Çağ Öğretim İşletmeleri Qafqaz Universiteti Türk İşbirliği ve Kalkınma İdaresi Başkanlığı (TİKA) MÜLKİ HÜQUQ BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM M ATERİ ALLAR ÖZEL HUKUK ULUSLARARASI SEMPOZYUM TEBLİ ĞLER Bakı Azərbaycan
Qafqaz Universiteti TİKA MÜLKİ HÜQUQ BEYNƏLXALQ SİMPOZİUM M ATERİ ALLAR ÖZEL HUKUK ULUSLARARASI SEMPOZYUM TEBLİ ĞLER ELMİ ŞURA / BİLİM KURULU Prof.Dr. Fahreddin İsayev Prof.Dr. Sami Karahan Dr. Server Süleymanov Prof.Dr. Ömer Ulukapı Prof.Dr.Yavuz Atar Dr. Murat Erguvan Prof.Dr. Mehmet Ayan Dr. Hakan Acar TƏŞKİLAT KOMİTƏSİ / TEŞKİLAT KOMİSYONU Prof. Dr. Erol Oral Prof. Dr. Niftali Qocayev Prof. Dr. Hamzağa Orucov Dr. Hakan Acar Dr. Server Süleymanov Dr. Ferhat Mehdiyev Dr. Osman Nuri Aras Dr. Cihan Bulut Tariyel Aliyev Mübariz Yolçuyev Vügar Hacıyev DİZAYN Sahib Kazımov Copyright Qafqaz University Bakı Azərbaycan
MÜNDƏRİCAT İÇİNDEKİLER İtirilmiş Şans, Yoxsa Səbəbin Olmaması? Səbəbli Əlaqənin Tam Mənada Qurula Bilmədiyi Hallarda Qüsurlu Müalicəyə Görə Məsuliyyət Kaybedilmiş Şans mı Yoksa Sebebin Olmaması mı? İlliyet Bağının Tam Olarak Kurulamadığı Durumlarda Yanlış Tedaviden Sorumluluk Prof. Dr. Gerald MÄSCH 1 Prof. Dr. Gerald MÄSCH Mülki Prosessual Hüquqa Ümumi Giriş Medeni Usul Hukukuna Genel Bir Giriş Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK 17 Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK Türkiyə Hüququnda Müqavilənin Standart Şərtləri və Türkiyə Öhdəliklər Qanunu Layihəsinin Bu Baxımdan Təhlili Türk Hukukunda Genel İşlem Koşulları ve Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Bu Yönden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Cevdet YAVUZ 31 Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Fərdi Mülkiyyətin Tarixi və Əhəmiyyəti Ferdî (Özel) Mülkiyetin Tarihçesi ve Önemi Prof. Dr. Mehmet ÜNAL 45 Prof. Dr. Mehmet ÜNAL Yeni Türk Ticarət Qanunu Layihəsini Hazırlayan Faktorlar, Layihənin Hazırlanması və Layihənin Ümumi Təhlili Yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısını Hazırlayan Faktörler, Tasarının Hazırlanışı ve Tasarıya Genel Bir Bakış Prof. Dr. Sami KARAHAN 53 Prof. Dr. Sami KARAHAN İşsizlik Sığortası İşsizlik Sigortası Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER 89 Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER İnkişaf Edən Ölkələr Sənaye Mülkiyyəti Hüququna Dair Qanunvericilik Aktlarini Qəbul Edərkən Nələri Nəzərə Almalıdırlar? Gelişmekte Olan Ülkeler Sınai Haklarla İlgili Mevzuatını Düzenlerken Neleri Göz Önünde Bulundurmalı? Doç. Dr. Arslan KAYA 99 Doç. Dr. Arslan KAYA Beynəlxalq Ticarətdə Düzgün Hüquq Seçilməsi Mövzusunun Təhlili Uluslararası Ticarette Doğru Hukuk Seçiminin Müzakere Edilmesi Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS 109 Doç. Dr. Christiana FOUNTOULAKİS Azərbaycan Hüququnda Əmək Müqaviləsinin Əsas Xüsusiyyətlərinin Türkiyə Hüququ ilə Müqayisəli Olaraq Təhlili Azerbaycan Hukukunda İş Sözleşmesinin (Emek Mukavelesinin) Temel Özellikleri (Türk Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak) Doç. Dr. M. Fatih UŞAN 123 Doç. Dr. M. Fatih UŞAN i
Sığortaçının Regress Hüququ Sigortacının Rücu Hakkı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER 160 Doç. Dr. Mustafa ÇEKER İnsan Hüquqlarından Biri Olan Mülkiyyət Hüququ, İcra Hakimiyyəti Tərəfindən Məhdudlaşdırılması Üsulu və Avropa İnsan Hüquqları Məhkəməsinin Yanaşması Bir İnsan Hakkı Olarak Mülkiyet Hakkı, İdare Tarafından Sınırlandırılması Rejimi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yaklaşımı Doç. Dr. Yücel OĞURLU 177 Doç. Dr. Yücel OĞURLU Bazar İqtısadiyyatı, Xüsusi Hüquq və İqtisadi Tənzimləmə Serbest Piyasa, Özel Hukuk ve Ekonomik Düzenleme Dr. Mahmud BAGERİ 197 Dr. Mahmud BAGERİ Mülkiyyət Haqqında Əsas Yanaşmalar və Türkiyə Konstitusiyasında Mülkiyyət Mülkiyet Konusundaki Temel Yaklaşımlar ve Türk Anayasasında Mülkiyet Doç. Dr. Nihat BULUT 233 Doç. Dr. Nihat BULUT Türkiyədə Marka Hüququnun İnkişafı və Bugünü Türkiye de Marka Hukukunun Gelişimi ve Bugünü Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK 245 Doç. Dr. Ayşe Tülün YÜRÜK Əqli və Sənaye Mülkiyyəti Obyektlərinin Hüquqi Mühafizə Dairəsinin Genişlənməsi və Bunun Dövlətin Hüquq Siyasəti Baxımından Təhlili Fikri ve Sınai Hukukun Koruma Alanının Genişlemesi ve Ülke Hukuk Politikası Açısından Değerlendirmeler Doç. Dr. Tekin MEMİŞ 258 Doç. Dr. Tekin MEMİŞ Səhmdar Cəmiyyətlərdə Daxili Nəzarət Mexanizminin Təşkilati İdarəetmədə Rolu Yrd. Doç. Dr. Mehmet Fahrettin ÖNDER İxtilafların Mülki Prosessual İcraata Alternativ Olan Metodlarla Həll Edilməsi Anonim Şirketlerde İç Denetim Yapısının Kurumsal Yönetime Katkısı 272 Yrd. Doç. Dr. Mehmet Fahrettin ÖNDER Uyuşmazlığın Medeni Yargıya Alternatif Yöntemlerle Çözümlenmesi Yrd. Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY 289 Yrd. Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY İqtisadi Böhran İçərisində Olan Müəssisələrin Xilas Edilməsi Zor Durumdaki İşletmelerin Kurtarılması Yrd. Doç. Dr. İbrahim ERCAN 301 Yrd. Doç. Dr. İbrahim ERCAN Haqsız Rəqabətə Dair İsveçrə, Almaniya və Avropa İttifaqı Hüququndaki Yeniliklər və Türkiyə Haqsız Rəqabət Hüququ İsviçre, Alman ve Avrupa Birliği Hukukunda Haksız Rekabetle İlgili Gelişmeler ve Türk Haksız Rekabet Hukuku Yrd. Doç. Dr. Nevval OKAN 332 Yrd. Doç. Dr. Nevval OKAN ii
Azərbaycan Arbitraj Hüquq Sistemi ve Problemləri Azerbaycan Tahkim Hukuku Sistemi ve Problemleri Dr. Hakan ACAR 348 Dr. Hakan ACAR Azərbaycan Mülki Prosessual Hüququnda Qəti Dəlil Növü Olaraq Etiraf Azerbaycan Medeni Yargılama Hukuku nda Kesin Delil Nevi Olaraq İkrar Dr. Sərvər SÜLEYMANOV 360 Dr. Sərvər SÜLEYMANOV Müqavilənin Bağlanılması Mərhələsində Həyata Keçirilən Müzakirələrdən Meydana Gələn Məsuliyyət və Mövzunun Almaniya Hüququndakı Yeri Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk ve Konunun Alman Hukukunda Düzenlenişi Meral GÜRBÜZ 369 Araş. Gör. Meral GÜRBÜZ İctimai Əmlakda Mülkiyyət Problemi Kamu Mallarında Mülkiyet Sorunu Şerife YILDIZ 384 Araş.Gör. Şerife YILDIZ Ticari (İqtisadi) Məhkəmə Prosesi Ticari Yargı Mübariz YOLÇİYEV 397 Mübariz YOLÇİYEV Azerbaycan da Çevre Sorunları ve Çevre Hukuku Musa KULAKLIKAYA, Dr. Eyüp ZENGİN 422 Qаzахıstаn Rеspublikаsının Mülki - Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin Bir Nеçə Məsələləri Bаrədə Hesenpaşa GÜLPAŞAYEV 436 Аzərbаycаn Rеspublikаsındа Əcnəbilərin Hüquqi Vəziyyəti və Хаrici İnvеstisiyаlаrın Qоrunmаsı Dr. Fuаd HÜSЕYNОV 441 Mülki Prоsеssuаl Qаnunvеriciliyin Təkmilləşdirilməsinin Bəzi Məsələləri Dos. Mаhir TАĞIYЕV 447 iii
iv
