ANGLO SAKSON HUKUK SİSTEMLERİNDE

Transkript

1 16 Hikmet BİLGİN Stj. Avukat ANGLO SAKSON HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK GİRİŞ İçinde bulunduğumuz bilim ve teknoloji çağı ile birlikte bireysel ve toplumsal ihtiyaçların artış göstermesi hukuk sistemlerinin bu gelişime adapte edilmesi zaruretini doğurmuş ve bu nedenle dünya çapında yeni arayışlara girilmiştir. Bu noktada modern toplumların uyuşmazlık çözümleri ile ilgili olarak mahkeme sisteminde karşılaştığı aksaklıklar ve sorunlar, çeşitli reformların yapılmasına sebep olmuştur. Bireyler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde devlet mahkemeleri eliyle yürütülen yargısal faaliyetlerin yetersiz kaldığının fark edilmesiyle bilhassa özel hukuk uyuşmazlıklarının hallinde yeni kavramlar ve teknikler ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda bireyler mahkemelerin ve yargısal mercilerin müdahalesi olmaksızın uyuşmazlıklarını mahkeme dışı barışçıl, dostane (amicable)- yollarla çözme arayışlarına yönelmişlerdir. Nitekim pek çok gelişmiş ülkede devlet yargısı üzerindeki iş yükünün azaltabilmek ve tarafları daha fazla tatmin edecek çözüme ulaştırabilmek amacıyla uyuşmazlıkların çözümünde bireylerin başkaca yollara başvurmaları teşvik edilmektedir 1. Bundan mütevellit Anglo Sakson kökenli bir terim olarak Alternative 1 Biçkin, İnci: Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD, S.2006/7, sh.34.

2 > Makaleler 17 Dispute Resolution (ADR) yani Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri ortaya atılmış ve bu yöntemlerden en çok Arabuluculuk (Mediation) üzerinde çalışmalar yapılmıştır 2. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ( ve özellikle Arabuluculuk) Anglo Sakson menşeili bir yapıya sahip olduklarından dolayı öncelikle Amerikan ve İngiliz hukuk sistemlerinde benimsenmiş ve uygulamaya konulmuş olup daha sonraları küreselleşmenin ve serbest piyasaya dayalı rekabetçi ekonomi modellerinin etkisiyle Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde görülmeye başlanmış ve zaman içerisinde Avrupa Birliği düzenlemelerinde de kendisine yer verilmiştir. Bu çalışmamızda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının başında gelen arabuluculuğu Anglo Sakson hukuk sistemini benimseyen ülkelerdeki düzenlemelerle mukayeseli olarak inceleyerek münferit ülkelerin arabuluculukla ilgili ortaya koyduğu gelişmeleri ele alacağız. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ Amerika Birleşik Devletleri nde özellikle 20. yüzyılın son çeyreğinde, maddi değeri düşük olan uyuşmazlıklarda yargılama giderlerinin yüksek olması, yargılamanın uzun sürmesi, olağanüstü şekilci kuralların varlığı ve bunların yanı sıra davada kazanan taraf lehine mahkeme masraflarına hükmedilmemesi gibi nedenlerden ötürü alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına olan talep artış göstermiş, arabuluculuk ve uzlaştırma başta olmak üzere çeşitli çözüm yollarında gelişme kaydedilmiştir 3. Süreler 2 Dünya çapında adalete erişim hareketi çerçevesinde alternatif uyuşmazlık çözümleri ile ilgili olarak ayrıntılı teorik tartışmalar için bkz. Cappelletti, Mauro: ADR Processes Within The Framework Of The World Wide Ac cess To Justice Movement, The Modern Law Review, Vol.56, May Yıldırım, Kamil: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında, Prof.Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, sh (sh.348); Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık ve masraflar bakımından tasarrufu sağlayacak olan bu yöntemlere ilgi son 20 yılda Amerikan Hukuku nda olduğu gibi İngiltere, Kanada, Yeni Zelanda, Avustralya gibi diğer Anglo Sakson ülkelerinde de artmış, ayrıca milletlerarası ticari ilişkilerden ve fikrisınai mülkiyet haklarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim prosedürünün çok pahalı olması karşısında alternatif çözüm yollarının dünya üzerindeki diğer hukuk sistemlerine de yayıldığı gözlemlenmiştir 4. Arabuluculuk yöntemi Amerika Birleşik Devletleri nde ilk uygulanan ve günümüzde en sık başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Günümüzde A.B.D. dâhilinde pek çok mahkeme arabuluculuğu önermekte ve uyuşmazlığın taraflarının bu yola başvurmaları istenmektedir. Otuz beşin üzerinde eyalet, bu kapsamda tarafları yargılama öncesinde arabuluculuk veya tahkim gibi yollara yöneltmek amacıyla teşvik etmekte veya taraflara zorunluluk 5 yüklemektedir 6. Bunun yanı sıra Birleşik Devletler Kongresi tarafından 1990 yılında kabul edilen Medeni Yargı Reform Kanunu (Civil Justice Reform Act, CJRA) A.B.D. de AUÇ nin federal bölge mahkemelerindeki kanuni dayanağını oluşturmaktadır. Bu Kanun, federal bölge mahkemelerinde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından özellikle arabuluculuğu özendirirken bazı davalarda da zorunlu hale getirmiştir. Bunun sonucu ola- Çözümü-Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler, Ankara 2003, sh Akıncı, Ziya: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, Batider 1996, C. XVIII, S.4, sh (sh.101). (Ayrıca bkz. Ildır, age. sh.37, dn.81) 5 Örneğin bazı federal bölge mahkemelerinde, değeri Amerikan Doları nın altında olan uyuşmazlıklarda önce zorunlu tahkim prosedürünün işletilmesi söz konusudur. Eğer taraflar bağlayıcı olmayan hakem kararı üzerinde uyuşmazlarsa bundan sonra dava aşamasına geçebilirler. 6 Özbek, Mustafa: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, AÜHFD, S.2002/1, sh (sh.146)

3 18 rak federal bölge mahkemelerinde gelişen alternatif uyuşmazlık çözümü, mahkeme kökenli arabuluculuğun da önünü açmıştır 7. A.B.D. de yargı örgütü kapsamında özel hukuk uyuşmazlıklarına bakan federal bölge mahkemeleri, 28 numaralı Yargı Kurumları ve Federal Yargılama Usulü Kanunu (title 28 of the United States Code, Judiciary and Judicial Procedure) çerçevesinde faaliyet göstermekte olup söz konusu mahkemelerin görev ve yetkileri bu Kanun ile belirlenmiştir. 28 numaralı Kanun un 3. bölümünün 44. kısmında alternatif uyuşmazlık çözümü başlığı altında getirilen madde hükümleri AUÇ yollarının yayılmasını hızlandırmış ve federal bölge mahkemelerine kendi bölgelerinde AUÇ kullanımını teşvik etmek ve yaymak için kendi programlarını belirleyerek buna ilişkin usul kuralları koymalarını öngörmüştür. Nitekim tarafların uyuşmazlığın çözümü için devlet yargısına başvurmaları halinde uyuşmazlığın türüne göre AUÇ zorunlu olarak uygulanabildiği gibi, birçok uyuşmazlıkta alternatif yöntemlerle çözümün uygunluğuna karar verme, taraflara ya da hakimlere bırakılmıştır 8. Alternatif uyuşmazlık çözümleri ile ilgili Kongre nin 1998 yılında çıkarmış olduğu Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu (Alternative Dispute Resolution Act of 1998) 28 numaralı Federal Yargılama Kanunu nun maddelerine dercedilmiş olup federal bölge mahkemelerine hukuk davalarının tamamında arabuluculuk başta olmak üzere alternatif çözüm yollarını kullanmaları için yetki vermiş ve mahkeme katılımlı arabuluculuk adı altında yeni bir usul öngörmüştür. Kanun a göre her federal bölge mahkemesi AUÇ usulleri ile ilgili kendi programlarını geliştirecek, uyuşmazlıkların çözümü aşamasında öngördükleri ve uygun 7 Özbek, age, sh.136. (Ayrıca bkz. Özbek, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009, sh.264) 8 Ildır, age, sh.29. buldukları programları uygulayacaklardır 9. Dolayısıyla mahkeme katılımlı (court annexed) arabuluculuk usulünün ortaya çıkması sonucu mahkemeler bu usulü ister bizzat kendi imkânlarıyla isterlerse uyuşmazlığı, ilgili programları uygulayan çözüm merkezlerine yönlendirerek işletebileceklerdir. Böylece A.B.D. de çok seçenekli adliye teşkilatı (multi-door courthouse) kavramı ortaya atılmış, uyuşmazlıkların çözümünde taraflara tek seçenek olarak devlet mahkemelerini