Prof. Dr. A. Can TUNCAY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi HUKUKSAL ETİK (LEGAL ETHICS) DERS NOTLARI Genişletilmiş 2. Bası İstanbul 2015
Yay n No : 3336 Hukuk Dizisi : 1614 1. Baskı - Nisan 2013 İSTANBUL 2. Baskı - Kasım 2015 İSTANBUL ISBN 978-605 - 333-487 - 3 Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye ait tir. Her hak k sak l d r. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra f k s men ve ya ta ma men ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi Baskı - Cilt : Beta Bas m A.fi. : Yazın Basın Yayın Matbaacılık Trz. Tic. Ltd. Şti. (Sertifika No: 12028) İkitelli Çevre Sanayi Sitesi 8. Blok No: 38-40-42-44 Başakşehir/İSTANBUL 0212 565 01 22-0212 565 02 55 Kapak Tasar m : Gökhan Ayrancı Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. (Sertifika No: 16136) Narl bahçe Sokak Damga Binas No: 11 Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 511 36 50 www.betayayincilik.com
III Ahlâk örtüsü olmayanı Başörtüsü dindar yapmaz... Hz. Mevlana Sevgili Beyza ma...
IV IV
ÖNSÖZ İlk basısı 2013 te yapılan bu kitapçığın sayısı tükenince yeni basısını yapmak gerekli oldu. Zaten aradan geçen zamanda özellikle usul hukukunu ilgilendiren yasalarda bazı değişiklikler de olmuştu. Onlara yer verdik. Ayrıca ilk basıda yer alan bazı hatalar ve eksikliklerin de bu basıda giderilmesine çalışıldı. Kitapta bazı yeni konulara, yeni görüşlere ve yeni yayınlara da yer verildi. Bunların içinde en önemlisi yargısal etik konusudur ki, Adalet Bakanlığının gündeminde yer alan yargı reformu paketi içindeki en önemli başlıktır. Öncelikle bir öğrenci kitabı olarak hazırlanan bu çalışmanın öğrencilerimize sonra da konuya ilgi duyanlara yararlı olmasını dilerim. Kitabın basısını gerçekleştiren Beta Basım A.Ş. nin yönetici ve çalışanlarına ve özellikle kitabın dizgi işini özveriyle yapan beyefendi insan Gökhan Ayrancı ya gönülden teşekkürlerimi sunarım. A. Can Tuncay 29 Ekim 2015 BAU Hukuk Fakültesi
VI VI
VII VII BİRİNCİ BASIYA ÖNSÖZ Hukuk uygulamasında sıkça sorulan bir soru vardır. Amaca ulaşmak uğruna her yolu mubah sayan becerikli avukat mı, yoksa hukuku bilen, dürüst avukat mı tercih edilir? Bu sorunun cevabı kişiden kişiye, kişisel çıkarlara göre değişir. Fakat hukukun üstünlüğüne, adalete, dürüstlük kuralı gibi temel hukuk ilkelerine inanıyorsak kuşkusuz buna hukuku bilen, dürüst avukat tercih edilir cevabını vermemiz gerekir. İşte hukuksal etik bu tür sorulara doğru cevabı arayan bir düşünce tarzıdır. Ahlâkla çok yakından ilgilidir fakat ondan daha geniş bir kavramdır. Aslında genel anlamda etik ahlâkı inceleyen bir felsefe displinidir. Çok yönlü bir kavram olsa da belirli bir faaliyet alanında veya meslekte işlem ve eylemlerin gerçekleştirilmesinde göz önünde tutulması gereken ahlâki değerler bütününe de etik denir. Biz burada hukuk alanındaki etiği ele alacağız. 2009 yılında Avustralya da üniversitemi temsilen katıldığım IALS (Uluslararası Hukuk Fakülteleri Birliği) nin yıllık konferansında tanık oldum ki Avustralya, Yeni Zelanda, Kanada, ABD gibi ingilizce konuşulan ülkeler başta olmak üzere Japonya, Güney Kore Hindistan gibi Asya ülkelerinde ve bazı Avrupa ülkelerinde Hukuksal Etik çok önemsenmekte ve ayrı bir ders olarak hukuk fakültelerinde okutulmaktadır. Ben de bundan etkilenerek (aslında bir iş ve sosyal güvenlik hukukçusu olmakla birlikte) konuyla yakından ilgilenmeye ve bilgi edinmeye başladım. Sonuçta mensubu olduğum hukuk fakültesine bunu müfredat programına ekleterek bu alanda ders vermeye yetkili kılındım. Bu kitapçık dört yıldan beri verdiğim derslerin bir derlemesi niteliğinde olup herşeyden önce öğrencilerin ders notu ihtiyacını karşı-
