banka Bankac l k Kanunu ndaki zimmet suçunun ekonomik analiz yaklafl m yla de erlendirilmesi ADEM YEKELER BDDK

Bankac l k Kanunu ndaki zimmet suçunun ekonomik analiz yaklafl m yla de erlendirilmesi ADEM YEKELER BDDK Adem YEKELER, 17.12.1981 Erzurum do umludur. lk ve orta ö renimini Erzurum da tamamlayan Yekeler, lisans n Bilkent Üniversitesi ktisadi dari Bilimler Fakültesi, Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümünde, yüksek lisans n ise ayn üniversitenin Hukuk Fakültesi, Ekonomi Hukuku bölümünde burslu olarak tamamlam flt r. 2004 Kas m ay nda aç lan Bankalar Yeminli Murak p Yard mc l S nav n geçerek BDDK da çal flmaya bafllam fl, 2008 de Bankalar Yeminli Murak b olarak atanm flt r. yi düzeyde ngilizce, orta düzeyde spanyolca bilen Yekeler in yay mlanm fl bir fliir kitab bulunmaktad r. Suçun ekonomik olarak analizi üzerine ö retide de iflik modeller yer almaktad r. Varsay m ve parametrelerinde baz farkl l klar olmakla beraber bu modellerin ortak noktas suçun bir ekonomik de er gibi kabul edilmesi ve arz ve talebi olan, di er bir ifadeyle piyasas olan bir ürün olarak dikkate al nmas d r. 1. Girifl Hukukun ekonomik analizi ö retisi son dönemlerde gittikçe yayg nlaflan bir olgu olarak karfl m za ç kmaktad r. Ö reti; esas olarak ekonomik etkinlik ba lam nda hukuk düzenini analiz etmekte, yasalar n ekonomik perspektiften de erlendirildi inde etkinli ini ölçebilmekte, hatta daha iddial bir ifadeyle yasa koyucuya toplum refah n n maksimize edilmesi için yol gösterebilmektedir. Savafl 1, söz konusu yaklafl m n amac n iktisad n analiz aletlerini hukuki problemlere uygulamak ve hukuk sisteminin iflleyiflini piyasa ekonomisi kurallar yla yönetmek fleklinde özetleyerek, bu yaklafl - m n hukuk dünyas n n son elli y l ndaki en önemli geliflme oldu u iddias na yer vermifltir. 2 Baflta ABD olmak üzere, AB ülkeleri ve di er geliflmifl ülkelerin ço- unda bu ö retiye önem atfedilmekte, hatta hukuk fakültelerinde iktisatç bulundurulmas ve iktisat e itimi alan yarg çlar n üst derece mahkeme üyeliklerine atanmas dikkat çekmifltir. 3 Bankac l kta zimmet suçu ise uzun y llard r mevzuat m zda yer almaktad r. Son zamanlarda bu suçun a r bir nitelik tafl mas dolay s yla tekrar ele al nmas hatta bankac l k kanunundan ç kar lmas yönünde tart flmalar bafllam flt r. Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu Baflkan, bu suçtan mahkum olanlar n say s n n oldukça az oldu unu ifade etmifl 4, bu anlamda üstü kapal olarak iflletilmeyen ya da oldukça güç iflletilen bu maddenin iyi niyetli bankac lar taraf ndan korku unsuru olarak görülmesinin yerinde olmad na iflaret etmifltir. Bununla beraber, konunun bir süre daha gündemde kalaca, zimmet suçunun kendine özgü yap ve yapt r m yla hukuk dünyas nda her zaman önemli tart flmalara neden olaca anlafl lmaktad r. flte çal flmam z n konusu ekonomi hukuku bilimini kullanarak hukuki yapt - r mlar n suçu önleyebilmedeki etkinli i üzerinde genel bir çerçeve çizmek, bu çerçeveden bankac l kta zimmet suçunu ele almakt r. Öncelikle belirtmek gerekir ki, suçun ekonomik olarak analizi üzerine ö retide de iflik modeller yer almaktad r. Varsay m ve parametrelerinde baz farkl l klar olmakla beraber bu modellerin ortak noktas suçun bir ekonomik de er gibi kabul edilmesi ve arz ve talebi olan, di- er bir ifadeyle piyasas olan bir ürün olarak dikkate al nmas d r. Çal flmam zda suçun ekonomik analizini ele alan bu modellere yer verilmekle birlikte, bu modellerden hiçbirisi çal flmam z n in- 48

banka B A N K A C I L I K K A N U N U N D A K Z M M E T S U Ç U N U N E K O N O M K A N A L Z Y A K L A fi I M I Y L A D E E R L E N D R L M E S / A D E M Y E K E L E R Becker suçlular n faydalar n maksimum yapmaya çal flan kimseler oldu unu kabul etmifl, bu ba lamda suç say s n n, suç bafl na mahkum olma olas l na, suç bafl na kiflinin cezas na ve suça etki eden di er de iflkenlere ba l oldu unu ifade eden bir matematiksel model ortaya atm flt r. MAYIS-HAZ RAN 2009, ACTIVE 49