sunmak yerine bunun yanında alternatif yöntemleri uygulayan çözüm merkezlerinin oluşturulması fikri ağırlık kazanmaya başlamıştır 10. Çok seçenekli adliye teşkilatı oluşturulmasıyla mahkemelerin kendi bünyelerinde AUÇ hizmeti sunulmaya başlanmış, sulh hakimleri ile mahkeme AUÇ personeli (court ADR staff) alternatif çözüm yöntemlerinin uygulanmasında görev almış ve mahkemeler arabuluculuk başta olmak üzere çeşitli AUÇ usullerini taraflara birer seçenek olarak sunmuşlardır tarihli Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu nun 652. maddesine göre AUÇ kullanma yetkisini haiz her federal bölge mahkemesi arabuluculukla ilgili nitelikleri de göz önüne alarak tarafsız, vasıflı ve donanımlı üçüncü kişilerin seçimine ilişkin kendilerine ait prosedürleri de belirlemelidirler. Aynı Kanun un 653. maddesinin (b) paragrafında tarafsız üçüncü kişilerin nitelikleri ve eğitimleri açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre arabuluculukta görev almak isteyen herkes arabuluculuğun gerektirdiği eğitim ve niteliğe sahip olmalıdır. Bu amaçla mahkemeler üçüncü kişi olarak; eğitim almış sulh hakimlerinden, profesyonel nitelikli özel organizasyonlardaki 12 uzman 9 ADR Act, 1998, a Özbek, Mustafa:Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009 (sh.292). Ayrıca Çok Seçenekli Adliye Teşkilatı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, age, sh.292 vd. 11 Özbek, age, sh Örneğin AAA (Amerikan Arbitration Association Amerikan Tahkim Derneği), CPR Institute of

4 > Makaleler 19 tarafsız kişilerden veya arabuluculukla ilgili mahkemenin zorunlu kıldığı arabuluculuk eğitimini almış diğer kişilerden yararlanabilecektir 13. A.B.D. de ilk uygulanan ve en sık başvurulan AUÇ yöntemi olan arabuluculuk genellikle tarafların müzakerelerde bir sonuca varamadıkları, görüşmelerden yarar sağlayamadıkları ya da çıkmaza girildiği bir dönemde uyuşmazlığın taraflarının anlaşarak verdikleri kararla başlar. Bütün tarafların üzerinde anlaşmaya varması durumunda arabulucu atanır 14. Ancak mahkeme katılımlı arabuluculuğun zorunlu tutulduğu yerler 15 de bulunmaktadır. Eğer davaya bakan hakim, uyuşmazlığın taraflarına arabuluculuk önerisinde bulunuyor ve yalnız tarafların mutabakatı ile uyuşmazlığı, uygun bulduğu arabuluculuk programına yönlendiriyorsa burada ihtiyari arabuluculuk söz konusudur. Buna karşılık hakim, tarafların rızasını almaksızın uyuşmazlığın arabuluculuğa havale edilmesi gerektiği kanaatinde ise ve olayı kendiliğinden arabuluculuğa yönlendirebiliyorsa bu durumda zorunlu arabuluculuk mevcuttur. Dispute Resolution (CPR Uyuşmazlık Çözüm Enstitüsü), Federal Judicial Center (Federal Yargı Merkezi) 13 Özbek, age, sh Özbay, İbrahim: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri, EÜHFD, C.X, S.3-4, 2006, sh Mahkeme katılımlı AUÇ programlarına başvurulması bazı eyaletlerde ihtiyari olduğu gibi bazı eyaletlerde ise mecburi tutulmuştur. Örneğin Missouri de dava açan kişiye öncelikle arabuluculuk veya diğer AUÇ yollarına başvurması tavsiye edilir ve AUÇ hizmeti sunan kuruluşların isimleri bildirilir. Minnesota gibi eyaletlerde ise mahkemede dava yargılamasına geçilmeden önce AUÇ yollarına başvurmak zorunludur. Ayrıca Florida da olduğu gibi bazı eyaletlerde çok kapsamlı zorunlu arabuluculuk programlarından birisini seçmesi için taraflara alternatif sunarlar. Ancak bu tür farklı uygulamalar tarafların mahkeme yoluyla hak arama özgürlüğüne herhangi bir sınırlama getirmemektedirler. Bkz. Özbek, Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler, sh.146. Arabuluculuk hakkında A.B.D. de eyaletlerin birçoğu birbirinden farklı düzenlemeler kabul etmiş olduklarından dolayı hukuki yeknesaklık sağlanamamıştır. Eyaletlerce kabul edilen kanunların sayısının 2000 i bulması sonucunda Tek Tip Eyaletler Kanunları Hakkında Ulusal Komiserler Konferansı ve Amerikan Barolar Birliği Uyuşmazlık