ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI MEŞRU SAVUNMA HAKKI TEMELİNDE KUVVET KULLANIMI VE 11 EYLÜL SALDIRILARI

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SİYASAL BİLGİLER FAKÜLTESİ ULUSLARARASI İLİŞKİLER BÖLÜMÜ ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI MEŞRU SAVUNMA HAKKI TEMELİNDE KUVVET KULLANIMI VE 11 EYLÜL SALDIRILARI TEZSİZ YÜKSEK LİSANS DÖNEM PROJESİ Yrd.Doç.Dr. Funda Keskin Hazırlayan : Mustafa Songür Uluslararası İlişkiler Tezsiz Yüksek Lisan Öğrencisi Öğrenci Numarası: 04932409 OCAK 2007 ANKARA

İÇİNDEKİLER: KISALTMALAR GİRİŞ I. BÖLÜM TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMANIN MEŞRU SAVUNMA HAKKININ KOŞULLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ I. Terörist Eylemlerin, Silahlı Saldırı ve Devlete İzafe Edilme Kavramları Çerçevesinde Değerlendirilmesi A. Terörist Eylemlerin Silahlı Saldırı Olarak Kabul Edilip Edilemeyeceği B. Terörist Eylemlerin Devlete İzafe Edilip Edilemeyeceği 1. Uluslararası Terörizm Konusunda Devletlerin Yükümlülüğü 2. Terörist Eylemler Karşısında Devletlerin Sorumluluğu a. Sorumluluğun Türleri b.yargı Kararlarında Belirlenen Ölçütler i. Nikaragua Davası ve Etkili Denetim Ölçütü ii.tadic Davası ve Bütünsel Denetim Ölçütü iii.tahran'daki Rehineler Davası ve Onaylama Ölçütü 3. Değerlendirme II. Terörizme Karşı Kuvvet Kullanmanın Meşru Savunma Hakkının Diğer Koşulları Bakımından Değerlendirilmesi A. Gereklilik Koşulu B. Orantılılık Koşulu C. Aciliyet Koşulu D. Güvenlik Konseyine Bilgi Verme Zorunluluğu II. BÖLÜM 11 EYLÜL EYLEMLERİ VE AFGANİSTAN SAVAŞI I. Afganistan Savaşının Haklı Bir Meşru Savunma Uygulaması Olup Olmadığı A. 11 Eylül Eylemlerinin Silahlı Saldırı Koşulu Bakımından Değerlendirilmesi B. Eylemlerin Taliban Yönetimine İzafe Edilip Edilemeyeceği C. Afganistan Savaşının Meşru Savunmanın Diğer Koşulları Bakımından Değerlendirilmesi II. 11 Eylül Saldırılarının Meşru Savunma Hakkının Yorumlanması Üzerinde Doğurduğu Etkiler A. Silahlı Saldırı Kavramının Yorumlanması ve Ağırlık Koşulu B. Terörist Eylemler Nedeniyle Devletlerin Sorumluluğunun Doğmasında Etkin Denetim Koşulundan Barındırma Doktrinine Geçiş İddialarının Değerlendirilmesi III. 11 Eylül Saldırılarının Yapılageliş Hukukuna Etkileri Bakımından Değerlendirilmesi SONUÇ BİBLİOGRAFYA 2

KISALTMALAR AB ABD AJIL BM BMA BMGK EJIL FKÖ FMLN ICJ ICTY NATO OAS UAD UCLAS UHK Avrupa Birliği Amerika Birleşik Devletleri American Journal of International Law Birleşmiş Milletler Birleşmiş Milletler Antlaşması Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi European Journal of International Law Filistin Kurtuluş Örgütü Fara-bundo Marti de Liberacion Nacional International Court of Justice International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia North Atlantic Treaty Organization Organization of American States Uluslararası Adalet Divanı Unilaterally Controlled Latino Assets Uluslararası Hukuk Komisyonu 3

GİRİŞ Öncelikle, Tezsiz Yüksek Lisans kapsamında kaleme alınan bu dönem projesinin kapsamının belirlenmesi, incelenilen konunun sınırları çizilirken kullanılan ölçütlerin açıklanması ve çalışmanın dayandığı temel varsayımların ifade edilmesinin yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Soğuk Savaş sonrası dönemde asimetrik nitelikli yeni tehdit ve riskler belirmiş ve devlet-dışı aktörler artan şekilde önem kazanmıştır. Dünyadaki mevcut askeri ve politik dengeler devletlerin birbirlerine doğrudan güç kullanmalarını güçleştirmekte, stratejik ve politik hedeflere ulaşabilmek için, daha etkili, maliyeti düşük ve örtülü bir mücadele yöntemi olan ve savaşın getireceği olumsuz sonuçlardan sakınma imkanı sağlayan terörizmi bir düşük yoğunluklu çatışma ve psikolojik savaş yöntemi olarak öne çıkarmaktadır. Uluslararası terörizm, bir yandan, bu sayede elde etmiş olduğu devlet desteğinin daha sofistike hale gelmesi sayesinde, diğer yandan küreselleşmenin ve modern teknolojinin getirdiği olanakları kullanarak devletlerden özerk, esnek ve daha etkili hareket etme yeteneği kazanarak, uluslararası barış ve güvenliğe yönelik ciddi bir tehdit olmaya devam etmektedir. Bu bağlama, Bush doktrini ve önleyici meşru savunma hakkına başvurulmasına ilişkin tartışmalar güncellik kazanmıştır. Yapılgeliş hukukunun Birleşmiş Milletler Antlaşması (B.M.A) etkisi altında gelişmekte olduğu ve buyruk kural nitelikli kuvvet kullanma yasağının B.M.A dan bağımsız bir statü kazanarak aynı zamanda yapılageliş değeri kazandığı dikkate alındığında, Caroline olayı temelinde vukuu muhakkak saldırılara karşı meşru savunma hakkına başvurulmasının hukuksallıği bile tartışmalı iken, Bush doktrini meşru savunma hakkının kapsamını vukuu muhtemel saldırılara içerecek şekilde geniş yorumlamaktadır. UAD Nikaragua davasında her kuvvet kullanma yasağı ihlalinin silahlı saldırı teşkil etmeyeceğini belirtirken, Bush doktrini kapsamında kuvvet kullanma yasağını ihlal etmeyen eylemler dahi B.M.A md. 51 kapsamında silahlı saldırı olarak kabul edilmektedir. 1 Uluslararası hukuk açısından de lege lata temelden yoksun olduğu değerlendirilen önleyici meşru savunmaya ilişkin öğretideki tartışmalara yer verilmesi, şüphesiz, çalışmanın dönem projesi niteliğini aşmasına neden olacaktı. Bu nedenle, UAD nin Nicaragua davasında, taraflarca ortaya atılmadığı gerekçesiyle, vukuu muhakkak silahlı saldırı tehdidine mukabelenin hukuka uygunluğu konusunda hiçbir görüş serdetmemesi 2 ve silahlı saldırı düzeyine ulaşmayan kuvvet kullanma yasağı ihlalleri karşısında başvurulabilecek orantılı karşı önlemlerin neler olduğuna açıklık getirmekten imtina etmesi örneğinde olduğu gibi, bu çalışmanın kapsamı gerçekleşmiş silahlı saldırı karşısında meşru savunma hakkına başvurulmasıyla sınırlı tutulmuştur. Dönem Projesi niteliği taşıyan bu çalışmada, kuvvet kullanma yasağı ve meşru savunma hakkının kapsamı sorunlarını tüketici biçimde incelemek mümkün olamayacağından, doktrin tartışmalarına uluslararası terörizme karşı kuvvet kullanma bağlamında gerekli olduğu ölçüde değinilecektir. 1 Toluner, Sevin, Milletlerarası Hukuk Açısından Türkiyelin Bazı Dış Politika Sorunları, İstanbul, Beta Yayınlan, Genişletilmiş 2. Bası, 2004, s. 484. 2 Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I.C.J. Reports 1986, para. 194, Türkçe metin için bkz. Gündüz, Aslan, Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler Örnek Kararlar, İstanbul, Beta Yayınları, 3. Baskı, 1998, s. 58-67 4

