İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.15, 2010, s. 197-208. TA"IYICI ANNEL!K -FIKH! B!R BAKI"- Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ* Özet İslâm evlenmeyi ve çocuk sahibi olmayı teşvik etmiştir. Doğal yoldan çocuk sahibi olunamayan durumlarda yardımcı üreme tekniklerinin uygulamaya konulmasıyla konunun dini yönü de tartışılmaya başlanmıştır. Bu bağlamda tartışılan konulardan biri de taşıyıcı anneliktir. Biz bu çalışmamızda; taşıyıcı anneliğin ne olduğunu ve ne gibi sorunlar içerdiğini ele alıp, konuyu fıkhi açıdan değerlendirmeye çalışacağız. Anahtar Kelimeler: Taşıyıcı annelik, süt annelik, maslahat Surrogacy The View of Judicial Islam encourages to marriage and to have child. In some cases that people could not have child in a natural way, methods in the implementation of assisted reproductive techniques can be required. The religious implications of such methods has been discussed. In this context, one of the discussions is surrogacy. In this study, we will evaluate what is surrogacy and the proplems in the process of surrogacy within the framework of Islamic jurisprudence. Key words: Surrogacy, wet nurse, affair G!R!" Ço#u insan için evlili#in temel amaçlar ndan biri çocuk sahibi olmakt r. Evlilik gibi çocuk sahibi olman n da f tri bir ihtiyaç * Din!"leri Yüksek Kurulu Uzman, u.ozerenler@hotmail.com
198 Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ oldu#u söylenebilir. Ancak "u bir gerçek ki, her evli çift bu isteklerine eri"ememekte, 1 uzun y llar çocuk özlemi çekerek ya"amaktad r. Ça& m zda bilim ve teknoloji alan nda kaydedilen h zl de&i"im ve ilerlemeler, hayat n pek çok alan nda oldu&u gibi, t p sahas nda da kendini göstermi", t bbi herhangi bir problemin tetkik, te"his ve tedavi a"amalar nda kimi zaman kesin, kimi zaman da ümit verici sonuçlara ula" lmas na zemin haz rlam "t r. T p alan ndaki bu geli"im, infertilite/k s rl k tedavisinde de yeni imkanlar sunmu", çocu&u olmayan çiftlerin IVF (invitrofertilisation/tüp bebek) 2 tekni&iyle bu arzular na eri"ebilmelerini sa&lam "t r. Bu geli"melere paralel olarak konunun dini yönü de tart " lmaya ba"lanm "t r. Bu konuda genel görü", bebek sahibi olmak için gerekli olan sperm, yumurta ve rahim evli çifte ait olmak "art ile yapay döllenme yoluyla bebek sahibi olunmas nda dini bir sak nca olmad & yönündedir. 3 Tüp bebek yöntemiyle çözüm bulunamayan durumlar n söz konusu olmas, bu konuda yeni aray "lara yönelmeyi do&urmu"tur. Bunlardan birisi de, çocuk sahibi olamayan çiftin kar" l kl r zaya dayanarak ta" y c /kiral k anne arac l & yla çocuk edinebilmeleri anlam na gelen ta" y c annelik uygulamas d r. Ta" y c annelik olgusunun hukuki, psikolojik, sosyal, ahlaki ve dini aç dan tart " labilir yönleri bulunmaktad r. Biz bu çal "mam zda ta" y c anneli&in ne oldu&u ve uygulamada ne gibi problemler do&urabilece&i üzerinde k saca durarak, konunun, özellikle dini boyutunu ortaya koymaya çal "aca& z. I- TA"IYICI ANNEL!K NED!R? Herhangi bir nedenden dolay yard mc üreme teknikleriyle bebek sahibi olamayan evli çiftten 4 al nan sperm ve yumurta hücresinin d "ar da döllenmesiyle olu"an embriyonun, rahmine yerle"tirilmesiyle hamile kalan, bebe&i rahminde ta" yan ve do&uran kad na ta" y c anne, yönteme ise ta" y c annelik ad verilir. Bu i"i ücretle yapana kiral k ta" y c anne, ücret söz konusu olmadan yapan kad na ise, gönüllü ta" y c anne denir. Bebek sahibi olmak için ta" y c anne olgusunu dü"ündüren nedenler "unlard r: 1 Ülkemizde her 100 çiftin yakla" k 15 inin kendiliklerinden gebe kalamad klar belirtilmi"tir. Prof. Dr. Semra Kahraman, D!B Güncel Dini Meseleler!sti"are Toplant s II (16-18 Kas m 2007), Ankara 2008, s. 160. 2 Tüpbebek, klasik yöntemler ile gebe kalamayan kad nlarda uygulanan bir tedavi "ekli olup, erkek(sperm) ve di"i(yumurta) döl hücrelerinin laboratuvar ko"ullar nda birle"tirilmesi sonras nda olu"an embriyolar n rahime transferi ilkesine dayan r. Bkz. www.tupbebek.com/makaleler/tup_bebek/48/tup_bebek_nedir 3!slâm Konferans Te"kilat na ba#l!slâm F k h Akademisi nin 1986 y l nda Amman da yapt # toplant da böyle bir sonuca var lm "t r. Bkz. "lmihal, Türkiye Diyanet Vakf Yay nlar, II, 142; Ayr ca bkz. Din!"leri Yüksek Kurulu nun 20.05.1992 ve 05.01.2002 tarihli toplant kararlar ; Karaman, Hayrettin, "slâm da Kad n ve Aile,!stanbul 1995, s. 404. 4 Evli olmayan çiftlerin, çocuk isteyen fakat evlenmeyi dü"ünmeyen erkek veya kad n n da bu yönteme ba"vurduklar bir realitedir.