Çözümü Bölümü bu sorunu çözecek bir model olarak Tek Tip Arabuluculuk Kanunu hazırlamak üzere ortak bir komite kurmuşlardır. Hazırlanan Tek Tip Arabuluculuk Kanunu Taslağı 2001 yılında onaylanmış ve eyaletlere tavsiye kararıyla gönderilmiştir 16. Buna rağmen federal bölge mahkemelerinde görülmekte olan hukuk uyuşmazlıklarının birçoğu arabuluculuk ile çözülmeye elverişlidir ve davanın her aşamasında arabuluculuğa gidilmesi mümkündür. Yalnız sosyal güvenliğe ilişkin temyiz başvuruları ve hükümlülerin medeni hukuka ilişkin haklarını konu alan sınırlı sayıdaki bazı davalarda arabuluculuğa başvurulamamaktadır 17. A.B.D. de arabuluculuğun tanımı ve unsurları üzerinde geçmişte birtakım tartışmalar olmuşsa da günümüzde çoğunluğun kabul ettiği görüşe göre arabuluculuk 18, uyuşmazlığın taraflarının üzerinde mutabık kalacakları bir anlaşmayı müzakere etmelerine yardımcı 16 Bulur, Alper: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolla- Bulur, Alper: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi, ABD, S.2007/4, sh Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, sh.327. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, sh Anglo-Sakson Hukuku nda arabuluculuk kavramı uzlaştırma (conciliation) ile eş anlamlı olarak değerlendirilmektedir. İngiltere de uzlaştırma için söylenenler A.B.D. de arabuluculuk bakımından geçerlidir. Nitekim A.B.D. de arabuluculuk ile uzlaştırma arasında resmi bir ayrım gözetilmemiştir. Uzlaştırma, arabuluculuğun kural olarak daha az şekle bağlı bir versiyonu olup ticari işlerdeki arabuluculuğu ifade etmektedir. Arabuluculukla uzlaştırma arasındaki temel farklılıklar için bkz. Tanrıver, Süha: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, Makalelerim, 2006, sh.66 vd., Özbay, age, sh.466.

5 20 olmak için tarafsız bir üçüncü kişinin bu sürece bağlayıcı olmayacak şekilde müdahale etmesidir 19. Yapılan bu tanımdan anlaşılacağı üzere ortada uyuşmazlık aşamasına gelmiş bir anlaşmazlık olacak, bu uyuşmazlığın giderilmesi için tarafsız üçüncü bir kişinin müdahalesine ihtiyaç duyulacak, bu üçüncü kişi tarafları müzakere masasında bir araya getirerek bir çözüme ulaşılmasında aracılık edecek ve varılan çözüm kural olarak 20 bağlayıcı olmayacaktır. Ancak çözüme uygun davranmayan tarafı buna zorlamaya yönelik dava açılabileceği de kabul edilmektedir. Dolayısıyla bağlayıcı olmama özelliğinin korunması ifaya ilişkin davanın mümkün kılınmasının bir sonucudur. Arabuluculuğun birtakım karakteristik özelliklerinden dolayı A.B.D. de son yıllarda geleneksel arabuluculuk, yargısal arabuluculuk ve modern arabuluculuk gibi ayrımların yapıldığı görülmektedir 21. Geleneksel arabuluculuğu modern arabuluculuktan ayırt eden unsur tarafsız üçüncü kişinin arabuluculuktaki rolü ve konumudur. Bu noktada geleneksel arabuluculukta tarafsız üçüncü kişinin taraflar nezdinde baskın karakteri, saygın bir sosyal sınıfa mensup oluşu ve sunduğu çözüm önerilerinin tarafların gözünde her zaman değerlendirilmeyi hak edecek şekilde itibar görmesi öne çıkan özelliklerdir. Modern arabuluculukta ise yargı sistemi destekleyici olarak geri planda 19 Bühring-Uhle, Chriatian: Arbitration And Mediation In International Business, Kluwer Law International, sh.273 vd. Benzer tanımlar için bkz. Ildır, age, sh. 30, Kocaoğlu, Mehmet: Türk İş Hukuku nda Arabuluculuk Kurumu, Ankara-1999, sh. 27 vd., Özbek, age, sh. 325 vd., 491 vd., Raftesath, Gerald I.: Solutions-Not Rights; The Objective Of ADR, ADRLJ, Maritime Special, June 2006, sh Arabuluculuğun bağlayıcılığa ilişkin A.B.D. de mahkemelerin yaklaşımları farklıdır çünkü arabuluculuğun nasıl işletileceği yasalarda belirtilmiş iken bağlayıcılık konusunda emredici bir düzenleme yoktur. 