Ayrıca, terörizme karşı kuvvet kullanımında B.M. Güvenlik Konseyinin (B.M.GK) VII. Bölüm çerçevesinde karar alması ve meşru savunma hakkına başvurulması dışında başka gerekçelere de dayanıldığı bilinmektedir. Ancak, insancıl müdahale, dost bir devletin hükümetinin daveti üzerine gerçekleştirilen müdahale gibi kuvvet kullanmaya dayanak olarak gösterilen diğer gerekçelere değinilmeyerek, terörizme karşı meşru savunma hakkının kullanımı üzerine odaklanılmasının güncel gelişmeler ışığında daha yararlı olacağı değerlendirilmiştir. Bilindiği üzere, terör, terörizm ve terörist kavramları üzerinde uluslararası toplumun tümü tarafından kabul görmüş ortak bir tanım yapılamamıştır. Bu konu doktrinde derinlemesine tartışılmıştır. Terörizmin tüm şekil ve tezahürleriyle önlenmesi, cezalandırılması ve ortadan kaldırılmasını amaçlayan kapsamlı bir andlaşma yapılması, self-determinasyon hakkının terörizmi meşrulaştırmaması, terör suçlarının siyasal suç istisnasına dahil edilmemesi ve her ne amaca yönelik olursa olsun bütün terörist eylemler suç sayılması, bu amaçla, terör suçlarını yargılayacak ad hoc uluslararası mahkeme kurulması veya Uluslararası Ceza Mahkemesinin statüsünün terörist eylemleri de kapsayacak şekilde değiştirilmesi gerektiği görüşlerine iştirak edilmektedir. Bununla birlikte, terörizmin tanımlanamaması sorununun, kısa zamanda aşılmasının mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, terörizmin tanımı, tarihçesi ve türlerinin açıklanması bu çalışma kapsamı dışında tutulmuştur. Ayrıca bu çalışmada incelenen devlet sınırlarını aşan uluslararası terörizmdir. Küreselleşen dünyada, terörist örgütlerin çoğunun artan şekilde uluslararası bağlantıları olmakla birlikte, bu ayrımdan hareket etmenin hala anlamsız olmadığı değerlendirilmektedir. Terörizm, siyasal, ekonomik, diplomatik, askerî ve istihbari yönleri olan çok boyutlu bir güvenlik sorunudur. Bununla birlikte, bu çalışmada incelenen uluslararası terörizmin uluslararası kamu hukuku, spesifik olarak da jus ad bellum u ilgilendiren hukuksal boyutudur. Aslında, 11 Eylül sonrasında jus ad bellum u geniş yorumlayanların, aynı zamanda jus in bello yu çok dar şekilde yorumlayarak içine düştükleri çelişkiyi gösteren bir çalışmanın yapılması isabetli olacaktı. Ancak, çalışmanın kapsamı itibariyle, teröristlerin tabi olacakları statü ve yargılanmaları gibi jus in bello konularına da değinilmeyecektir. Terörizmle mücadele yıllardır Türkiyenin gündeminde olmuştur. Bu kapsamda, Türkiye bağlamında yapılacak müstakil bir çalışmada aşağıdaki konuların ayrıntılı şekilde ele alınması gerekmektedir: Suriye nin PKK ya karşı UAD Nicaragua davasında belirtdiği gibi asilere silah sağlama veya lojistik veya diğer destek verme biçimindeki yardımının md. 2/4 ü ihlal etmesi, Suriye nin bu şekilde dolaylı kuvvet kullanımının md. 51 kapsamında silahlı saldırı olup olmadığı, Irak hükümetinin etkin kontrole sahip olmadığı ülkenin kuzeyinden Türkiye ye yöneltilen terörist eylemlere karşı kuvvet kullanımının hukuksal temelleri, bu kapsamda otorite boşluğu tezi, alınabilecek orantılı karşı önlemlerin niteliği, meşru savunma hakkı ve gereklilik durumu, 11 Eylül saldırılarının Türkiye nin terörizmle mücadelesinde doğurduğu siyasal ve hukuksal sonuçlar, silahlı saldırı kavramının bundan nasıl etkilendiği ve 11 Eylül saldırlarının yapılagelişe etkileri. Bununla birlikte, bu çalışma kapsamında, uluslararası hukukta terörizme karşı meşru savunma hakkı temelinde kuvvet kullanılması uluslararası düzeyde ve teorik bazda incelenmesiyle yetinilecektir. Dış politika karar vericilerine hizmet sunan hukuk müşavirlerinin görevi olan Türkiyenin güvenlik ihtiyaçlarına uygun hukuksal çözümlemeler yapılması kaygısı ise bu çalışmada güdülmemektedir. 5

Çalışma, uluslarası barış ve güvenliğin korunmasını ön plana çıkartan klasik okulun öğretisine büyük ölçüde bağlı kalırken, 21. yüzyılın uluslararası güvenlik ortamının dinamik yapısı bağlamında ortaya çıkan yeni asimetrik tehditler karşısında, uluslararası hukukun devletleri savunma mekanizmalarından yoksun kılıcak şekilde yorumlanmasının, uluslararası hukukun bizatihi kendisini aşındıracağı anlayışından da hareket etmektedir. Birinci bölümde, uluslararası terörizme karşı B.M.A md. 51 kapsamında kuvvet kullanmanın mümkün olup olmadığı teorik düzeyde araştırılmaktadır. Öncelikle, geleneksel olarak yalnız devletler arasında sözkonusu olabileceği kabul edilem meşru savunma hakkının terörizm bğlamında uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmaktadır. Devlet-dışı aktörlerce gerçekleştirilen terörist eylemler silahlı saldırı olarak kabul edilse bile, devlet merkezli uluslararası hukuk sisteminde, bu saldırıların bir devlete izafe edilebilmesi gerekmektedir.bu ise devletlerin terörizm konusundaki yükümlülüklerini ve sorumluluklarını ele almayı zorunlu kılmaktadır. Bu kapsamda, ilgili yargı kararları ve bu kararlarda belirlenen ölçütler de gündeme gelmektedir. Meşru savunma hakkına atıf yapıldığından, her durumda, bu hakkın uygulanmasında sözkonusu olan diğer şartlarında incelenmesi gerekecektir. İkinci bölümde ise, ilk bölümde belirlenen kriterler ışığında, 11 Eylül eylemlerinin haklı bir meşru savunma uygulaması olup olmadığı tartışılmaktadır. Devlet uygulamalarına ayrılan bu bölümün 11 Eylül saldırılarına inhisar ettirilmesi, per se bu saldırıların uluslararası hukuk açısından taşıdığı önemi anlatmaktadır. Dolayısıyla, 11 Eylül ün uluslararası terörizme karşı meşru savunma hakkı temelinde kuvvet kullanılması üzerinde ne gibi etkiler doğurduğunun incelenmesi bu bölünün temel amacını oluşturmaktadır. 6