Taşıyıcı Annelik -Fıkhi Bir Bakış- 199 1- Kad n n yumurtas vard r fakat gebelik için t bbi engelleri bulunmaktad r. Örne&in, genç ya"ta rahmi al nm " ya da t bbi nedenlerle gebeli&ine müsaade edilmiyor olabilir. 2- Kad n n yumurtas olmad & durumlarda yumurta hücresi ta" y c anneden al nabilece&i gibi, üçüncü bir ki"iden (donör/verici) de al nabilir. Yumurta ta" y c anneden al nm " ise bu durumda ta" y c anne genetik olarak da bebe&in annesidir. 5 Günümüzde bu tür bir uygulama dünyan n birçok yerinde k s r çiftler için sosyal nitelikte bir k s rl k tedavisi olarak görülmektedir. 6 II- TA"IYICI ANNEL!$!N!ÇERD!$! PROBLEMLER Ta" y c annelik, t bbi nitelikte bir olgu olmakla birlikte ayn zamanda toplumsal boyutu ile pek çok disiplini ilgilendiren bir konu olma özelli#indedir. Günümüzde bir yandan uygulama, di#er yandan uygulaman n neden oldu#u sorunlarla ilgili tart "malar devam etmektedir. Bu sorunlar "u alt ba"l klarda ele almam z mümkündür: A- Hukuki Yönü Ta" y c annelik uygulamas n n do&urdu&u problemlerin bir k sm hukuki nitelikte olup, tart "man n odak noktas nda hukuki annenin kim olaca& sorunu yer almaktad r. Ülkemizde yeni TMK da soy ba& na ili"kin yasal düzenlemelerde yapay döllenme ve embriyo transferinden do&abilecek sonuçlar düzenlenmemi"tir. MK 282. maddenin birinci f kras nda; Çocuk ile ana aras ndaki soy ba& do&um ile kurulur. denilmektedir. Kanun koyucunun buradaki amac ve dü"üncesi, çocu&un genetik/yumurta anas yla de&il de, kendisini karn nda ta" yan anas yla bütünle"ti&i varsay m d r. Sa&l k Bakanl & nca haz rlanan Üremeye Yard mc Tedavi Merkezleri Yönetmeli&i uyar nca, evli çiftlerin ba"kas ndan sperm ve/veya yumurta almalar ya da kendi sperm ve yumurtalar ile olu"an embriyonun bir ta" y c anneye nakli kesinlikle yasaklanm "t r. Ta" y c annelik sözle"meleri de, bu emredici düzenleme kar" s nda kanuna, ki"ilik haklar na, ahlaka ve adaba ayk r sözle"melerden say larak, yasal aç dan kesin hükümsüz sözle"melerdir. 7 Ta" y c anne ile anla"ma yapan e"ler (genetik ana, baba) çocu&u ancak anla"mal evlat edinme yoluyla 5 Bkz.www.anneyiz.biz./haber/haberdtl.php?hid=9930;www.tupbebek.com/haberler/guncel/138/son_care_ tasiyici_annelik; Yapay döllenme arac l # yla -sperm babadan yumurta ta" y c anneden olmak üzere- resmi nitelikte ta" y c annelik uygulamas ilk kez ABD de 1976 y l nda, birinci tip ta" y c anne uygulamas ise ilk olarak 1985 y l nda gerçekle"tirilmi"tir. Erdem Ayd n, Ta! y c Annelikle "lgili Etik Sorunlar, Türk Jinekoloji ve Obstetrik Derne#i Dergisi, c. 3, say 1, s. 19. 6 Ayd n, agm., s. 20. 7 Ta" y c anneli#i kabul eden ABD nin baz eyaletleri,!ngiltere ve Avustralya gibi ülkelerde ta" y c annelik sözle"meleri hukuken geçerli say lmaktad r.
