İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ

Transkript

1 T.C. SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Yıldız DEMİR TEZ DANIŞMANI: Doç. Dr. Talip TÜRCAN ISPARTA, 2007

2 I

3 II ÖZET İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ Yıldız DEMİR Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel İslam Bilimleri Bölümü, Yüksek Lisans Tezi, 95, Haziran 2007 Danışman: Doç. Dr. Talip TÜRCAN Bu çalışmanın amacı, Devletler Özel Hukukunun üç temel kısmından birini oluşturan Kanunlar İhtilafı sisteminde göndermenin tanımlanmasıdır. Bu nedenle, göndermenin unsurlarının neler olduğunun, hangi durumlarda ve ne şekilde gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi sureti ile İslam Hukukunda gönderme teorisinin imkanı meselesi ele alınacaktır. Gönderme, yabancı unsurlu olarak nitelendirilen hukukî ihtilaflarda söz konusudur. Yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa taraf olan hukuk sistemlerinden hangisinin uygulanacağı, bağlama kurallarından hareketle tespit edilir. Bunun neticesinde yetkili görülen yabancı hukuka gönderme yapılır. Yabancı unsurla kastedilen, bir ülke devletine nispetle diğer ülke vatandaşlarının bir ihtilafa taraf olması, ihtilaf konusu şeyin yabancı ülkede bulunması, ihtilafa neden hukukî eylemin yahut sonuçlarının burada gerçekleşmesidir. Gönderme kanunlar ihtilafı kuralları ile gerçekleştirilir. Göndermenin yetkili yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına yahut iç hukuk kurallarına yapılmasına ya da yetkili hukukun başka bir hukuk sistemini yetkili görüp buraya gönderme yapmasına bağlı olarak gönderme çeşitleri ortaya çıkmaktadır. İç hukuk kuralları ile milletlerarası nitelikte gönderme gerçekleştirilemez. Uygulanma alanını özel hukuk ihtilaflarının oluşturduğu gönderme, ihtilafa taraf olan ülkeler arasındaki negatif yetki ihtilaflarına bağlı olarak ortaya çıkar. İslam Hukukunda göndermenin varlığı, yabancı ülke hukukunun yetkili görülüp, ihtilafın hallinin bu ülke hukukuna bırakılmasına bağlıdır. Gönderme neticesinde yetkili yabancı hukuk, ihtilafın getirildiği mahkeme tarafından uygulanmaktadır. Buna karşılık İslam mahkemesinde İslam Hukukundan başka bir hukukun uygulanmayacağı ilkesi kabul edilmiştir. Göndermenin amacı, ihtilafla en sıkı ilişki içerisinde olan hukukun tespit edilmesi suretiyle, adâletin sağlanmasıdır. İslam Hukukuna göre, yabancı unsurlu olsun ya da olmasın herhangi bir hukukî ihtilafa uygulanacak en adil hukuk İslam hukukudur. Yapılan göndermenin kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilir. Anahtar Kelimeler: Devletler Özel Hukuku, İslam Devletler Özel Hukuku, Kanunlar İhtilafı, Gönderme (Atıf), Yabancı Unsur, Yetkili Hukuk, Adâlet

4 III ABSTRACT THE RENVOI THEORY IN THE ISLAMIC LAW Yildiz DEMIR Suleyman Demirel University, Institute of Social Sciences, Department of Basic Islamic Sciences, Master Thesis, 95 pages, August Supervising: Assoc. Prof. Dr. Talip TURCAN The aim of this study is the description of renvoi, which is the one part of the private international law, that is formed by three parts. It will be searched that what are the elements of the renvoi, when and how it is used and the possibility of the renvoi theory in the İslamic law. Renvoi is used in conflict laws that is described foreign element conflict. At the foreign element conflicts, connect rules are used in the choice of law rules to be applied. Eventually the renvoi is referenced to authorized foreign law system. The meaning of the foreign element is that other country s countryman to be in favor of a conflict in the country or something that is in the foreign country or a legal act or it s results are occured in a foreign country. Renvoi is performed by conflict laws rules. Kinds of renvoi are formed according to either referncing to the renvoi to the authorized foreign law s conflict laws rules or to domestic laws rules or in the condition in which authorized law consider another law system as authorized and reference to there. International quality renvoi is not occured with domestic law rules. The renvoi, that s practice area is formed by conflicts of private international law, is brought out according to negative authority conflicts between the law systems accord with the conflict. The existence of the renvoi in the İslamic law connect with the choice of foreign applicable law to solve the conflict. At the end of the renvoi, authorized foreign law is applied by the law court where the conflict was brought in. In contrast to this, the principle that is any another islamic law wont be applied in Islamic court, is accepted. The aim of the renvoi is providing of the justice by detecting the law which is the deepest relationship with the conflict. According to Islamic law no matter if it contains foreign element or not, the most equitable law to apply to any legal conflict is Islamic law. In a condition, in which the referenced renvoi contrary with the order puplic, the application of foreign law is cancelled. Keywords: Private International Law, İslamic Private International Law, Conflict Laws, Renvoi, Foreign Element, Authorized Law, Justice.