21 Bu ayrımla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Bühring- Uhle, age, sh olup tarafsız üçüncü kişi, daha ziyade uyuşmazlığın taraflarının müzakere masasına oturmasını sağlayarak sürecin işleyişinde onlarla birlikte ve eşit düzeyde katılımı olan kişi rolündedir 22. Yargısal arabuluculuk ise geleneksel arabuluculuğun değişik bir görünümüdür 23. Yargısal arabuluculukta arabulucu, toplumda saygı duyulan bir konumdan çıkmamakla birlikte hukuki bilgisi ve mesleki tecrübesiyle öne çıkmış resmi görevli bir hakimdir. Hakimin baskın konumu ve usulün merkezinde yer alıyor olması yargısal arabuluculuğu geleneksel arabuluculuk kategorisinde değerlendirmeyi mümkün kılmaktadır 24. En sık başvurulan AUÇ yöntemi olarak arabuluculukta riayet edilmesi gereken gizlilik ilkesi A.B.D. de de ihmal edilmemiştir. Bu bağlamda gizliliğin korunması hakkında ortak hukukta (common law) yer alan düzenlemelerde arabuluculuk sürecinde sunulan delillerin tahkikattan hariç tutulacağı öngörülmüştür. Bunun yanı sıra Amerikan Federal Delil Kanunu nun 408. maddesi uyarınca arabuluculuk müzakereleri sırasında bir uzlaşma teklifi, teklife konu olan iddianın veya miktarın geçerliliği veya hükümsüzlüğünü kanıtlamak için kullanılamaz. Yine aynı şekilde uzlaşma müzakereleri sırasında ileri sürülen delil veya beyanlar da aynı şekilde kabul edilemez 25. Gizlilik ilkesinin bir uzantısı olarak güvenli bir müzakere ve arabuluculuk ortamının oluşturulması da tarafların özgür iradeleriyle ve baskı altında kalmaksızın uyuşmazlığı müzakere edebilmelerine yardımcı olan önemli bir etkendir. İNGİLTERE Alternatif uyuşmazlık çözümünün ve özellikle arabuluculuk kurumunun Birleşik Krallık taki gelişimi A.B.D. ye nazaran daha 22 Bühring-Uhle, age, sh. 275., Özbay, age, sh Bühring-Uhle, age, sh Özbek, age, sh Özbek, age, sh.506.

6 > Makaleler 21 yeni olup son 20 yılda önemli ilerlemeler sağlanmıştır. Daha önceleri İngiliz hukuk sisteminin geleneksel ve kurumsal yapısından dolayı ilk etapta arabuluculuğa karşı çıkılmış ve devlet yargısının işlevini ele geçireceğinden bahisle rağbet edilmemiştir. Ancak sonraki dönemlerde bu görüş zayıflamış ve değişim süreci bağlamında İngiltere de 1875 yılından bu yana yapılan en köklü medeni yargılama reformu olarak 1999 da yürürlüğe konulan Medeni Usul Kanunu (Civil Procedure Rules - CPR) mahkemelere, arabuluculuğu da içine alan AUÇ yöntemlerinin uygulanması yönünde yetkiler verilmiştir. Buna göre mahkemeler, uygun olduğuna kanaat getirdikleri takdirde tarafları arabuluculuk yoluna başvurmaya teşvik edebilir ve bu yola başvurulmasını kolaylaştırabilir 26. Aynı çerçevede mahkemelerin, tarafların uyuşmazlık konusunun üzerinde tamamen ya da kısmen uzlaşmalarına yardımcı olabilmeleri de mümkündür. A.B.D. de olduğu gibi İngiltere de de mahkeme katılımlı arabuluculuk programları organize edilmiş olup mahkemelerin yanında AUÇ hizmeti veren, eğitim faaliyetleri yürüten ve sicil işlemleri yapan çeşitli kuruluşlar bulunmaktadır. Arabulucular başta Etkili Uyuşmazlık Çözüm Merkezi 27 (Centre for Effective Dispute Resolution, CEDR), AUÇ Grubu (The ADR Group), Ruhsatlı Hakemler Enstitüsü (The Chartered Instute Of Arbitrators, CIArb) olmak üzere AUÇ hizmeti veren bu gibi kuruluşların üyeleri arasından atanmaktadırlar Rule 1.4(2)(e), Civil Procedure Rules. 27 CEDR kurumuna gelen arabuluculuk işlerinin %90 ı başarı ile sonuçlanmaktadır. Kurum yetkililerinin görüşüne göre bu başarının en önemli etkenleri arasında kurumsal işleyişteki profesyonellik ve sürecin esnek yapısı yer almaktadır. Yine CEDR kurumunun verilerine göre başarısızlığa uğrayan arabuluculuk faaliyetlerinde tarafların %40 ı hukukçu olan arabulucuları sorumlu tutmuşlardır. 