Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun

Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No: 10 ss.25-42, 2007 Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Cemil KAYA GİRİŞ Özet Türkiye Büyük Millet Meclisi 14 Temmuz 2004 tarihinde Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun u (Tazminat Kanunu) kabul etmiş ve bu Kanun 27 Temmuz 2004 te yürürlüğe girmiştir. Tazminat Kanunu nun uygulanmasına ilişkin olarak çıkartılan Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmelik ise 20.10.2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun, terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının karşılanması yönünde ilke ve prosedürler öngörmektedir. Kanun aynı zamanda terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kamu görevlilerinin maddi zararlarını karşılamaya yönelik hükümler de içermektedir. Bu amaçla il merkezlerinde ilgili valilikler bünyesinde zarar tespit komisyonları kurulmuştur. Zarar tespit komisyonları, vali onayı ile kurulmakta ve bir başkan ve altı üyeden oluşmaktadır. Zarar tespit komisyonlarının temel görevi, başvuru konusu zararın Tazminat Kanunu kapsamında karşılanıp karşılanmayacağını tespit etmek, zararın ifa tarzını ve varsa mahsup miktarını belirleyerek sulhname tasarısı hazırlamaktır. Anahtar Kelimeler: Tazminat Kanunu, Terörist Eylemler, Maddi Zarar, Zarar Tespit Komisyonları, Sulhname, Etkili İç Hukuk Yolu, Avrupa Konseyi Terör eylemlerinden zarar gören kişilerin tedavi edilmeleri, korunmaları ve sosyal olarak rehabilite edilmeleri gerekir. Ayrıca tazminat ödenmek suretiyle bu kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi de amaçlanır. Terör eylemlerinden zarar gören kişilerin uğramış olduğu zararların, bu kişiler üzerinde bırakılmaması, toplumun diğer kesimleri arasında paylaştırılması, hak ve nesafetin, sosyal dayanışmanın ve sosyal hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Terör eylemleri mağdurlarına yönelik bu iyileştirici girişimler, aynı zamanda etkin bir suç önleme politikası aracıdır. Doç. Dr., Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku, ABD. 25

C. Kaya Terör eylemleri mağdurlarına tazminat ödenmesi amacıyla, Avrupa Birliği Müktesebatı nın Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı nın 1, Adalet ve İçişleri ne ilişkin 24. başlığın Yargının İşlevselliği ve Kapasitesinin Arttırılması Suretiyle Etkin Bir Yargı Sisteminin Tesis Edilmesi alt başlığında Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı nın 2004 yılında çıkartılacağı taahhüt edilmiştir. Bu doğrultuda, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun 2, 17.07.2004 tarihinde kabul edilmiş, 27.07.2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir 3. Daha sonra bu Kanunda 5442 sayılı Kanun la 4, 5562 sayılı Kanun la 5 ve 5666 sayılı Kanun la 6 değişiklikler yapılmıştır. Tazminat Kanunu nun uygulanmasına ilişkin olarak çıkartılan Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmelik 7 ise 20.10.2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir 8. Daha sonra bu Yönetmelikte 15.09.2005 tarihinde 9 ve ardından da 08.12.2006 tarihinde 10 değişiklikler yapılmıştır. Tazminat Kanunu, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayan gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve tam olarak tespit edilerek, sulh yoluyla ödenmesini amaçlamaktadır. Diğer taraftan Tazminat Kanunu, Türkiye nin AB üyeliği ve AİHM de bekleyen davaları açısından da büyük önem taşımaktadır. Nitekim AB ilerleme raporlarında Tazminat Kanunu na değinilmektedir 11. Yine Tazminat Kanunu ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nde (AİHM) bu konuda Türkiye aleyhine açılan davaların Türkiye lehine döndürülmesi de amaçlanmıştır. AİHM, 29.06.2004 tarihli Doğan ve diğerleri v. Türkiye davasında verdiği temel karar da (the principal judgment), Türkiye nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin (AİHS) 8 (özel yaşama, aileye ve konut hakkına saygı ilkesi), 13 (etkili başvuru) ve ek 1 Nolu Protokolün 1. maddesini (özel mülkiyet hakkı) ihlal ettiğine karar vermiş, ancak henüz bu aşamada davacıların talep ettiği yüksek maddi ve manevi tazminata hükmetmeksizin, hükümet ve müracaatçıları, Sözleşmenin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren 6 ay içinde, konu hakkında yazılı görüşlerini sunmaya ve özellikle erişebilecekleri bir anlaşmada mahkemeyi bilgilendirmeye davet etmiştir 12. Tazminat konusunda Hükümet ile müracaatçılar anlaşamadığından, Mahkeme 13.07.2006 tarihinde verdiği kararla, davacılara 14.500 19.900 Euro maddi tazminat ödenmesine hükmetmiş, her bir davacının istediği 15.000 Euro manevi tazminatı ise temel kararın kendisinin yeterli hakkaniyete uygun tatmin (sufficient just satisfaction) sağladığı 1 RG. 24.07.2003, sy. 25178 (Mükerrer). 2 Kanun, metin içerisinde Tazminat Kanunu olarak anılacaktır. 3 RG. 27.7.2004, sy. 25535. 4 Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. RG. 03.01.2006, sy. 26042. 5 Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. RG. 16.12.2006, sy. 26378. 6 Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. RG. 30.05.2007, sy. 26537. 7 Yönetmelik, metin içerisinde Tazminat Yönetmeliği olarak anılacaktır. 8 RG. 20.10.2004, sy. 25619. 9 RG. 15.09.2005, sy. 25937. 10 RG. 08.12.2006, sy. 26370. 11 Bkz. 2004 Yılı İlerleme Raporu, {COM (2004) 656 Final} s. 19, 20, 29, 50, 55, 167, 176; 2005 Yılı İlerleme Raporu, {COM (2005) 561Final} s. 38; 2006 Yılı İlerleme Raporu, {COM (2006) 649 Final} s. 11, 21, 22, 23. 12 Doğan and Others v. Turkey. Application no: 8803-8811/02, 8813/02 and 8815-8819/02. 26

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun gerekçesiyle reddetmiştir 13. Nihayet Tazminat Kanunu AİHM önünde ilk meyvesini test dava (test case) niteliğinde bulunan İçyer v. Türkiye davasında vermiştir 14. AİHM, 12.01.2006 tarihinde verdiği kararla davacı Aydın İçyer in başvurusunu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin (AİHS) 8 (özel yaşama, aileye ve konut hakkına saygı ilkesi), 13 (etkili başvuru) ve ek 1 nolu protokolün 1. maddesini (özel mülkiyet hakkı) değerlendirmesi sonucunda, Tazminat Kanunu ile devletin hem teorik olarak ve hem de uygulamada etkili bir iç hukuk mekanizması oluşturmak konusundaki görevini yerine getirdiği gerekçesiyle oybirliğiyle kabul edilemez (inadmissible) bulmuştur. Ayrıca bu karardan sonra AİHM, yaklaşık 1.500 benzer müracaatı iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle Sözleşme nin 35. maddesi uyarınca reddetmiştir. Tazminat Kanunu nun çıkartılması ile yetinilmemiş, bunun uygulanmasına da büyük önem verilmiştir. Nitekim güvenlik nedenleri ile yaşadıkları köyleri terk etmek durumunda kalan vatandaşlarımızın geri dönüşlerine yardımcı olmak amacıyla yürütülmekte olan Köye Dönüş ve Rehabilitasyon Projesi nin uygulama esaslarının belirtildiği Strateji Belgesi, 17 Ağustos 2005 tarihinde, Yerinden Olmuş Kişiler Sorunu ile Köye Dönüş ve Rehabilitasyon Projesi ne Yönelik Tedbirler başlığı ile Bakanlar Kurulu Prensip Kararı olarak kabul edilmiştir 15. Bu Prensip Kararı ile Tazminat Kanunu nun etkin bir şekilde uygulanmasını sağlama yönünde taahhütte bulunulmuştur. Prensip