5 IV ÖNSÖZ Sosyal bir varlık olan insanın gerek devletle, gerek diğer insanlarla olan ilişkileri, hukuk kuralları tarafından düzenlenmektedir. Böylece insan, içinde bulunduğu toplumda hukuken bir takım haklar elde ederken, bir kısım sorumlulukların da altına girmektedir. Belirli bir ülke devletine tâbi olan kişinin, bu ülke sınırları içerisindeki hukukî eylem ve ilişkileri, iç hukuk olarak adlandırılan ve her ülkenin, öncelikle kendi tâbiiyetinde olan kimselere uygulanmak üzere koymuş olduğu kurallara bağlıdır. Bu eylem ve ilişkilerin geçerliliği, bu kurallara uygunluğu ölçüsündedir. İç hukuk kuralları, hukukî ihtilaflara doğrudan uygulanmak suretiyle bu ihtilafları sonuca bağlayan ve buna aykırı davranılması halinde yaptırım unsuruna sahip olan kurallardır. Bu kurallar, her ülkenin kendi hâkimiyet sınırları içerisinde uygulanmakta olup, bu sınırlar dışında uygulanması düşünülemez. Buna karşılık hukukî ilişkileri belirli bir ülke ile sınırlandırmak doğru olmaz. Zira insanlar, yabancı olarak adlandırılan farklı hâkimiyet sınırları içerisinde ve/veya farklı tâbiiyette olan kişilerle de ilişki yahut ihtilaf içerisinde olabilirler. Bu durum, söz konusu ilişki yahut ihtilaflara uygulanmak üzere, iç hukuk kurallarından farklı olarak, milletlerarası nitelikli hukuk kurallarının oluşturulmasını zorunlu kılmaktadır. Milletlerarası özel hukuk, vatandaşlık, yabancılar ve kanunlar ihtilafı olmak üzere üç kısımdan oluşmaktadır. Aralarında farklılıklar bulunmakla beraber, kesin çizgilerle birbirinden ayıramadığımız bu üç alandan kanunlar ihtilafı, yabancı unsurlu ilişkiler neticesinde meydana gelen özel hukuk ihtilaflarına hangi hukukun uygulanması gerektiğini belirler. Bu amaçla, bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuk tespit edilir. Yetkili görülerek kendisine gönderme yapılan yabancı hukukun uygulanması ile ihtilaf çözüme kavuşturulur. Kanunlar ihtilafı kurallarının görevi, yetkili hukuku göstermek olup ihtilafın çözüme kavuşturulduğu yani iç hukuk kurallarının uygulanması sırasında söz konusu edilemez. Yabancı unsurlu özel hukuk ihtilaflarında yetkili hukukun tespiti meselesi, İslam hukuku açısından da önem taşımaktadır. Bu sebeple çalışmamızda göndermenin, kanunlar ihtilafı sisteminde ne anlama geldiği, bunu oluşturan unsurların neler olduğu ve hangi tür ihtilafların göndermeye yol açtığının tespit edilmesi suretiyle İslam hukukunda göndermenin imkanı meselesi ele alınmıştır.

6 V Akademik bir araştırmanın öngörülen biçimde tamamlanabilmesi, öncelikle araştırmanın sınırlarını belirleyen iyi bir planın varlığı ve bu plan çerçevesinde sistematik bir çalışmanın gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Çalışmayı mantıksal bir kurgu içerisinde ortaya koyabilecek bir planın yapılabilmesi ve araştırmanın sistematik bir biçimde sürdürülebilmesi, gerek kaynaklara yönlendirmede ve gerekse çalışmayla ilgili okumaların denetlenmesinde alan uzmanlarının katkılarıyla mümkün olmaktadır. Bu sebeple, değerli yönlendirmeleriyle araştırmamıza katkıda bulunan danışman hocam Doç. Dr. Talip TÜRCAN Bey başta olmak üzere, tüm hoca ve arkadaşlarıma ve dualarının sıcaklığını daima yanımda hissettiğim sevgili aileme teşekkürü bir borç bilirim.

7 VI İÇİNDEKİLER ÖZET... I ÖNSÖZ...III KISALTMALAR...VIII GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM...4 GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ ve GÖNDERMENİN HUKUKÎ MAHİYETİ...4 A. GÖNDERME (ATIF) KAVRAMI Göndermenin Tanımı Gönderme Çeşitleri Göndermenin Teorik Yönü Göndermenin Unsurları a. Yabancılık Unsuru a. a. Yabancı Unsur Olarak Kişi a. a. 1. Müste men a. a. 2. Ehl-i Harb a. a.3. Zimmî a. b. Yabancı Unsur Olarak Yer a. b. 1. Dârulharb a. b. 2. Dârulahd b. Yetkili Hukuk c. Yetkili Mahkeme...26 B. BAĞLAMA KURALLARI ve BAĞLAMA NOKTALARI Tabiiyet (Milli Hukuk) İkâmetgah Fiil ve Tasarrufun Yapıldığı Yer Din...33 İKİNCİ BÖLÜM...34 GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ VE GÖNDERMENİN SINIRI...34 A. GÖNDERMEDE YETKİ PROBLEMİ...34