celemeyi amaçlad konu üzerinde do rudan uygulanmayacakt r. Nitekim, bankac - l k mevzuat nda yer alan zimmet suçunun analizinin bir tak m sadelefltirmeler ya da eklemeler yoluyla baz varsay mlarla yap lmas yerinde olacakt r. 2. Suçun Ekonomik Analizi a. Genel Olarak Ö retide, hukukun ekonomik analizi ö retisinin öncülerinden Becker in 1992 Nobel ktisat Ödülünü al rken suç ve ceza (crime and punishment) ile ilgili verdi i flu örne i, hukuk ile ekonomi aras ndaki iliflkinin analizi aç s ndan yol gösterici bulunmufltur 5 : Suç ile ilgili kafa Grogger yasal/yasal olmayan ifllerden elde edilen geliri baz alarak, farkl bir bak fl aç s yla suçu bireyin sahip oldu u zaman ve zaman n piyasa ücretiyle iliflkilendirmifltir. Böylelikle asl nda suçun, suçlular n yaflad bölgelerdeki yaflam ve ücret standartlar na göre farkl fliddette talep edilece i sonucuna ulaflm flt r. yormaya, 1960 larda Columbia Üniversitesi ne iktisat teorisi alan nda doktora yapan bir ö rencinin jürisi için yapt m seyahatten sonra bafllad m. O gün geç kalm flt m ve park yapman n yasak oldu u bir soka a park etmem halinde trafik cezas alma riski konusunda karar vermek durumundayd m. Zihnimden trafik cezas kesilme riskini, cezan n olas düzeyini ve uygun park yeri bulmak için gerekli ilave zaman de erlendirdim. Sonucunda riski göze alarak soka a park ettim. Jüri toplant s n n yap laca odaya do ru yürürken, trafik cezalar ile ilgili kamu kurulufllar n n da benim analizime benzer bir düflünceye dayal olarak konuyu düzenlemifl olacaklar n düflündüm. Park eden araçlar n denetiminin s kl - ve ihlali gerçeklefltirenlere uygulanacak cezan n miktar, benim gibi park yeri ihlali gerçeklefltirebilecek potansiyel suçlular n yapacaklar basit hesaplamaya dayal olmal yd. Do al olarak doktora aday na ilk sorum kural koyucu ve muhataplar n optimum davran fl fleklinin ne olmas gerekti iydi. Becker'i nobel almaya do ru ilerleten sürecin bafllang c, belki de suçun ekonomik bir modelle tan mland ilk makalesi 1968 y l nda yay nlanan Suç ve Ceza adl makalesidir. Becker, kiflilerin suç ifllemesinin temel nedenini benzer miktarda net getiriyi elde edebilecekleri yasal faaliyet alternatiflerini bulamamalar olarak görmüfltür. Do ru hesaplanm fl yasal yollardan elde edilecek getiri ile yasal olmayan yollardan elde edilecek getiri aras ndaki fark n, farkl iki kifliyi ayn derecede suça yöneltece ini, bu anlamda bir motivasyon fark n n olmad - n iddia etmifltir. Burada farkl olan fleyin kiflilerin fayda ve maliyet alg lar oldu unu belirtmifltir. 6 Bu aç dan biraz materyalist bir bak fl aç s yla asl nda ahlaki durum ya da ihtiyaçl l k halinin Becker in bahsetti i alg fark na iflaret etti i bile söylenebilir. Becker in bafllatt suçun ekonomik bir modelle tan mlama ak m na bir çok ekonomist dahil olmufltur. Ö retide 7 Becker' in modeli yasal ve yasad fl faaliyetler aras nda zaman ay rmay gösteren modellerden biri olarak gösterilmifl, bu modelle paralel olarak Enrichl, Witte, Heineke nin modellerinin de ayn eksende oldu u belirtilmifltir. Burada belirtmek gerekir ki, suçlar kifliye karfl ve mala karfl olarak bu modellerde genel olarak ikiye ayr lm fl, buna ba l olarak bu türlere göre farkl parametreler incelenmifltir. Bu çal flmada salt mala karfl ifllenen suçlar n analizine iliflkin olan modellere yer verilecektir. b. Suçun Ekonomik Analizine liflkin Bafll ca Modeller Becker suçlular n faydalar n maksimum yapmaya çal flan kimseler oldu unu kabul etmifl, bu ba lamda suç say s n n, suç bafl - na mahkum olma olas l na, suç bafl na kiflinin cezas na ve suça etki eden di er de iflkenlere ba l oldu unu ifade eden bir matematiksel model ortaya atm flt r. Bununla beraber, kiflileri riske karfl tak ld klar tavra göre s n fland rarak çok sonuçlu bir modele ulaflm flt r. Di er taraftan Enrichl, çal flmas nda suç arz n basitten karmafl a do ru giden bir modelle ele alm fl ve suç arz n en basit flekliyle tan mlama konusunda yol gösterici olmufltur. Enrichl, suç arz n, (a) = d-pk olarak tan mlam flt r. Burada d, suçtan elde edilecek getiriyi; k, suça iliflkin para cezas - n ; p ise yakalanma ihtimalini temsil etmektedir. 