ĐTĐRĐLMĐŞ ŞANS, YOXSA SƏBƏBĐN OLMAMASI? SƏBƏBLĐ ƏLAQƏNĐN TAM MƏNADA QURULA BĐLMƏDĐYĐ HALLARDA QÜSURLU MÜALĐCƏYƏ GÖRƏ MƏSULĐYYƏT 1. Giriş Prof. Dr. Gerald MÄSCH Münister Universiteti Hüquq Fakültəsi Mülki Hüquq müəllimi Qəbul e dilən ümumi prinsipə görə peşəkar mənada qüsurlu müalicənin zərərçəkəni, Alman hüququnda da olduğu kimi, uğradığı zərəri müqaviləyə, deliktə dair müddəalara ayrılıqda və ya hər ikisinə birlikdə əsaslanaraq tələb edə bilər. Eynilə ümumi qəbul edilmiş olan digər bir prinsip də müqaviləyə və ya deliktə əsaslanan bir tələbin hüquqa uyğun olaraq qəbul edilə bilməsinin şərtlərindən birinin etina mükəlləfiyyətinə zidd davranış ilə müştərinin uğradığı zərər arasında uyğun səbəbli əlaqə olması zərurətidir. Bu qaydaya misal kimi Azərbaycan Mülki Məcəlləsinin 21.1 maddəsi göstərilə bilər. Sə bəbli əlaqənin olub-olmadığını tez və asanlıqla təsbit edə bilmək üçün bir sınaq [1] aparılmalıdır. Bu sınaq olmazsa olmaz şərt (contiditio sine qua non [2] ) sınağıdır. Əgər qüsurlu hərəkəti edən mütəxəssisin bu hərəkəti olmasaydı zərər meydana gəlməyəcəkdimi? Təəssüf ki, bəzi hallarda bu sınağın nəticəsində səbəbli əlaqə haqqındakı suala var və ya yox demək o qədər də asan olmur. Bunun səbəbi, bu sınaqda qərar verərkən fərziyyə mahiyyətli suallara əsaslanılmasıdır. Əgər mütəxəssisin qüsuru olmasaydı nəticə daha fərqli ola bilərdimi? sualı Meydana gəlməyən bəzi şeylər olmuş olsaydı nəticə fərqli ola bilərdimi? kimi bəzi mücərrəd sualları da doğurur. Belə bir nəzəri izah xüsusilə tibbi xidmət sahəsindəki hadisələr baxımından daha böyük problemlər yaradır. Əgər həkim yanlış müayinə və qüsurlu müalicə tətbiq etmiş olmasaydı xəstə tam mənada sağala biləcəkdimi? Daha konkretləşdirsək xərçəng xəstəliyinə düçar olduqda xəstə, xəstəliyin həkim tərəfindən daha əvvəlki mərhələsində diaqnozunun qoyulduğu təqdirdə yaşaya biləcəkdimi? Bu suallara dəqiq və qəti şəkildə cavab verilə bilməsi üçün; - Məhkəmə xəstənin, həkimin bir hərəkət etmək məcburiyyətində olduğu andakı və ya et- KAYBEDĐLMĐŞ ŞANS MI YOKSA SEBEBĐN OLMAMASI MI? ĐLLĐYET BAĞININ TAM OLARAK KURULAMADIĞI DURUMLARDA YANLIŞ TEDAVĐDEN SORUMLULUK 1. Giriş Prof. Dr. Gerald MÄSCH Münister Universitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyesi Genel kabul görmüş bir prensip olarak profosyonel anlamda bir yanlış tedavinin mağduru, Alman hukukunda da olduğu gibi, uğramış olduğu zararı sözleşmeye, haksız fiile ilişkin hükümlere veya her ikisine dayanarak talep edebilir. Aynı şekilde bir diğer genel kabul görmüş prensip de, sözleşmeye veya haksız fiile dayanan bir talebin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesinin şartlarından birisinin özen borcuna aykırı davranış ile müşterinin uğradığı zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasının gerekliliğidir. Bu kurala bir örnek olarak, Azerbaycan MM. m. 21.1 gösterilebilir. Đlliyet bağının var olup olmadığını kolay ve çabuk tespit edebilmek için bir testin [1] yapılması gereklidir. Bu test olmazsa olmaz şart (contiditio sine qua non [2] ) testidir. Eğer kusurlu fiili işleyen meslek erbabının bu fiili olmasaydı zarar meydan meydana gelmeyecek miydi? Malesef bazı durumlarda bu testin neticesinde illiyet bağı ile ilgili soruya evet veya hayır netliğinde cevap verilememektedir. Bunun nedeni, bu testte hüküm verilirken varsayımsal sorulara dayanmanın gerekli olmasıdır. Eğer meslek erbabının kusuru olmasaydı sonuç daha farklı olabilir miydi?, sorusu Meydana gelmeyen bazı şeyler olmuş olsaydı farklı bir sonuç ortaya çıkabilir miydi? gibi bazı soyut kavramları beraberinde getirmektedir. Bu teorik izah özellikle tıbbi hizmet sahasındaki durumlarda çok daha büyük zorluklar ortaya çıkarmaktadır. Bu makalede ben bu konular üzerinde duracağım. Hasta eğer doktor yanlış bir teşhis veya hatalı bir tedavi uygulamamış olsaydı gerçek anlamda tam bir sıhhate kavuşmuş olacak mıydı? Daha spesifik olarak bir kanser vakasının varlığı halinde, hasta, hastalığın doktor tarafından daha önceki bir aşamada teşhis edilmiş olması halinde yaşayabilecek miydi? Bu soruların net ve kesin bir şekilde cevaplanabilmesi için; 1
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium diyi hərəkətdən fərqli bir hərəkət etməli olduğu andakı ümumi vəziyyəti haqqında ətraflı məlumata ehtiyac hiss edir. - Məhkəmə xəstəliyin səbəbi, müalicə üsulu və niyə bu müalicənin tətbiq edildiyi ilə əlaqədar tam elmi məlumata ehtiyac hiss edir. - Sonda, məhkəmə hər hansı bir xəstənin doğru müalicəyə necə reaksiya verəcəyini də bilməlidir. Onun ümumi vəziyyəti nəticəyə nə qədər təsir edəcəkdir? Müalicə vaxtı onun müqaviməti necə olmalıydı? O, həkim ilə birlikdə həqiqətən xəstəliyə qarşı mübarizə aparmış, yoxsa özünü taleyin hökmünə təslim etmişdi? Əksəriyyət etibarilə, bu cür faktorların konkret bir hadisə içərisindəki fərz edilən təsiri, mütəxəssis həkimlərin ekspert hesabatlarının yardımı olsa da tam mənada dəyərləndirməyə mane olur. Mütəxəssislərin sahib olduqları şey, əksəriyyət etibarilə oxşar hadisələrdən istifadə edilərək hazırlanmış statistikalardır. Onlar həkimin qüsurunun xəstənin uğradığı zərərə səbəb olma ehtimalının dərəcəsini müəyyənləşdirə bilərlər. Belə bir halı Đngiltərə məhkəmələri tərəfindən 1987-ci ildə baxılmış məşhur Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [3] iddiasında görə bilərik. Hotson iddiasında, iddiaçı, 13 yaşlı uşağın çanaq sümüyü ağacdan yıxıldığına görə sınmışdır. Xəstəxanada səhlənkarlıq nəticəsində beş gün keçməsinə baxmayaraq sınıq olduğu müəyyənləşdirilməmişdir. Uşaqda avascular necrosis yəni, sümüyün üst hissəsində əmələ gələn və sümüyün inkişafına mane olan, sümük ölümü adlanan xəstəlik yaranmışdır. Bunun səbəbi sınıqdan ötrü çanaq sümüyünə kifayət qədər qanın getməməsidir. Hakim yıxılma nəticəsində meydana gələn sınıq səbəbiylə qan damarlarının kəsilməsinin zərəri qaçılmaz etdiyini, fəqət oxşar hadisələrin dörddə birində təcili müdaxilə ilə yaranan qan cərəyanının zərəri aradan qaldırdığını müəyyənləşdirmişdir. Başqa deyişlə, xəstəxananın səhlənkarlığı nəticəsində meydana gələn qüsurlu davranış olmasaydı zərərin yenə də meydana gələcəyindən tam mənada əmin olmaq mümkün deyildir. Təcili müdaxilə həyata keçirilmiş olsaydı belə uşağın eyni aqibətə uğrama ehtimalı 75% idi. Ancaq statistika göstərir ki, uşağın çanaq sümüyünün birləşdirilməsi ilə damarlarının birləşməsi və sağlamlığını əldə etməsi 25%-lik ehtimal içərisində idi. - Mahkeme, doktorun bir fiilde bulunması gerektiği andaki veya yaptığından daha farklı bir fiilde bulunması gerektiği andaki, hastanın genel durumu hakkında detaylı bir anlayışa ihtiyaç duymaktadır. - Mahkeme hastalığın sebebi, tedavi şekli ve neden bu tedavinin uygulandığı ile alakalı tam bir bilimsel bilgiye ihtiyaç duymaktadır. - Son olarak mahkeme, herhangi bir hastanın doğru tedaviye ne şekilde reaksiyon vereceğini de bilmek zorundadır. Onun genel durumu sonucu ne kadar etkileyecektir? T edavi zamanında onun dayanıklılığı nasıl olmalıydı? O doktor ile beraber gerçekten hastalığa karşı mücadele etmiş miydi yoksa kendisini kadere mi bırakmıştı? Genellikle, bu tip faktörlerin özel bir olay içerisindeki varsayımsal etkisi, uzman doktorların bilirkişi raporlarının yardımı olsa da tam bir değerlendirme yapmaya engel olmaktadır. Uzmanların genellikle sahip olduğu şey benzer olaylardan yola çıkarak hazırlanmış istatistiklerdir. Onlar doktorun kusurunun hastanın uğradığı zarara sebep olma ihtimalinin derecesini belirleyebilirler. Bu durumu Đngiliz mahkemelerine 1987 yılında konu olmuş meşhur Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [3] davasında görebiliriz. Hotson davasında 13 yaşındaki bir erkek çocuk olan davacı, ağaçtan düşüp kalçasını kırmıştır. Hastane ihmal neticesinde kalça kırığını beş gün geçmesine rağmen teşhis edememiştir. Çocukta avascular necrosis yani, kemiğinin üst kısmında oluşmuş kemiğin daha fazla gelişmesine mani olan, kemik ölümü denilen hastalık gelişmiştir. Bunun sebebi kırık sebebiyle kalça kıkırdağına yeterli kanın gitmemesidir. Hakim düşme neticesinde ortaya çıkan kırık nedeniyle kan damarlarının kesilmesinin zararı kaçınılmaz hale getirdiğini, fakat benzer her dört olaydan birinde acil müdahale ile gerçekleşecek kan akımının zararı önleyebildiğini tespit etmiştir. Başka bir ifade ile, hastanenin ihmali neticesinde ortaya çıkan kusurlu davranışı olmasaydı zararın yine de ortaya çıkacağından tam olarak emin olmak mümkün değildir. Acil müdahale yapılmış olsaydı dahi çocuğun yine de aynı akıbete maruz kalması %75 lik bir oranda muhtemeldi. Fakat aynı zamanda bu istatistik göstermektedir ki çocuk %25 nispetinde acil müdahale yapılmasıyla kalça kemiğinin 2
Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Belə olduqda uşa q gələcəyə olan bütün ümidlərinin puç olması səbəbiylə zərərinin kompensasiya edilməsini tələb edə bilər? Ya da həkim burada ancaq ümidin itirilməsindən danışıldığı üçün tamamilə məsuliyyətdən yaxasını qurtara bilər? Mən burada Alman, Fransız və Đngilis Hüquq sistemləri baxımından tibbi olaraq qüsurlu olan fəaliyyətdə səbəbli əlaqənin müəyyən edilə bilmədiyi hallarda problemin necə həll ediləcəyini görmənin faydalı olacağını düşünürəm. 2. Alman Hüququnda a. Ümumi Qayda Ümumi qayda kimi səbəbli əlaqənin sübut edilməsi iddiaçının üzərinə düşür [4]. Bu, zərərinin kompensasiya edilməsini tələb edən iddiaçının, mütəxəssisin qüsurlu davranışı ilə zərər arasında səbə bli əla qəni qurmaq məcburiyyətində olduğunu göstərir. Alman hüququndakı isbat ilə əlaqədar qaydalar çox ağırdır. Alman Mülki Prosessual Qanununun (ZPO) 286-cı maddəsinə görə iddiaçı bu əlaqəni məhkəmədə dəqiqliklə qurmalıdır. [5] Burada ehtimal nisbəti 99-100%-lik bir dəqiqlik olmalıdır. Əgər iddiaçı bu səviyyəyə çatmasa, hətta 97%-lik bir səviyyə əldə etsə də iddiası təmin edilməyəcəkdir. b. Tibbi mənada qüsurlı müalicə Tibbi mənada qüsurlu fəaliyyət olduğu təqdirdə məhkəmə tətbiqatında yuxarıda ifadə edilmiş olan ümumi mənadakı isbat öhdəliyi tam olaraq qəbul edilmir. Bu qaydanın tətbiqi səbəbli əlaqənin tam olaraq təsbit edilə bilmədiyi hallarda iddiaçını (xəstəni) çox çətin vəziyyətə salır. Almaniya məhkəmələrinin bunu qəbul etməkdə könülsüz olduqları və normal insanların məsələni gördükləri kimi qiymətləndirməyə meylli olduqları müşahidə edilir. Xüsusilə bunun bir şəxs tərəfindən ödənməsinə qərar vermələri lazım gəldikdə (həkim və ya xəstəxana kimi) sığortalı olan tərəfin əleyhinə qərar verirlər. Buna görə Alman Mülki Qanunu və Prosessual Qanununda tam mənada əsası olmasa da Alman məhkəmələri səbəbli əla qənin isbatı mükəlləfiyyətini cavabdehin, yəni müalicədəki ağır qüsurundan (grober Behandlungsfehler) [6] ötrü həkimin üzərinə qoyurlar. Bu halda, həkim, xəstənin iddiasının əsassız olduğunu sübut edə bilmək üçün, qüsurlı hərəkətinin xəstəni hər hansı bir zərərə uğratmadıbirleştirilmesi ve dolayısıyla da damarların birleştirilerek çocuğun sağlığına kavuşması mümkün olabilirdi. Bu durumda çocuk geleceğe ait bütün ümitlerinin sonu olduğu gerekçesiyle zararının tazmin edilmesini talep edebilir mi? Ya da doktor burada söz konusu olanın sadece çocuğun kaybettiği bir ümit olması nedeniyle tamamıyla sorumluluktan kurtulacak ve dolayısıyla da şanslı mı kabul edilecektir? Ben burada Alman, Fransız ve Đngiliz hukukları gibi farklı batı hukuk sistemlerinde tıbbi anlamda yanlış bir muamelede illiyet bağının belirlenemediği dur umlarda problemin ne şekilde çözümlendiğini görmede fayda olduğun u düşünüyorum. 2. Alman Hukukundaki Durum a. Genel Kural Genel bir kural olarak illiyet bağının ispat külfeti davacıya aittir [4]. Bu zararın tazminini talep eden davacının, meslek erbabının kusurlu davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağını kurmak zorunda olduğu manasına gelmektedir. Alman hukukundaki ispat ile ilgili kurallar çok ağırdır. Alman Medeni Usul Kanununun (ZPO) 286. maddesine göre, davacı bu bağı mahkemede açık bir kesinlik içerisinde kurmalıdır [5]. Bu da ihtimal yüzdesi olarak %99-100lük bir kesinliği ifade etmektedir. Eğer davacı bu seviyeye ulaşamazsa, hatta %97lik bir seviyeye ulaşsa dahi dava reddedilecektir. b. Tıbbi anlamda yanlış tedavi Tıbbi anlamda bir yanlış muamelenin yapılmış olması halinde mahkeme tatbikatında yukarıda ifade edilen genel anlamdaki ispat etme külfeti tam anlamıyla kabul edilmemektedir. Bu kuralın tatbiki illiyet bağının tam olarak tespit edilemediği durumlarda davacıyı (hastayı) çok sıkıntılı bir durum içerisine sokmaktadır. Almanya mahkemelerinin bu durumu kabul etmeye gönülsüz oldukları ve normal insanların meseleyi gördükleri gibi değerlendirme eğiliminde oldukları görülmektedir. Özellikle bunun bir şahıs tarafından karşılanmasına karar verme durumunda olduklarında (doktor veya hastane gibi) sigortalı olan tarafın aleyhine karar vermektedirler. Buna göre Alman Medeni Kanunu ve Usul Kanununda tam bir dayanağı olmasa da Alman mahkemeleri illiyet bağının ispatı mükellefiye- 3
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium ğını sübut etməlidir. Burada həkimin qüsurlu davranışının yaralanmağa səbəbiyyət vermədiyini (məhkəmələrin həkimlərin cavabdeh olduqlarına dair ümumi qənaətlərindən ötrü) sübut etməsi demək olar ki, qeyri mümkündür. Məsələn Hotson iddiasında xəstəxana uşağın lap əvvəldən etibarən hər hansı bir şansının olmadığını necə sübut edə biləcək? Bu halda həkimin vəzifəsinə ağır səhlənkarlıqla yanaşıb yanaşmadığı sualına xəstənin tələbi ilə cavab veriləcək. Bu Bundesgerichof un qırx ildir davam etdirdiyi və bütün alt instansiya məhkəmələrinin riayət etdiyi yanaşmadır. Bu yanaşma tərzi hələ də tənqid edilməkdədir. aa. Müalicədə ağır qüsur termininin izahı Hər şeydən əvvəl, yüngül və ağır qüsur arasında dəqiq bir xəttin çəkilməsi mümkün deyildir. Bundesgerichtshof (BGH) müalicədə ağır qüsur terminini, - Mütləq mənada olmaması lazım gələn bir qüsur - obyektiv olaraq törədilməsi ağlabatan olmayan bir qüsur - etina öhdəliyinin məcbur etdiyi davranışların açıq şəkildə zədələnməsi olaraq qiymətləndirməkdədir [7]. Bunlar hər bir adamın öz istəyinə görə yoza biləcəyi əhəmiyyətsiz ifadələrdir. Almaniyadakı tibbi mənada qüsurlu davranışa dair iddiaların udulması və ya uduzulması böyük miqyasda şahid qismində olan ekspertlərin tutumlarına görə dəyişir. Bəzi ekspertlərin özlərinə ifrat inam içərisində həmkarlarının səhvlərini amansızca tənqid etmələri ( Mənim birinci kursda oxuyan tələbələrim belə bu səhvi eləməzdilər ), başqa bir ekspertin isə daha diqqətli yanaşması ( Hər kəs səhv edə bilər və mən qətiyyən öz xəstəxanamda fövqəladə hallarda belə səhvlərin meydana gəlməsi ehtimalını istisna etmirəm) yol verilən səhv haqqında hakimdə qənaət yaradır. Nəticə etibarilə Alman məhkəmələrinin bu iddialardakı qərarlarının ekspertlərin şəxsi xüsusiyyətlərindən asılı olması və buna əlavə və ya alternativ olaraq məhkəmənin tərəflərə olan simpatiya və ya antipatiyasından asılı olması səbəbilə əvvəlcədən təxmin edilə bilməsi çətindir. Çünki məhkəmə zərəri qəti şəkildə cavabdehə kompensasiya etdirmək qənaətinə qəlmişsə buna görə qərar vermək üçün ekspertin yuxarıda qeyd edilən sözlərindən istifadə etmək yolunu seçəcək. tini davalıya, yani tedavideki ağır kusurundan (grober Behandlungsfehler) [6] dolayı doktora yüklemektedirler. Bu durumda, doktorun, hastanın iddiasını çürütebilmesi için, kusurlu fiilinin hastayı herhangi bir zarara uğratmadığını ispat etmesi gerekmektedir. Burada tıb erbabının kusurlu davranışlarının yaralanmaya sebep olmadığını (mahkemelerin doktorların sorumlu olduğu konusundaki kesin kanaatlerinden dolayı) ispat etmeleri neredeyse imkansız gibidir. Mesela Hotson davasında hastanenin çocuğun ta baştan beri herhangi bir şansının olmadığını nasıl ispat edebilecektir? Bu durumda doktorun görevini ağır bir şekilde ihmal edip etmediği sorusuna hastanın talebi doğrultusunda cevap verilecektir. Bu Bundesgerichof un kırk yıldır devam ettirdiği ve bütün alt derece mahkemelerinin uyduğu görüşüdür. Bu görüş hala eleştiriye açıktır. aa. Tedavide ağır kusur kavramının tanımlanması Öncelikle, hafif ve ağır kusur arasında net bir çizginin çekilebilmesi mümkün değildir. Bundesgerichtshof (BGH) tedavide ağır kusur kavramını - mutlak olarak olmaması gereken bir kusur - objektif olarak işlenilmesi makul olmayan bir kusur - özen borcunun gerektirdiği davranışların açık bir şekilde zedelenmesi olarak nitelendirmektedir [7]. Bunlar elbette herkesin kendi arzusuna göre yorumlayabileceği içi boş nitelikteki kelimelerdir. Almanya daki tıbbi anlamda kusurlu davranışa ilişkin davaların kazanılması ya da kaybedilmesi büyük oranda şahit kürsüsünde bulunan bilirkişilerin tavırlarına göre değişmektedir. Bazı bilirkişiler kendine aşırı bir güven içerisinde meslektaşlarının hatasını ağır bir dille eleştirmeleri ( Benim birinci sınıf tıp talebelerim bile bu hatayı yapmazlardı ) başka bir bilirkişinin daha dikkatli bir şekildeki değerlendirmeleri ( Herkes hata yapar ve ben kesinlikle kendi hastanemde olağanüstü durumlarda bu hataların ortaya çıkmasını tam olarak istisna etmiyorum.) şeklinde yapılan hatayı tanımlamaktadırlar. Sonuç olarak Alman mahkemelerinin bu davalardaki kararları bilirkişilerin şahsiyetine bağlı olarak ve buna ek ya da alternatif bir şekilde 4
Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum bb. Bir Maneə kimi Ağır Qüsur Burada daha mürəkkəb ikinci bir hal isə nə üçün ağır qüsurun etibarlı olmayan bir kriteriyasının səbəbli əlaqənin tam olaraq qurula bimədiyi qüsurlu müalicədə müəyyən edici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8] tərəfindən irəli sürülən bütün arqumentləri burada mübahisə etməyə vaxtımız çatmaz. Ancaq, qüsurun dərəcəsinin səbəbli əlaqənin qurulmasında açıq şəkildə hər hansı bir təsirinin olmamasına görə belə bir mübahisənin eyni zamanda lüzumsuz olduğu da qeyd edilməlidir. Hotson iddiası da bu baxımdan misal təşkil edir: Əgər məhkəmə müalicədəki gecikməninin yüngül qüsurun əksinə, ağır qüsur təşkil etdiyi nəticəsinə gələrsə, uşağa edilməli olan təcili müdaxilənin ona xeyri olub olmayacağı sualına verilən cavab böyük ehtimalla müsbət olmayacaqdır. Bunun səbəbi aşağıdakı kimidir: Başlanğıcda ifadə edildiyi kimi, hər bir xüsusi hadisədə səbəbli əlaqə problemini sınaq vasitəsilə həll edə bilməyimiz üçün, Mütəxəssis qüsurlu olmasaydı nə olardı? kimi fərziyyə sualına cavab verməliyik. Bu cavab qüsurun qiymətləndirilməsində məntiqi olaraq təsirli olmayacağı üçün nəzərə alınmamalıdır. Alman məhkəmələri tərəfindən nəzərdə tutulan həll variantının haqqlılığı üçün ciddi olaraq irəli sürülə bilən tək arqument həkimin cəzalandırılması fikridir: Etina öhdəliyinin tələblərini yerinə yetirməmiş həkim və ya sığortaçısı səbəbli əlaqə tam olaraq qurulmamış olsa da zərəri kompensasiya etməlidirsə, hansısa etirazı irəli sürə bilməyəcək [9]. Ancaq bilindiyi kimi Alman hüququnda cəzalandırıcı mahiyyətdə kompensasiya yoxdur. Qitə Avropası hüquq ənənəsində zərərin ödənməsi meydana gəlmiş olan ziyanı aradan qaldırmağa və zərərçəkəni əvvəlki vəziyyətinə qaytarmağa yönəldilmişdir [10]. Nə çox nə də az. Cəzalandırma isə ancaq cəza hüququna görə mümkün ola bilər. Alternativ kimi, Alman məhkəmələri qüsurlu müalicə faktlarında ümumiyyətlə ədalətli bir həll axtardıqlarını qeyd edirlər (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11]. Bu bir hədəf kimi məqbul bir şey olsa da səbəbli əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallarda tutarsız bir anlayışa bəhanə təşkil edə bilməz. Fransızların dediyi kimi, çox artıq ədalət ədaləti öldürər. (Trop d equité tue l equité). Burada mənim bildiyimə görə Alman hüququnun bu nöqtədə Avropadan və dünyadan tamamilə ayrıldığında şübhə yoxdur. Heç bir hüquq sistemi mahkemenin taraflara olan sempati veya antipatisine bağlı olması nedeniyle önceden tahmin edilebilir nitelikte değildir. Çünkü mahkeme zararı kesinlikle davalıya tazmin ettirmek kanaatine varmışsa buna göre karar vermek için bilirkişinin yukarıda belirtilen şekilde bir sözünden istifade etmek yolunu tercih edecektir. bb. Bir Engel Olarak Ağır Kusur Burada daha karışık ikinci bir durum ise neden ağır kusurun güvenilir olmayan bir kriterinin illiyet bağının tam olarak kurulamadığı hatalı tedavilerde belirleyici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8] tarafından ileri sürülen bütün argümanları burada tartışmaya zamanımız bulunmamaktadır. Ancak, kusurun derecesinin illiyet bağının kurulmasında açık bir şekilde herhangi bir etkisinin olmaması dolayısıyla böyle bir tartışma aynı zamanda gereksizdir de. Hotson davası bu konuda iyi bir örnektir: Eğer mahkeme tedavideki gecikmenin hafif kusurun aksine, ağır bir kusur olduğu konusunda karar verirse, çocuğa yapılacak acil müdahalenin ona yardımcı olup olmayacağı sorusuna verilecek cevap büyük ihtimalle evet olmayacaktır. Bu bir sebepten dolayıdır: Başlangıçta ifade ettiğim gibi, her bir özel olayda illiyet bağı problemini test yoluyla çözebilmemiz için, Meslek erbabının kusuru olmasaydı ne olurdu? varsayımsal sorusuna cevap vermemiz gerekmektedir. Bu soruya verilecek cevap kusurun değerlendirilmesinde mantiki olarak etkin olmayacağı için dikkate alınmamalıdır. Alman mahkemelerince öngörülen çözümün haklılığı için ciddi şekilde ileri sürülebilecek tek argüman doktorun cezalandırılması fikridir: Özen borcunun gereğini yerine getirmemiş birisi olarak doktor eğer o veya sigortası illiyet bağı tam olarak kurulamamış olsa dahi zararı tazmin etmek zorundaysa herhangi bir itirazda bulunamayacaktır [9]. Fakat bilindiği gibi Alman hukukunda cezalandırıcı nitelikte tazminat söz konusu değildir. Kıta avrupası hukuk geleneğinde, zararın ödenmesi meydana gelmiş olan ziyanı karşılamaya ve mağduru eski haline getirmeye yöneliktir [10]. Ne fazla ne de az. Cezalandırma ise ancak ceza hukukuna göre olacaktır. Alternatif olarak, Alman mahkemeleri yanlış tedavi uygulamalarında genellikle adil bir çözüm aradıklarını ifade ederler (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11]. Bu bir hedef olarak güzel bir şey olsa da saygı du- 5
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium səbəbli əlaqənin tam mənada qurula bilmədiyi qüsurlu müalicə hadisəsində problemi Alman hüququnda olduğu kimi həll etməmişdir. 3. Fransız Hüququnda Məşhur fransız deyimini ifadə etmişkən, indi də, problemimizin öhdəsindən gəlmək üçün daha gözəl bir yol olduğunu düşündüyüm Fransız hüququndakı həll yolunu izah etməyə çalışacağam. Başlanğıc nöqtəsi Alman hüququ ilə eynidir: Xəstə ancaq məhkəmənin həkimin qüsurunun nəticələri haqqında qəti qənaətə duyulan ehtiyac mənasında olan un dommage certain [12] halında kompensasiya tələb edə biləcəkdir. Müəyyən olmayan səbəbli əlaqənin mövcudluğu halında Fransız hüququ öz nəzəriyyəsini irəli sürür. Bu Fransızca perte d une chance nəzəriyyəsi yəni bir şansın itkisi (loss of a chance) adlandırılması mümkün olan nəzəriyyədir. Bu nəzəriyyəyə görə, səbəbli əlaqənin qəti şəkildə qurula bilməməsi halında məhkəmələr pis nəticədən yayınma şansının itirilməsi səbəbiylə meydana gələn zərərlərin kompensasiya edilməsi haqqında qərar qəbul edəcəkdir. Bu doktrina tibb sahəsindəki səhv tətbiqatlara, Fransa Apellyasiya Məhkəməsinin 1962-ci ildə Qrenoblda qə bul etdiyi bir qərarla tətbiq edilməyə başlanılmışdır [13]. Đddianı belə xülasə edə bilərik; 1952-ci ildə bir fəhlənin biləyi burxulmuşdur. Fəhlə bir həkimə müraciət etmiş və rentgen müayinəsindən sonra həkim ciddi bir problem olmadığını bildirmişdir. Yeddi il sonra, 1959- cu ildə, ağır bir şey qaldırma nəticəsində fəhlənin biləyi qırılmış və qismən əlil olmuşdur. 