8 VII 1. Yetkili Mahkemenin Tespiti (Yargılama Yetkisi İhtilafları) a. Hususî Yetki b. Umumî Yetki Yetkili Hukukun Tespiti (Yasama Yetkisi İhtilafları)...44 B. İSLAM HUKUKUNDAKİ ADÂLET ANLAYIŞI ile KANUNLAR İHTİLAFI SİSTEMİNDEKİ ADÂLET ANLAYIŞININ KARŞILIKLI DURUMU...51 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM...55 GÖNDERMENİN UYGUALANMA ALANLARI ve GÖNDERMENİN SINIRI..55 A. İSLAM KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI VE İÇ HUKUK İLİŞKİSİ Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuk Kuralı Kabul Edilip Edilmeyeceği Meselesi İslam Hukukunda Kanunlar İhtilafı Kurallarının İç Hukuka Göre Konumu 58 B. İSLAM HUKUKUNDA GÖNDERMENİN İMKANI MESELESİ Nikah Mehir Nesep Nafaka Miras...71 C. GÖNDERMENİN SINIRI...74 SONUÇ...77 BİBLİYOGRAFYA...80

9 VIII KISALTMALAR AÜHFY b. Bs. Bkz/bkz. By. c. DHH DİA EKEV Hz. İBÜY md. MK MÜİFVY S. Tahkik ö. Ty. vb. vd. Yy. :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları : Bin : Baskı : Bakınız : Baskı yeri yok : Cilt : Devletler Hususi Hukuku : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi : Erzurum Kültür ve Eğitim Vakfı : Hazreti : İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları : Madde : Medeni Kanun : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları : Sayı : Tahkik : Ölüm yılı : Tarih yok : Ve benzeri : Ve devamı :Yayınevi yok

10 1 GİRİŞ Hukuk sisteminde kanunlar ihtilafı kuralları belirli ilişki ve ihtilaflara doğrudan uygulanmayıp, bu ilişki veya ihtilafa taraf olan ülkelerden hangisinin yetkili olduğunu göstermektedir. Hukuk sisteminde belirli olay ya da ilişkilere doğrudan uygulanmayıp, bu hukukî ilişki ya da ihtilafa bir noktadan bağlanan birden fazla hukuk sistemi arasındaki ihtilafları konu alan kanunlar ihtilafı hukuku, ihtilafa uygulanacak olan yabancı hukuku gösterir. Bu nedenle kanunlar htilafı kurallarına gösterici kurallar da denilmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, bağlama kurallarından hareketle, yetkili gördüğü yabancı hukuka gönderme yapar. Yabancı hukuka gönderme yapılması demek, söz konusu ihtilafa uygulanmak üzere bu hukuk sisteminde kabul edilen kuralların alınması demektir. Milletlerarası özel hukukta gönderme teorisi ilk defa Fransız yargıtayının Forgo Olayı olarak adlandırılan kararı ile 17. yy da ortaya çıkmıştır. Forgo olayı kısaca şu şekildedir: Forgo, gayr-i meşru bir çocuk olup, annesine tâbi olarak Bavyera vatandaşı olmuştur. Daha sonra Fransa ya yerleşen Forgo, burada mirasçısız olarak ölmüştür. Fransa kanunlarına göre mirasçısız ölen kimselerin mirasının devlete kalacağı kabul edilmiştir. Ancak Forgo nun anne tarafından civar hısımları onun mirasını almak üzere Fransız mahkemesine başvurmuşlardır. Fransız kanunlar ihtilafı kuralları yetkili hukuk olarak Forgo nun milli hukuku olan Bavyera hukukunu yetkili görmüştür. Bavyera kanunlar ihtilafı kuralları ise fiilî ikâmetgah hukuku olan Fransız hukukunu göstermiştir. Fransız hâkim, kendi hukukuna yapılan bu göndermeyi kabul ederek olayı Fransız devleti lehine sonuçlandırmıştır. Gönderme 19. yy da geliştirilerek kullanılmıştır. Kanunlar ihtilafı kuralları, yetkili hukuku gösterdikten sonra ihtilafı çözümleme işini iç hukuk kurallarına bırakır. Yabancı unsurlu ihtilaflara hangi ülke hukukunun uygulanacağı meselesi İslam Hukuku açısından da önem taşımaktadır. Zira İslam devletler hukukunda göndermenin imkanı, bu husustan hareketle tespit edilmeye çalışılacaktır