Kararı, Tazminat Kanunu nun uygulamaya konulmasını, köylerini terk etmek zorunda kalmış vatandaşlarımızın sıkıntılarının giderilmesine yönelik olarak önemli bir adım olarak değerlendirmiş ve Kanunun etkin şekilde uygulanmasının sağlanması(nı) amaçlamıştır 16. Bu çalışmada öncelikle, suç mağdurlarının zararlarının tazminine yönelik olarak Avrupa Konseyi ndeki gelişmeler kısaca ele alınacaktır. Çünkü 1949 yılında kurularak yarım asırı aşan bir uluslararası örgüt olan Avrupa Konseyi ne, bugün itibarıyla, 47 devlet üye bulunmaktadır 17. Türkiye de, 1949 yılından beri Avrupa Konseyi nin üyesi konumundadır. Çalışmada daha sonra Tazminat Kanunu hukuki açıdan ele alınacaktır. Bu yapılırken Kanunun getirdiği hükümler genel hatlarıyla ortaya konulacak, Kanun tanıtılacak ve yer yer eleştirilecek ve nihayet faydalı olabilecek bazı önerilerde bulunulacaktır. AVRUPA KONSEYİ NDEKİ GELİŞMELER 1960 lı yıllarda Avrupa Konseyi ülkelerinden bazıları genel olarak suç mağdurlarının zararlarını tazmin etmek için fonlar oluşturmuşlardır 18. Suç Sorunları Hakkında Avrupa Komitesi (European Committee on Crime Problems CDPC o yıllarda CEPC), 1970 teki çalışma programına suç mağdurlarına tazminat ödenmesini eklemiş ve bu program Bakanlar Komitesi tarafından 1974 yılında onaylanmıştır. CDPC, 1975 yılında konu hakkında üye devletlerle karşılıklı görüş teatisinde bulunmuştur. CDPC nin bir alt komitesi, suç mağdurlarına tazminat ödenmesi konusundaki ilkeleri düzenleyen bir taslağı CDPC ye sunmuş ve 1977 yılında bu kabul edilmiştir. Yine 1977 yılında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Suç Mağdurlarına Tazminat Ödenmesi Hakkında (77) 27 13 Doğan and Others v. Turkey. Application no: 8803-8811/02, 8813/02 and 8815-8819/02. 14 İçyer v. Turkey. Application no: 18888/02. 15 http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/web/gozlem2.aspx?sayfano=722. 16 Amaç 7. http://www.coe.int/t/e/com/about_coe/member_states/default.asp. 17 www.coe.int/t/e/com/about_coe/member_states/default.asp (10.07.2007). 18 Avrupa Konseyinin konuya bakış açısı için bkz. Ekkehart, Muller Rappard, Perspectives on the Council of Europe s Approach to the Issue of Basic Principles of Justice for Victims of Crime, Human Rights Quarterly, vol. 12, no. 2, 1990, pp. 231-245. 27

C. Kaya Sayılı Kararı 19 nı kabul etmiştir. Bu Tavsiye Kararı, hakkaniyet ve sosyal dayanışmayı tazminat için temel ilke olarak benimsemiştir. Göçmen işçiler başta olmak üzere bir ülkede bulunan yabancıların suçtan mağdur olmasının önlenmesi noktasında (77) 27 Sayılı Karar da yer alan ilkelerin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği bazı üye ülkeler tarafından ortaya atılmıştır. Bu konuyu dikkate alan CDPC, 1981 yılında Federal Almanya başkanlığında Türkiye nin de aralarında bulunduğu üye ülkelerden uzmanların katılımıyla toplanmış ve bu toplantıda, 1983 yılında kabul edilen 116 sayılı Şiddet Suçları Mağdurlarına Tazminat Ödenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi nin 20 taslağı ortaya çıkmıştır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, Suç Mağdurlarına Tazminat Ödenmesi Hakkında (77) 27 Sayılı Kararı da göz önünde bulundurularak hazırlanan 116 sayılı Sözleşme, 24 Kasım 1983 tarihinde imzaya açılmıştır. Sözleşme, 1 Şubat 1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, yaralanma veya ölümle sonuçlanan kasıtlı şiddet suçları mağdurlarına devletlerin tazminat ödemesi konusunda minimum standartlar içermektedir. Tazminat ödenmesi yükümlülüğü, suç mağdurunun tabiiyetinin bir önemi olmaksızın ilgili devletin ülkesinde işlenmiş