1959-cu ildə xəstəni müayinə edən həkim, 1952-ci ildə çəkilmiş olan rentgen şəklinə də baxmış və orada mövcud olan sınığın ilk həkimin səhlənkarlığı nəticəsində müəyyən edilmədiyini qeyd etmişdir. Birinci həkimi 1959-cu ildəki xəsarətdən ötrü məsuliyyətə cəlb edə bilmək üçün xəstə, birinci həkimin sınığı müalicə etməməsindən meydana gələn qüsuru olmasaydı, biləyinin qırılmayacağını sübut etməlidir. Məhkəmədə ifadəsi dinlənilən ekspert bu mövzuda əmin olmadığını bildirdi. Ekspert ikinci sınığın, birinci sınığın müalicə edilməməsi nəticəsində bilək zəiflədiyi zaman meydana gəldiyini, ancaq zəiflik səbəbilə meydana gəlmədiyini ifadə etmişdir (un accident survenu yulabilecek bir hedef, illiyetin belirsiz olduğu bir durumun varlığı halinde tutarsız bir kavram için mazeret olamaz. Fransızların dediği gibi çok fazla adalet adaleti öldürür (Trop d equité tue l equité). Burada benim bilgime göre Alman hukukunun bu noktada Avrupadan ve dünyadan tamamıyla ayrıldığında şüphe yoktur. Hiçbir hukuk sistemi illiyet bağının tam olarak kurulamadığı bir yanlış tedavide Alman hukukunda olduğu şekliyle problemi çözme yoluna gitmemektedir. 3. Fransız Hukukundaki Durum Meşhur fransız deyişini ifade etmişken, şimdi de, problemimizin üstesinden gelmek için daha güzel bir yol olduğunu düşündüğüm başlangıçta belirttiğim görüşümü netleştirmek için Fransız hukukundaki çözüm yöntemine döneceğim. Başlangıç noktası Alman hukuku ile aynıdır: Hasta ancak mahkemenin doktorun kusurunun sonuçları üzerindeki kesinliğe duyulan ihtiyaç manasına gelen un dommage certain [12] halinde tazminat talep edebilecektir. Belirli olmayan illiyet bağının varlığı halinde Fransız hukuku kendi doktrinini geliştirmiştir. Bu Fransızca perte d une chance doktrini yani bir şansın kaybı (loss of a chance) isimlendirilebilecek olan doktrindir. Bu doktrine göre, illiyet bağının kesin bir şekilde kurulamaması halinde mahkemeler kötü neticeden kaçınma şansının kaybedilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararların tazminine hükmedeceklerdir. Bu doktrin tıbb sahasındaki yanlış uygulamalara, Fransız istinaf mahkemesinin 1962 yılında Grenoble de verdiği bir kararla tatbik edilmeye başlamıştır [13]. Davayı özetleyecek olursak; 1952 yılında bir işçi bileğini incitmiştir. Işçi bir doktora gitmiş ve doktor çekmiş olduğu röntgen neticesinde ciddi bir incinmenin olmadığını tespit etmiştir. Yedi yıl sonra, 1959 yılında, ağır bir şey kaldırmasının neticesinde bileğini kırmış netice itibariyle kısmen sakat kalmıştır. 1959 yılında hastaya bakan doktor, 1952 yılında çekilen filmi incelemiş ve ilk doktorun bir ihmal neticesinde filmde var olan kırığı farketmediğini tespit etmiştir. Birinci doktoru 1959 yılındaki kırık dolayı tamamen sorumlu tutabilmek için hastanın birinci doktorun kırığı tedavi etmemesinden doğan kusuru olmasaydı, bileğinin kırılmayacağını ispat etmesi gereklidir. Mahkemede dinlenilen bilirkişi 6
Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum sur un poignet fragilise par le premier accident). Yəni birinci sınığın bir təsiri ola bilər, ancaq digər tərəfdən fəhlənin 1959-cu ildəki hadisədə biləyinin sınması ehtimalı hər halda mövcud idi. Məhkəmə iddiaçının zərərinin kompensasiya edilməsinə qərar vermişdir. 1952-ci ildə həkimin səhvi nəticəsində itirdiyi tam olaraq yaxşılaşma şansına sahib idi. Bu şansın itirilməsi kompensasiya edilməli olan bir zərər doğurmuşdur. (Ancaq bu qismən əlillik ikinci sınıq nəticəsində meydana gəlməmişdir.) Bəzi Fransız müəlliflərin [14] tənqidlərinə baxmayaraq, Fransız kassasiya məhkəməsi bu düşüncəni çox qısa bir müddətdə mənimsədi [15]. Fransız kassasiya məhkəməsinin yaxşılaşma şansının itirilməsi dolayısıyla meydana gələn zərərin kompensasiya edilməsinə dair 1982 [16] - ci ildə qəbul etdiyi uğursuz bir qərardan sonra davam edən qeyri müəyyən dövrdən sonra indilərdə bütün Fransız məhkəmələri tərəfindən qeyd şərtsiz qəbul edilən ortaq tətbiqat halına gəlmişdir [17]. Burada Alman hüququ ilə mövcud olan fərqliliq nəzərə çarpır. Almaniyada ya hər şey ya heç nə qaydası var. Əgər həkim ağır qüsur törədibsə xəstə həkimin səbəb olub olmadığı qəti olmayan yaralanmadan ötrü meydana gələn bütün zərərləri kompensasiya etdirə biləcəkdir. Əgər həkimin qüsuru yüngül olarsa xəstə heç bir şey tələb edə bilməyəcəkdir. Fransız hüququnda zərər sadəcə olaraq itirilmiş şansdan meydana gələn zərərdir və şansın dərəcəsinə görə dəyişir. Beləliklə səbəbli əlaqənin təsbit edilməsi problemi zərərin miqdarının müəyyənləşdirilməsi problemini də yaradır. Đtirilmiş şansın qiymətləndirilməsi zamanı məhkəmə həkimin qüsuru olmasaydı yayınıla bilməsi mümkün olan fiziki zərərdən məsuliyyət daşıması halında həkim tərəfindən ödənməli olan miqdarı aşağı salacaq. Buna görə də 25%-lik şansa nisbətən var olan 80%-lik yaxşılaşma şansını məhv etdiyi halda zərər daha da çox olacaqdır. Burada ağ və qara kimi həll yolunun yerinə daha dəyişkən olan qiymətləndirmə metodu tətbiq edilir. 4. Đngilis Hüququnda Đngilis hüququnu fərqli edən nədir? a. Đsbat Standartı: Sübutun üstünlüyü qaydası Đngilis hüququna görə başlanğıc nöqtəsi fərqlidir. Bu fərqlilik Almaniya və ya Fransadakı ilə bu konuda emin olmadığını beyan etti. Bilirkişi ikinci kırığın, birinci kırıkta gerekli tedavinin yapılmaması neticesinde bileğin zayıf kalması durumunun varlığı anında meydana geldiğini ancak zayıflık nedeniyle ortaya çıkmadığını (un accident survenu sur un poignet fragilise par le premier accident) ifade etmiştir. Yani birinci kırığın bir rolü olabilir ancak diğer taraftan işçinin 1959 yılında her halükarda bileğini kırma ihtimali de vardı. Mahkeme davacının zararının tazmin edilmesine karar vermiştir. 1952 yılında doktorun hatası neticesinde kaybettiği tam olarak iyileşme şansına sahipti. Bu şansın kaybedilmesi tazmin edilmesi gereken bir zarar ortaya çıkarmıştır. (Ancak bu kısmi sakatlık ikinci kırık neticesinde ortaya çıkmamıştır.) Bazı Fransız yazarların [14] eleştirilerine rağmen, Fransız temyiz mahkemesi bu düşünceyi çok kısa bir sürede benimsedi [15]. Fransız temyiz mahkemesinin iyileşme şansının kaybedilmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararın tazmin edilmesine ilişkin 1982 [16] yılında verdiği rahatsız edici bir kararı takip eden belirsizlik döneminden sonra günümüzde bütün Fransız mahkemeleri tarafından tartışmasız kabul edilen bir ortak uygulama haline gelmiştir [17]. Buradaki Alman hukuku ile farklılık dikkat çekicidir. Almanya da ya hep ya hiç kuralı geçerlidir: Eğer doktor ağır bir kusur işlemişse hasta doktorun sebep olup olmadığı kesin olmayan yaralanmadan dolayı ortaya çıkan bütün zararlarını tazmin ettirebilecektir. Eğer doktorun kusuru hafif bir kusur ise hasta hiç bir şey talep edemeyecektir. Fransız hukukunda zarar sadece kaybedilmiş şanstan doğan zarardır ve şansın derecesine göre tazmin edilecektir. Böylece illiyet bağının tespiti problemi zararın miktar olarak belirlenmesi sorununu ortaya çıkarır. Kaybedilmiş şansın değerlendirilmesi sırasında mahkeme doktorun kusuru olmasaydı kaçınılabilmesi mümkün olan fiziki hasardan sorumluluğu halinde doktor tarafından ödenmesi gereken miktarı indirecektir. Dolayısıyla doktorun %25 lik şansa nispeten var olan %80 lik iyileşme şansını yok ettiği durumda zarar daha yüksek olacaktır. Burada siyah veya beyaz çözümünün yerini daha değişken bir değerlendirme yöntemi almıştır. 4. Đngiliz Hukukundaki Durum Đngiliz hukukunu farklı kılan nedir? 7