11 2 Devletler Özel Hukukunun Kanunlar İhtilafı bölümünde yer alan gönderme ile ilgili yaptığımız araştırmalarda, konunun müstakil olarak ele alınıp incelendiği kitap ya da tez çalışmasına rastlamadık. Konuyla ilgili olarak Ayten Erol Vahapoğlu nun daha önce doktora tezi 1 içerisinde bir bölüm bulunmaktadır. Vahapoğlu daha sonra bu çalışmasını İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi başlığıyla makale olarak yayınlamıştır. 2 İslam hukuku kitaplarında konuya yeteri kadar temas edilmediği için modern devletler özel hukuku kitaplarına sıkça müracaat edilmiştir. Araştırmamızda öncelikle göndermenin ne olduğu ve unsurlarını belirledik. Daha sonra göndermenin içinde yer aldığı sistemi ve göndermenin uygulanma alanını tespit ederek planımızı oluşturmaya çalıştık. Çalışmamızın birinci bölümünde gönderme ile ne kastedildiği, göndermeyi oluşturan unsurlar, göndermenin teorik yönü ve gönderme çeşitleri ele alınacaktır. Göndermenin unsurları tespit edilirken, İslam Hukukunda zikredilen unsurlara karşılık olarak gelecek hususlar tespit edilmeye çalışılacaktır. Göndermeye yön veren bağlama kurallarının önemine temas edildikten sonra, ihtilafı yabancı hukuka bağlayan bağlantı noktalarını belirleyerek İslam Hukukunda bağlama kurallarının ve noktalarının olup olmadığına temas edilecektir. İkinci bölümde göndermeye neden olan kanunlar arasındaki yetki ihtilafları ele alınacaktır. Bu amaçla yasama yetkisi ihtilafları ile yargılama yetkisi ihtilaflarına değinilerek, İslam Devletler Hukukunun konuya yaklaşımı incelenecektir. Kanunlar İhtilafında hukukunda adâlet ile neyin kastedildiği, İslam Hukukunda bundan ne anlaşıldığı konusuna değinilerek aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar tespit edilmeye çalışılacaktır. İkinci bölümde Kanunlar İhtilafı kuralları ile iç hukuk kuralları arasındaki ilişki üzerinde durulacak; aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar ortaya konarak İslam hukukunda kanunlar ihtilafı kurallarının bulunup bulunmadığı meselesi ele alınacaktır. Sonrasında İslam hukukunda göndermenin imkanı meselesi 1 2 Vahapoğlu, Ayten (Erol), İslam Devletler Hususi Hukukunda Yabancı Unsurlu İhtilaflar (Şahıs, Aile, Miras), (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara Vahapoğlu, İslam Devletler Özel Hukukunda Atıf Teorisi, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, s. 7, Konya 2006, ( ).

12 3 tartışılacaktır. Göndermeyi sınırlandıran hususlara temas edilerek çalışma tamamlanacaktır. Çalışmamızda zaman zaman gönderme yerine atıf, havale vb. terimleri kullandık. Bunlar aynı anlamı ifade eden terimler olup, devletler özel hukuku ile modern çalışmalarda da kullanılmaktadır.

13 4 BİRİNCİ BÖLÜM GÖNDERME (ATIF) TEORİSİ ve GÖNDERMENİN HUKUKÎ MAHİYETİ A. GÖNDERME (ATIF) KAVRAMI 1. Göndermenin Tanımı Devletler özel hukukunda gönderme, yabancı unsurlu ihtilaflarda, ihtilafa bağlanan devletlerden birinin, yine ihtilafa bağlı olan yabancı bir devlet hukukuna yetki tanıması sonucu ortaya çıkan hukukî bir kurumdur. Ülkelerin farklı kanunlar ihtilafı kuralları benimsemeleri, bu tür ihtilaflara hangi hukukun uygulanması gerektiği ve bunun nasıl sağlanacağı sorununu da beraberinde getirmiştir. Zira iç hukukta olduğu gibi, ülkelerin kendilerine gelen her ihtilafta kendilerini yetkili görmesi söz konusu değildir. Diğer ülke hukukunun yetkili görülmesi durumunda ihtilafın bu hukuka gönderilmesi, göndermenin konusunu oluşturmaktadır. Gönderme, yabancı unsurlu ihtilafın getirildiği mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili görülen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının, ihtilafın hallini başka bir hukuka havale etmesine denir. 3 Göndermenin gerçekleşebilmesi için bu ihtilafın kanunlar ihtilafından kaynaklanıyor olması gerekir; iç hukuk ihtilaflarında kastedilen manada bir gönderme gerçekleşmez. Yabancı unsurlu bir ihtilaf mahkemeye getirildiği zaman, öncelikle ilgili mahkemenin bu davaya bakmaya yetkili olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bu yetki ve mahkemelerin bu yetkiyi hangi durumlarda kullanabilecekleri her ülkenin kendi iç hukuk kuralları tarafından belirlenir. 4 Örneğin taraflardan birinin Müslüman diğerinin müste men olduğu bir ihtilaf İslam mahkemesine getirilmiş olsun. Taraflardan birinin Müslüman olduğu davalara ancak İslam mahkemesinin 3 Altuğ, Yılmaz, Devletler Özel Hukuku, Çağlayan Kitabevi, İstanbul 1995, 193; Çelikel, Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınları, İstanbul 2004, 102; Faruqi, Harith Suleiman, Faruqies Law Dictionary, Mektebetu Lubnan, Beirut 1988, Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Evrim Yayınları, İstanbul 1990, I, 1072/28; Nomer, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978, 98.

