Bu durumda genel olarak müeyyideyi düzenleyen EHÝHT.md.13 burada da sözkonusudur. Madde hükmüne göre, "Eski hükümlü çalýþtýrma mü-kellefiyetiyle Tüzükte öngörülen diðer mükellefiyetleri yerine getirmeyen iþverenler hakkýnda kanuni iþlem yapýlmak üzere, durum, Çalýþma ve Sosyal Güvenlik Bakanlýðýnýn ilgili bölge müdürlüðüne bildirilir". Ýþverenin çalýþtýracaðý eski hükümlü kimselerin seçim hakký olduðu gibi, eski hükümlü iþçinin de çalýþacaðý iþi seçme hakký bulunmaktadýr. Baþka bir anlatýmla, Kurum tarafýndan iþverene gönderilen eski hükümlüler çalýþmayý kabul etmek zorunda deðildirler. Zira, burada sözkonusu olan çalýþma zorunluluðu deðil, çalýþtýrma zorunluluðudur. Bununla birlikte, Kuruma eski hükümlü olarak kaydolunanlar, son iþlem tarihinden baþlayarak iki yýllýk süreyle bu Tüzük hükümlerine göre iþleme tabi tutulurlar. - Ýki yýllýk sürenin dolmasý, - Eski hükümlünün kapsam dýþý kalmasý, - Geçerli özrü olmaksýzýn iþ çaðrýsýna iki kez uymamasý veya - Gönderildiði iþyeriyle iliþki kurmamasý hallerinde, Kurumdaki sicil kartlarý yürürlükten kaldýrýlýr" (EHÝHT.md.16). Kaydý silinen eski hükümlünün yeniden Tüzük hükümlerinden yararlanabilmesi husu-sunda Tüzükte herhangi bir düzenleme mevcut deðildir. Bu takdirde, bu kiþinin tekrar ayný prosedürü iþletmesi gerekecektir /09/1999 tarih ve sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanan "Kamu Kurum ve Kuruluþlarýnda Ýþçi Olarak Ýstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sýnav Yönetmeliði"nde eski hükümlülere iliþkin yapýlacak sýnavlarýn ÖSYM'ye yaptýrýlacaðý ve sýnavlara gireceklerde aranacak þartlar yazýlý, sözlü sýnavlarýn esaslarý, vasýfsýz iþlerde kur'a usulü uygulanacaðý ayrýntýlý þekilde düzenlenmiþtir. Daha sonra, 6 Nisan 2000 tarih ve sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanan Kamu Kurum ve Kuruluþlarýnda Ýþçi Olarak Ýstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sýnav Yönetmeliðinde yapýlan deðiþiklik ile okur-yazar veya ilkokul mezunu vasýflý veya vasýfsýz eski hükümlülerin yazýlý sýnava tabi olmadýðý, görevli komisyonlarca yapýlacak mülakatla iþe alýnacaklarý ve alýnacak eski hükümlü sayýsý ihtiyaçtan fazla olduðu takdirde, noter huzurunda kura çekilerek iþe alma iþlemi yapýlacaðý hükme baðlanmýþtýr. 59 Konuyu sakatlar açýsýndan deðerlendirilmesi ve iþverenin ikinci kez gönderilenleri mutlaka iþe alma zorunluluðunun eleþtirisi için bkz. UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s.231 ve orada anýlan yazarlar. 60 UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s.232.