8 Böylelikle kifliler bu denklemde pozitif bir sonuç görüyorsa suç arz edecek, di er bir ifadeyle suç iflleyecektir. Gayet tabi ki, asl nda suçun bu kadar basit tan mlamas baz parametreleri dikkate almamak sonucunu do urmaktad r. Örne in suçun kifliye maliyeti sadece para cezas m - d r? tibar kayb bir maliyet de il midir? Ya da kifli çal flarak da benzer bir net getiriyi elde edecekse neden suç ifller? Bu sorular n cevab n asl nda yine Enrlich in basitten karmafl a giden modelinde görebiliriz. Enrlich, karmafl k modeline yasal iflte çal flman n net getirisi, yasal iflte çal flman n fayda düzeyi, bireyin kendisinin ve ailesinin refah seviyesi, hatta bireyin özel sigortas gibi de iflkenleri de katm flt r. 9 Di er taraftan Grogger yasal/yasal olmayan ifllerden elde edilen geliri baz alarak, farkl bir bak fl aç s yla suçu bireyin sahip oldu u zaman ve zaman n piyasa ücretiyle iliflkilendirmifltir. 10 Böylelikle asl nda suçun, suçlular n yaflad bölgelerdeki yaflam ve ücret standartlar na göre farkl fliddette talep edilece i sonucuna ulaflm flt r. Asl nda gerçekte de durum böyledir. flgücünün de- erinin düflük oldu u ya da hiç olmad ülkelerde suç oran n n fazla oldu u izahtan varestedir. Di er taraftan bu modele göre iflgücünün pahal oldu u ülkelerde suçlar n gerçekten kayda de er getirilere yönelik oldu u sonucu ç kmaktad r. Pillavin ve di erleri ise daha önceki modellerde de yer alan yakalanma olas l temelli bir model üretmifl, suç arz n suçlunun yakaland takdirde elde edece i net getiri/kay p ile yakalanmad takdirde suçluya kalacak getirinin bileflik bir fonksiyonu olarak ele al nm flt r. Ünver in çal flmas nda yer alan modeli, basitlefltirirsek, p yakalanma ihtimalini, U(wh) yasal ifllemden farkl olarak suç iflleyerek elde edilecek getiriyi, U(wh-kz) yapt r m sonucunda net getiri/kayb ifade etmek üzere suç arz, (b) E(U)=(1-p)*U(wh)+pU(wh-kz) fonksiyonuna göre oluflacakt r. 11 Shavell ise çal flmas nda genelde flimdiye kadar bahsedilen parametleri baz alarak yapt r mlar n cayd r c l üzerinde durmufltur. Çal flmas nda somut bir modele yer verme- 50

mekle beraber, asl nda Shavell in formulasyonunu yapt r m temelli oluflturdu unu, buna ba l olarak örne in kanunun uygulanma ihtimali ile yapt r m n büyüklü ü, suçlunun yapt r ma maruz kalma ihtimaline iliflkin alg, yapt r m n büyüklü üne iliflkin alg ve refah düzeyi gibi parametrelerin cayd r c l k üzerine etkisini inceledi i görülmektedir. 12 Arvanites- Defina modeli ise suçun oluflumunda sosyolojinin etkisinin oldu u vurgusuyla sosyal gerginlik katsay s n dikkate alm flt r. Benzer bir yaklafl mla Bahley in, Japonya ile Amerika aras ndaki suç miktarlar n n karfl laflt rmas n yapt ve Japonya daki suç miktar n n daha düflük oldu- unu tespit etti i bilinmektedir, Bahley; ifl gücü piyasas ndaki iflten ç karma oranlar, k rsal bölgelerden merkezlere olan göçler, aile yaps n n yozlaflmas, bireyselleflme, polis güçlerine itibar, yöneticilere güven sorunu gibi sosyo-ekonomik nitelikteki etmenlerin suç arz n n yap s n oluflturdu u sonucuna ulaflm flt r. 13 Yukar da görüldü ü üzere ekonomist ya da di er bilim adamlar n n suçun ekonomik analizini yaparken ortaya koyduklar modeller, birbirlerinin alternatifi konumunda olmay p, daha çok faktör katabilme yetene ine göre bir öncekinin b rakt noktay derinlefltiren bir yap sergilemektedir. flte burada bir paradokstan bahsetmek mümkün olacakt r. Suçun arz na etki eden ne kadar çok faktör kat l rsa bu arz ölçebilmek de o kadar güçleflmektedir. Belki de suçun ekonomik analizinin bir de erlendirme arac olabilmesi için, bu modeller somut bir temele oturtulabilecek kadar yal n, di er taraftan suçu ortaya ç karan tüm önemli sebepleri kapsayacak kadar karmafl k olmal d r. Asl nda flimdiye kadar bahsedilen modellerin bir tak m