14 5 bakabileceğiyle ilgili iç hukuk kaidesi 5 gereğince İslam mahkemesi, taraflardan birinin Müslüman diğerinin müste men olduğu (yabancı unsurlu) ihtilafta yetkili kabul edilmiştir. Burada şunu da belirtmek gerekir ki mahkemeler iç hukukta yetkili oldukları hususlarda milletlerarası ihtilaflarda da yetkilidirler. 6 Aksi de geçerlidir. İhtilafın getirildiği mahkemenin ya da yaygın kullanımıyla hâkimin hukukunun yabancı bir hukuku yetkili görmesi atfın gerçekleşmesi için şarttır. Ancak burada önemli olan bir diğer nokta, yabancı hukuk yetkili görülüp gönderme yapılırken iç hukuk kurallarıyla mı yoksa kanunlar ihtilafı kurallarıyla mı gönderme yapıldığı meselesidir. Bu meselenin daha iyi anlaşılması için iç hukuk kuralları ile kanunlar ihtilafı kuralları arasındaki farkların tespit edilmesi yararlı olacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralları geçerliliğini, iç hukuk kuralları ile aynı kaynaktan almakla beraber 7 temel bazı noktalarda ayrılmaktadır. İç hukuk kuralları, hukukî ilişkilerde doğrudan karar veren ve ihlali halinde yaptırım gücüne sahip olan kaideler olup, uygulanma alanı devletin hâkimiyet sınırları içerisidir. Kanunlar ihtilafı kuralları ise genellikle gösterici 8 niteliğe sahip, yaptırım unsurundan yoksun 9 ve uygulanma alanı yabancı unsurlu ilişkilerle sınırlandırılmış kurallardır. Yabancı unsurlu bir ihtilafta kanunlar ihtilafı kuralları, gösterici özelliğine uygun olarak yetkili kabul ettiği yabancı hukuku gösterecek; ancak bu ihtilafı iç hukukta olduğu gibi kesin bir sonuca bağlayamayacaktır. Çünkü kanunlar ihtilafı kurallarının böyle bir amacı yoktur. Kanunlar ihtilafı kuralları söz konusu hukukî ihtilafların giderilmesi ile ilgili adımlardan birini, iç hukuk kurallarının uygulanmasından önceki aşamayı teşkil etmektedir. Bunun aksi iç maddi hukuk kurallarının daha önce uygulanmasıdır ki, bu durumda kanunlar ihtilafı kurallarının varlığından bahsedilemez. 5 eş-şafiî, Muhammed b. İdrîs, Mevsûatu l-imâmi ş-şâfiî el-kitâbu l-umm, Tevsik ve Tahric: A. Bedruddîn Hassûn, Dâr-u Kuteybe, Beyrut 1996, XIII, 340; İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el-muğnî, Mektebetu r-riyâdi l-hadîse, Riyâd 1981, VIII, 535; İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd, el-muhallâ bi l-âsâr, Tahkik: Abdulgaffar Süleyman el-bendârî, Dâru l-fikr, Beyrut Ty., VIII, 520; eş-şîrâzî, Ebû l-ishâk, el-muhezzeb fî Fıkhi l-imami ş-şâfiî, Tahkik ve Talik: Muhammed ez-zuhaylî, Dâru l-kalem, Beyrut 1996, V, Kuru, I, 1072/28. 7 Nomer, 14 ; Göğer, Erdoğan, Devletler Hususi Hukuku, A.Ü.H.F. Yayınları, Ankara 1975, 3. 8 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 12; Nomer, 1. 9 Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 12; Göğer, 8.

15 6 Gönderme, kanunlar ihtilafı kuralları için geçerlidir. İç hukuktaki göndermeler milletlerarası nitelikte bir göndermeyi oluşturmaz. İslam hukukunda mezhepler arasındaki gönderme bunun en tipik örneklerinden biridir. Aralarında farklılıklar olsa da bunlar, İslam ülkesinde uygulanan iç hukukun birer parçasıdır. Hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının yabancı hukukun iç hukuk kurallarını yetkili görüp ihtilafı buraya havale etmesiyle de gönderme gerçekleşmez; göndermenin gerçekleşmesi için, ihtilafın, yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına havale edilmesi gerekir. 10 Göndermenin gerçekleşmeme nedenlerinden birisi de hâkimin kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesidir. 11 Öyleyse ilk aşamada hâkimin hukukunun tavrının, göndermenin gerçekleşmesi için önemli olduğu ve her kanunlar ihtilafı sisteminin yabancı ülke hukukunu yetkili görmesi ile göndermenin gerçekleşmeyeceği söylenebilir. Hâkimin hukukundaki durumun aksine, yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının, ihtilafın hallini, yabancı devletin iç hukuk kurallarına göndermesi durumunda da gönderme gerçekleşir. 12 Kanunlar ihtilafı kuralları, yabancı unsurlu ihtilaflarda doğrudan karar verebilen kaideler değildir. 13 Bunlar, milletlerarası özel hukuk sistemindeki anlamıyla, adâletin sağlanması için, ihtilafın hallini, yetkili görülen hukuka göndermektedir. İhtilaf, göndermenin yapıldığı iç hukuk kuralları tarafından sonlandırılacaktır. Kanunlar ihtilafı sisteminde genel olarak gösterici kurallar olmakla beraber iç hukuktakine benzer şekilde, yabancı unsurlu ilişkiye doğrudan uygulanan kurallar da mevcuttur. Bunlara maddi milletlerarası özel hukuk kuralları denmektedir. 14 Bu kurallar söz konusu olduğunda, hukukî ihtilafla ilgili olarak başka bir ülkenin hukuku yetkili görülmeyeceği için gönderme de gerçekleşmez. 2. Gönderme Çeşitleri Gönderme çeşitleri, yetkili görülen hukukun, ihtilafla ilgili benimsediği kurallara göre şekillenmektedir. Gönderme her hukuk sisteminde kabul edilmiş Göğer, 60. Göğer, 60; Ökçün, A. Gündüz, Devletler Hususî Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, 2. Bs., Ankara 1997, 7. Göğer, 63. Nomer, 10. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 13; Tekinalp, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları, Beta Basım, 8. Bs.,İstanbul 2004, 42-43; Ökçün, 3.