200 Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ alabilirler. Bu da ta" y c (hukuki) annenin r zas yla mümkün olabilir (MK 309). 8 Ayr ca BM Çocuk Haklar Sözle"mesi nin 7. maddesine göre çocuk, mümkün oldu&u ölçüde ana-babas n bilme ve onlar taraf ndan bak lma hakk na sahip olacakt r. Dolay s yla soy ba& n n ve anneli&in kar "mas çocu&un ana-babas n bilme hakk na ve yüksek yarar na ayk r dü"mektedir. 9 Ta" y c annenin evli olmas durumunda koca, çocu&un hukuki babas say lacak, nesebi reddetmedi&i takdirde genetik baba çocu&u hukuken tan yamayacakt r. Ta" y c anne evli de&ilse, o takdirde çocuk, evlilik d " çocuk statüsünde olacak ve bu nedenle velayet annede kalacakt r. 10 Bunlar n yan s ra ta" y c annenin, bebe&in kendisine ait oldu&unu söyleyip, geri vermemesi 11 veya bebe&i do&urmaktan vazgeçip, kürtaja karar vermesi de söz konusu olabilir. Ayr ca ta" y c anneye üzerinde anla" lan paran n verilmemesi ya da bebe&in anomalili do&mas ve donör ailenin bebe&i istememesi gibi anla"mazl klar n nas l bir hukuki sonuç do&uraca& da tart " labilecek problemlerdir. 12 Görüldü&ü gibi, ta" y c annelik uygulamas beraberinde pek çok hukuki içerikli sorunlar da ta" maktad r. 8 $ükran $ pka, Ta! y c Annelik ve Getirdi#i Hukuki Sorunlar, www. turkhukuksitesi.com/makale_537. htm ( Ta" y c Annelik ve Getirdi#i Hukuki Problemler adl makalenin tüm haklar yazar Doç. Dr. $ükran $ pka ya aittir ve makale yazar taraf ndan Türk Hukuk Sitesi www.turkhukuksitesi.com- kütüphanesinde yay nlanm "t r.) 9 www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=7788 10 $ pka, agm. 11 Ta" y c annenin do#umdan sonra bebe#i genetik anne-babas na vermekten vazgeçip, sahiplenmesi durumunda ortaya ç kacak hukuki soruna çarp c bir örnek olmas aç s ndan 1985 y l nda ABD de ya"anan bir olay burada zikredebiliriz: Bebek M (Baby M) vakas olarak bilinen olayda Bay ve Bayan Stern, ta" y c annelik yapmas için Mary Beth Whitehead ile anla" rlar. Yapay döllenme (arti cial insemination) yolu ile Bayan Whitehead, Bay Stern in spermleri ile hamile kal r. Bu durumda Bay Stern do#acak çocu#un genetik babas, Bayan Whitehead genetik annesi olacakt r. Do#umdan sonra Bayan Whitehead bebe#i Stern ailesine teslim edecektir. Yapt klar sözle"meye göre aile Bayan Whitehead n t bbi masra ar n kar" layacak ve 10 bin dolar verecektir. Ba"ar yla geçen bir gebelik ve do#umdan sonra Bayan Whitehead bebe#i birkaç haftal # na evine götürmek için ister ve bu istek kabul edilir. Fakat ertesi günü Bayan Whitehead annesini ziyaret etmek için bulundu#u yerden ayr l r. K sa zaman sonra Bayan Whitehead aileye bebe#i geri vermeyece#ini söyler ve kendisine gönderilen mahkeme talebini yerine getirmez. Sonra, neredeyse 3 ay bebek ile birlikte ortadan kaybolur. Mahkemeye intikal eden olayla ilgili çe"itli toplant lar yap l r, davalar ve kar" davalar aç l r. En sonunda mahkeme bebe#in vesayetini Stern ailesine b rak r. Ama Bayan Whitehead a da çocu#u görme hakk n verir. Bununla birlikte, mahkeme ta" y c annelik sözle"mesini onaylamaz, çocu#un vesayetini aileye b rakma gerekçesini çocuk için en yararl olacak durum ilkesiyle aç klar. Bebek M vakas Amerikan kamuoyunda derin ve geni" tepkilere neden olur. Bayan Whitehead destekleyenlerin baz lar çocu#u gerçek annesinden ald # gerekçesiyle mahkeme karar n ele"tirirler. Baz lar ise Stern ailesini hakl bulur. Onlara göre Bayan Whitehead n aileye verdi#i söz son derece ba#lay c d r. Di#er baz lar hem iki tarafa ve çocu#a sempati duyarlarken hem de ta" y c annelik uygulamas n insanl k için felaket olarak de#erlendirirler (Ayd n, agm, s.8). 12 http://halk-sagligi.uludag.edu.tr/seminerler/yardimci_ureme_teknikleri.pdf