I. BÖLÜM TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMANIN MEŞRU SAVUNMA HAKKININ KOŞULLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Güvenlik Konseyinin kuvvet kullanımına karar vermesi dışında kuvvet kullanımının mümkün olduğu tek durum olan meşru savunma hakkının kullanılması, uluslararası hukuk kurallarına uygun olmak zorundadır. İstisnaî bir durum olması nedeniyle uygulanması bir takım koşullara bağlı olan meşru savunma hakkı; sınırsız bir hak olmayıp silahlı saldırı, gereklilik, orantılılık ve aciliyet koşulları ile sınırlandırılmıştır. Bu sınırlamaların bir kısmı B.M.A dan bir kısmı da yapılageliş hukukundan kaynaklanmaktadır. I. Terörist Eylemlerin, Silahlı Saldırı ve Devlete İzafe Edilme Kavramları Çerçevesinde Değerlendirilmesi: Antlaşmalar hukuku, meşru savunma hakkını silahlı saldırı koşulu ile sınırlandırmıştır. Uluslararası Adalet Divanı(UAD) da, Nikaragua Davası'nda meşru savunma hakkına başvurulabilmesi için devletin silahlı bir saldırıya maruz kalması gerektiğine karar vermiştir. Divan Petrol Platformları Davası 3 ve Duvar Kararında 4 sözkonusu içtihadını teyit etmiştir. Doktrinde de, meşru savunma hakkının söz konusu olabilmesi için silahlı saldırı koşulunun gerekliliği hususunda genel bir mutabakat oluşmuştur. Buna göre, meşru savunma hakkının söz konusu olabilmesi için öncelikle ister doğrudan, ister dolaylı olsun silahlı saldırı düzeyine ulaşmış bir kuvvet kullanımının gerçekleşmesi gerekmektedir. Silahlı saldırı boyutuna ulaşmamış terörist eylemler, meşru savunma çerçevesinde hareket edilmesine olanak vermemektedir. Aksi takdirde, teröristlerin üslendiği devletin ülke bütünlüğünün ihlâli söz konusu olacaktır. Diğer yandan, terörist eylem silahlı saldırı boyutuna ulaşmış olmakla birlikte, eylem teröristlerin üslendiği devlete izafe edilemiyorsa ya da devletin terörizme yönelik desteği silahlı saldırı boyutuna ulaşmamışsa, söz konusu devletin ülkesine karşı kuvvet kullanmak hukuka aykırı olacaktır. 5 Bu durumda, öncelikle terörist eylemlerin ve terörizme yönelik devlet desteğinin silahlı saldırı teşkil edip etmeyeceği ve teröristlerce gerçekleştirilen silahlı saldırının hangi durumlarda terörist faaliyetlerin ülkesinde devam ettiği devlete izafe edilebileceği hususunun çözüme kavuşturulması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. A. Terörist Eylemlerin Silahlı Saldırı Olarak Kabul Edilip Edilemeyeceği: Terörizme karşı kuvvet kullanılmasını öngören yaklaşımın temelinde, terörist eylemlerin B.M.A md. 51 anlamında silahlı bir saldırı olarak kabul edilmesi yatmaktadır. Dolayısıyla, teröristlere karşı gerçekleştirilecek askeri bir harekâtın meşru olabilmesi için, terörist eylemin silahlı saldırı boyutuna ulaşmış olması zorunludur. Bununla birlikte terörist 3 Case concerning Oil Platforms, ICJ Reports, 2003, para.54 4 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (Advisory Opinion), I.C.J. Reports, 2004, para. 139 5 Schachter, Oscar, "The Lawful Use of Force by a State against Terrorist in another Country", Terrorism & Political Violence Limits & Possibilities of Legal Control, ed. Henry H. Han, Oceana Yayınevi, New York, 1993, s. 249. 7

eylemler karşısında meşru savunma hakkına başvurulup başvurulamayacağını belirleyebilmek için öncelikle silahlı saldırının devletin düzenli kuvvetlen tarafından gerçekleştirilen eylemlerin yanı sıra, devletin yardım ettiği ve desteklediği silahlı grupların veya düzen dışı kuvvetlerin gerçekleştirdiği eylemleri de kapsayıp kapsamadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Geleneksel olarak silahlı saldırının devletler arasında olabileceği kabul edilmektedir. B.M. Antlaşmasının hazırlık safhasına bakıldığında, meşru savunma hakkının ancak devletler tarafından gerçekleştirilen saldırılar karşısında söz konusu olduğu görülmektedir. 51 maddede öngörülen silahlı saldırı kavramı I. ve II. Dünya Savaşının etkisiyle oluşturulmuş ve maddenin hazırlanması aşamasında Polonya, Rusya ve Çin in işgali ve Japonya nın A.B.D. ye karşı gerçekleştirdiği Pearl Harbor baskını gibi olaylar dikkate alınmıştır. Antlaşmayı hazırlayanlar doğal olarak uluslararası teröristleri, bunların modern kitle imha silahlarına ulaşabilme olasılığını göz önüne almamışlardır. Dolayısıyla, B.M. nin ilk dönemlerinde silahlı saldırının ancak devletler arasında söz konusu olacağı ve yalnız devletlerin silahlı saldırı gerçekleştirebileceği kabul edilmiş ve ilen sürülmüştür 6 B.M.A 51. madde ya da NATO Antlaşması 5. maddesi, bir silahlı saldırının bir devletten kaynaklanması gerektiğini söylemese de, bu koşulun üstü kapalı olarak mevcut olduğu, silahlı saldırının (armed attack) B.M. Antlaşmasının Fransızca metninde söylendiği gibi saldırının ( aggression) bir alt grubu olduğu, Saldırının Tanımı Kararının 1. maddesinde saldırının bir devletten gelmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği, bu çerçevede, terörist saldırı bir devletten kaynaklanmıyorsa, yeterli önlemleri almayan ilgili devletin bundan sorumlu olacağı ancak silahlı saldırıdan söz edilemeyeceği belirtilmiştir. 7 Bununla birlikte, B.M.A nın kabulünden bu yana geçen süre zarfında uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdidin yalnız devletlerden gelmediği görülmüştür. Bu bağlamda bazı devletlerin ulusal çıkarlarına ulaşabilmek için terörizmi bir mücadele yöntemi olarak kullanmaya başlamasıyla birlikte, teorik planda psikolojik savaş metodu olarak kullanılan terörizmin, bu sayede elde ettiği devlet desteği sonucunda ulusal sınırları aşarak uluslararası barış ve güvenliğe yönelik ciddi bir tehdit haline geldiği görülmektedir. Yaşanan deneyimler, terörist eylemlerin neden olduğu tehdidin düzenli silahlı kuvvetler tarafından gerçekleştirilen saldırılarla eşdeğerde olabileceğini göstermiştir. Terörizmin niteliği ve bazı terör örgütlerinin sahip olduğu finansal güç dikkate alındığında, terörist örgütlerin neden olduğu tehdidin pek çok devletin neden olduğu tehditten daha büyük bir tehlike arz edebildiği görülmektedir. B.M. Antlaşması'nın hazırlandığı San Francisco Konferansı'nda, bu tehditlerin tahmin edilebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu durum karşısında, B.M. Antlaşması'nın günün koşullarına göre yorumlanmasının zorunlu olduğu ileri sürülerek, yalnız devletlerin diğer bir devlete karşı bir silahlı saldırı gerçekleştirebilme kapasitesine sahip olduğu düşüncesi yeniden değerlendirilmeye başlanmış ve maddenin ifade tarzının devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemleri de kapsayacak şekilde geniş olduğu ileri sürülmüştür. 8 6 Delbruck, Jost, "The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the War Against Terrorism, German Yearbook of International Law, Cilt 44, 2001, s. 15 7 Keskin, Funda, Birleşmiş Milletler ve Türkiye: Uluslararası Barış ve Güvenliğe İlişkin Sorunlar, Ekin Yayınları, Ankara, 2005, s. 204 8 Caroline olayında tehdidin devlet dışı bir gruptan geldiğini ve İngiltere nin bu nedenle kuvvet kullandığına işaret eden Greenwood, bu olayın silahlı saldırının devlet kaynaklı olmasının koşul olmadığını gösterdiğini ileri 8