karmafl kl klar içerdi ini söylemek mümkün olsa bile, temel iktisat bilgisine dayal ç kar mlar yaparak suçun ekonomik analizinin yap lmas n n önünde bir engel yoktur. Hatta bu konuda önemli düzeyde uzmanlafl lmam fl olunsa bile dünyam zda suçu ortaya ç karan ya da suçtan cayd ran sebeplerin analizini yap larak bu unsurlar fayda ya da maliyet taraf na koymak ve bu ba lamda net fayday ifade eden bir ekonomik model infla etmek mümkündür. Buna ilave olarak, motivasyonlar da katsay faktörüyle devreye sokuldu u takdirde kendi ekonomik modelimizi ortaya atm fl olaca z. Çal flmam n bundan sonraki bölümünde yukar da özet olarak yer verilen modellerle çeliflmeyen nitelikte oluflturulan suçun ekonomik analizi modelinden ve bu modelin ele ald parametrelerden bahsedilecektir. Daha sonra ise bu model varsay m nda zimmet suçunun kendine özgü taraflar ile h rs zl k suçundan ayr flan yönleri üzerine fokuslanarak bir vaka analizi yap lacak ve zimmet suçunun yapt r m n n ne kadar adil düzeyde cayd r c oldu u tart fl lacakt r. 3. Suçun Analizi için Kullanaca m z Ekonomik Modeli Oluflturma Temel iktisat kuramlar nda kiflilerin herhangi bir ürün sat n alabilmesi için maliyetinin üzerinde bir menfaat elde etme beklentisi olmas gerekmektedir. Bu; iktisat teorisinin temel varsay m insanlar n homo economicus olarak kabul edilmesinin sonuçlar ndan bir tanesidir. Kifli ifllemlerinde fayda ve maliyet analizi yaparak rasyonel olan tercih etmektedir. Bu analiz yap l rken sadece ifllem an ndaki fayda maliyetler dikkate al nmamakta, gelecekteki fayda ve maliyetler de göz önünde bulundurulmaktad r. Nitekim bir ürünün piyasadan sat n al nd anda maliyeti (fiyat ) bulunmas na ra men henüz al c lehine bir yarar sa lanmam flt r. Böylelikle, örne in araba sat n almak isteyen biri, sat n alma an nda bir menfaati gerçekleflmemifl olmas na ra men, arabadan yarar sa layaca dönemleri hesaba katarak fayda maliyet analizi yapmaktad r. Onun için, örne in daha uzun vadede sorun ç karmadan fayda sa layan bir araba için, kifliler daha fazla maliyete katlanmaya haz r olacakt r. Asl nda suçun da di er ürünler gibi bir maliyeti vard r. Bu maliyet katlan lan maliyet ve beklenen maliyet olarak ikiye ay rmak mümkündür. Di er taraftan suçtan sa lanan menfaatte; elde edilen ve beklenen fayda olarak ikiye ayr labilir. Bir baflka bak fl aç s yla da maliyet ve fayday tekrar ikiye ay rmak mümkündür. Kiflilerin sa lad faydalar n subjektif (k) ve objektif yönleri (K) bulunmaktad r. Di er taraftan kiflilerin subjektif (c) ve objektif maliyetleri (C) bulunmaktad r. Yukar daki iki paragrafta yer alan maliyet ve fayda ayr m na dayal olarak modelimizi oluflturmaya bafllayal m. Suç e iliminin net getiriyle paralel oldu u varsay m yla suç e ilimini (E) afla daki gibi ifade etmek do ru olacakt r: (1) E=k+K-(c+C) fiüphesiz ki, sübjektif menfaat (k) ve maliyetler (c) kiflilere ve onlar n koflullar na ba l d r. Objektif fayda (K) ise yaln z ekonomik de eri olan bir suç için söz konusu olabilir 14 ve bu de er esas olarak piyasada belirlenmifltir. Peki objektif maliyet nedir? Asl nda objektif maliyet, belirli bir suçu kim ifllerse ifllesin, katlanmak zorunda kalaca maliyeti ifade etmektedir. Dolay s yla asl nda objektif maliyet devlet erki taraf ndan belirlenebilir. Zaten devletin k,c ve K üzerindeki etkisi s n rl - d r. Tamamen yoktur denilemez. Örne in e itim düzeyinin art - r lmas ile kiflilerin suça atfetti i subjektif menfaatleri azaltmak, ya da kontrol mekanizmalar n art rarak kiflileri suç ifllemek için daha fazla subjektif maliyetle katlanmak zorunda b - rakmak mümkündür. Ama di er taraftan devlet her halükarda objektif maliyeti (C) Suçun da di er ürünler gibi bir maliyeti vard r. Bu maliyet katlan lan maliyet ve beklenen maliyet olarak ikiye ay rmak mümkündür. Di er taraftan suçtan sa lanan menfaatte; elde edilen ve beklenen fayda olarak ikiye ayr labilir. etkileme/belirleme flans na sahiptir. Objektif maliyetin as l unsuru flüphesiz ki