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium tamamilə eyni əsasa söykənən iddiaçının iddiasını isbat etmək öhdəliyindən irəli gəlmir. Səbəbli əlaqədəki isbat standartı ümumən qəbul edildiyi kimi dəlilin üstünlüyü qaydasıdır: Xəstə, cavabdehin diqqətsizliyi ucbatından zərərin meydana gəldiyini isbat edə bilsə bütün zərərinin ödənməsini tələb edə biləcəkdir [18]. Məsələyə ehtimal faizi baxımından yanaşsaq, əgər məhkəmə həkimin səhvi olmasaydı, xəstənin 50%-dən daha çox ehtimal ilə yaxşılaşma şansı olduğu qənaətinə gələrsə, xəstə bütün zərərinin kompensasiya edilməsini istəyə bilər. Çünki bu halda qüsursuz müalicə xəstəni xilas edə bilərdi. Əgər yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olarsa xəstənin hər hansı bir zərəri kompensasiya etdirmə haqqı olmayacaq. Çünki baş verən qüsur heç bir şeyi dəyişdirməyəcək, qüsur baş verməmiş olsaydı da xəstə eyni nəticəyə məruz qalacaqdı. Daha marjinal bir misal versək, əgər müayinə və müalicədəki səhlənkarlıq mahiyyətindəki gecikmə, xəstənin 51%-lik həyatda qalma şansını məhv edərsə, xəstə zərərinin hamısını tələb edə bilər. Bununla yanaşı əgər yol verilən qüsur ilə mövcud olan 49%-lik həyatda qalma şansı sıfıra düşmüşsə, xəstənin hər hansı bir tələb hüququ olmayacaqdır. Buradakı problemli məsələ iddiaçının ilk ehtimal olaraq 51%- lik sərhədi keçmiş olduğunu isbat etdikdə 51%- lik ehtimal qəbul edildiyi və 49%-lik ehtimalın isə yox hesab edildiyi halda meydana gəlir. Sa dəcə 2%-lik bir ehtimal zərərin hamısını tələb etmə ya da heç bir şey tələb etməmə məsələsində həlledici rol oynayır. b) Ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu müdaxilə zamanı itirilmiş şansa dair vəziyyət: aa) Hotson v East Berkshire Area Səhiyyə idarəsi iddiası Xatırlayacağınız kimi Hotson iddiasında [19] uşaq təcili müdaxilə edilmiş olsaydı da sadəcə 25%- lik tamamilə yaxşılaşma şansına sahib idi. Buna görə onun ənənəvi yanaşma tərzinə görə heç bir halda iddianı uda bilmə ehtimalı yoxdur. Bu səbəbdən o iddiasını daha fərqli bir yol olan Fransız yanaşmasına (perte d une chance) əsaslandırmışdı. O itirdiyi şeyin və kompensasiya edilməsini istədiyi zərərin 25%-lik yaxşılaşma ehtimalı olduğunu ifadə etdi. O beləliklə Ali Məhkəməni və Apellyasiya Məhkəməsini inandıra bilsə də Lordlar Palatasını inandıra bilmədi. Problemin Lordlar Palatası tərəfindən analizi bu məhkəmənin tarixindəki ən yaxşı qərarlardan biri kimi qiymətləndirilə bilməz. a. Đspat Standartı: Delilin üstünlüğü kuralı Đngiliz hukukuna göre başlangıç noktası farklıdır. Bu farklılık Almanya veya Fransa daki ile tamamen aynı esasa dayanan davacının iddiasını ispatla mükellef olması kuralından kaynaklanmamaktadır. Fakat illiyet bağındaki ispat standardı genel olarak kabul edildiği şekliyle, delilin üstünlüğü kuralıdır: Hasta, davalının dikkatsizliğinin zararı meydana getirdiğini ispat edebilmesi halinde tüm zararını talep edebilecektir [18]. Meseleye yüzdelik ihtimal açısından bakarsak, eğer mahkeme doktorun hatası olmasaydı, hastanın %50 den daha fazla bir ihtimal ile iyileşme şansına sahip olabileceği kanaatine varırsa, hasta tüm zararının tazminini isteme hakkına sahip olacaktır. Çünkü bu durumda hatasız bir tedavi hastayı kurtarabilirdi. Eğer iyileşme ihtimali %50 sınırının altında ise hastanın herhangi bir zararını talep etme hakkı olmayacaktır. Çünkü yapılan hata hiç bir şeyi değiştirmeyecek, hata yapılmamış olsa dahi hasta aynı neticeye maruz kalmış olacaktır. Daha uç bir misal verilecek olursa, eğer teşhis ve tedavideki ihmal niteliğindeki gecikme, hastanın %51 lik hayatta kalma şansını yok ediyorsa, hasta zararının tamamını talep edebilecektir. Bununla beraber, eğer yapılan hata ile varolan %49 luk hayatta kalma şansı sıfıra inmişse hastanın herhangi bir talep hakkı olmayacaktır. Buradaki problemli mesele davacının ilk ihtimal olarak %50 lik sınırı geçmiş olduğunu ispat etmesi halinde %51 lik ihtimal kabul edilmesi ve %49 luk ihtimalin ise yok sayılması durumunda ortaya çıkmaktadır. Sadece % 2 lik bir ihtimal zararın tamamını talep etme ya da hiç bir şey talep edememe konusunda belirleyici olacaktır. b) Ingiliz hukukunda tıpta hatalı müdahale halinde kaybedilmiş şansa ilişkin durum: aa) Hotson v East Berkshire Area Sağlık idaresi davası Hatıralayacağınız gibi Hotson davasında [19] çocuk acil müdahale yapılmış olsaydı bile sadece %25 lik bir tamamen iyileşme şansına sahipti. Dolayısıyla onun geleneksel yaklaşım açısından hiçbir şekilde davayı kazanma ihtimali söz konusu değildir. Bu nedenle o iddiasını daha farklı bir yol olan Fransız yaklaşımına (perte d une chance) dayandırmıştı. O kaybettiği şeyin ve tazminini talep ettiği zararın %25 lik bir iyileşme ihtimali olduğunu ifade etti. O bu şekilde Yüksek Mahkemeyi ve Đstinaf Mahkemesini ikna etse de Lordlar Kamarasını ikna 8
Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum Bəzi şərhçilər məhkəmənin yanaşma tərzini bariz şəkildə analitik baxımdan yoxsul və hüquqi qorxaqlıq olaraq qiymətləndirmişdilər [20]. Ən sonda məhkəmə itirilmiş şans məsələsini, iddianın itirilmiş şansa dair deyil, faktiki vəziyyətə dair olduğunu qeyd edərək dolaylı və yorucu həll yolunu mənimsəmişdir. Nəticə uşağın ağaçdan yıxıldığı zaman nələr ola biləcəyinin təsbitinə görə müəyyənləşdiriləcəkdi. Təcili müdaxilənin edilməsi halında uşağın qan damarları fəaliyyətini davam etdirə və ya bu müdaxilənin heç bir təsiri olmaya bilərdi. Lordlar Palatasına görə bu problem ehtimal nisbətinə görə və təbii ki iddiaçıya görə həll edilməlidir. Hotson iddiasında verilən qərar inandırıcıdır və ya deyildir. Ancaq burada görünən ingilis hüququnda tibb sahəsində qüsurlu müdaxilələrdəki itirilmiş şans səbəbin yoxluğu mənasına gəlir. Məsələ daha aşağı dərəcəli məhkəmələrdə və hüquq jurnallarında hələ də mübahisə edilir və hələlik tam şəkildə həll edilməmişdir. bb) Mübahisəli Təsnifatlar Đlk olaraq ənənəvi yanaşma tərzi mübahisəli təsnifatlar meydana gətirir. Bu ilkin təxminlərə görə yaxşılaşma ehtimalı 50%-dən az olan xəstənin müalicədə qüsura yol vermiş həkimdən heç bir şey tələb edə bilməyəcəyi mənasına gəlir. Halbuki xəstə 51%-lik yaxşılaşma şansını itirmiş olsaydı zərərinin hamısını tələb edə biləcəkdi. Lord Nicholls bunu məntiqli olmayan və müdafiə edilə bilməyən [21] bir hal kimi qiymətləndirmiş və belə demişdir: 45%-lik yaxşılaşma şansının itirilmiş olması xəstənin 55%-lik yaxşılaşma şansını itirməsi ilə eyni mənaya gəlir. Hər iki halda da həkim xəstəyə qarşı öhdəliklərini yerinə yetirərkən qüsurlu hərəkət etmişdir. Hər iki halda da xəstənin vəziyyəti pisləşmişdir. Xəstə əhəmiyyətli və dəyərli olan şeyləri itirmişdir. [21] Ənənəvi yanaşmaya sadiq qalınması 45%-lik ehtimal olduğu halda həkimin etina öhdəliyinin mənasını itirməsi və içi boş termin halına gəlməsi nəticəsini doğurur. Həkim nəticəyə dair heç bir qorxu hiss etmədən vəzifəsinə səhlənkar yanaşa biləcəkdir [23]. cc) Đngilis hüququnun digər sahələrində itirilmiş şans Đngilis hüququnun digər sahələrində itirilmiş şans nəzəriyyəsinin bu cür hadisələrə tətbiq edemedi. Problemin Lordlar Kamarası tarafından analizi bu mahkemenin tarihindeki en iyi kararlardan birisi olarak nitelendirilemez. Bazı yorumcular mahkemenin yaklaşım tarzını dikkat çekici şekilde analitik açıdan fakir ve hukuki bir korkaklık olarak nitelendirmişlerdir [20]. En sonunda mahkeme kaybedilmiş şans meselesini, davanın kaybedilmiş şansla değil, fiili dur um ile alakalı olduğunu söyleyerek dolaylı ve tekeffüllü bir çözüm tarzı benimsemiştir. Netice çocuğun ağaçtan düştüğü sırada neler olabileceğinin tespitine göre belirlenecektir. Acil müdahalenin yapılması halinde çocuğun kan damarları faaliyetini devam ettirebilirdi veya bu müdahalenin herhangi bir tesiri olmayabilirdi. Lordlar Kamarasına göre bu sorun ihtimal nisbetine göre ve tabiki davacıya göre çözüme kavuşturulacaktır. Hotson davasında verilen karar ikna edici bir hükümdür veya değildir. Ancak burada görünen ingiliz hukukunda tıp sahasındaki yanlış müdahelelerdeki kaybedilmiş şans sebebin yokluğu manasına gelmektedir. Mesele daha aşağı dereceli mahkemelerde ve hukuk dergilerinde hala tartışılmaktadır ve henüz tam bir çözüme ulaşılamamıştır. bb) Tartışmalı Ayrımlar Đlk olarak geleneksel yaklaşım tarzı tartışmalı ayrımlara götürmektedir. Bu ilk tahminlere göre iyileşme ihtimali %50 den az olan hastanın tedavide hata yapan doktordan hiç bir şey talep edemeyeceği manasına gelmektedir. Halbuki hasta %51 lik iyileşme şansını kaybetmiş olsaydı zararının tamamını talep edebilecekti. Lord Nicholas bu durum mantıklı olmayan ve savunulamaz [21] olarak nitelendirmiş ve şöyle demiştir: %45 lik iyileşme şansının kaybedilmiş olması hastanın %55 lik iyileşme şansını kaybetmesi ile aynı manaya gelmektedir. Her iki durumda da doktor hastaya karşı olan görevini yerine getirmede kusurlu davranmıştır. Her iki durumda da hastanın durumu kötüleşmiştir. Hast önemli ve değerli birşeyleri kaybetmiştir. [22] Geleneksel yaklaşıma bağlı kalınması %45 lik ihtimalin söz konusu olduğu durumda doktorun özen borcu manasız kalmakta içi boş bir kavram haline gelmektedir. Doktor sonuç ile ilgili hiçbir korkuya kapılmadan görevlerini ihmal edebilecektir [23]. 9