28 Özbek, age, sh.276. Ayrıca atanan arabulucuların hukukçu olmaları zorunlu değildir, taraflar arabulucuların belirli bir meslekten olmasını is- İngiltere deki hukuk arabuluculuğu işleyiş itibariyle A.B.D. deki modern arabuluculukla aynıdır. Nitekim taraflar uyuşmazlık çıkmadan önce arabuluculuğa başvurulacağına ilişkin anlaşma yapabilirler ve arabuluculuk süreciyle ilgili temel kuralları belirleyebilirler. Uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra ise uyuşmazlığı ana hatlarıyla belirten özet belge arabulucuya sunulur ve arabulucu tarafları toplantıya davet eder. Sürece ilişkin temel kurallar ortaya konur, uyuşmazlıkla ilgili olmayan hususları bir yana bıraktıktan sonra tarafların beyanları alınır. Birkaç toplantı sonunda taraflar anlaşmaya varınca arabuluculuk anlaşması düzenlenir ve imza altına alınır. Bu sürecin en önemli özelliği tarafların yazılı anlaşmaya varana kadar bağlayıcı bir etkisinin olmaması ve istedikleri zaman süreci sonlandırma imkânının olmasıdır. Gerçi belli bir aşamaya gelmiş olan sürecin iyiniyet kurallarına aykırı bir şekilde sona erdirilmesi durumunda o aşamaya kadar yapılmış masraflara mahkûm edilmesi söz konusu olabilmektedir. Ancak İngiliz hukukuna göre arabuluculuk sürecinin bir anlaşmayla sona ermesi durumunda bu anlaşmanın yazılı hale getirilmesi ve taraflarca imza altına alınmasıyla kanunen bağlayıcı hale gelmektedir. Bu aşamadan sonra bağlayıcılık ve icra edilebilirlik bakımından başka bir prosedür bulunmamaktadır. İngiltere de hukuk arabuluculuğuna ağırlıklı olarak küçük miktarlı taleplerle, tüketici ve iş uyuşmazlıklarında, aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda 29, ticari uyuşmazlık-larda ve haksız fiil ya da sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda başvurulmaktadır. İngiliz hukukunda arabuluculuk uyuşmazlıkların özel eğitim almış tarafsız bir üçüncü kişinin yardımında müzakere edildiği ve tarafların karşılıklı bir anlaşmaya varateyebilirler. 29 Özellikle 1996 tarihli Aile Hukuku Kanunu ile aile hukuku uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk yöntemine başvurmak önem kazanmıştır.

7 22 rak bunu yazılı hale getirmeleri ile sonlanan süreç olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan yola çıkarak arabuluculuk sürecinde arabulucu olarak görev yapan üçüncü kişiler tarafların kendiliğinden bir anlaşmaya varacaklarını öngörerek uzlaşmayı 30 sağlayıcı yardımlarda bulunur. Bu noktada arabulucunun tarafları müzakereye katılmaya ya da anlaşmayı kabule baskı yapmaya yetkileri yoktur; bu kişi sadece tarafların daha etkin bir iletişim içerisinde olmalarını sağlar, uyuşmazlığın konusu üzerinde teklifler üretir, tarafları müzakere sürecinde düşünmeye sevk eder 31. İngiliz uygulamasında hukukçuların iyi bir arabulucu oldukları yönünde kanaat bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın konusu, arabulucunun hangi meslekten olacağını belirlemede ilk sırada gelen faktördür 32. Ayrıca hukukçuların beklenen performansı yakalayamamasının nedenleri arasında şekilci düşünme tarzları ve yasal mevzuata olan sıkı bağlılıkları olarak görülmektedir 33. Bunu aşabilmek amacıyla arabulucu avukatların eğitimine ilişkin 1999 tarihinde Avukatlar İçin Profesyonel Davranış Rehberi (The Guide To The Professional Conduct Of Solicitors) hazırlanmıştır. Arabuluculuktaki gizlilik ve güven ilkelerine ilişkin olarak A.B.D doktrininde savunulan görüşler köken itibariyle aynı olan İngiliz hukukunda da söz konusudur. Arabulucunun sır saklama ödevi tarafların açık muvafakati olmadıkça ihlal edilemez. Bu doğrultuda yazılı bir arabuluculuk anlaşması yapılıp avukatlarla birlikte imzalanmadığı 30 İngiltere de uzlaştırma (conciliation) kavramı bir arabuluculuk fonksiyonunu ifade ettiğinden arabuluculuk (mediation) ile aynı anlamda kullanılmaktadır. Ayrıca bkz. yuk. dn Godman-Krislow: Conciliation In Industrial Disputes In Great Britain, British Journal Industrial Relation, Vol.12, S.13, 1974, sh Buna rağmen taraflar aile hukuk uyuşmazlıklarında arabulucuların hukukçular arasından seçilmesine özen göstermektedirler çünkü arabulucunun sahip olacağı hukuk bilgisi onlara güven verecektir. 