hukuki yapt r mlar olmal d r. Di er taraftan hukuki yapt r mlar n kifliler taraf ndan suçu ifllendi i anda karfl laflaca bir maliyet olmad gözden kaç r lmamal d r. Kiflilerin suç iflledi i anda katland maliyet olarak, sadece kiflilerin suç ifllemek için harcad emek gibi unsurlar gösterilebilir- ki bunlar asl nda subjektif maliyetlerdir. Yani kiflinin suç ifllemek için katland maliyet kiflinin koflullar na ba l olup subjektif maliyet olarak ele al nmal d r. O zaman hukuki yapt - r mlar (X) kifliler için beklenen objektif maliyetin önemli bir unsuru olarak ele al nma- MAYIS-HAZ RAN 2009, ACTIVE 51

Kiflilerin suç iflledi i anda katland maliyet olarak, sadece kiflilerin suç ifllemek için harcad emek gibi unsurlar gösterilebilir- ki bunlar asl nda subjektif maliyetlerdir. Yani kiflinin suç ifllemek için katland maliyet kiflinin koflullar na ba l olup subjektif maliyet olarak ele al nmal d r. l d r. 15 Beklenen objektif maliyetin ise hukuki yapt r m n kifli için realize olmas ihtimaline (p) do rudan ba l oldu u söylenebilir. Çünkü kifli yapt r ma muhatap olma ihtimalini de erlendirerek maliyeti alg lamaktad r. (4) C=p.X Demekki objektif maliyet hukuki yapt - r mlar n büyüklü ü ile bu yapt r mlar n realize olma ihtimaline ba l d r. Hukuki yapt r mlar n seviyesini yasa koyucu belirlemektedir. Peki yapt r mlar n realize olma ihtimali neye ba l d r? Burada asl nda dikkat çekici bir husus ortaya ç kmaktad r. Devlet asl nda hukuki yapt r m n kifli için realize olmas ihtimalini (p) art rarak beklenen maliyeti art rma flans na sahip oldu u için örne in daha etkin denetim ve kolluk kuvvetlerinin oldu u durumda daha az yapt - r m belirleyerek de suçun oluflmas n ayn etkinlikte engelleyebilecektir. Di er taraftan suçlu ise iflledi i suçun fark edilmemesini sa layabildi i ya da suç sonras nda saklanabildi i ölçüde söz konusu ihtimali düflürebilme, yani beklenen maliyeti azaltma flans na sahip olacakt r. Dolay s yla var lan noktada suç iflleme e ilimi afla daki gibi ifade edilebilir. (5) E=k+K-c-p.X Burada belirtmek gerekir ki, rasyonel davranmayan bir kifli için kural tayin etmek zordur. Kiflilerin rasyonel oldu u varsay - m yla kifliler suçu ifllerken fayda maliyet analizi yaparak suç ifllemeye karar verebilirler. Böylelikle ekonomik aç dan fayda maliyet analizi yaparak durumu de erlendiren kiflinin maliyetleri menfaatlerinin üzerinde bir de ere ulaflt ölçüde kiflinin suça yönelik talebi önlenmifl olacakt r. Di er bir ifadeyle kifliler için suçu talep edilmeyecek kadar pahal hale getirmek fayda maliyet analizi yapan rasyonel bir kiflinin suç e ilimini ortadan kald racakt r. Çal flman n bafl nda da de inildi i gibi, bu e ilimin ortadan kald r lmas için, yani suçun talep edilebilir ürün olmamas için E nin negatif bir de er almas gerekmektedir. Buradan, (6) X>(k+K-c)/p flart n n sa lanmas gere i ortaya ç kacakt r. Yukar daki denklemde kiflilerin suç e ilimlerinin ekonomik mant belirlenerek, hukuki yapt r mlarla bu e ilimlerin nas l azalt labilece i/ortadan kald r labilece i gösterilmektedir. Suç e iliminin ortadan kald r lmas n sa layacak hukuki yapt r m belirlemek ne kadar adil olur sorusu bu makalenin konusu de ildir. Örne in çok ac km fl bir kiflinin h rs zl k yaparak ekmek çalmas n de erlendirdi imizde, k yani kiflinin o ekmekten sa layaca subjektif fayda çok yüksek oldu undan, bu kiflinin suç e iliminin ortadan kald r lmas için bu durumdakilere uygulanacak hukuki yapt r - m n çok fazla büyük olmas (örne in idam cezas ) gerekecektir. Ya da bir baflka örnek töre cinayetleri için verilebilir. Bu durumda da kiflinin o suça verdi i kutsal de ere ba l olarak yine k subjektif fayda çok yüksek olacak ve çok fazla a r hukuki yapt - r mlar (X) belirlenmesi gerekecektir. flte burada flu soru akla gelmektedir. Gerçekten suç e ilimini tamamen ortadan kald racak hukuki yapt r m belirlemek adil olacak m d r? Aksine zor durumda kalan kifliler için hukuki yapt r mlar n azalt ld durumlar da mevcuttur. Örne