Taşıyıcı Annelik -Fıkhi Bir Bakış- 201 B- Sosyal ve Psikolojik Yönü Annelik bebe&i sadece karn nda ta" y p, do¨a dünyaya getirmek de&ildir. Hamilelik ve do&um biyolojik oldu&u kadar duygusal ve psikolojik bir süreçtir. Bebe&in varl & n içinde hissetmek çok özel bir duygudur. Hamilelik süresince bebek, göbek ba& ile anneye ba&lan rken, anne de sevgi ba& ile bebe&e ba&lanmaktad r. Ta" y c anne her ne kadar içinde kendine ait olmayan bir bebe&i ta" d & n n bilincinde olsa da, bu süreçte ona duygusal bir yak nl k hissetmeyece&inin garantisi yoktur. Hamilelik sürecini ya"am " olan ve bebekle aras nda muhtemel bir duygusal ba& olu"an ta" y c annenin do&umdan sonra bebe&i genetik anneye teslim etti&inde nas l bir psikolojik durum ya"ayaca& belirsizdir. Ayr ca bebe&i teslim alan genetik annenin bebekle aras nda nas l bir ili"ki kurulacakt r? Ortaya ç kabilecek bu nevi problemler ya da sosyal ili"kilerden kaynaklanacak sorunlar henüz bilimsel olarak incelenmi" de&ildir. Bu yöntemle do&an çocuklar n ileriye dönük sosyal ve psikolojik durumlar n ve geli"imlerini inceleyip, ortaya koyan bilimsel çal "malar da bulunmamaktad r. Ta" y c annelik yapan evli kad nlar n e"leri ve çocuklar n n bu durumdan ne ölçüde etkilendikleri, sosyal ya"amlar nda ne gibi de&i"imlere sebep oldu&u gibi sorular da sosyolojik ve psikolojik aç dan cevap bekleyen sorulard r. $ayet ta" y c anne evli de&il ise, evlenmek istedi&i zaman ya"ad & bu tecrübe kendisinde ve evlenece&i ki"ide nas l bir duygusal etki meydana getirecektir? Ayr ca kad n ya da erke&in evlenmeden çocuk sahibi olmak iste&iyle ta" y c annelik uygulamas na yönelebilece&i, evlenmi" ve çocuk sahibi olmak isteyen ama yumurta ya da sperm kendisine ait olmayan anne-baba, yumurtas kullan lan kad n genetik anne, spermi kullan lan erkek genetik baba, bebe&i ta" y p, do&uran kad n ta" y c anne gibi son derece karma" k ili"ki ve s fatlar n ortaya ç kabilece&i, bu durumun sosyal ve hukuki aç dan sorunlara sebeb olaca&, kimin ne hak iddia edece&inin, psikolojik olarak neler hissedece&inin, çocu&un ileriki hayat nda kime ne diyece&inin belirsiz oldu&u, dolay s yla parçalanm " ailelerde ya"anan problemlerin benzerleriyle kar" la" labilece&i de bu ba&lamda tart " labilecek problemlerdendir. 13 Görüldü&ü gibi ta" y c annelik olgusu çocuk sahibi olmak isteyen bir çifte yap lan bir yard m görüntüsünün alt nda çok yönlü sosyal ve psikolojik tart "malar bar nd rmaktad r. Bütün bunlar göz ard edilerek, meselenin, ne olursa olsun bir bebek sahibi olmak çerçevesinde ele al nmas ya da ta" y c anneli&in bir fedakarl k gibi alg lanmas oldukça dar bir bak " aç s n yans tm " olmaktad r. 13 Bkz. Prof. Dr. Erol Tavmergen ile yap lan röportaj www. aksiyon.com.tr/detay.php?id=26637
202 Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ C- Ahlaki Yönü Konunun hukuki ve psikolojik boyutlar yan nda özellikle ahlaki yönü de tart " lmaktad r. Buna göre; ta" y c annelik -yumurtan n da ta" y c anneye ait oldu&u durumlarda- bebek dünyaya getirmenin evlilik kurumunun d " na ta" nm " olmas, do&al döllenmenin ortadan kald r l p, yapay bir mahiyet almas, üçüncü bir taraf yarat ld & için aile içi ili"kilerin zarar görmesi gibi sebeplerle etik aç dan ele"tirilmektedir. Ayr ca para kar" l & gebelik hizmeti sunulmas n n bebek sat m anlam na gelebilece&i, bu uygulama ile kad n n kendisini üreme kutusu haline getirmesi ve kölele"tirilmesi gibi bir olguyla kar" kar" ya kal nabilece&i, böylece sayg nl & n yitirece&i, ta" y c anne ile sperm sahibi erkek aras nda kar" l kl s cak duygular geli"ebilece- &i gibi etkenlerin üzerinde durulmu"tur. 14 $imdi de konuya dini aç dan bakabiliriz. III- TA"IYICI ANNEL!K OLGUSUNUN D!N! BOYUTU!lk uygulamas 1976 lara