16 7 değildir. Öte yandan göndermeyi kabul eden ülkelerin, göndermenin her çeşidini kabul ettikleri ve/veya yabancı unsurlu ihtilafların hepsine uyguladıkları da söylenemez. Aşağıda görüleceği üzere gönderme çeşitlerinden bazıları istisnai örnek kabîlinden olup, uygulanma alanları oldukça sınırlıdır. Yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları, yetkili gördükleri yabancı hukuka gönderme yapabilir. Bu gönderme yabancı hukukun iç hukuk kurallarına olabileceği gibi kanunlar ihtilafı kurallarına de olabilir. Yetkili hukuk, ayrım yapmaksızın, yabancı hukukun hem iç hukuk kurallarına hem de kanunlar ihtilafı kurallarına olacak şekilde bir gönderme yapmışsa buna genel gönderme denir. 15 Örneğin yabancı unsurlu bir ihtilafta A devleti yetkili görülmüş olsun. A devletinin kanunlar ihtilafı kuralları ise B devletini yetkili görmüş ve ilgili konuda B devleti hukuku yetkilidir diyerek göndermenin kanunlar ihtilafına mı iç hukuka mı olduğunu belirtmeden genel gönderme yapmıştır. Genel göndermenin söz konusu olmadığı durumlarda yetkili hukukun, ya iç hukuk kurallarına ya da kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapması beklenir. Buna göre gönderme çeşitlerini, iç hukuka ve kanunlar ihtilafı hukukuna yapılmasına göre iki kısma ayırabiliriz. Yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları kendi iç hukuk kurallarını ya da hâkimin hukukunun iç hukukunu yetkili görüp buna gönderme yapabilir. Buna iç hukuk kurallarına bir dereceli atıf ya da iç hukuk kurallarına iade atıf denilir. Eğer yetkili hukuk iade atfı/bir dereceli atfı uygulamaz ve ihtilafa taraf olan bir üçüncü ülkenin iç hukuk kurallarına göndermede bulunursa buna devam eden atıf ya da iç hukuk kurallarına iki dereceli atıf denir. Şayet yetkili hukuk, hâkimin hukukuna ya da üçüncü bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapmış olsaydı bu durumda yukarıda zikredilen gönderme çeşitleri kanunlar ihtilafı kuralları için geçerli olacaktı. İç hukuk kurallarına göndermede gerçekleşmemekle beraber, yetkili görülen üçüncü ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarına gönderme yapıldıktan sonra, bu ülkenin kanunlar ihtilafı kuralları da dördüncü bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarını o da başka bir ülkenin kanununu yetkili görebilir Nomer, 157; Tekinalp, 18. Nomer, ; Göğer, 63-66; Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 107.