17 dd) Kuruma Bildirim Ýþveren Kurum aracýlýðýyla kendisine gönderilen eski hükümlülerin istihdam edilip edilmedikleri hususunda Kuruma bilgi vermek durumundadýr. EHÝHT. md.7/4'e göre, "Ýþverenler, gönderilen eski hükümlülerden iþe alýnan ve alýnmayanlarý, alýnmama nedenleri ile birlikte, 15 gün içinde Kuruma bildirmek zorundadýrlar". Böylece iþyerindeki açýklýða göre, Kurum yeniden eski hükümlü iþçi gönderebilecektir 61. b) Kurum Aracýlýðý Olmaksýzýn "Kurum aracýlýðý olmadan eski hükümlüyü iþe alan iþverenler durumu en geç bir ay içinde Kuruma bildirmek ve tescil ettirmek kaydýyla bu Tüzük hükümlerine göre eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünü yerine getirmiþ sayýlýrlar" (EHÝHT. md.7/6) 62. Bu halde, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü ile sözleþme yapma serbestisi kýsýtlanýrken, iþve-renin Kurum aracýlýðý olmaksýzýn, dýþarýdan da Tüzük þartlarýný taþýyan eski hükümlüleri istihdam imkanýna sahip olmasý sözkonusu sýnýrlamayý esnekleþtirmiþtir. C) TARAFLARIN BORÇLARI Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü çerçevesinde hizmet sözleþmesinden doðan, iþçi-iþverene ait bir takým karþýlýklý borçlar bulunmaktadýr. Ýnceleme konumuzun sýnýrlý olmasýndan dolayý, burada genel olarak tüm iþveren ve iþçiler açýsýndan sözkonusu borçlar ile birlikte, eski hükümlü istihdamýndan kaynaklanan bir takým özel borçlara temas edilecektir. 1. Ýþverenin Borçlarý a) Ýþçiye Karþý Ýþ K.md.25/B'ye göre, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü bulunan iþverenler, bu kimseleri mesleklerine uygun bir iþte çalýþtýrmakla yükümlüdürler. Baþka bir ifade ile eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünün yerine getirilmiþ sayýlmasý için iþverenin eski hükümlüyü salt iþe almýþ olmasý yeterli deðildir. Ayný zamanda gördürülecek iþin, eski hükümlünün mesle-ðine uygun olmasý da gerekir 63. Eski hükümlü çalýþtýrmaya baþlayan iþverenin, iþçisinin iþ ifasýnýn karþýlýðý olarak asýl edim yükümü olan ücret ödeme borcu vardýr 64. Ýþveren bu borcunu yerine getirirken iþyerindeki diðer iþçilerden farklý ödemede bulunamaz. Diðer bir ifade ile iþveren, ayný iþi ayný verimle yapan eski hükümlülere eþit ücret ödemesi gerekir 65. "Eski hükümlü olmak, daha düþük ücretle çalýþtýrma sebebi olamaz" (EHÝHT.md.10). Bu kimselere ödenecek Kurum verilerine göre, bu yýlýn ilk 6 ayýnda 2 bin 993 eski hükümlü Kurum aracýlýðý ile iþ sahibi olmuþtur. Ýþe yerleþtirilen eski hükümlülerden 2 bin 474'ü kamu sektöründe, 519'u özel sektörde iþe yerleþtirilmiþtir. Yine bu verilere göre, bu yýlýn ilk 6 ayýnda, kuruma iþ için yapýlan baþvurularda, 1999 yýlýnýn ilk 6 ayýnda yapýlan baþvurulara göre yüzde 4.76 oranýnda azalma olmuþtur ( yeni/politikonomi.htm-18 Eylül 2001). 62 Ýlginçtir ki, Antalya'da müþterileri Japon yaþlýlar olan ve faaliyete geçme aþamasýndaki bir tatil köyü için Adalet Bakanlýðý'ndan 50 eski hükümlü talep edilmiþtir. Talepte bulunan kuruluþun temsilcilerinin, bildirilen isimleri nasýl deðerlendirecekleri bilinmemektedir. Belki de aralarýnda bir seçme yapacaklarý ve yasal zorunluluk olan personelinin yüzde 3'ünü, bu eski hükümlülerden istihdam edecekleri tahmin edilmektedir (Milliyet Gazetesi, 28 Mayýs 2001). 63 CENTEL, s MOLLAMAHMUTOÐLU, s.126; NARMANLIOÐLU, s.202; CENTEL, s.145; EKONOMÝ, s.129; ÇELÝK, s.111.