VIII lamaktadır. Hiçbir iddia taşımamakta olan bu çalışmada ahlâk, adalet, eşitlik, hukukun üstünlüğü, insan hakları gibi temel hukuk ilkeleri ele alınmakta, etik konusunda kafa yormuş olan eski ve yeni çağ filozoflarının görüşlerine yer verilmekte, bazı yabancı ülklerdeki hukuk etiği eğitimleri hakkında ve ülkemizde avukatlık meslek kuralları hakkında temel bilgiler verilmektedir. İtiraf etmek gerekir ki Avukatlık Hukuk da bu alanın ayrılmaz bir parçasıdır. Kitabın yayınlanmasını sağlayan Beta Yayıncılık Yöneticilerine ve çalışanlarına bu vesile ile teşekkür etmek benim için bir borçtur. Ayrıca kitabın hazırlanmasında emeği geçen asistanım Şebnem Kılıç a da teşekkür eder, kitabın öğrencilere ve ilgi duyanlara hayırlı olmasını dilerim. Burada yazılanlar hakkında her türlü eleştiri şükranla karşılanacaktır. A. Can Tuncay 20 Mart 2013
IX IX İÇİNDEKİLER GİRİŞ... 1 I. Etik Kavramı... 1 II. Mesleki Etik... 4 III. Toplum Yaşamını Düzenleyen Kurallar... 10 1) Din kuralları... 11 2) Ahlâk kuralları... 13 3) Hukuk kuralları... 17 4) Adab-ı muaşeret (görgü) kuralları... 19 IV. Hukuksal Etik (Legal Ethics)... 20 1) Kavram... 20 2) Özellikleri... 21 3) Uygulama alanları... 23 V. Etik, Ahlâk, Adalet, Vicdan ve Hukuk Arasındaki İlişkiler... 26 1) Hukuk açısından... 26 2) Adalet açısından... 30 a) Adalet kavramının unsurları... 30 aa) Akıl unsuru... 30
X bb) Ruhsal unsur (vicdan)... 31 b) Hakkaniyet... 41 3) Ahlâk açısından... 42 4) Etik açısından... 49 5) Hukuk, ahlâk ve adaletin farklı boyutları... 50 6) Etik, ahlâk ve adalet boyutuna aykırı hukuki işlemler... 52 a) Hakkın kötüye kullanılması... 53 b) Kanuna karşı hile... 54 c) Muvazaa... 55 d) Gabin (aşırı yararlanma)... 58 7) Etik, ahlâk, adalet ve hukuk kavramlarının korelasyonu... 59 VI. Etik, Ahlâk, Adalet Kavramlarını İnceleyen Filozoflar... 62 1) Antik Çağda... 62 a) Sokrates... 62 b) Platon... 71 c) Aristoteles... 75 2) Yakın Çağda ve Günümüzde... 79 a) Etik yanlıları... 79 aa) I. Kant... 79 bb) J. Rawls... 82 b) Etik karşıtları... 86 aa) N. Machiavelli... 86 bb) B. Spinoza... 95
XI cc) Friedrich W. Nietzsche... 108 VII. Hukuk Eğitiminde Etik... 114 1) Hukuk fakültelerinde geleceğin hukukçularını etik yönünden eğitme... 114 2) Barolarda, büro ve işyerlerinde stajyerlere yönelik eğitim... 117 3) Hukuksal etik konuları... 118 4) Ele alınacak bazı senaryolar-olaylar... 119 5) Bazı ülkelerde hukuksal etik eğitimi... 119 a) ABD de hukuksal etik eğitimi... 119 b) Birleşik Krallık ta hukuksal etik eğitimi... 123 c) Japonya da hukuksal etik eğitimi... 125 d) Avustralya da hukuksal etik eğitimi... 130 e) Kanada da hukuksal etik eğitimi... 133 f) Hollanda da hukuksal etik eğitimi... 135 VIII. Avukatlık Meslek Kuralları... 137 1) Avukatlığın kısa karihi... 137 2) Uluslararası kurallar... 141 3) Türkiye de avukatlığın ve Baronun kısa tarihi... 141 4) Avukatlık mesleğinin özellikleri... 144 a) Onurla yapılan bir meslektir... 144 b) Kamu hizmetidir... 148 c) Serbest meslektir... 149 d) Bağımsız nitelikte bir iştir... 151
XII e) Tekelci bir meslektir... 152 5) Ülkemizde meslek kuralları... 152 IX. Yargılama Etiği... 164 X. İlgili Mevzuattaki Hükümler... 171 1) Hukuk Muhakemeleri Kanunu (No. 6100)... 172 2) İcra İflas Kanunu (No. 2004)... 181 3) Avukatlık Kanunu (No. 1136)... 187 4) Ceza Muhakemesi Kanunu (No. 5271)... 197 EKLER... 205 Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları... 205 Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)... 215 BM Bangalore Yargı Etiği İlkeleri... 223 Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları (Budapeşte İlkeleri)... 237 Kaynakça... 243