Hakkında ihalelere girmekten yasaklılık kararı olan ve şirketi temsile yetkili olan kişi, şirket hisselerinin yarısından azına ortak olması halinde ihaleye teklif verilebilir mi? KAMU İHALE KURUL KARARI Toplantı No : 2015/028 Gündem No : 6 Karar Tarihi : 29.04.2015 Karar No : 2015/UM.II-1187 Şikayetçi: Normdata Destek Ve Danışmanlık Hiz. Ltd. Şti. İhaleyi Yapan Daire: İstanbul İli Çekmece Bölgesi Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.04.2015 / 30929 Başvuruya Konu İhale: 2015/11787 İhale Kayıt Numaralı "Birlik Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerindeki Uygulamalarda Kullanılmak Üzere Bilgi İşlem Malzemeleri" İhalesi Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karar: TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ BAŞVURU SAHİBİ: Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI,
Eskişehir Yolu (Dumlupınar Bulvarı) Mustafa Kemal Mah. 2079 Sok. Via Green İş Merkezi No: 2B/11 Kat: 3 Çankaya/ANKARA İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul İli Çekmece Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Zafer Mah. Çınar Sok. Adapark Plaza No:1 Bahçelievler/İSTANBUL BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/11787 İhale Kayıt Numaralı Birlik Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerindeki Uygulamalarda Kullanılmak Üzere Bilgi İşlem Malzemeleri Alımı İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: İstanbul İli Çekmece Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen Birlik Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerindeki Uygulamalarda Kullanılmak Üzere Bilgi İşlem Malzemeleri Alımı ihalesine ilişkin olarak Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti.nin 17.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.04.2015 tarih ve 30929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2015/919 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti. olarak teklif sundukları ihalede, kendisine vekâlet verilen ve hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmayan Semih Bulman ın şirketi temsilen teklif sunduğu, ancak Semih Bulman ı vekâleten şirketi temsile yetkili kılan şirket müdürü Alper Uzgören hakkında yasaklık kararı bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve şirketleri hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, vekâlet veren kişi şirket müdürü Alper Uzgören olmakla beraber, vekâlet verilen kişinin şirket müdürünü değil şirketi temsil ettiği, dolayısıyla hakkında yasaklama kararı bulunan şirket müdürünün vekâlet vermesi gerekçe gösterilerek şirketleri hakkında tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı, bu yönde verilmiş emsal nitelikteki yargı kararlarının da bulunduğu, öte yandan vekâlet veren şirket haricindeki kişiler ile ilgili yasaklık sorgulaması yapılmasına yönelik mevzuatta hüküm bulunmadığından, şirket müdürü Alper Uzgören hakkında sorgulama işlemi yapılmış olmasının idarenin yetki alanının genişletmesi anlamına geldiği ve bu hususun mevzuata aykırılık teşkil ettiği, netice itibariyle şirket müdürü Alper Uzgören hakkında
sorgulama işlemi yapılması ve bu sorgulama neticesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve şirketleri hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibi Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti.ye ait, ortaklık durumunu gösterir 05.03.2009 tarih ve 7263 sayılı son Ticaret Sicil Gazetesi nden, şirketin Alper Uzgören ve Yorgo Teodoridis olmak üzere iki ortağının bulunduğu ve ortakların ortaklık oranlarının %50 - %50 şeklinde olduğu, ayrıca adı geçen ortakların 20 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla münferiden temsil ve ilzama yetkili kılındığı görülmüştür. Başvuru sahibi Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinde Semih Bulman ın imzasının bulunduğu, 18.06.2013 tarihli noter onaylı genel vekâletnameyle Semih Bulman ın şirket adına ihalelere katılma hususunda, şirketi temsilen hareket eden şirket müdürü Alper Uzgören tarafından vekil tayin edildiği görülmüştür. Başvuru sahibi Normdata Des. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti.ye yönelik olarak idare tarafından yapılan yasaklık sorgusundan, şirket müdürü Alper Uzgören hakkında 03.02.2015 tarihinde başlayan ve 03.02.2016 tarihine kadar devam edecek olan tüm ihalelerden yasaklama kararının bulunduğu tespitinin yapıldığı, bu tespit üzerine 13.03.2015 tarihinde ihale yetkilisince imzalanan ihale komisyonu kararıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 11, 17 ve 58 nci maddeleri uyarınca söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun İhaleye Katılamayacak Olanlar başlıklı 11 inci maddesinde Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. hükmü,
Anılan Kanun un Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17 nci maddesinde İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. hükmü, Aynı Kanun un İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği nin Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde 28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir açıklamalarına yer verilmiştir. Yukarıda anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir. 4734 sayılı Kanun un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği nde bu konu ile ilgili olarak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen
ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. 4734 sayılı Kanun da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır. İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı bulunan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanun un 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır. Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, 4734 sayılı Kanun un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmaları nedeniyle şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olan Kanun un amacına aykırı bir sonuç doğacaktır.
Sonuç olarak, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.