18 30 ücretin; özel düzenlemeyle korunma amacýna uygun olarak, en azýndan asgari ücretin altýnda olmamasý gerekir 66. Ýþveren haklý bir neden olmadýðý sürece çalýþtýrdýðý eski hükümlüler ile diðer iþçiler arasýnda ayýrým yapamaz. Bu kimselere karþý farklý tutum ve davranýþlarda bulunamaz. Zira iþverenin çalýþtýrdýðý iþçilerine karþý eþit davranma borcu sözkonusudur 67. Bu baðlamda ayný iþyerinde çalýþan iþçiler gibi eski hükümlüler de, ücret ve tüm sosyal yardýmlardan aynen faydalanýrlar (EHÝHT. md.10/2). Taraflar yapacaklarý toplu iþ sözleþmelerine eski hükümlü iþçiler aleyhine hükümler koyamazlar. Belirtilen hususlar dýþýnda eski hükümlü çalýþtýran iþverenin diðer iþçiler karþýsýndaki borçlarý, eski hükümlü iþçiler bakýmýndan da aynen geçerlidir. b) Kuruma Karþý Ýþverenin eski hükümlü iþçiye karþý borçlarý bulunduðu gibi, Türkiye Ýþ Kurumuna karþý da bir takým yükümlülükleri vardýr. Bu yükümlülükler "Eski Hükümlülerin Ýstihdamý Hakkýnda Tüzükte ayrý ayrý belirtilmiþtir. Tüzükte yer alan düzenlemelere göre, iþverenler çalýþtýrdýklarý eski hükümlülerin kimliklerini, iþe alýndýklarý tarihleri, çalýþtýrýldýklarý iþleri verilen ücretleri ve diðer sosyal yardýmlarý gösteren kayýtlarý düzenli olarak tutmak zorundadýrlar (md.14). "Ýþverenler, ay sonlarý itibariyle çalýþtýrdýklarý daimi iþçi ve eski hükümlü sayýsýný gösterir, 1 Kasým-30 Ekim tarihleri arasýný kapsayan listeyi; 7 nci maddedeki yükümlülüðe iliþkin olarak Kuruma yaptýklarý bildirimlerin birer örneðini de ekleyerek, her yýl en geç Kasým ayýnýn sonuna kadar Çalýþma ve Sosyal Güvenlik Bakanlýðýna göndermekle yükümlüdürler" (md.11). Bununla birlikte, "iþverenler, gönderilen eski hükümlülerden iþe alýnan ve alýnmayanlarý, alýnmama nedenleri ile birlikte 15 gün içinde ve Kurum aracýlýðý olmadan iþe aldýðý eski hükümlüleri de bir ay içinde, Kuruma bildirmek zorundadýrlar"(md.7) 68. Ayrýca iþverenler, herhangi bir nedenle hizmet sözleþmesi sona eren veya iþten ayrýlan eski hükümlüleri, bir ay içerisinde ayrýlma nedenleriyle birlikte, Kuruma bildirmek zorundadýrlar (md.15). 2. Ýþçinin Borçlarý Eski hükümlü çalýþtýrma zorunluluðu kapsamýnda istihdam edilen iþçinin de iþverene karþý genel olarak herhangi bir 65 Geniþ bilgi için bkz. CENTEL Tankut, Ýþ Hukukunda Ücret, Ýstanbul 1988, s.158 vd. 66 SÜMER Haluk Hadi, Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðünün Hükümleri, Adalet Dergisi, Y.80, S.4, Temmuz-Aðustos 1989, s Geniþ bilgi için bkz. TUNCAY A.Can, Ýþ Hukukunda Eþit Davranma Ýlkesi, Ýstanbul 1982; ayrýca bkz. EKONOMÝ, s.156; ÇELÝK, s.145; NARMANLIOÐLU, s.234; MOLLAMAHMUTOÐLU, s.184; CENTEL, s Kamu kurum ve kuruluþlarý, her yýl Nisan ayý içerisinde, çalýþan toplam iþçi ve daimi iþçi sayýsýný, çalýþan eski hükümlü sayýsýný, eski hükümlü kontenjan açýðýný veya fazlalýðýný, istihdam edilecek eski hükümlülerde aranýlan koþullarý, bulunduklarý yerdeki ÝÞKUR þube veya bürolarýna bildirmekle yükümlü tutulmuþlardýr. Ayrýca, bildirimden sonra, açýk kontenjanlar için bir ay içinde Kurumdan talepte bulunmakla yükümlüdürler. Bkz. Çalýþma ve Sosyal Güvenlik Bakanlýðý'nýn Merkezi Sýnav Kapsamýndaki Özürlü ve Eski Hükümlüler ile Kapsam Dýþýndaki Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluþlarýna Ýþçi Olarak Alýnmalarýna Ýliþkin Tebliði ( mydocu/ ozurvehuk-rg.html ).