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium edilə bilmə imkanının ikinci səbəbi bunun səbəbli əlaqəyə dair problemlərdə ən köklü bir yol olmasıdır. Bu hallara dair ilk və ən məşhur proses 1911 tarixli Chaplin v. Hicks iddiasıdır [24]. Bu iddia Đngiltərədə ən gözəl 12 qadını seçmə məqsədi güdən milli gözəllik müsabiqəsi ilə əlaqədardır. Seçilən bu qadınlar London teatrında həftədə üç, dörd və beş poundluq üç fərqli statusda üç illik müvəqqəti iş imkanı əldə edəcəkdilər. Müsabiqə təşkilatçısı olan cavabdehin öhdəliyini yerinə yetirməməsi səbəbilə müsabi-qənin ilk mərhələlərindəki bütün ilkin şərtləri yerinə yetirən iddiaçı aralarından 12 nəfərin seçiləcəyi 50 nəfərdən biri olma şansının olduğu son müsahibə mərhələsində iştirak edə bilməmişdi. Đddiaçı burada də qiq olaraq son müsahibə mərhələsinə qatılmış olsaydı bu iş imkanlarından birini (və tam olaraq hansı səviyyədəki iş olduğunu) əldə edə bilmə ehtimalının miqdarını hesablaya bilməmişdi. 12 qalibin olacağı 50 nəfərdən biri ola bilmə şansı təxminən 25%-lik bir ehtimaldı (Hotson iddiasındakı ilə eyni faiz). Lordlar Palatası aşağıdakı kimi kompensasiya ödənməsinə qərar vermişdi: Đddiaçı hər hansı bir iş itkisinə məruz qalmamışdı, ancaq final mərhələsinə iştirak etməməsi kompensasiya tələb etməsi üçün yetərli hesab edilmişdi. Aradan keçən təxminən yüz illik bir müddətdə Đngilis məhkəmələri itirilmiş şans nəzəriyyəsini bənzəri hadisələrə eyni şəkildə tətbiq etmişlər. Daha bariz olan digər bir xüsus isə qüsurlu müalicəyə dair hüquq sahəsində 50%-lik və ya daha yüksək bir şans olmasa da Đngilis məhkəmələri müqavilənin dəyişən şərtlərə uyğunlaşdırılması ya da qarşılıqlı razılaşma yolu ilə itirilmiş şans nəzəriyyəsini tətbiq edərək kompensasiya haqqında qərar qəbul etməkdədirlər. Bu məsələyə bənzər hadisələr Kitchen v. Krallıq Hava Qüvvələri Birliyi [25] və Allied Mapples v. Simmons& Simmons [26] iddialarıdır. Bu nəzəriyyənin tətbiq edildiyi digər sahələr arasında maliyyə xidməti sektoru [27] və hətta əmək hüququ sahələri də sayıla bilər. Haqqında mənfi xasiyyətnamə verən əvvəlki işəgötürənini məhkəməyə verən işçi mənfi xasiyyətnamə olmamış olsaydı başqa bir işəgötürənin ona iş verə biləcəyini isbat etmək məcburiyyətində deyildir. Bu işçinin sadəcə ağlabatan səviyyədə iş tapma şansını [28] itirdiyini isbat etməsi kifayətdir. Bütün bu proseslər maddi mənada əldə edilmə ehtimalının itirilməsi dolayısıyla meydana gəcc) Đngiliz hukukunun diğer alanlarında kaybedilmiş şans Đngiliz hukukunun diğer sahalarında kaybedilmiş şans doktrininin bu tip olaylara uygulanabilirliğinin ikinci sebebi bunun illiyet bağına ilişkin problemlerde en köklü bir yol olmasıdır. Bu durumlara ilişkin olarak ilk ve en meşhur dava 1911 tarihli Chaplin v. Hicks davasıdır [24]. Bu dava Đngiltere de 12 en güzel kadını seçmeyi amaçlayan ulusal bir güzel yarışması ile ilgiliydi. Seçilen bu kadınlar Londra tiyatrosunda haftada üç, dört ve beş poundluk üç farklı kademede üç yıllık geçici bir iş imkanına sahip olacaklardı. Yarışma organizatörü olan davalının borcunu yerine getirmemesi dolayısıyla, yarışmanın ilk aşamalarındaki bütün ön şartları yerine getiren davacı aralarından 12 kişinin seçildiği 50 kişiden birisi olabilme şansının olduğu son mülakat aşamasına katılamamıştı. Davacı burada net bir şekilde son mülakat aşamasına katılmış olsaydı bu iş imkanlarından birisini (ve tam olarak hangi seviyedeki iş olduğunu) kazanabilme ihtimalinin miktarını ispatlayamamıştı. 12 kazananın olacağı 50 kişiden birisi olabilme şansı kabaca %25 lik bir ihtimali (Hotson davasındaki ile aynı yüzde) teşkil ediyordu. Lorlar Kamarası davacıya aşağıdaki şekilde tazminat ödenmesine karar vermişti: Davacı herhangi bir iş kaybına maruz kalmamıştı, fakat final mülakatına katılamaması tazminat alması yeterli görülmüştü. Geçen yaklaşık 100 yıl içerisinde Đngiiliz mahkemeleri kayıp şans doktirinini benzer olaylara aynı şekilde tatbik etmiştir. Daha dikkat çekici bir husus ise yanlış tedavi ile ilgili hukuk sahasında %50 lik veya daha yüksek bir şans olmasa bile ingiliz mahkemeleri sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ya da karşılıklı anlaşma yolu ile kaybedilmiş şans doktrinini uygulayarak tazminata karar vermektedir. Bu konudaki benzer olaylar Kitchen v. Kraliyet Hava Kuvvetleri Birliği [25] ve Allied Mapples v. Simmons& Simmons [26] davalarıdır. Bu doktrinin uygulandığı diğer sahalar arasında mali hizmet sektörü [27] ve hatta iş hukuku alanları sayılabilir. Kendisi hakkında menfi referans veren eski işverenini dava eden işçi menfi referansın olmamış olsaydı başka bir işverenin ona iş verebilecek olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Bu işçinin sadece makul seviyede iş bulma şansını [28] kaybettiğini ispat etmesi yeterli olacaktır. 10
Özel Hukuk Uluslararası Sempozyum lən məsuliyyətə dairdir. Yəni Đngilis hüququnda maddi mənada əvəzi ödənilməsi mümkün olmayan 50%-dən daha az bir şans belə olsa, pul qazanma ehtimalı qorunmuşdur. Yaxşı, bu gedişat haraya qədər davam edəcək? Hotson iddiasındakı səhlənkar mahiyyətli bir müalicədən zərər görmüş olsalar da 50%-dən daha az yaxşılaşma ehtimalı olan iddiaçıya qarşı tibbi səhlənkarlıqdan dolayı ədalətli davranmağa üstünlük verilmişdir. Bunun əksinə digər peşə qruplarında daha pis vəziyyətə düşən cavabdeh, məsələn bir vəkil, sadəcə 40%-lik bir udulma şansı olan iddia da itirilmiş şans nəzəriyyəsinə görə məsuliyyətə cəlb edildiyi halda, bir həkim 40%-lik yaxşılaşma ehtimalının itirilməsinə görə məsuliyyətə cəlb edilməyəcəkdir. Lord Nichols tərəfindən ifadə edildiyi kimi bu halın məntiqli olmayan və müdafiə edilməsi mümkün olmayan olduğu görülür. dd) Gregg v. Scott Đşi Bu sitat Lord Nichols tərəfindən Gregg v. Scott [29] iddiası ilə əlaqədar olaraq 2005-ci ilin Yanvar ayında qəbul edilən Lordlar Palatası qərarındakı xüsusi rəyindən götürülmüşdür. Bu məhkəmə qərarıyla itirilmiş şans nəzəriyyəsi Đngilis hüququnun və eyni zamanda bu simpoziumun gündəliyinə təkrar daxil olmuşdur. Đddianın xülasəsi aşağıdakı kimidir: Mister Gregg ailə həkimi praktikant həkim Dr. Scottun yanına sol qoltuq altında bir şişkinlik olduğu şikayətiylə gedir. Dr Scott bunun zərərsiz bir yağ toxuması olduğunu qeyd edir. Doqquz aydan sonra Mister Gregg vəziyyətdən Dr Scott qədər əmin olmayan başqa bir həkimin yanına gedir. Bu həkim Gregg üçün bir mütəxəssisdən müayinə üçün vaxt alır və müayinə nəticəsində xərçəng xəstəliyinin mövcud olduğu anlaşılır. Đndi, əgər Dr. Scott doqquz ay əvvəl Greggi bir müətəxəssis doktora göndərmək qərarına gəlmiş olsaydı nə olacaqdı? Əgər müalicəyə doqquz ay əvvəl başlanmış olsaydı