33 Bkz. müddetçe müzakerelerde öne sürülen beyanlar, deliller rapor edilemez, kayıt altına alınamaz 34 Daha önce arabuluculuk görevi üstlenmiş kişinin mahkemede tanık olarak dinlenmesi söz konusu olamaz, arabuluculuk esnasında teklif edilen konular daha sonra karşı tarafın aleyhine kullanılamaz. AVUSTRALYA Arabuluculuk bugün için Avustralya da iç hukuktaki uyuşmazlıkların çözümü bakımından en sık başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Özellikle komşuluk hukukundan, aile hukukundan, sağlık hukukundan, kira hukukundan ve ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda ilgi görmekte olup ceza hukukunun kimi noktalarında da arabuluculuğa gidildiği görülmektedir 35. Arabuluculuğun Avustralya daki gelişimi özellikle 1986 yılında Avustralya Ticari Uyuşmazlıklar Merkezi 36 (Australian Commercial Disputes Centre, ACDC) nin kurulmasıyla ivme kazanmıştır. ACDC kuruluşunun etkin çalışmaları, merkezi idarenin teşvik edici düzenlemeleri ve mahkemelerin desteği sonucu Avustralya da yaygınlaşan arabuluculuk hakimlerin takdir yetkilerine göre, davalara konu edilmiş uyuşmazlıklarda da uygulanabilir hale gelmiştir 37. Avustralya da arabuluculuğu üçlü ayrıma tabi tutacak olursak, zorunlu arabuluculuk (mandatory mediation), takdiri arabuluculuk (discretionary mediation) ve gönüllü arabuluculuktan (voluntary mediation) bahsedebiliriz. Bazı eyaletlerde yasal mevzuatın arabuluculuğu zorunlu tuttuğu görülmektedir. Örneğin Victoria eyaletinde mülk sahipleriyle kiracılar arasındaki uyuşmazlıklar, yasalarca arabuluculuk yapması uygun 34 Özbek, age, sh.441. AUÇ müzakerelerinde gizlilik ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, age, sh Raftesath, age, sh Bugün dahi ACDC, Avustralya iş çevreleri için ülke genelinde AUÇ hizmeti sunan ilk ve tek kuruluştur. 37 Ildır, age, sh.39.

8 > Makaleler 23 bulunan tarafsız üçüncü kişilere yönlendirilmeksizin doğrudan doğruya dava konusu edilemez. Eğer arabuluculuk süreci başarısızlıkla sonuçlanır ve görev yapan arabulucu, uyuşmazlığın arabuluculuk ile çözüme kavuşturulmasının uygun olmadığı yönünde görüş bildirirse taraflar o takdirde tahkim ya da dava yoluna gidilebilecektir. Arabuluculuğun takdiri olduğu eyaletlerde ise hakimler önlerine gelen dosyalarda uyuşmazlıkları ele almadan önce konunun arabuluculuk yoluna gönderilmesi gerektiği kanaatinde olurlarsa 38 olayı arabulucuya havale edebileceklerdir 39. Gönüllü arabuluculukta ise uyuşmazlığa düşen taraflar konunun çözümünü arabuluculuk yoluyla arayacaklarına dair anlaşma yapabilirler veya ilk sözleşmede ileride çıkması muhtemel bir uyuşmazlıkta arabuluculuğa gidileceğine dair proforma arabuluculuk şartı öngörebilirler 40. Sözleşmelerde yer alan arabuluculuk şartının (mediation clause) bağlayıcılığı konusu ülkede tartışmalara konu olmuştur. Allco Steel (Queensland) Pty Ltd v. Torres Strait Gold Pty Ltd davasında Queensland Eyalet Temyiz Mahkemesi, taraflar arasında arabuluculuk kaydı ihtiva eden bir sözleşmedeki uzlaşma hükmüne aykırı hareket edilerek açılmış davada ileri sürülen tahkikatın ertelenmesi talebini geri çevirmiştir 41. Bunun anlamı, tarafların dava açmadan önce AUÇ ye başvurmaya zorlanamayacaklarıdır. Mahkeme gerekçesinde mahkemenin yargı yetkisi elinden alınamaz doktrini, sözleşmeye dayalı yükümlülüklerin yerine getirilmesini gerektiren diğer ilkelere egemendir denilerek arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin sözleşmesel niteliğini ve bağlayıcı olama- 38 Hakimler bu konuda serbest oldukları için herhangi bir zorunluluk söz konusu değildir. 