19 iþçi gibi yerine getirmekle yükümlü olduðu bir takým borçlarý bulunmaktadýr. Þu halde, eski hükümlü bir iþçi de, iþ görme edimini özenle yerine getirmek, iþverenin yönetim hakkýna dayanarak verdiði emir ve talimatlarýna uymak, iþverenin ve iþletmenin yararlarýný korumak ve onlara zarar verebilecek her türlü davranýþtan kaçýnmak zorundadýr. D) ESKÝ HÜKÜMLÜ ÇALIÞTIRMA YÜKÜMLÜLÜÐÜNÜN DENETÝMÝ VE YÜKÜMLÜLÜÐE AYKIRILIÐIN SONUÇLARI 1. Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðünün Denetimi Çalýþma hayatý ile ilgili mevzuatýn uygulanmasýný devlet izler, denetler ve teftiþ eder (Ýþ K.md.88). Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðünün iþverenler tarafýndan yerine getirilip getirilmediðinin denetimi, Çalýþma ve Sosyal Güvenlik Bakanlýðý Ýþ Teftiþ Kurulu, Türkiye Ýþ Kurumu Genel Müdürlüðü ve Milli Savunma Bakanlýðýnca yapýlýr (EHÝHT. md.11-12). 2. Eski Hükümlü Çalýþtýrma Yükümlülüðüne Aykýrýlýðýn Sonuçlarý a) Genel Olarak Ýþ Kanunu'nda, iþverenin eski hükümlü çalýþtýrma zorunluluðu öngörüldüðü halde, bu yükümlülüðe uyulmamasý halinde uygulanacak hukuki müeyyidenin ne olduðu konusunda herhangi bir hüküm mevcut deðildir. Genel olarak, hizmet sözleþmesi yapma yükümlülüðünün sözkonusu olduðu diðer hallerde de, iþ mevzuatýmýzda hukuki bir müeyyide mevcut deðildir, sadece cezai müeyyide öngörülmüþtür 69. Kanundaki bu boþluk nedeniyle hem doktrin, hem de yargý organlarýnca, eski hükümlü istihdamýndan kaçýnan iþverene, idari para cezasý yanýnda; çalýþtýrma zorunluluðuna iliþkin hükmün düzenleniþ amacýna uygun yorumla, hukuki müeyyidenin de uygulanmasý gerektiði görüþü benimsenmiþtir 70. Kanaatimizce de, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðün izlediði doðrudan amaç, özel durumlarý dolayýsýyla iþ bulmakta güçlüklerle karþýlaþan bu kimselerin istihdam edilmesidir 71. Dolayýsýyla, kanunun çalýþtýrma zorunluluðu kabul etmesine raðmen hükme aykýrýlýðý sadece cezai bir müeyyideye baðlamasý, hukuki bir müeyyide öngörmemesi bir eksikliktir 72. Doktrindeki hakim görüþ olarak, eski hükümlü iþçinin aynen ifa davasý açabileceði, bu dava neticesinde mahkemenin kararý, iþverenin iradesi yerine geçeceði ve dolayýsýyla hizmet sözleþmesi bu suretle kurulacaðý kabul edilmiþtir. Bu durumda, eðer iþveren eski hükümlüyü çalýþtýrmaz ise, iþverenin temerrüdünden bahsedileceðinden, iþçi BK.md.325 gereðince sözkonusu haklarýný talep edebilecektir EKONOMÝ, s.109; MOLLAMAHMUTOÐLU, s.98; CANÝKLÝOÐLU, s.140; TUNÇOMAÐ, Sakat ve Eski Hükümlü, s.385; ÇELÝK, s.94; KILKIÞ, s Konu hakkýnda deðiþik görüþler hakkýnda bkz. UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s ; MOLLAMAHMUTOÐLU, s.98; ARICI Kadir, Türk Hukukunda Sakat ve Eski Hükümlü Çalýþtýrma Zorunluluðu ve Uygulamasý, Adalet Dergisi, Y.73, S.4, Temmuz -Aðustos 1982, s.723; SÜMER, Yükümlülüðün Hükümleri, s TUNÇOMAÐ, Sakat ve Eski Hükümlü, s ; SÜMER, Yükümlülüðün Hükümleri, s UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s Geniþ bilgi için bkz. EKONOMÝ, s