Gregg yaxşılaşmış olacaqdımı? Đddiaya baxan hakim expert rəyinə əsasən qəbul etdiyi qərarında bunun qəti bir cavabını tapmamışdı. Hakim sadəcə əgər müalicəyə daha əvvəl başlanmış olsaydı, Greggin 42%-lik yaxşılaşma şansının olduğunu müəyyən etmişdir. Xərçənglə əlaqədar faktlarda yaxşılaşma on illik həyatda qalma müddətidir. Bu şans gecikmə səbəbilə 25%-ə düşmüşdür. Burada hotson iddiası ilə müqayisədə fərqli bir hal vardır. Bütün mənfiliklərə baxmayaraq iddianın Lordlar Palatasındakı müzakirəzi zama- Bütün bu davalar mali bir elde edilme ihtimalinin kaybedilmesi dolayısıyla ortaya çıkan bir sorumluluk haliyle ilgilidir. Yani Đngiliz hukukunda maddi anlamda telafisi mümkün olmayan %50 den daha küçük bir şans bile olsa, para kazanma ihtimali korunmuştur. Peki bu durum bize nereye götürmektedir? Hotson ihmali nitelikte bir tedaviye maruz kalmış olsalar bile %50 den daha az bir ihtimalle iyileşme ihtimali olan davacıya karşı tıbbi ihmalden dolayı adil davranmaya üstünlük vermektedir. Buna karşın diğer meslek gruplarında daha kötü duruma düşen davalı mesela bir avukat, sadece %40 lık bir kazanma ihtimali olan bir davada kaybedilmiş şans doktrini dolayısıyla sorumlu olacakken, bir doktor %40 lık iyileşme ihtimalinin kaybedilmesi dolayısıyla sorumlu tutulamayacaktır. Lord Nicholls tarafından ifade edildiği gibi bu durum makul olmayan ve müdafa edilemez olduğu görülmektedir. dd) Gregg v. Scott Davası Bu alıntı Lord Nicholls tarafından Gregg v. Scott [29] davasına ilişkin olarak 2005 yılının Ocak ayında verilen bir Lordlar Kamarası kararında ifade edilen muhalefet görüşünden alınmıştır. Bu mahkeme kararıyla kaybedilmiş şans doktrini Đngiliz Hukukunun ve aynı zamanda bu konferansın gündemine tekrar girmiştir. Davanın özeti aşağıdaki şekildedir: Bay Gregg aile doktoru pratisyen hekim Dr Scott u sol koltuk altında bir şişlik olduğu şikayeti dolayısıyla ziyaret eder. Dr Scott bunun zararsız bir yağ dokusu olduğunu söyledi. Dokuz ay sonra Bay Gregg Dr Scott kadar durumdan emin olmayan başka bir doktora muayeneye gider. Bu doktor Bay Gregg için bir uzmandan randevu alır ve yapılan muayene neticesinde bir kanser hastalığının varlığı teşhis edilir. Şimdi eğer Dr. Scott dokuz ay önce Bay Gregg i bir uzman doktora gönderme kararı almış olsaydı ne olacaktı? Eğer tedaviye dokuz ay önce başlanmış olsaydı Bay Gregg iyileşebilecek miydi? Davaya bakan hakim bilirkişiye istinaden verdiği kararında bunun kesin bir cevabını bulamamıştı. Hakim sadece eğer tedaviye daha önce başlanmış olsaydı, bay Gregg in %42 lik bir iyileşme şansının olduğunu tespit etmiştir. Kanser vakalarındaki iyileşmeden kastedilen on yıllık bir hayatta kalma süresidir. Bu şans gecikme nedeniyle % 25 e inmiştir. Burada Hotson davasına kıyasen bir durum farklılık arzetmektedir: Bütün olumsuzluklara 11
Mülki hüquq beynəlxalq simpozium nı on illik müddətin qurtarmağına bir neçə ay qalmışdı və Gregg hələ də yaşayırdı. Beləliklə o hər hansı bir şansını itirməmişdi, ancaq şansı müəyyən qədər azalmışdı, və davam edirdi. Mənim düşüncəmə görə iddianın təmin edilməməsi üçün bu hal kifayət edir. Çünki buradakı şans azalmış olsa da hələlik mövcudluğunu davam etdirirdi. Dolayısıyla itirilmiş şansdan danışmaq mümkün deyildir [30]. Gregg tam olaraq yaxşılaşma mənasına gələn on illik yaşama müddətini tamamlamaq üzrədir və bu halda niyə həkim yaxşılaşmamadan ötrü məsuliyyətə cəlb edilsin? Fəqət (bəlkə də Đngilis hüququndakı üsula dair bir problemdən ötrü [31] ) Lordlar Palatası problemi daha təməl bir yanaşma tərzi ilə tədqiq etmişdir: Tibbi olaraq qüsurlu davranışa görə itirilmiş ya da azalmış yaxşılaşma şansı ingilis hüququna görə kompensasiya edilməli olan bir məsələdirmi? Ən sonda üç nəfərlik əksəriyyət (Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness Halek) iki nəfərlik azlığa qarşı (Lord Nicholls, Lord Hope) təxminən 20 il əvvəl Lordlar Palatasının Hotson [32] iddiasında verdiyi qərarla eyni nəticəyə varmışdır. Fiziki yaxşılaşma şansının itirilməsi ya da azalması dolayısıyla heç bir kompensasiya tələb etmə hüququ yaranmaz. Đddiaçı, həkimin qüsuru səbəbilə meydana gələn fiziki həqiqi zərəri ehtimal nisbəti ilə birlikdə isbat etmək məcburiyyətindədir. Lordlar Palatasının yekdilliklə qəbul edilmiş bir yanaşma tərzinin olmadığı, ancaq hakimlərin eyni nəticəni dəstəkləyən fərqli düşüncələrinin əksəriyyəti təşkil etdiyi müşahidə olunur, hamının uzlaşdığı tək bir fikrin (ratio decidendi) qəbul edilməsi çox çətin görünür. Fəqət Gregg v. Scott iddiasında əksəriyyətin çıxışlarının hamısı tətbiqatda rastlaşıla bilən bəzi hüquq xarici problemlərin təsiri ilə edilmişdir: Əgər yaxşılaşma şansının azalması ya da itirilməsi xəstəyə kompensasiya tələb etmə hüququ verəcəksə bu, Milli Səhiyyə Sisteminə ümumiyyətlə necə təsir edəcəkdir [33]? Ali məhkəmə hakimlərinin fikirlərinə hörmətlə yanaşmaqla bərabər, bu fikrin çox zəif olduğunu qeyd etmək istəyirəm. Bizim burada bunu çox təfərrüatlı şəkildə müzakirə etməyə vaxtımız imkan verməz, ancaq bir kompensasiya forması [34] olaraq itirilmiş şans nəzəriyyəsinin qəbul edildiyi Đngilis hüququnun hüquqi ya da maliyyə xidməti sektoru kimi fərqli sahələrində ötəri baxışla görüləcəkdir ki, əlaqədar sistemlər hələ də varlığını qorumaqdadır. rağmen davanın Lordlar Kamarasında görüldüğü sırada on yıllık sürenin geçmesine sadece birkaç ay kalmıştı ve Bay Gregg hala yaşıyordu. Böylece o herhangi bir şansını kaybetmiş değildi sadece şansı belli oranda azalmıştı ancak hala bu şansı devam ediyordu. Benim düşünceme göre davanın düşmesi için bu durum yeterli olabilirdi. Çünkü buradaki şans azalmış olmasına rağmen hala varlığını korumakta dolayısıyla da kaybedilmiş şans ile ayniyet teşkil eden bir durum bulunmamaktadır [30]. Bay Gregg tam olarak iyileşme manasına gelen on yıllık yaşama süresini tamamlamak üzeredir ve bu durumda neden doktor iyileşmemeden dolayı tazminata mahkum edilsin? Fakat (belki de Đngiliz hukukundaki usule ilişkin bir problemden dolayı [31] ) Lordlar Kamarası problemi daha temel bir yaklaşımla ele almıştır: Tıbbi bir yanlış muameleden dolayı kaybedilmiş ya da azalmış bir iyileşme şansı ingiliz hukukuna göre tazmin edilmesi gereken birşey midir? En sonunda üç kişilik çoğunluk (Lord Hoffmann, Lord Philips, Baroness Halek) iki kişilik muhalif azınlığa rağmen (Lord Nicholls, Lord Hope) yaklaşık 20 yıl öncesinde Lordlar Kamarasının Hotson [32] davasında verdiği karar ile aynı sonuca varmıştır. Fiziki iyileşme şansının kaybedilmesi ya da azalması dolayısıyla hiç bir tazminat hakkı doğmaz. Davacı doktorun hatası nedeniyle ortaya çıkan fiziki gerçek zararı ihtimal nispeti ile birlikte ispat etmek zorundadır. Lordlar Kamarasının ortak bir çoğunluk görüşünün olmadığı fakat hakimlerin aynı neticeyi destekleyen farklı düşüncelerinin çoğunluğu oluşturduğu görülmekte tek bir çoğunluk görüşünün (ratio decidendi) bulunması çok zor olmaktadır. Fakat Gregg v. Scott davasında çoğunluğun konuşmalarının tamamı uygulamada karşılaşılabilecek bazı hukuk dışı problemlerden esinlenerek yapılmıştır. Eğer iyilişme şansının azalması ya da kaybolması hastaya tazminat talep etme hakkı verirse Milli Sağlık Sistemi genel olarak bundan nasıl etkilenecektir [33]? Yüksek mahkeme hakimlerinin görüşlerine saygılı olmakla birlikte, bu görüşün çok zayıf olduğunu ifade etmek istiyorum. Biz burada bunu çok detaylı bir şekilde görüşecek zamana sahip değiliz, ancak bir tazminat şekli [34] olarak kaybedilmiş şans doktrinin kabul edildiği Đngiliz hukukunun hukuki yada mali hizmet sektörü gibi değişik sahalarında kısaca baktığımızda görülecektir ki ilgili sistemler hala 12