in Türk Ceza Kanunu nun 147 inci maddesine göre; H rs zl k suçunun a r ve acil bir ihtiyac karfl lamak için ifllenmesi hâlinde, olay n özelli ine göre, verilecek cezada indirim yap labilece i gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Bununla beraber, hemen belirtmek gerekir ki, ekonomi hukuku adaleti de devletin/hükümetlerin fayda maliyet analizinde de erlendirmekte, adaletin tercih edilmesi gerekti i durumlar da ortaya koymaktad r. Yani ekmek çalan kiflinin hayatta kalmas sosyal refah art r c bir fayda olarak de erlendirildi inde, ekme i çal nan f r nc n n katland maliyet, bu faydaya göre çok daha düflük kalaca ndan devletin h rs z n lehine kural belirlemesi de asl nda devletin tercihlerindeki ekonomik mant kla örtüflmektedir. Buna paralel olarak yasa koyucunun tek amac bir suçun oluflmas n engelleyecek düzeyde cayd r c özelli i olan bir yapt r m belirlemek olamaz. Çünkü öyle olsa bütün suçlar n yapt r m olarak idam ce- 52

zas gibi a r bir ceza belirlenmesi gerekecekti. Burada hukukun adil ceza verme saiki dikkat çekmektedir. Yani gerçekten suç ile orant l ceza tesis etmek adaletin temel prensiplerinden biridir. flte burada suç ile orant nas l kurulmaktad r. Ekonomi hukuku bilimi iflte burada hukuka önemli ölçüde katk yapma flans na sahip olacakt r. Kiflinin suç talebinin ekonomik olarak irrasyonel hale getirilmesi için, suçu ifllemek için katland subjektif maliyeti (c) ile hukuki yapt r m n kifli için realize olmas ihtimali (p) azald kça, hukuki yapt r mlar (X) art r lmal d r. Ayn flekilde Yasa koyucunun tek amac bir suçun oluflmas n engelleyecek düzeyde cayd r c özelli i olan bir yapt r m belirlemek olamaz. Çünkü öyle olsa bütün suçlar n yapt r m olarak idam cezas gibi a r bir ceza belirlenmesi gerekecekti. Burada hukukun adil ceza verme saiki dikkat çekmektedir. kiflinin menfaati (k+k) artt kça da hukuki yapt r mlar art - r lmal d r. Bu durumda hukuki yapt r m n (X) asgari tutar n n belirlenebilmesi için yasa koyucunun a, K, C ve p yi tam olarak bilmesi gerekmektedir. flte bu da ekonomi hukukunun en çok zorland aland r. Çünkü kiflilerin suç ifllemek için katland maliyet/zahmet, kiflilerin suçtan sa layaca menfaat ve yine kiflilerin suç ifllediklerinde yakalanma ihtimalleri asl nda belirgin olmayan normatif de erler içermektedir. Bununla birlikte bu belirsizlik hukukun ekonomik aç dan analizinin tamamen rafa kald r lmas için bir sebep olamaz, çünkü bu durum yasa koyucunun yapt r m belirlerken ele almas gereken de iflkenleri, kiflilerin durum ve koflullara göre daha etkin olan noktay tespit etmesinde yard mc araç olarak kullanmas na mani de ildir. 4. Bankac l k Kanunu nda Yer Alan Zimmet Suçunun Ekonomik Analizi a. Zimmet Suçu Üzerine Tart flmalar Bilindi i üzere bankac l kta zimmet suçu uzun y llard r mevzuat m zda yer almaktad r. Son zamanlarda bu suçun a r bir nitelik tafl mas dolay s yla tekrar ele al nmas hatta bankac l k kanunundan ç kar lmas yönünde tart flmalar bafllam flt r. Konuyla ilgili olarak Türkiye Bankalar Birli i nin Kanun maddesiyle ilgili görüflü dikkat çekmektedir. An - lan görüflte, mevcut Yasadan (4389 say - l Yasa) farkl olarak "veya baflkas n n zimmetine geçiren" ibaresi eklenmifltir. Oysa, bir bankan n kredi açmas yasal hükümler çerçevesinde "baflkas na menfaat sa lama" anlam tafl r. Bir kredinin herhangi bir nedenle geri ödenmemesi halinde baflkas n n zimmetine geçirildi i iddias ile banka mensuplar n n suçlanmas ihtimali ortaya ç kmaktad r. Oysa, bankac l k bir risk mesle idir. Maddenin tasar daki flekliyle kabulü halinde yetenekli ve ehil bankac bulmakta güçlükle karfl lafl labilinecektir. Bu nedenle 164 üncü maddenin birinci f kras n n önerilen flekilde de ifltirilmesi uygun olacakt r. 16 ifadeleri yer almaktad r. Oysa bu kayg kan - m zca yersizdir. Çünkü zimmet geçirme ifadesi menfaat sa lamak tan çok öte bir anlam tafl maktad r. Ayr ca zimmet suçu ileride de inilece i üzere ihmalen ifllenebilecek bir suç niteli inde de de