dayanan ta" y c annelik uygulamas n n dini aç dan hükmü üzerinde görü" belirten uzmanlar aras nda bunun kesinlikle caiz olmad & n söyleyenler oldu&u gibi hiç bir çekince belirtmeksizin uygulamay me"ru kabul edenler de bulunmaktad r. 15 Biz konuyu f khi ba&lamda birkaç aç dan ele al p, incelemeye ve ula"abildi&imiz görü"leri de&erlendirmeye çal "aca& z: A- Makâs d- "erî a ve Ta# y c Annelik Ta" y c annelik uygulamas n n dini aç dan caiz olmad & görü"ü özellikle neslin korunmas prensibine dayand r lm "t r. 16 Konuya bu ba&- lamda yakla" lacak olursa,!slâm bilginleri dinin maksad n n, din ve dünya i"lerinin kendisine ba&l bulundu&u be" temel ilkenin korunmas oldu&unu belirtmi"lerdir. Zarûriyyât/zarurî maksatlar da denilen bu be" ilke; 1- Can n korunmas, 2-Neslin korunmas, 3- Akl n korunmas, 4- Mal n korunmas, 5- Dinin korunmas d r. 17 Neslin korunmas ba&lam nda!slâm, nikah d " beraberlikleri yasaklad & gibi, buna götürebilecek yollar da ayn hükümde de&erlendirmi"- tir. Bu noktadan bak ld & nda aralar nda nikah ba& bulunmayan bir erkek ve kad n n cinsel ili"kileri zina oldu&u gibi, erke&in ta" y c anneyle bebek maksad yla bir araya gelmesi de aç k bir zinad r. Erke&in sperminin ta" y c 14 Bkz. Ayd n, agm., s. 21-22. 15 Bu konuda farkl görü"ler için bkz. Güncel Dini Meseleler "sti!are Toplant s II, s. 157-187. 16 Prof. Dr. Saim Yeprem le bu konuda yap lan bir röportaj için bkz. www.aksiyon.com.tr/detay.php?id= 26637. 17 Gazzâlî, Muhammed b. Muhammed, el-mustasfâ min lmi l- usûl, çev. Yunus Apayd n,!stanbul 2006, I, 366; $ât bî, Ebû!shak!brâhim b. Mûsâ b. Muhammed el-g rnatî, el-muvafakat fî usûli l-ahkâm, Kahire 1940 bas m ndan ofset, II, 4.
203 Taşıyıcı Annelik -Fıkhi Bir Bakışannenin yumurtas yla yapay yolla döllenip, ta" y c annenin rahmine yerle"- tirilmesi "eklindeki uygulaman n ise zina olarak nitelendirilmesi söz konusu olmamakla birlikte, bu durumda bebek dünyaya getirme evlilik kurumunun d " na ta" nm " olmakta ve neslin korunmas ilkesi ihlal edilmektedir. Bu ba&lamda tart " lan bir husus da ta" y c anne ile bebek aras nda gen al "veri"inin bulunup, bulunmad & d r. Uzmanlar ta" y c anne ile bebek aras nda gen transferi olmad & n, ancak ta" y c annenin vücundaki damarsal sistemin devreye girmesi ve buna ba&l olarak meydana gelen fizyolojik de&i"iklikler sebebiyle kad n n üçüncü bir birey olarak olaya dahil oldu&unu belirtmektedirler. 18 Ancak genetik bir ili"kinin olmamas, ta" y c anne ile bebek aras nda fizyolojik ve psikolojik hiç bir etkilenmenin olmad & anlam na gelmez. Baz!slâm hukukçular ta" y c annelik yöntemiyle çocuk sahibi olmay süt annelik uygulamas yla k yaslayarak, tasvip etmektedirler. O halde "imdi konuyu süt annelik ba&lam nda incelemeye çal "al m. B- Süt Annelik ve Ta# y c Annelik Ta" y c annelik uygulamas n n dini aç dan bir sak ncas olmad & n öne sürenler, bunu süt anneli&e benzetmektedirler. Buna göre, çocuk genetik anne ve babaya ait olmakla birlikte ta" y c anne onun süt annesi hükmündedir. E&er do&umdan sonra bebek ta" y c anneden süt emmezse o annenin çocuklar bebe&in süt karde"i, kocas da süt babas olmaz. Sadece ta" y c anne beslenmesini sa&lad & için süt anne hükmünde olur. 19 Gerçekten ta" y c annelik süt annelikle k yaslanabilir mi? Ba"kas n n bebe&ini kuca& nda ta" y p, emzirmekle, rahiminde ta" y p, göbek ba& yoluyla beslemek ayn kategoride de&erlendirilebilir mi? Bu sorulara cevap verebilmek için süt annelik konusu üzerinde k saca durmakta yarar var.!slâm hukukunda radâ terimiyle kar" lanan uygulama; insan sütünün ya" iki seneyi geçmemi" çocu&un karn na ula"mas "eklinde tan mlanm "t r. 20!lgili ayet 21 ve hadislere 22 dayanarak f k h bilginleri süt emme süresini yakla" k iki seneyle s n rland rm "lard r. 23 18 Güncel Dini Meseleler!sti"are Toplant s II, s. 162; Ayd n, agm., s. 20. 