39 Özbek, age, sh Pryles, Michael: Dispute Resolution In Asia, Kluwer Law International,1997, sh.45. Hibberd- Newman, ADR And Adjudication In Construction Disputes,Blackwell Science, 1999, sh Hibberd-Newman, age, sh yacağını kabul etmiştir. Ancak New South Wales Eyalet Temyiz Mahkemesi Hooper Bailie Associated Ltd v. Natcon Group Pty Ltd davasında farklı bir tutum sergileyerek taraflar arasında yapılan sözleşmede yer alan arabuluculuk şartının tarafları bağlamaması gerektiği yönündeki itirazı reddetmiş; alternatif uyuşmazlık çözümünün amacının yanlış anlaşıldığı belirtilip uyuşmazlığın mahkemedeki yargısal prosedürlerden arındırılarak yetenekli arabulucuların yer aldığı arabuluculuğa yönlendirilmesi yönünde teşvik edici usullerin ortaya konulması gerektiği ifade edilmiş, arabuluculuk kaydının edilebilirliğine karşı çıkmanın işbirliği ve rıza mevcut olmadığı takdirde zorla yerine getirilmeye çalışılmasının boşuna olacağını ileri sürmek anlamına geleceği yönündeki gerekçesi ile arabuluculuk şartının tarafları dolaylı olarak da olsa bağlaması gerektiğine oybirliği ile hükmetmiştir 42. Buna göre tarafların uyuşmazlıkların çözümü için kullandıkları usuller ile uzlaşmaları halinde, uzlaşmaya müdahale etmek ve değiştirmek mahkemelerin işi değildir ve müzakerelerin başlamış olduğu uyuşmazlıklarda dava hakkının olmadığı kabul edilmelidir. Gizlilik konusunda ise aynı mahkeme bir başka davada gizliliğin, taraflarca mahkeme yoluyla yargılamaya değil de arabulucululuğa başvurmanın bir amacı olmasından ötürü arabuluculuk sürecinde gelişen durumların yargılama sırasında esasa dayanak teşkil edilemeyeceğine hükmetmiştir 43. Avustralya daki hukuk yargılama sistemine göre davalar mümkün olan en erken aşamada hakimlerin önüne geldikten sonra arabuluculuğa gönderilmeye uygun olanları hemen tespit edilip arabuluculuk sürecinin başlatılması sonucu uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözümü olasılığı artmakta ve 42 Pryles, age, sh.46; Hibberd-Newman, age, sh. 44; Özbek, age, sh AWA Limited v. Daniels & Others (1992); Field v. Commissioner of Railways (NSW, 1957), Hibberd-Newman, age, sh. 45.

9 24 yargılama masraflarından tasarruf edilmektedir. Bu cümleden olarak Avustralya medeni yargılama hukuku arabuluculuk da dahil bütün AUÇ yöntemlerinin yaygınlaşmasına uygun bir yapıya sahiptir. KAYNAKÇA AKINCI, Ziya: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollar (BATİ- DER C. XVIII, S. 4, 1996, sh ) BİÇKİN, İnci: Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (HPD, S. 2006/7, sh.34-39) BULUR, Alper: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yoları ve Arabuluculuk Yöntemi, (ABD, S. 2007/4, sh ) BÜHRİNG-UHLE Christian: Arbitration And Mediation In International Business (Kluwer Law International, 1996) CAPPELLETTI, Mauro: ADR Processes Within The Framework Of The World-Wide Access- To- Justice Movement (The Modern Law Review, Vol.56, May 1993) GODMAN KRISLOW: Conciliation In Industrial Disputes In Great Britain, British Journal Industrial Relation, [Vol.12, S.13, 1974.] HIBBERD,P. NEWMAN,P.: ADR And Adjudication In Construction Disputes, Blackwell Science, ILDIR, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler (Seçkin Yayınları, Ankara 2003) KOCAOĞLU,Mehmet: Türk İş Hukuku nda Arabuluculuk Kurumu İngiltere, Fransa, Almanya, İsveç ve Özellikle A.B.D. Hukuk Sistemleriyle Karşılaştırmalı Olarak (Ankara 1999) ÖZBAY, İbrahim: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri (EÜHFD, C.X, S.3-4, 2006) (sh ) ÖZBEK, Mustafa: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketleriyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ( AÜHFD, S. 2002/1, sh ) ÖZBEK, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ( Yetkin Yayınları, Ankara 2009) PRYLES, Michael: Dispute Resolution In Asia (Kluwer Law International, 1997) RAFTESATH, Gerald I.: Solutions Not Rights: The Objective Of Alternative Dispute Resolution (ADRLJ, Maritime Special, June 1996, sh.91-99) TANRIVER, Süha: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Arabuluculuk Kurumuna Hukuki Ve Sosyolojik Bir Bakış (Makalelerim, 2006, sh.59-83) YILDIRIM, Kamil: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, sh ) YARARLANILAN İNTERNET SİTELERİ