51. maddenin esasını oluşturan mağdur devletin korunması amacı, silahlı gruplara karşı kuvvet kullanılmasını gerekli kılabilir. Silahlı saldırı kavramının devlet dışı aktörlerce gerçekleştirilen terörist eylemleri kapsayacak bir şekilde yorumlanması, devletlerin uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bu yeni tehdit karşısında savunmasız bırakılmaması ve Birleşmiş Milletler sisteminin kendi sınırlan içinde mevcut koşullara uyum sağlaması için de gereklidir. Bu durumda, meşru savunma hakkının saldırının kaynağına bakılmaksızın uygulanacağı söylenebilir. 9 Uluslararası uygulama da, terörist eylemlerin 51. madde kapsamında meşru savunma hakkını doğuran silahlı bir saldırı oluşturabileceği yönündedir. B.M. Antlaşması nda silahlı saldırının yalnız devlet kaynaklı olacağına dair bir ifade yoktur. 10 B.M. Antlaşması'nın kabulünden bu yana devletlerin uygulamasının silahlı çetelerin ve düzensiz kuvvetlerin eylemlerinin silahlı saldırı oluşturabileceği yönünde olduğuna işaret eden Gray, bu durumun hem bireysel hem de ortak meşru savunma bakımından kabul edildiğine dikkat çekmektedir. 11 U.A.D., Nikaragua Davası'nda silahlı saldırının düzenli silahlı kuvvetlerin gerçekleştirdiği sınır ötesi harekâtların yanı sıra, benzeri ağırlıkta silahlı harekât gerçekleştiren düzensiz kuvvetlerin, grupların ve ücretli askerlerin başka bir devlet tarafından veya onun adına gönderilmesi ya da bu olaylara önemli ölçüde karışılmasını da içerdiğini belirterek, sayılan durumlarda da meşru savunma hakkının doğduğuna hükmetmiştir. Divan, silahlı saldırı kavramını devletin devlet dışı aktörlere silah ve eğitim olanağı sağlamasını dışarıda tutmak suretiyle şekillendirmiştir. Dolayısıyla bu tür bir destek, devletin sorumluluklarını ihlâl etse bile, mağdur devlet için meşru savunma hakkını doğurmayacaktır. Divan, sayılan nitelikteki olaylarda devletle devlet dışı aktör arasındaki ilişkinin çok yakın ve saldırının devlete ait düzenli kuvvetlerin saldırısına koşut bir ciddiyette olması durumunda silahlı saldırının gerçekleşmiş olacağına karar vermiştir. Ayrıca, Divanın sözkonusu kararına temel teşkil eden Saldırının Tanımı Kararında, saldırının bir devletten gelmesi gerektiği açıkça belirtilmekle birlikte, yapılan tanımın tüketici olmadığının vurgulandığı da unutulmamalıdır. Özellikle 11 Eylül sonrası uluslararası toplumun gösterdiği tepki, silahlı saldırı kavramının devlet eylemleri ile sınırlı olmadığını, devlet dışı aktörlerin gerçekleştirdiği terörist eylemlerin de meşru savunma hakkına neden olabilecek şekilde silahlı saldırı boyutuna ulaşabileceklerini göstermiştir. 11 Eylül eylemleri sonrasında Güvenlik Konseyinin aldığı ve Konseyin daha önceki uygulamalarından açıkça ayrılan 1368 ve 1373 sayılı kararların bu hususu teyit eder nitelikte olduğu ifade edilmiştir. sürmektedir. Bkz. Greenwood, Christopher, "International Law and the Pre-Emptive Use Of Force: Afghanistan, Al-Qaida and Iraq, San Diego International Law Journal, Cilt 4, 2003, s. 17 9 Topal, Ahmet Hamdi, Uluslararası Terörizm ve Terörist Eylemlere Karşı Kuvvet Kullanımı, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2005, s. 118 10 Stahn, Carsten, "Collective Security and Self-Defense after the September 11 Attacks", Tilburg Foreign Law Review, Cilt 10, 2002, s. 42 11 Gray, bu konuda Vietnam örneğini vererek A.B.D.'nin 1959-64 arasında Kuzey Vietnam'dan Güney Vietnam'a 40.000'in üzerinde kişinin sızdığını ve bu durumun açık bir şekilde silahlı saldırı teşkil ettiği iddiasında bulunmasını örnek göstermektedir. Bkz. Gray, Christine, International Law and the Use of Force, Oxford, Oxford University Press, 2000, s. 126-127. 9

NATO da açık bir şekilde teröristlere karşı meşru savunma hakkının kullanılmasını kuvvet kullanma yasağının bir istisnası şeklinde değerlendirmiştir. Aynca pek çok devletin A.B.D.'nin yanında yer aldığı ve Afganistan'a karşı gerçekleştirilen harekâtı onayladığı görülmektedir. Bütün bunların ışığında, devletlerin meşru savunma hakkının devlet dışı aktörler karşısında da uygulanabilir olduğu düşüncesiyle hareket ettikleri anlaşılmaktadır. Doktrinde de pek çok yazar, devlet dışı aktörlerin eylemlerinin meşru savunma hakkının doğmasına yol açabileceği görüşünü paylaşmaktadır. 12 Öte yandan, UAD nın Duvar Kararındaki B.M. Sözleşmesinin 51. maddesi böylece bir Devletin başka bir Devlet tarafından silahlı saldırıya uğraması durumunda doğal meşru savunma hakkının varlığını kabul etmektedir 13 hükmü UAD nin kendi üyeleri başta olma üzere çok ciddi eleştiri konusu yapılmıştır. Kendi Ayrı Görüşünde Yargıç Higgins bunun meşru savunmanın ancak bir Devletin başka bir Devlet tarafından silahlı saldırıya uğraması durumunda mümkün olabileceği şeklinde yorumlanacağını belirtmiştir.yargıç Buergenthal ise 51. maddenin doğal meşru savunma hakkını kabul ederek bunun kullanılmasının başka bir devlet tarafından saldırıya uğramaya bağlı olmadığını belirtmektedir. Bu çerçevede, Duvar kararındaki ifade ancak meşru savunma hakkının doğacağı durumlardan bir tanesi olarak bir devletin başka bir devlet tarafından silahlı saldırıya uğraması durumu olarak yorumlanabilir. Nitekim, Nikaragua kararındaki etki ve boyut kıstasına göre devlet dışı aktörlerden kaynaklanan silahlı saldırıya karşı devletlerin meşru savunma hakkına başvuramayacaklarını düşünmek yerinde değildir. Ayrıca, 51. madde böyle yorumlansa bile meşru savunma hakkının yapılageliş hukukuna dayanıyor olması bunun yalnızca devlet kaynaklı silahlı saldırıya karşı kullanılabileceği şeklindeki bir kısıtlamaya imkan tanımamaktadır. 14 Silahlı saldırının devlet dışı aktörler tarafından da gerçekleştirilebileceğini kabul etmekle birlikte, tıpkı devletlerce gerçekleştirilen kuvvet kullanma eylemlerinde olduğu gibi, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen her kuvvet kullanma eyleminin silahlı saldırı niteliğinde olmadığının belirtilmesi gerekmektedir. Bu durumda, terörist eylemlerin hangi koşullarda silahlı saldırı boyutuna ulaşacağının ele alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Meşru savunma hakkı kapsamında kuvvet kullanmasına neden olacak terörist eylemin, hangi durumlarda silahlı saldırı olarak kabul edilebileceği hususunda bir mutabakat sağlanamamıştır. Bu konuda yapılan değerlendirmelerin terörist eylemin neden olduğu zarar, yöneldiği hedef, eylemin şiddeti ve gerçekleştirildiği yer dikkate alınarak yapıldığı görülmektedir. 12 Franck, Thomas M., "Terrorism and Right of Self-Defense", AJIL, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s. 840; Greenwood, a.g.m., s.17; Stahn, Carsten, "International Law under Fire: Terrorist Acts As Armed Attack : The Right to Self- Defense, Article 51(1/2) of the UN Charter, and International Terrorism", Fletcher Forum of World Affairs, Cilt 27, Sayı 2, 2003, s. 38; Brown, Davis, "Use of Force against Terrorism after September 11th: State Responsibility, Self-Defense and Other Responses", Cardozo Journal of International and Comparative Law, Cilt, 11, 2003, s. 25; Gray, a.g.y., s. 126. 13 I.C.J. Reports, 2004, para. 139 14 Kaya, İbrahim, Terörle Mücadele ve Uluslararası Hukuk, Ankara, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu Yayını, Ankara, 2005, s. 182-183 10