19 Bkz. www.eilahiyat.com/component/option.com_smf/itemid,134/action;pro le/u, 181; Güncel Dini Meseleler!sti"are Toplant s II, s. 175, 177. 20 Cezîrî, Abdurrahman b. Muhammed, Dört Mezhebe Göre "slâm F kh, çev. Mehmet Keskin,!stanbul 1990, V, 2363. 21 Bakara, 2/233; Lokman, 31/14; Ahkaf, 46/15. 22 Nitekim hadislerde iki sene içinde olmayan emmenin radâ say lmayaca# belirtilmi"tir.!mam Mâlik, Muvattâ, Radâ, 4-14; Tirmizî, Radâ, 5. 23!mam Âzam bu süreyi iki buçuk sene,!mam Mâlik iki sene iki ay,!mam $â î ise iki sene olarak tesbit etmi"tir. $â î, Muhammed b.!dris, el-umm, VI, 179; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuku "slâmiyye ve Ist lâhât F kh yye Kâmusu,!stanbul 1985, II, 78; Cezîrî, ay.
204 Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ Süt emme ya" n n iki sene ile s n rland r lmas ve sütün bebe&in midesine gitmesinin "art ko"ulmas radâda gözetilen ilk gayenin bebe&in beslenmesi oldu&unu dü"ündürmektedir.!slâm hukukuna göre radâ çocu&un hakk, anne-baban n da görevidir. 24 Çocuk annesinden ba"ka kad n emmez, ba"ka emzirecek kad n bulunmaz ve baban n süt anne tutacak mali gücü olmazsa ya da baba bulunmazsa anne bebe&i emzirmek zorundad r. 25 Zira anne sütünün bebe&in sa&l kl geli"imi aç s ndan vazgeçilmez bir besin oldu&u ve bunun biberon yerine bizzat anne memesinden al nmas n n çocu&un psikososyal geli"imi aç s ndan son derece önem ta" d & belirtilmektedir. 26 Süt annelik uygulamas bebe&in bu hayati besinden yoksun kalmamas ve sütü memeden almas n temin etmesi bak m ndan önemlidir. Dolay s yla hukuki aç dan süt anne tahsisinde çocu&un maslahat ön plana ç kmaktad r. Kanatimizce ta- " y c anneli&in süt annelik uygulamas yla mukayesesi hukuken geçerli olmamal d r. Zira bu iki uygulamay birbirine k yas için geçerli "artlar burada olu"mamaktad r. K yas; illetindeki benzerlik sebebiyle asl n hükmünün fer için de geçerli olmas d r. 27 K yasta en önemli unsur illet birli&idir. Fer, hüküm bak m ndan asla e"it olmal d r. Böyle olmazsa fer, asl n dengi ve benzeri bir olay olmad & ndan ona k yas edilemez. 28 Bizim inceledi&imiz konuda süt annelik as l, ta" y c annelik ise fer konumundad r. Bunlar n k yas edilebilmesi için illetlerinin bir olmas gerekir. K yasta illet; insanlar için bir maslahat gerçekle"tirmek ve bir mefsedeti savmak üzere hükmün konmas na sebeb olan vas f, olarak tan mlanm "t r. 29 Süt annelik uygulamas nda illetin, do&an bebe&in beslenmesi, sa&l kl geli"imi ve ya"amas oldu&u söylenebilir. Oysa ta" y c annelikte illet; do&al yoldan çocuk sahibi olamayan bir çifte rahimini kulland rarak çocuk edindirmektir. Görüldü&ü gibi süt annelikle ta" y c annelik aras nda illet birli&i bulunmad & ndan k yas imkan da yoktur. Kanaatimizce çocu&un emzirilmesinde maslahat oldu&u gibi, emzirilmemesi de onun aç s ndan mefsedet olmaktad r. $imdi de ta" y c annelik yöntemiyle çocuk sahibi olman n maslahat kapsam nda de&erlendirilip, de&erlendirilemeyece&ini inceleyelim. C- Maslahat ve Ta# y c Annelik 24 Bkz. Zuhaylî, Vehbe, el-f khu l-"slâmî ve edilletuhu, D me"k 1989, VII, 697-699. 25 Karaman, Hayrettin, Mukayeseli "slâm Hukuku,!stanbul 1996, I, 399. 26 Ataseven, Asaf, Çocu#un Süt Dönemi ve Süt!le Beslenmesi,!slâm da Aile ve Çocuk Terbiyesi Sempozyumu,!stanbul 1994, s. 261. 27 Gazzâlî, el-mustasfâ, II, 203; Basrî, Ebu l-hüseyn Muhammed b. Ali, el-mu temed, Beyrut 1983, II, 697; Razî, Fahruddîn Muhammed b. Ömer, el-mahsûl fî ilmi usûli l-f kh, Lübnan 1997, V, 11. 28 $a ban, Zekiyyüddin, "slâm Hukuk "lminin Esaslar, çev.!brahim Ka Dönmez, Ankara 1996, s. 144. 29 $a ban, age, s. 156.