17 8 Yaygın olarak kullanılan bu gönderme çeşitlerinden başka tam atıf ve farazi atıf adı verilen göndermeler de mevcuttur. Bunlar yukarıdakilere nazaran daha sınırlı bir alanda kullanılmaktadır Tam gönderme, İngiliz kanunlar ihtilafı sisteminde kullanılmaktadır. Yabancı unsurlu ihtilaflarda, İngiliz kanunlar ihtilafı kuralları yabancı ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarını yetkili görür ve ona gönderme yapar. Yabancı ülke hukukuna gönderme yapıldıktan sonra İngiliz hâkim, yetkili görülen hukukun hâkimi gibi hareket eder. Buna göre yetkili hukuk göndermeyi kabul ediyorsa, İngiliz hâkim bu hukuku inceler ve uygular; ancak atfı kabul etmiyorsa ya da iade-atıf yapıyorsa İngiliz iç hukuk kurallarını uygular. 17 Tam göndermede sadece iki ülke hukuku söz konusudur. Bir üçüncü ülke hukukuna gönderme burada yer almaz. Farazi göndermede yetkili hukuk, kendisine gönderme yapıldıktan sonra göndermeye neden olan ihtilafı inceler. Şayet bu ihtilaf usul hukukuna aitse, usul hukukuna ilişkin ihtilafların hâkimin hukukuna tâbi olacağı ilkesinden dolayı, yetkili hukuk hâkimin hukukuna atıf yapmış gibi kabul edilir. 18 Kanunlar ihtilafı sisteminde, kendisine gönderme yapılan ülkelerle ilgili bir sayı sınırlaması yoktur. Gönderme zinciri, yabancı unsurlu ihtilafla ilişkili oldukları takdirde ve kanunlar ihtilafı kurallarının kabul ettiği ilkeler çerçevesinde devam edip gidebilir. Bu zincir, ilgili ülkelerden birinin kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesi, yabancı ülkenin iç hukuk kurallarını yetkili görmesi (bu ülkenin kendisine yapılan atfı kabul etmesiyle) ya da kendisine gönderme yapılan ülkenin bu göndermeyi kabul etmemesi durumlarında kırılır. Gönderme zincirinin bu kadar uzaması imkânsız değilse de çok sık rastlanılan bir durum da değildir. Hukuku yetkili görülüp, kendisine göndermede bulunulan ülkelerin bu ihtilafa bir noktadan bağlanması gerekir. Aksi halde bu hukukî ihtilafla ilgisi olmayan bir hukuk yetkili görülmüş olacaktır ki, böyle bir durumda göndermeden söz edilemez. Yabancı hukukun ihtilafa bağlanması ise çeşitli noktalardan olur: milli Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk 108. (Zamanaşımı gibi bir kısım hususlar usule ya da esasa ilişkin olarak kabul edilmektedir. Zamanaşımı esasa ait kabul edildiğinde hüküm statüsünde değerlendirilmektedir. Usul hukukuna dahil olan konuların ise hâkimin hukukuna tâbi olacağı ilkesi benimsenmiştir.)

18 9 hukuk, ikametgâh, olayın gerçekleştiği yer, din vd. Bunlara daha sonra değinilecektir. 3. Göndermenin Teorik Yönü Göndermenin varlığı, kanunlar ihtilafının varlığına bağlıdır. Zira kanunlar arasında ihtilaf olmaması, çeşitli hukuk sistemlerinin birbiriyle uyumlu ya da ortak ilkeler benimsedikleri anlamına gelir ki buna bağlı olarak ihtilafın halledilmesinde uzlaştırıcı 19 bir rol üstlenen göndermeden söz edilemez. Öte yandan her kanunlar ihtilafının olduğu yerde göndermenin mevcut olduğu da söylenemez. İşte göndermenin teorik yönünü, kanunlar ihtilafı sisteminde hangi tür ihtilafların göndermeye yol açacağı konusu oluşturmaktadır. Kanunlar ihtilafı sisteminde ihtilaflar, olumlu ve olumsuz yetki ihtilafları olarak iki kısma ayrılmaktadır. Bu ihtilafların olumlu ve olumsuz olarak nitelendirilmesinin nedeni, bir ülkenin, kendi hukukuna karşın yabancı ülkenin; yabancı ülke hukukuna karşın kendi hukukunu yetkili görecek kurallar benimsemiş olmalarıdır. Olumlu yetki ihtilafı, yabancı unsurlu ihtilafla ilgili olan devletlerin Kanunlar İhtilafı kurallarının, ihtilafın giderilmesi için, kendi iç hukuk kurallarını yetkili görmesidir. 20 Yetkili görülen yabancı bir hukuk olmaması, aynı zamanda burada, göndermenin gerçekleşmeyeceğini de gösterir. Olumlu yetki ihtilaflarında, ihtilafın giderilmesi amacıyla ortak kaideler benimsenebilir (milletlerarası sözleşmelerde olduğu gibi) ya da göndermenin aksine, ihtilafa taraf olmayan üçüncü bir ülkenin hukukuna başvurulabilir. Olumsuz yetki ihtilafı, bir ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının yabancı unsurlu bir ihtilafta, kendi iç hukuk kurallarına karşın, yabancı ülke hukukunu yetkili görmesidir. 21 Böylece ilgili devlet, ihtilafın halli için yabancı ülke hukukuna gönderme yapacaktır. Örneğin A ülkesi vatandaşı olup B ülkesinde ikamet eden X in mirasıyla ilgili davada, A devleti kanunlar ihtilafı kuralları, mirasa ilişkin davalarda şahsın milli hukukunun uygulanacağı (kendi iç hukuk kurallarının); B devleti ise son ikametgâh hukukunun uygulanacağı esaslarını benimsemiş olsa, her iki hukuk Göğer, 72. Göğer, 71. Göğer, 71.