Terörist eylemin silahlı saldırı niteliğinde olup olmadığının belirlenmesinde, eylemin devletin egemenliğinin özüne zarar verip vermediği hususunun esas alınması gerektiği ileri sürülmüştür. 15 Çünkü B.M.A md. 51 in koruduğu en temel hak, devletin ülke bütünlüğü ve siyası bağımsızlığıdır. Bu, en hafifinden bir devletin vatandaşının rehin alınması veya sahip olduğu mallara zarar verilmesinden en şiddetlisine bir hükümet yetkilisinin öldürülmesi, hükümet binasının tahrip edilmesi veya bir grup vatandaşın uyruklukları nedeniyle öldürülmesine kadar uzanır. Devletin vatandaşlarını hedef alan küçük kapsamlı bir eylemin devletin egemenliğini ihlâl ettiği söylenemese de, eylemin geniş kapsamlı olması ve çak sayıda vatandaşın ölümüne neden olması durumunda devletin egemenliğini ihlâl ettiği kabul edilebilecektir. Ayrıca, devletin ülke bütünlüğünü ve siyasal bağımsızlığını simgeleyen askerî gemi ve uçaklara karşı gerçekleştirilen saldırı ya da saldırı tehdidinin de meşru savunma hakkına yol açacağı ileri sürülmüştür. Terörist eylemin silahlı saldırı niteliği kazanıp kazanmadığının belirlenebilmesi için ileri sürülen bu görüşler ele alındığında, bütün eylemleri içerecek daha kapsamlı bir ölçüt bulunması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Terörist eylem türlerim teker teker ele almaktansa, tüm terörist eylemleri içeren kapsamlı bir ölçüte göre yapılan değerlendirme daha sağlıklı olacaktır. Bu çerçevede, terörist eylemlerin "etki ve ölçek kriteri"ne göre ele alınmasının oldukça mâkul bir yaklaşım olduğu görülmektedir. 16 Uluslararası hukuktaki genel kural da, devlet desteği ile de olsa silahlı gruplar tarafından gerçekleştirilen münferit eylemlerin ölçek ve etki bakımından silahlı saldırı boyutuna ulaşmadığı sürece silahlı saldırı teşkil etmeyeceği yönündedir. Devlete karşı gerçekleştirilen terörist eylemin silahlı saldırı oluşturabilecek yeterli ağırlığa ve etkiye sahip olması durumunda, terörist örgüt söz konusu devlete karşı silahlı bir saldırı gerçekleştirmiş sayılacaktır. Burada, eylemin kapsamı, saldırıların etkisi, kullanılan şiddetin derecesi ve neden olduğu zararın boyutları dikkate alınmaktadır. 17 11 Eylül eylemleri, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen bir eylemin silahlı saldırı olarak kabul edilebilmesi için her şeyden önce önemli bir ölçekte olması gerekliliğini teyit etmiştir. UAD, Nikaragua Davası'nda benzer şekilde dolaylı kuvvet kullanma yollarının silahlı saldırı olarak kabul edilebilmesi için ölçü ve etki bakımından silahlı saldırı niteliğinde olmaları gerektiğine karar vermiştir. 18 Divan, kuvvet kullanma eyleminin silahlı saldırı olarak değerlendirebilmesi için ulaşması gerekli kuvvet kullanma sınırını belirtmemesine karşın, silahlı grupların gerçekleştirdiği eylemlerin ancak önemli bir ağırlıkta olması durumunda silahlı saldırı kabul edilebileceğini belirtmiştir. Bir devletin aleyhine düzenli kuvvetlerin ika edebileceği ağırlıkta silahlı hareket gerçekleştiren silahlı grupların, düzensiz kuvvetlerin ve ücretli askerlerin başka bir devlet tarafından veya onun adına gönderilmesi veya bu olaylara özlü şekilde karışması durumunda silahlı saldırının söz konusu olduğuna ve sayılan durumlarda meşru savunma hakkının doğduğuna hükmetmiştir. 15 Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., International Law and the Use of Force, New York, Routledge, 1993, s. 217 16 Topal, a.g.y., s. 121 17 Gündüz, a.g.y., s. 53 18 Keskin, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Ankara, 1998, s. 49 11

Divan kararında, sayılan nitelikteki olaylarda silahlı saldırının gerçekleşmesinin yalnız devletle devlet dışı aktör arasındaki ilişkinin çok yakın ve saldırının devlete ait düzenli kuvvetlerin saldırısına koşut bir ciddiyette olması durumunda söz konusu olacağına karar vermiştir. 19 Bununla birlikte Divan, bütün dolaylı kuvvet kullanma yollarını meşru savunma hakkına yol açan silahlı saldırı şeklinde değerlendirmemiştir. Divan, devletin başka bir devlete karşı ayaklananlara silah yardımı yapmasını ve lojistik destek sağlamasını kuvvet kullanma yasağına aykırı bulmakla birlikte, silahlı saldırı olarak kabul etmemektedir. Kararda, silahlı grupların eylemlerinin silahlı saldırı olarak değerlendirilmesinde özellikle bu grupların başka bir devlet tarafından gönderilmesinden veya o devletin adına bu eylemleri gerçekleştirmesinden söz edilmektedir. Bu durumda başka devletlerden destek ve yardım görseler de sonuçta eylemlerini kendi inisiyatifi ile kendi adına gerçekleştiren silahlı grupların eylemlerinin, 51. madde anlamında bir silahlı saldırı oluşturup oluşturmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamış olmaktadır. 20 Böylece Divan, meşru savunma hakkını doğuran silahlı saldırı ile hukuka aykırı diğer kuvvet kullanma ve yasaklanmış müdahaleleri birbirinden ayırmıştır. Divan, bu görüşünü tarafların iddialarını değerlendirirken de tutarlı bir biçimde sürdürmüştür. Divan, Petrol Platformları davasında da 21 51 maddeye göre meşru savunma hakkını gerektirmek için saldırının ölçü ve etki bakımından çok ciddi düzeyde olması gerektiğini ifade etmiş (Para. 161) ve meşru savunma hakkını doğuran en ağır kuvvet kullanma biçimi olan silahlı saldırıyla diğer kuvvet kullanma yasağı ihlalleri arasında Nicaragua davasında yaptığı ayrımı teyit etmiştir. (Para. 51 ve 71) Terörist eylemin silahlı saldırı boyutuna ulaşıp ulaşmadığını belirlemede, eylemin gerçekleştirildiği yer de bir değerlendirme ölçütü olarak kullanılabilir. Buna göre terörist eylem, devletin ülkesi sınırlarında gerçekleştirilebileceği gibi ülkesi dışında da gerçekleştirilebilir. Devletin ülkesi içinde meydana geldiği takdirde, devletin ülke bütünlüğü ihlâl edilmiş olur. Bu durumda eylemin devletin bağımsızlığına yönelik verdiği zarar, devletin ülkesi dışında gerçekleştirilen benzer bir eylemin verdiği zarardan daha fazladır. Eş zamanlı olarak düşünülmesi gereken eylemin neden olduğu zarar ve gerçekleştirildiği yer ölçütlerinin her biri, silahlı saldırının meydana gelip gelmediğini belirlemede değişkenlik arz eder. Örneğin yurtdışında meydana gelen ve zarara neden olan bir eylem, silahlı saldırı olarak kabul edilmeyebilirken, devletin ülkesinde meydana gelen ve aynı derecede zarara neden olan eylem, silahlı saldırı olarak kabul edilebilecektir. Çünkü son durumda devletin ülkesi içinde gerçekleştirilen eylem, açık bir şekilde devletin ülke bütünlüğünün ihlâli niteliğindedir. 22 Terörist eylemlerin tek başına etki ve ölçek bakımından yetersiz olması nedeniyle silahlı saldırı olarak nitelendirilmesinin zorluğu, devletleri farklı arayışlara sevk etmiştir. 23 Ayrıca, meşru savunma hakkının önleyici meşru savunma adı altında ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen (vukuu muhtemel) bir saldırıya karşı kullanılmasının haklı bir meşru savunma uygulaması olmayıp zararla karşılık görünümünde olması, bu tür arayışlara gidilmesinde önemli bir rol oynamıştır. Bu arayışın sonucu olarak sürekli tekrarlanan sınır olayları karşısında gerçekleştirilecek karşı eylemi meşrulaştırmak için kullanılan olayların 19 Stahn, Nikaragua Kararı'na harfi harfine uyulmasının makul olmadığını, 51. maddenin uygulanabilirliğinin terörist eylemin devlet bağlantılı bir şiddet olup olmadığına bağlı olamayacağını ileri sürmektedir. Stahn'a göre önemli olan husus, terörist eylem bağlamında eylemin büyüklüğüdür. Bkz. Stahn, a.g.m., s. 45. 20 Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Ankara, Turhan Kitabevi, 2000, s. 119. 21 ICJ Reports, 2003 22 Arend & Beck, a.g.y., s. 218. 23 Garwood-Gowers, Andrew, Self Defence against Terrorism in the Post-9/11 World, Queensland University of Technology Law Journal, Cilt 4, Sayı 2, 2004, s.6-7 12