Taşıyıcı Annelik -Fıkhi Bir Bakış- 205!slâm hukukunun fer i kaynaklar aras nda yer alan mesâlih-i mürsele; hükmün kendisine ba&lanmas ve üzerine hüküm bina edilmesi, insanlara bir fayda sa&layan veya onlardan bir zarar gideren fakat muteber veya geçersiz say ld & na dair belirli bir delil bulunmayan manalard r/gerekçelerdir. 30 Di&er bir deyi"le; $er in muayyen bir nass n n, muteberli&ine veya butlan na "ahitlik etmedi&i maslahatt r. 31 Maslahatla hüküm verebilmek için bir tak m "artlardan söz edilmi"tir. Gazzâlî (ö.505/1111), muayyen bir as la k yas yoluyla elde edilmemi" olan maslahat n dikkate al nmas noktas nda üç vasf n göz önünde bulundurulmas ndan söz ederek bunlar ; zaruret, maslahat n kesin ve külli olu"u "eklinde aç klar. 32 $ât bî (ö.790/1388) ye göre de tüm mahaller ve her türlü durum için maslahat; ebedi, külli ve genel vas fta olmal d r. 33 Bunlar n yan s ra f k h bilginleri "u "artlardan da söz etmi"lerdir: 1- $âriin gözetti&i maksatlarla maslahat aras nda uyum olmal d r. 2- Maslahat makul/akla uygun olmal d r. 3- Maslahat zorlu&u gidermeye yönelik olmal d r. Bu maslahatla amel edilmedi&inde insanlar n güçlük ve s k nt ya dü"mesi söz konusu olur. 34 Bu "artlar n tamam n göz önünde bulundurdu&umuzda; evlili&in temel amaçlar ndan birinin çocuk sahibi olmak oldu&u, bunun kar -koca için bir maslahat olarak nitelendirilebilece&i, do&al yoldan çocuklar olmayan evli bir çiftin yumurta, sperm ve rahim kendilerine ait olmak üzere yapay döllenme tekniklerinden tedavi zarureti kapsam nda yararlanabilecekleri söylenebilir. Nitekim fetvan n da bu do&rultuda verildi&inden daha önce söz etmi"tik. 35 Ancak ta" y c anneli&in maslahat ba&lam nda ele al nmas ve bu uygulamaya cevaz verilmesi kanaatimizce mümkün görünmemektedir. Zira bu durumda ortaya ç kabilecek hukuki, psikolojik, sosyal ve ahlaki problemleri göz önüne ald & m zda bu uygulaman n zarar n n yarar ndan daha çok olmayaca& n n bir garantisi yoktur. Ta" y c annelik olgusu sonucunda; toplumda ahlaki deformasyona sebeb olma, bebe&in al n r-sat l r bir nesne gibi alg lanmas, kad n n bebek do&urma makinesi ne dönü"mesi, do&acak çocu&un ve varsa ta" y c annenin çocuklar n n ya"ayabilece&i duygusal sorunlar gibi pek çok sebeb bu uygulamay maslahat de&il mefsedet kapsam - 30 $a ban, age, s. 170. 31 Gazzâlî, age, I, 286; Bkz. Zeydan, Abdulkerim, el-medhal li dirâseti!-!eriatî l-"slâmiyye, Ba#dad 1969, s. 170. 32 Gazzâlî, age, I, 369. 33 $ât bî, age, II- 25. 34 Ebu Zehra, Muhammed, Usûlü l-f kh, Kahire 1958, s. 221; Bkz. $a ban, age, s. 171-172. 35!lk sayfaya bak n z.