ildir. Yani ancak kas tl bir biçimde baflkas n n zimmetine geçirme eylemi gerçekleflirse suçun maddi unsurundan bahsedilebilecektir. Di- er taraftan, Kanun koyucunun maddeden bekledi i fayda bak m ndan, kiflinin kendine ya da baflka birinin zimmetine geçirmesi aras nda bir fark da yoktur. Zimmet suçuyla ilgili olarak baz tart flmalara yer verdikten sonra, öncelikle bankac l k kanununda zimmetin, neden mala karfl ifllenen herhangi bir suçtan farkl nitelikler tafl d üzerine k saca duralacakt r. Suçun ad n devlet memurlar n n iflleyebilece- i bir suçtan alm fl olmas bu suçun mala karfl ifllenen bir suç olmak d fl nda kamu mal na karfl yap lma niteli ine iflaret etmektedir. Bu ba lamda gerçekten de bankalardaki tasarruflar n kamu mal niteli inde ele al nmas anlafl labilir bir husustur. Peki kamu kuruluflu niteli inde olmayan ama kamu tasarruflar n n bulundu u di er kurulufllar için de bu durum geçerli de il midir? Ya da gerçekten neden buysa zimmet suçunun kamu tasarruflar n n yani mevduat n bulunmad kalk nma ve yat r m bankalar için de tan ml olmas ilginç de il midir? Demek ki, bankac l k kanunu anlam nda zimmet suçunu tan mlama ya da böyle bir suçu özgüleme ihtiyac, salt kamu tasarruflar n n korunmas menfaatini de aflan daha ulvi bir amaçla, örne in devletin lisans verdi i muteber kurulufllar olan bankalardaki h rs zl a tahammül etmeyen bir yaklafl mla ortaya ç kt söylenebilir. flte burada Yücel in çal flmas nda TCK da yer alan zimmet suçun kendine özgü durumu ile ilgili yer alan flu ifadeler tamamlay c niteliktedir. Zimmet suçu millete ve devlete karfl suçlar ve onun içinde kamu idaresinin güvenilirli ine ve iflleyifline karfl suçlar aras nda bulunmaktad r. Öyleyse bu suçun konusunu oluflturan fiil kamu idaresinin güvenilirli ini ihlal etmektedir. Bu suça öngörülen cezan n hukuken korumak istedi i varl k kamu idaresinin (devletin) güvenilirli idir. Ancak bu hükümle ayn zamanda kamu idaresinin malvarl menfaatleri de korunmaktad r. Yani hukuki konu kamu idaresinin güvenilirli i ve malvarl menfaatleridir. 17 Gerçekten de salt bankalardaki kamu tasarruflar n n korunmas bu suçun özel olarak tan mlanmas n gerektirmiyordu. Çünkü görevi kötüye kullanma suçu bu amac çoktan gözetmektedir. Yücel in ifadesiyle; Bu suç (zimmet suçu) güveni kötüye kullanma suçunun özel biçimidir. Özel-genel iliflkisine neden olan husus ise hukuki konudur. Güveni kötüye kullanma suçunun hukuki konusu hakim fikre göre kiflinin mülkiyet hakk d r ve bu suç kiflilere karfl ifllenen suçlar aras nda yer al r. Zimmet suçunda korunan menfaat kamu idaresinin güvenilirli i ve malvarl menfaatleridir, ayr - ca bu suç kiflilere karfl de il devlete karfl ifllenen bir suçtur. Demek ki, bankac l kta zimmet suçunun tan mlanmas n n asl nda en önemli nedeni, TCK da korunmaya çal fl lan kamu idaresinin güvenilirli i ile bankalar n güvenilirli i aras nda yak n bir korelasyon kurulmas d r. Bu ba lamda de erlendirmede bu hususa özellikle yer verilecektir. Çal flma, yukar da yer alan hususlar n tart fl lmas ndan daha farkl bir amaç tafl maktad r. Burada zimmet suçu, adi bir h rs zl k suçuyla k yaslan p; zimmet suçunun herhangi bir h rs zl ktan farkl olarak de erlendirilmesinin ekonomik perspektiften hakl nedenlerinin olup olmad, ya da yapt r m fark n n boyutlar n n hakl bir düzeyde olup 54

olmad ele al n yor. Dolay s yla çal flman n bundan sonraki k sm bu maksat üzerine infla edilmifltir. b. Zimmet Suçu ile H rs zl k Suçunun Karfl laflt rmas i. Hukuki Aç dan Karfl laflt rma 5411 say l Bankac l k Kanunu aç s ndan zimmet suçuna iliflkin hükümler 160 nc maddede yer almaktad r. Madde metninin tam flekli afla da verilmifltir. Görevi nedeniyle zilyetli i kendisine devredilmifl olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldu u para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya di er mallar kendisinin ya da baflkas n n zimmetine geçiren banka yönetim kurulu baflkan ve üyeleri ile di er mensuplar, alt y ldan oniki