toplamı teorisi, terörist eylem bağlamında da kullanılmaya çalışılmıştır. Buna göre; aynı terörist örgüt tarafından gerçekleştirilen eylemler, bir bütün şeklinde ele alınarak silahlı saldırı koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği saptanacak ve terörist eylemlerin toplamıyla orantılı bir yanıt verilecektir. 24 Burada, geriye doğru bir zaman dilimi içerisinde terör hareketlerinin izlediği seyir ve terör fiillerinin kümülatif etkisi dikkate alınmaktadır. 25 Bu şekilde, karşı kuvvet kullanımının orantılılık ilkesini ihlâl ederek zararla karşılık niteliği kazanmasının engellenmesi amaçlanmaktadır. 51. maddenin geniş bir şekilde yorumlanmasına olanak veren bu yaklaşım, terörizmi devam eden ancak şiddet eylemlerinin aralıklarla gerçekleştiği bir tehdit şeklinde kabul etmektedir. Dolayısıyla, terörist eylem sona erdiğinde tehdit sona ermiş sayılmamaktadır. Terörist eylemler arasındaki kesintiler, saldırının sona erdiği şeklinde değil eylemleri gerçekleştirenlerin yeni bir eylem için en uygun zamanı bekledikleri bir taktik meselesi olarak algılandığından, saldırıya karşı meşru savunma gerekliliği de devam etmektedir. Bir anlamda meşru savunma hakkına süreklilik kazandırılmaktadır. Bu durumda, saldırıya maruz kalan devletin yanıt verebilmesi için diğer saldırının yakın olduğunu açıklamasına gerek kalmayacaktır. Bu yaklaşıma göre, yalnız son terör hareketi değil, bütün terör hareketlerinin etkisi ile orantılı bir güç kullanılması doğru kabul edilmekte, hatta bazı yazarlarca gücün caydırıcı olması için dişediş şeklinde değil dişe-karşı-göz şeklinde olması gerektiği ileri sürülmektedir. 26 Söz konusu yaklaşımın terörizm bağlamında uygulanabilirliği kabul edildiği takdirde, önemli ölçüde zarara neden olan münferit bir eylem silahlı saldırı olarak kabul edilmeyebilirken, daha az zarara neden olan bir eylem, devam eden eylem zincirinin parçası olması nedeniyle silahlı saldırı olarak kabul edilebilecektir. 27 Uygulamada A.B.D., İsrail ve Güney Afrika gibi devletlerin gerçekleştirdikleri kuvvet kullanma eylemlerini olayların toplamı teorisine dayandırarak meşrulaştırmaya çalıştıkları görülmektedir. Örneğin; Tunus'taki FKÖ karargahına saldıran İsrail, olayların toplamı teorisine dayanarak devam eden terörist eylemlerin 51. madde anlamında silahlı saldırı oluşturduğunu iddia etmiştir. Ancak, Güvenlik Konseyi, İsrail'in savunmasını kabul etmemiş ve saldırıyı kınamıştır. Benzer şekilde, A.B.D. meşru savunma hakkına dayanarak gerçekleştirdiği Libya'ya yönelik 15 Nisan 1986 tarihli askeri harekâtın gerekçelerinden biri olarak, Amerikan hedeflerine yönelik devam eden terörist eylemler zincirini ileri sürmüştür. Olayların toplamı teorisi, 11 Eylül sonrasında da gündeme gelmiştir. A.B.D. ve İngiltere, söz konusu eylemlerin 1993 yılında Dünya Ticaret Merkezine karşı gerçekleştirilen ilk saldırı ile başlayan saldırı kampanyasının bir parçası olduğu ve gerçekleştirilmek üzere benzer saldırılar planlandığını iddia etmişlerdir. 28 El Kaide Örgütünün Amerika'yı hedef alan saldırılarının münferit nitelikte eylemler olmaktan çok, devam eden terörist saldırılar zincirinin bir parçası olduğu ve meşru savunma hakkının doğduğu ileri sürülmüştür. 24 Dinstein, Yonah, War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, s. 182; Gray, a.g.y., s. 107 25 Gündüz, a.g.y., s. 53 26 Aynı yapıt, s. 54 27 Arend & Beck, a.g.y., s. 218. 28 O'connell, Mary Ellen, Lawful Self-Defense to Terrorism", University of Pittsburgh Law Review, Cilt, 63, 2002, s. 899. 13

Söz konusu yaklaşımın doktrinde de destek bulduğu görülmektedir. Örneğin Biggio, A.B.D.'nin kendisine karşı gerçekleştirilen pek çok terörist eylemin Ladin'le ilişkili olduğunu kanıtlayan yeterli kanıtlara sahip olduğunu, bu durumun A.B.D.'nin olayların toplamı teorisine dayanarak karşı eylemde bulunması için gerekli hukukî zemini sağladığını ileri sürmektedir. 29 Dinstein gibi bazı yazarlar da, devam eden bir dizi terörist eylem veya terör kampanyasının söz konusu olması durumunda hedef devletin muhtemel yeni saldırıları önlemek için yanıt vermesinin meşru savunma hakkını kullanan devletin durumundan farklı görülemeyeceğini ifade etmektedir. 30 Olayların toplamı teorisi, Divan tarafından kategorik olarak dışlanmış değildir. Divan, Nikaragua Davasında tek ya da kolektif olarak gerçekleştirilen sınır ötesi akınların, teorik olarak bir silahlı saldırı oluşturabilir nitelikte olduğunu telaffuz etmiştir. 31 Divan 2003 yılında İran A.B.D. Petrol Platformları kararında da, A.B.D. nin kuvvet kullanma eyleminin A.B.D. gemilerine karşı girişilen bir dizi atağa karşı ve yeni saldırıların vuku bulmasını önlemek amacıyla yapıldığı, bu durumun ülke güvenliğine yönelen daimi tehditleri ortadan kaldırmaya matuf olduğu yönündeki A.B.D. savlarını değerlendirirken, A.B.D. gemilerine karşı girişilen eylemlerin kümülatif etkisini de bir kriter olarak kabul etmiştir. 32 Bununla birlikte, meşru savunma hakkının sınırlarının mevcut spesifik saldırıların ötesine uzatılmasının keyfiliğe yol açacağı ve beliren tehditlere karşı uluslararası barış ve güvenliğin yeniden tesis edilmesinin B.M.A md. 39 a göre B.M.GK nin yetkisi olduğu da dikkate alındığında, Birleşmiş Milletler kolektif güvenlik sistemini olumsuz bir şekilde etkileyeceği belirtilmiştir. 33 B. Terörist Eylemlerin Devlete İzafe Edilip Edilemeyeceği: Meşru savunma hakkına neden olan silahlı saldırının, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilebileceği ve devlet dışı aktörlere karşı 51. madde kapsamında kuvvet kullanılmasına izin verildiği kabul edilse bile, devletin ülkesi kaynaklı bir silahlı saldırı, devlete karşı meşru savunma hakkına başvurabilmek için yeterli değildir. Terörist her eylem 29 Biggio, Frank A., "Neutralizing the Threat: Reconsidering Existing Doctrines in the Emerging War on Terrorism, Case Western Reserve Journal of International Law, Cilt, 34. 2002, s. 33-34. Biggio, 1998 Afganistan ve Sudan Harekâtlarının başlangıçta birer zararla karşılık gibi gözüktüğünü, ancak olayların tümü üzerinde bir değerlendirme yapıldığında söz konusu harekâtların ne zaman gerçekleşeceği tahmin edilemeyen ancak gerçekleşmesi muhtemel terörist eylemleri önlemeye yönelik uzun vadeli mücadelenin bir parçası olarak görülebileceğini belirtmektedir. Bkz. aynı makale, s. 37. 30 Dinstein, a.g.y., s.194-203 31 UAD, Nikaragua Davası'ndaki kararının 231. paragrafında, Honduras ve Kosta Rika'ya ilişkin olarak, bu devletlerin ülkelerine 1982, 1983 ve 1984 yıllarında gerçekleşen birtakım sınır ihlallerinin Nikaragua hükümetine izafe edilebilir olduğunu kabul etmektedir. Divan, " ancak, bu ihlallerin koşulları ve saikleri ile ilgili elde pek az bilgi mevcuttur. Bu nedenle, fiillerin, hukuken tek başına veya hep birlikte Nikaragua'nın bu devletlere karşı "silahlı saldırısı" sayılıp sayılmayacağına karar vermek güçleşmektedir." demektedir. Divan, sözü edilen sınır ihlallerinin ya da El Salvador'daki muhalefete silah sağlanması iddiasının, kolektif meşru savunma hakkının kullanımını haklı göstermeye yetmeyeceğini saptarken, bunu haklı kılacak başka mülahazalara da dayanmaktadır. Bkz. I.C. J. Reports, 1986, para. 231 32 ICJ Reports, 2003, par. 64. Bununla birlikte Divan, A.B.D. gemilerine karşı girişilen eylemlerin kümülatif olarak değerlendirildiğinde bile ölçü ve etki bakımından en ciddi kuvvet kullanma biçimi olan silahlı saldırı düzeyine ulaşmadığına hükmetmiştir. Divanın Petrol Platformları kararında, Nikaragua kararında belirlediği temel parametreler çerçevesinde meşru savunma hakkının dar bir yorumunu yaptığı görülmektedir. Kararın bir değerlendirmesi için bkz. Ochoa-Ruiz Natalia and Salamanca-Aguado Esther, Exploring the Limits of International law Relating to the Use of Force in Self-defense, EJIL, Cilt 16, Sayı 3, s. 499-524 33 Topal, a.g.y., s. 125; Müller, Anna Caroline, Legal Issues Arising from the Armed Conflict in Afghanistan, Non-State Actors and International Law, Cilt 4, 2004, s. 253 14