206 Dr. Ülfet GÖRGÜLÜ na sokmaktad r. E&er ta" y c annelik uygulamas na cevaz verilmez ve e"lerin ba"ka bir yöntemle çocuk sahibi olmalar mümkün olmazsa bunun da onlar için mefsedet olaca& söylenebilir. Ancak Zarar- e"ed zarar- ehaf ile izale olunur. (Mecelle, md. 27) külli kaidesine göre ve yukar da bahsetti&imiz sak ncalar gere&ince biz ta" y c annelik uygulamas n n maslahat gerekçesiyle tecviz edilemeyece&i kanaatindeyiz. & z. Ara"t rmam z n sonunda konuyu anne kavram aç s ndan ele alaca- D- Hakiki Anne - Ta# y c Anne Kavramsal çerçevede konuya yakla"t & m zda!slâm hukukuna göre iki tür annelikten söz edebiliriz: 1- Hakiki anne 2- Örfi/mecazi anne. Kur ân- Kerim e göre hakiki anne çocu&u do&uran kad nd r. 36 Süt anne, üvey anne, teyze, nine, kay n valide ve Resulullah n e"leri ise örfi/mecazi anne kapsam nda de&erlendirilmi"tir. 37 Buna göre ta" y c anne, hakiki mi yoksa örfi anne mi say lacak?!lgili ayeti göz önünde bulundurdu&umuzda ta" y c anne çocu&u do&uran kad n olarak onun hakiki annesidir. Ta" y c anne ile bebek aras nda her ne kadar gen al "veri"i olmad & belirtilse de, bebe&in, hamilelik süresince kan ndan ve can ndan beslendi&i bu kad n ile aras nda duygu transferi olmad &, bebe&in bu anneden hiç etkilenmedi&i söylenemez. Di&er taraftan yumurtas n veren kad n da bebe&in genetik annesidir. Bu durumda as l annenin yumurtay veren kad n oldu&u, ta" y c annenin çocu&un annesi olmad & da söylenemez. Birisi sadece yumurtas n verirken, di&eri ise -hamilelik ve do&umun riskli bir süreç oldu&u hesaba kat l rsa- hayat n ortaya koymaktad r. Böylece ortaya ç kan çift annelik durumu ba"ta do&acak çocuk aç s ndan olmak üzere daha önce bahsetti&imiz psikolojik ve sosyal pek çok problemi de beraberinde ta" yacakt r. SONUÇ Evlili&in temel amaçlar ndan birisi çocuk sahibi olmak, dolay s yla neslin devam n sa&lamakt r. Bu amac n evlili&in do&al ak " içinde gerçekle"memesi durumunda t bbi yard m almak, sperm, yumurta ve rahim evli çifte ait olmak üzere yard mc üreme tekniklerinden yararlanmak!slâm hukuku aç s ndan me"ru görülmü"tür. Ancak çocuk sahibi olmak için bir ba"ka kad n n yard m n almak 36 Mücâdele, 58/2; Ahzab, 33/4. 37 Duman, Hilal,!slâm Hukukunda Annenin Çocu#unu Emzirmesinin Hükmü, Diyanet!lmi Dergi, (Ocak- $ubat-mart 2006) c. 42, sy. 1, s. 99.
207 Taşıyıcı Annelik -Fıkhi Bir Bakışyani onun yumurta ve/veya rahimini kullanmak "eklinde gerçekle"en ta" y c annelik uygulamas n n f khi aç dan onaylanamayaca& görü"ündeyiz. Nitekim!slâm F k h Akademisi nin yard mc üreme teknikleri konusundaki toplant s nda ta" y c annelikle ilgili olarak böyle bir hükme var lm "t r. 38 Ayr ca Din!"leri Yüksek Kurulu nun 05.01.2002 tarihli karar da bunu teyid etmektedir. Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerin bu sebeble ya"ad klar üzüntü ve zd rap da bir vak ad r. Fakat t bbi tedavi yollar denendi&i halde olumlu bir sonuç al namam "sa, konunun ilahi takdir boyutu da gözard edilmemelidir. Ya"anan her s k nt y oldu&u gibi bu durumun meydana getirdi&i s k nt ve üzüntüyü de inanan bir insan, Allah a ba&l l & ve hayat n bir yönüyle imtihan oldu&u anlay " ile a"abilir.!lk bak "ta "er gibi görünen bu durumun, özünde hay r olabilece&ini dü"ünerek bunal ma sürüklenmekten korunabilir. Ayr ca bir çocu&u sevgi ve ilgiyle bak p, büyütmek için ona mutlaka neseben sahip olmak gerekti&i de söylenemez. Toplumda elinden tutulmay, sevgi ve alaka gösterilmeyi bekleyen pek çok çocuk bulunmaktad r.!slâm hukukunda, hukuki sonuç do&uracak "ekilde evlat edinme olgusu kabul edilmemi" olmakla birlikte, iki ya" ndan küçük olan çocuklar n emzirilmek suretiyle süt evlat edinilmesi ya da mahremiyetle ilgili dini kurallara riayet edilerek himaye alt na al nmas mümkün görünmektedir. 38 Karârâtu l-mecme i l-f khi l-"slâmî, Mekke 1977-2002, s. 165; Zerkâ da ayn görü"tedir. Zerkâ, Ahmed Mustafa, Fetâvâ, D me"k 1999, s. 305.