20 32 Kurum tarafýndan iþverene gönderilen eski hükümlülerin, iþveren tarafýndan mutlaka kabul zorunluluðu yoktur. Zira, Tüzükte iþverene bir seçim hakký tanýnmýþtýr. Ancak, iþverence talebin ilk gönderilenler arasýndan karþýlanmadýðý durumlarda, Kurumca ikinci kez gönderilenler ya da listede yer alan eski hükümlü iþçiler arasýndan seçim yapmak ve istihdam etmek zorunluluðu vardýr (EHÝHT.md.7/5). Þu halde, madde hükmüne aykýrý davranan iþverenler hakkýnda anýlan hukuki müeyyide uygulanmalýdýr. b) Uygulanacak Cezai Müeyyide "Eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðü ile Tüzükte yer alan diðer yükümlülükleri yerine getirmeyen iþverenler hakkýnda kanuni iþlem yapmak üzere, durum Çalýþma ve Sosyal Güvenlik Bakanlýðýnýn ilgili bölge müdürlüðüne bildirilir" (EHÝHT. Md.13). Ýþ Kanunu'nun 25 inci maddesinde öngörülen, eski hükümlü çalýþtýrma yükümlülüðüne aykýrýlýðýn cezai müeyyidesi, yine Ýþ K.md. 98/C'de düzenlenmiþtir 74. Buna göre, "25 nci madde hükümlerine aykýrý hareketle sakat ve eski hükümlü çalýþtýrmayan iþveren ve vekiline çalýþtýrmadýðý her sakat ve eski hükümlü ve çalýþtýrmadýðý her ay için para cezasý verilir 75. Bu bentte belirtilen para cezasý, her takvim yýlý baþýndan geçerli olmak üzere bir önceki yýlda uygulanan ceza tutarýnýn o yýl için 213 sayýlý Vergi Usul Kanunu'nun "yeniden deðerleme oranýn"da artýrýlarak uygulanýr. Bu suretle hesaplanacak ceza tutarlarýnda bir milyondan az olan kesirler dikkate alýnmaz (Ýþ K.md.98/C-2 f.). Kanun metninde yazýlý olan para cezasý 70 Milyon TL. olmakla birlikte bu ceza tarihinden itibaren % 77.8 oranýnda arttýrýlarak ( TL.) 124 Milyon TL.'sýna yükseltilmiþ ve þimdi ise bu ceza miktarý, % 56.0 oranýnda arttýrýlarak 76 ( TL) 294 Milyon TL.'sýna çýkarýlmýþtýr 77. Öte yandan, Ýþ Kanunu'nun 25 inci maddesinde öngörülen kontenjanlarýn üstünde sakat ve eski hükümlü istihdam eden iþverenler de teþvik edilmeye çalýþýlmýþtýr. Buna göre, iþverenler çalýþtýrdýðý kontenjan fazlasý sakat ve eski hükümlü iþçiler için, 506 sayýlý Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre ödemeleri gereken iþveren sigorta prim hisselerinin %50'sini kendileri, %50'sini de Hazine öder" (Ýþ K.md.98/C-1 f.). Bu bent uyarýnca tahsil edilen para cezalarý, Türkiye Ýþ Kurumu Genel Müdürlüðü bütçesinin Maliye Bakanlýðýnca açýlacak özel tertibine gelir kaydedilir (Ýþ K.md.98/C-3 f.) tarih ve 4382 s. K. ( tarih ve sayýlý RG) hükümlerinin deðerlendirilmesi hakkýnda geniþ bilgi için bkz. UÞAN, Ýþ Hukukunda Sakat Ýstihdamý, s.255; ayrýca bkz. UÞAN M. Fatih, Özürlü Çalýþtýrma Yükümlülüðüne Aykýrýlýðýn Müeyyidesi Yüzyirmidörtmilyon TL., Mercek, Nisan 1999 s Kamu Kurum ve Kuruluþlarýnda Ýþçi Olarak Ýstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sýnav Yönetmeliði'ne göre, Yönetmeliðe uygun bildirimde bulunmayan, bildirimde bulunmakla birlikte Kurum tarafýndan yaptýrýlan sýnavda baþarýlý olan ve talep koþullarýna sahip olanlarý istihdam etmeyen kamu kurum ve kuruluþlarý bildirim tarihinden yükümlülüklerinin yerine getirecekleri tarihe kadar; bildirimden sonra açýk kontenjanlarý süresi içinde kuruma bildirilmeyen, bildirimde bulunmakla birlikte kurum tarafýndan yaptýrýlan sýnavda baþarýlý olan ancak kontenjanlarýn dolmasý nedeniyle herhangi bir yere yerleþtirilemeyenler arasýndan talep koþullarýna sahip olanlarý istihdam etmeyen kamu kurum ve kuruluþlarý, yükümlülüðün doðduðu tarihten yükümlülüklerini yerine getirecekleri tarihe kadar, her açýk sakat / eski hükümlü kontenjaný için her ay itibariyle Ýþ Kanunu 98/C maddesindeki para cezasýnýn, yönetmelik yayým tarihinden itibaren, uygulanacaðý hükme baðlanmýþtýr T. ve S. RG. 77 Bkz. ÝREN Ertan, 1475 Sayýlý Ýþ Kanunu'nda Yer Alan Ýdari Para Cezalarý, Çimento Ýþveren Eki, C.15, S.2, 2001.