sonrasında mağdur devletin meşru savunma bağlamında kuvvet kullanma hakkının doğduğunun kabul edilmesi, terörist faaliyetlere karışan devlet dışı aktörleri doğrudan ele alan ve onları uluslararası hukuk süjesi haline getiren yeni kurallar dizisinin oluşturulması anlamına gelecektir. Bu yaklaşımın kabul edilmesi durumunda, devlet dışı aktörler tarafından işlenen şiddet eylemlerinin bir devlete izafe edilmesi gerekmeyecektir. Bu ise insan hakları hukuku, uluslararası insancıl hukuk gibi uluslararası hukukun diğer alanlarında, uluslararası kuralların aşamalı olarak bireyselleşmesine işaret edecektir. Ne var ki, çağdaş uluslararası ilişkileri şekillendiren siyasal ve toplumsal etmenlerin çeşitliliğini daha yeterli bir şekilde yansıtmak adına bu yaklaşımın benimsenmesi durumunda, devlet-merkezli bir hukuk olan geleneksel uluslararası hukuk anlayışından vazgeçmek gerekecektir. Böyle bir sonuç, 1945'de kurulan B.M. Antlaşması'nın kuvvet kullanma konusundaki paradigmasında köklü bir değişime işaret edecektir. 34 Devletler gibi bir ülke parçasına sahip olmayan ve bu nedenle diğer bir devletin ülkesinde üslenen teröristlere karşı kuvvet kullanmak, kaçınılmaz olarak teröristlerin üslendiği devleti gerçekleştirilecek askerî harekâtın hedefi konumuna getirecek ve söz konusu devletin ülke bütünlüğünü ihlâl edecektir. Doktrinde bu husus dikkate alınarak, devletin terörizme yönelik herhangi bir desteğinin, meşru savunma hakkına dayanarak söz konusu devlete karşı kuvvet kullanılması için yeterli olabileceği ileri sürülmüştür. 35 Ancak ilgili görüşlerin, devletlerin ülkesel egemenliği ilkesinin baskın olmaya devam ettiği günümüz dünyasında kabul edilebilir bir çerçeve oluşturmaktan uzak olduğu görülmektedir. 36 Nitekim, UAD 2003 yılında İran A.B.D. Petrol Platformları kararında, A.B.D. gemilerine karşı girişilen eylemlerin İran a izafe edilebilmesi için A.B.D. nin yeterli kanıt getiremediğine hükmetmekle, meşru savunma hakkına başvurabilmek için silahlı saldırının bir devlete izafe edilmesi gerektiğini teyit etmiştir. (par. 61) Benzer şekilde Divan, İşgal Edilmiş Filistin Topraklarında inşa ettiği duvarı meşrulaştırmak için meşru savunma hakkına atıf yapan İsrail in kendisine yapılan saldırıların yabancı bir devlete izafe edilebileceğini iddia etmediğine dikkat çekerek, bu durumda İsrail in konrol ettiği topraklardan kaynaklanan tehdide karşı meşru savunma hakkını öne süremeyeceğine hükmetmiştir. 37 34 Grote, Rainer, "Between Crime Prevention and the Laws of War: Are the Traditional Categories of International Law Adequate for Assessing the Use of Force Against International Terrorism?", Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security versus Liberty? ed. Christian Walter, Berlin/Heidelberg, 2003, s. 5-6. 35 Örneğin Murphy, terörizme aktif bir şekilde destek veren devletlere karşı meşru savunma hakkının kullanılabileceğini savunmaktadır. Bkz Murphy, John F., "The Future of Multilateralism and Efforts to Combat International Terrorism", Columbia Journal of Transnational Law, Cilt 25, 1986, s. 86. Byers, meşru savunma hakkının başka bir devlete karşı saldırıda bulunan teröristleri aktif bir şekilde destekleyen veya himaye eden devletlere karşı girişilecek askerî harekâtları da kapsadığını ileri sürmektedir. Bkz. Byers, Michael, "Terrorism, the Use of Force and International Law After 11 September", International and Comparative Law Quarterly, Cilt 51, Sayı 2, 2002, s. 409. Schachter, bir devletin teröristlere silah ve lojistik destek sağlaması ve teröristleri teşvik etmesi durumunda, teröristlerin gerçekleştirdiği eylemlerin söz konusu devlete izafe edilebileceği görüşündedir. Bkz. Schachter, a.g.m., s. 250. 36 Schachter, Oscar, International Law in Theory and Practice, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, s. 164 37 I.C.J. Reports, 2004, par. 139. Divan, İsrail in kendisine yapılan saldırıların yabancı bir devlete izafe edilebileceğini iddia etmediğine dikkat çektikten sonra Paragrafın operatif kısmında şöyle devam etmektedir: Mahkeme, İsrail in İşgal Edilmiş Filistin Toprakları nda control gerçekleştirdiğini ve, İsrail in ifade ettiği gibi duvarın inşasını meşrulaştıracak şekilde değerlendiridiği tehdidin ülkenin içinden, dışından değil, kaynaklandığına dikkat etmektedir. Durum bu nedenle, 1368 (2001) ve 1373 (2001) sayılı Güvenlik Konseyi kararlarınca 15