y la kadar hapis ve beflbin güne kadar adlî para cezas ile cezaland r lacaklar gibi bankan n u rad zarar tazmine mahkûm edilirler. Suçun, zimmetin aç a ç kmamas n sa lamaya yönelik hileli davran fllarla ifllenmesi hâlinde faile on iki y ldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezas verilir; ancak, adli para cezas n n miktar bankan n u rad zarar n üç kat ndan az olamaz. Ayr ca meydana gelen zarar n ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Faaliyet izni kald r lan veya Fona devredilen bir bankan n; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmufl olan gerçek kifli ortaklar n n, kredi kuruluflunun kaynaklar n, kredi kuruluflunun emin bir flekilde çal flmas n tehlikeye düflürecek flekilde do rudan veya dolayl olarak kendilerinin veya baflkalar n n menfaatlerine kulland rmak suretiyle, kredi kuruluflunu her ne suretle olursa olsun zarara u ratmalar zimmet olarak kabul edilir. Bu fiilleri iflleyenler hakk nda on y ldan yirmi y la kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezas na hükmolunur; ancak, adlî para cezas n n miktar bankan n u rad zarar n üç kat ndan az olamaz. Ayr ca, meydana gelen zarar n müteselsilen ödettirilmesine karar verilir. Soruflturma bafllamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya di er mallar n aynen iade edilmesi veya u ran lan zarar n tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezan n üçte ikisi indirilir. Kovuflturma bafllamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya di er mallar n aynen iade edilmesi veya u ran lan zarar n tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezan n yar s indirilir. Bu durumun hükümden önce gerçekleflmesi hâlinde, verilecek cezan n üçte biri indirilir. Zimmet suçunun konusunu oluflturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya di er mallar n de erinin azl nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yar ya kadar indirilir Yukar daki maddede zimmet suçunun, görevi nedeniyle zilyetli i kendisine devredilmifl olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldu u para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya di er mallar kendisinin ya da baflkas n n zimmetine geçirme fleklinde tan mland n söylemek mümkündür. Zimmet suçunun maddi unsuru banka yönetim kurulu baflkan n n, banka yönetim kurulu üyelerinin ve di er banka personelinin görevleri nedeni ile kendilerine tevdi edilen veya muhafazalar, denetimleri veya sorumluluklar alt nda bulunan bankaya ait para veya sair varl klar zimmetlerine geçirme fiilidir. Zimmete geçirme, mal edinme anlam n tafl maktad r. Bu ba lamda failin, bankaya ait para veya sair varl klar ancak malikin yapabilece i tasarruflardan birine konu etmesi zimmet Bir bankan n kredi açmas yasal hükümler çerçevesinde "baflkas na menfaat sa lama" anlam tafl r. Bir kredinin herhangi bir nedenle geri ödenmemesi halinde ba?kas n n zimmetine geçirildi?i iddias ile banka mensuplar n n suçlanmas ihtimali ortaya ç kmaktad r. Oysa, bankac l k bir risk mesle?idir. suçunun maddi unsurunun oluflmas na neden olacakt r. Bu tan mdan daha dar bir tan mla, zimmete geçirmek fley üzerinde, o fleyin zilyetli ini meflru gösteren nedenle ba daflmayan bir k - s m ifllemlerde bulunmakt r olarak belirtilmektedir. Asl nda bu da nihai olarak zilyetli in fiilen mülkiyete dönüflmesi anlam na gelmektedir. Bu nedenle fley üzerinde ancak malikin yapabilece i tasarruflardan birini yapma durumunda zimmetin maddi unsuru gerçekleflmifl olmaktad r. Bu çal flman n amac bu suçun hukuki niteli ini ortaya koymak de ildir. Bununla beraber son olarak flunu belirtmek gerekir ki, mal edinme ya da zimmete geçirme fiili, örne in yaralamak gibi ihmalen gerçeklefltirilebilecek bir nitelik tafl mad ndan zimmet suçunun oluflabilmesi için mutlaka failin kast gerekmektedir. Adi h rs zl k suçuna iliflkin tan m ve yapt r m ise 5237 say l Türk Ceza Kanunu nda yer almaktad r. Söz konusu kanunun 141 inci maddesinde; MAYIS-HAZ RAN 2009, ACTIVE 55