19 10 sistemi de yetkili olarak kendi iç hukuk sistemlerini görmüş olacaktır; bu durumda olumlu yetki ihtilafı gerçekleşir. Ancak B devleti, kendi hukukunu değil de A devleti hukukunu yetkili görseydi olumsuz yetki ihtilafı meydana gelecekti ki bu aynı zamanda B devletinin A devletinin kanunlarına gönderme yaptığı anlamını taşır. Kanunlar ihtilafı kuralları, özel hukuk 22 ihtilaflarında söz konusu olup, kamu hukukuna 23 ilişkin ihtilafları kapsamamaktadır. 24 Buna bağlı olarak göndermenin, özel hukuk ilişkileri ile sınırlı olduğunu söyleyebiliriz. 4. Göndermenin Unsurları 4. a. Yabancılık Unsuru Belirli bir kişiye, yere veya olaya özgü olmamayı ifade eden yabancılık, devletler özel hukukunda özel bir anlama ve yere sahiptir. Devletler özel hukukundaki anlamıyla yabancı unsur, ihtilafa taraf olan kişi, ihtilafa konu olay ya da bu olayın sonuçlarının gerçekleştiği yerin, ihtilafın getirildiği mahkemeye nispetle yabancı olması durumudur. Bir başka deyişle, diğer bir hukuk sistemine bağlı olan kişilerin ya da olayların, bu hukuk sisteminden bağımsız, farklı bir hukuk sistemi karşısındaki durumu, yabancı unsur olarak nitelendirilmektedir. 25 Yabancılık unsuruna milletlerarası unsur da denilmektedir 26. Aynı anda birden fazla hukuk sisteminin dahil olduğu bir hukukî ihtilafta, her bir hukuk sistemi diğerine göre yabancı olduğu gibi, bu yabancı hukuk sistemleri ile ilişki içerisinde olan bir olay da bir diğer sisteme göre yabancı olarak kabul edilmektedir. Tanımda da belirtildiği üzere gönderme, yabancı bir unsurdan dolayı, bunun daha sıkı ilişki içerisinde olduğu bir hukuk sistemine havalesi ile gerçekleşir. Buna göre göndermenin gerçekleşmesi için gerekli olan yabancı hukuk, yabancı unsurun varlığına bağlıdır Özel Hukuk Medeni Hukuk (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuku), Ticaret ve Fikir Hukuku, Devletler Özel Hukukundan müteşekkildir. Kamu Hukuku Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza Hukuku, Yargılama Hukuku, Devletler Hukuku, Devletler Kamu Hukuku, Malî Hukuk ve İş Hukuku, İcra İflas Hukukundan müteşekkildir. Göğer, 4; Nomer, 16. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Nomer, 5.

20 11 Yabancı unsuru en genel haliyle kişi ve yer açısından ele alacağız. Zira yabancı bir ülke hukukuna göndermeye yön veren bağlama kuralları esas itibariyle bu iki unsur etrafında şekillenmektedir. 4.a. a. Yabancı Unsur Olarak Kişi Meydana gelen yabancı unsurlu ihtilaf kişiden kaynaklanıyorsa bu, o kimsenin ihtilafın getirildiği mahkemenin ülkesine nispetle yabancı olduğunu göstermektedir. Bir kimsenin herhangi bir ülkede yabancı olması, o ülkeye hukuken bağlı olmadığı; bir başka deyişle söz konusu ülke vatandaşı olmadığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle kişi olarak yabancı unsuru, vatandaşlıktan hareketle tespit etmeye çalışacağız. Yabancı olma durumu, ülke vatandaşlığını iddiaya hak sahibi olma ve hukukî statü gibi esaslardan hareketle belirlenmeye çalışılmıştır. 27 Bir ülke vatandaşlığını iddia edebilen kimse vatandaş olarak tanımlanırken, bunu iddia edemeyen kişi yabancı olarak kabul edilmiştir. Hukukî statü esas alındığında ise kişi, kendisine söz konusu ülke vatandaşlarından farklı bir hukukî durum tanınması halinde yabancı olarak nitelendirilmektedir. 28 Bu kişilerle ilgili farklı hukukî düzenlemelerin yapılmış olması ya da bunların, ülke halkının sahip olduğu haklara nispetle sınırlı haklara sahip olması bu durumla ilgilidir. İslam hukukunda vatandaşlığın belirlenmesinde esas olarak hukukî statü ilkesinin kabul edildiği söylenebilir. Bu ilke, hem Müslüman unsurların hem de gayri müslim unsurların vatandaş olarak kabul edilmesinde ortak bir noktayı teşkil etmektedir. Her nerede olursa olsun bir kimse, Müslüman olmakla İslam ülkesi vatandaşlığını kazanmış olur ve kendisine uygulanacak olan hukuk İslam hukukudur. Benzer şekilde, İslam ülkesi vatandaşlığını kabul eden zimmî, hukukî muamelelerinde İslam hukukunun uygulanmasını kabul etmiş sayılmaktadır Aybay, Rona, Yabancılar Hukuku, İ.B.Ü. Yayınları, 2. Bs., İstanbul 2007, 11; Çelikel, Aysel, Yabancılar Hukuku, 5. Bs., Beta Basım, İstanbul 1990, 17. Çelikel, Yabancılar Hukuku, 17; Aybay, 8. es-serahsî, Muhammed b. Ahmed, Kitâbu l-mebsût, Çağrı Yayınları, İstanbul 1983, X, 7; eş-şafiî, el-umm, IX, 175; Sahnûn, b. Said et-tenûhi, el-mudevvenetu l-kubrâ, Dâru l- Kutubi l-ilmiyye, Beyrut, 1994, V, 194.