Devletin terörizm karşısında sergilediği tavır veya gerçekleştirdiği eylem, uluslararası hukuku ihlâl etmekle birlikte meşru savunma hakkının söz konusu olabilmesi için gerekli koşulları taşımayabilir. Örneğin, devletin teröristlere herhangi bir destek veya yardımda bulunmamasına karşın, teröristlerin ülkesinde faaliyette bulunmasına rıza göstermesi durumunda, söz konusu devlete karşı meşru savunma hakkının doğduğu ileri sürülmektedir. Bu durumda, devletin terörizme verdiği desteğin derecesine bağlı olarak meşru savunma hakkına dayanılmasının söz konusu hakkın belirsiz bir şekilde genişlemesine neden olacağını söylemek mümkündür. Uygulamaya bakıldığında da, terörizme yönelik devlet desteğinin silahlı saldırı şeklinde değerlendirilmediği görülmektedir. Örneğin A.B.D., 1986 yılında Libya'ya karşı gerçekleştirdiği askerî harekâtın B.M.A md. 51 e uygun olduğunu iddia etmekle birlikte, Libya'nın terörizme yönelik desteğini silahlı saldırı şeklinde nitelendirmemiştir. A.B.D. benzer şekilde, 1998 yılında Afganistan'da Ladin'e karşı gerçekleştirdiğini iddia ettiği askerî harekâtta meşru savunma hakkına dayanmakla birlikte Ladin'ın eylemlerinin Afganistan tarafından A.B.D.'ye karşı gerçekleştirilmiş bir silahlı saldırı oluşturduğunu iddia etmemiştir. Bahsedilen nedenler göz önüne alındığında, B.M.A. md. 51 anlamında silahlı bir saldırının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde yalnız terörist gruplara yönelik devlet desteğinin derecesini dikkate almanın yeterli olmadığı görülmektedir. Bu nedenle, devletin verdiği destek de gözetilerek terörist grubun gerçekleştirdiği eylemin devlete izafe edilebilir bir nitelikte olup olmadığının belirlenmesinin kabul edilebilir bir yaklaşım olduğu görülmektedir. 38 Bunun belirlenebilmesi için de, öncelikle devletlerin terörizm karşısındaki yükümlülükleri ile yükümlülüklerim ihlâl etmesi durumunda doğacak sorumluluğunun ele alınması gerekmektedir. 1. Uluslararası Terörizm Konusunda Devletlerin Yükümlülüğü: Devletler de tıpkı bireyler gibi hak ve görevlere sahiptir. Hak ve görevler, birbirini tamamlayan unsurlardır. Bu bağlamda, devletler birbirlerine karşı saldırgan eylemlerde bulunmak veya bu tür tehditlerde bulunmaktan kaçınma yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük, devlet adına hareket eden bireylerin eylemlerini de kapsamaktadır. Terörizme yönelik devlet desteği; sponsor olmak, desteklemek, müsamaha göstermek ve harekete geçmek hususunda yetersiz kalmak üzere dört başlık altında ele alınabilir. 39 Terörizme yönelik devlet desteği devletlerin yükümlülüğü bağlamında incelendiğinde devletlerin diğer ülkelerdeki terörist eylemleri organize etmekten, teşvik etmekten, bu eylemlere yardım etmekten veya katılmaktan ve ülkesinin bu tur eylemler için kullanılmasına rıza göstermekten kaçınma yükümlülüğü altında olduğu görülmektedir Aşağıda görüleceği üzere, terörist gruplara yönelik devlet desteğinin devletin uluslararası yükümlülüğünü ihlâl ettiği çeşitli düzenlemelerde, herhangi bir şüpheye yer bırakmaksızın açıkça ifade edilmiştir. 40 düzenlenenden farklıdır, ve bu yüzden İsrail hiçbir durumda kendisinin meşru savunma hakkını kullanma iddiasını desteklemek için bu kararları öne süremez. Sonuç olarak, Divan, B.M. Sözleşmesinin 51. maddesinin bu olayla ilgili olmadığına hükmeder. 38 Topal, a.g.y., s. 127 39 Aynı yapıt, s. 127 40 Örneğin Saldırının Tanımı Kararı, Dostça ilişkiler Bildirisi, Genel Kurulun 40/61 sayılı Kararı, Güvenlik Konseyinin 748 sayılı Kararı. 16

Bütün bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uluslararası hukukun terörizm karşısında devletlere yüklediği görevler; doğrudan destek vermeme ve dolaylı destek vermeme yükümlülüğü olmak üzere iki ana başlıkta toplanabilir. Doğrudan destek vermeme yükümlülüğü; devletin kendi ülke sınırlan içinde başka devletleri hedef alan terörist hareketleri örgütlemekten, desteklemekten, teşvik etmekten ve onlara yardım etmekten kaçınmasını içermektedir. Devletin bu tür eylemlerden kaçınmasının yanı sıra, terörizmi önlemek için aktif bir şekilde hareket etmesini gerektiren başka yükümlülükleri de vardır. Bu bağlamda, devletin bilinçli olarak bu tür bir müdahalede bulunmaması, yani başka bir ülkede terörist eylemler gerçekleştiren veya bu eylemlerin gerçekleşmesine yardım eden ya da teşvik eden kişileri ele geçirmede isteksiz davranması durumunda de uluslararası yükümlülüklerin ihlâli söz konusu olmakta ve teröristlere ve teröristleri destekleyen devletlere karşı kuvvet kullanılmasına meşru bir zemin hazırlamaktadır. 41 Devletlerin terörizme destek vermesinin uluslararası hukuku ihlâl ettiğine ilişkin pek çok B.M. kararında terörizmin açıkça kınandığı ve suç olarak nitelendirildiği görülmektedir. Terörizmin bu şekilde suç olarak nitelendirilmiş olması, devletlerin uluslararası terörist eylemleri önlemek için gerekli önlemleri alması yükümlülüğünü de birlikteinde getirmektedir. Örneğin 1970 tarihli Milletlerarası Hukuk İlkeleri Hakkında Bildiri de de uluslararası terörizmle ilgili olarak devletlerin sorumlulukları düzenlenmiş ve devletler için birtakım yükümlülükler getirilmiştir. Kararda şu hükümler yer almaktadır: "Her devletin, diğer herhangi bir devletin ülkesine akın düzenlemek üzere, düzenli kuvvetlerin veya paralı askerler de bilel, silahlı çetelerin örgütlenmesini yapmaktan veya örgütlenmesini teşvik etmekten kaçınma görevi vardır. Her devletin, diğer devletteki bir iç savaşı veya terörist hareketleri örgütlemekten, tahrik etmekten, onlara yardım etmekten veya bu. hareketlere katılmaktan veya kendi ülkesinde böyle hareketlerin yapılmasına yönelik organize faaliyetlere göz yummaktan kaçınma görevi vardır." Görüldüğü gibi Bildiri, terörizm hakkında açık hükümler içermektedir. Buna göre, devletin kendi ülkesinden kaynaklanan terörist faaliyetlere rıza göstermesi, devletin uluslararası yükümlülüklerini açık bir şekilde ihlâl etmektedir. Benzer bir ifade Genel Kurulun Devletlerin İçişlerine Karışılmasının Reddi ve Bağımsızlıklarının ve Egemenliklerinin Korunması Konusundaki Bildirisi'nde de yer almaktadır. Bildiri, "Hiçbir devletin bir başka devletin rejimini şiddet kullanarak devirmeye yönelik ayaklanmacı, terörist ya da silahlı faaliyetleri örgütleyemeyeceğini, yardım edemeyeceğini, finansman sağlayamayacağını teşvik, tahrik edemeyeceğini, tolerans gösteremeyeceğini ya da bir başka devletteki iç karışıklıklara karışamayacağını öngörmektedir. Saldırının Tanımı Kararı'nda terörizmden açıkça bahsedilmemesine karşın, silahlı çetelerin başka bir ülkeye gönderilmesi, devletin diğer bir devlete karşı gerçekleştirilecek şiddet hareketleri için topraklarının kullanılmasına izin vermesi gibi Bildiride yer alan çeşitli ifadeler, saldırı ile terörizm arasında bağlantı kurulabilmesine olanak vermektedir. Karar ın 3/g maddesi saldırıyı, "Bir devlet tarafından veya bir devlet adına diğer bir devlete 41 Schachter, The Lawful Use of Force, s. 245. 17