suçlarla sınırlıdır. Sözleşme, temel ilkeler, uluslararası işbirliği ve son hükümler olmak üzere üç bölüm ve toplam yirmi maddeden oluşmaktadır. Sözleşme, devletlerin işbirliğini gerektirmekte ve özellikle işbirliği, turistler, yabancı öğrenciler ve göçmen işçiler gibi bir devletin ülkesinde bulunan yabancı vatandaşların zarar görmesi durumunda daha da önem kazanmaktadır. Sözleşme ye göre Devlet, başka kaynaklardan tazminat ödenmesinin mümkün olmadığı durumlarda, kasıtlı bir şiddet suçu sonucu bedenen ciddi olarak yaralanmış veya sağlıkları bozulmuş kişilere ve bu tür suçlar sonucu ölmüş bulunan kişilerin bakmakla yükümlü oldukları yakınlarına tazminat ödemekle yükümlü tutulmuştur. Bu durumlarda, suçlu kovuşturulmasa veya cezalandırılamasa dahi tazminat ödenecektir (m. 2). Tazminat, suçun işlendiği ülkenin devleti tarafından, Sözleşmenin tarafı devletlerin vatandaşlarına ve suçun işlendiği ülke devletinde sürekli olarak oturan Avrupa Konseyi ne üye bütün devletlerin vatandaşlarına ödenenecektir (m. 3). Tazminat, vuku bulan olayın niteliğine göre asgari olarak, kazanç kaybını, tıbbi ve hastane masraflarını, cenaze masraflarını ve bakmakla yükümlü bulunulan kişilerin bakım masraflarını içerecektir (m. 4). Tazminat miktarı, tazminat talebinde bulunan kişinin mali durumuna göre (m. 7); mağdurun veya başvuruda bulunan kişinin suçun işlenmesi öncesindeki, sırasındaki veya sonrasındaki veya yaralanma veya ölüm olayı ile ilgili davranışına göre; mağdurun veya tazminat talebinde bulunan kişinin örgütlü suçla ilişkisi olması veya şiddet suçları işleyen bir örgütün üyesi olması durumuna göre; tazminatın veya tazminatın tamamının ödenmesinin adalet duygusuna veya kamu düzenine aykırı olması durumuna göre azaltılabilir veya reddedilebilir (m. 8). 116 Sayılı Sözleşme nin kabulünden iki yıl sonra, 1985 yılında, diğerleriyle birlikte, mağdurun suçludan tazminat elde etmesi ile ilgili temel ilke ve tavsiyeleri içeren, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılama Usulü Çerçevesinde Mağdurun Konumu Hakkında Tavsiye Kararı kabul edilmiştir 21. 1987 yılında da Mağdurlara Yardım ve Mağdur Edilmenin Önlenmesi Hakkında Tavsiye Kararı kabul edilmiştir 22. 19 Resolution (77) 27 on the compensation of victims of crime. 20 European Convention on the Compensation of Victims of Violent Crimes of 24 November 1983 (ETS No. 116). Türkiye Sözleşmeyi 24 Nisan 1985 tarihinde imzalamıştır. 21 Recommendation Rec (85) 11 on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure. 22 Recommendation Rec (87) 21 on the assistance to victims and the prevention of victimisation. 28

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun Konseye üye ülkeler Adalet Bakanları, 25. Konferanslarında, Bakanlar Komitesi ne bir çağrıda bulunarak, 116 sayılı Sözleşme nin gözden geçirilmesini ya da terör eylemlerinin mağdurları ve ailelerinin korunması, desteklenmesi ve tazminat ödenmesi konularını içeren yeni bir sözleşmenin hazırlanmasını istemişlerdir. Aynı zamanda bu Konferans ta, 26 27 Ocak 2004 tarihinde Madrid te yapılan ve diğerleriyle birlikte, terör mağdurlarının sorunlarının ele alınmasını Avrupa Konseyinden isteyen Terör Mağdurları Uluslararası Kongresi nde kabul edilen Madrid Bildirgesi nden yararlanılması da istenmiştir. Terörizm Hakkında Uzmanlar Komitesi (Committee of Experts on Terrorism CODEXTER), 27 30 Ekim 2003 tarihleri arasında yaptığı ilk toplantısında, terör mağdurlarına tazminat ödenmesinin önemini vurgulamış ve 116 Sayılı Sözleşme yi az sayıda devletin onaylaması nedeniyle duyduğu kaygıları dile getirmiştir. Ayrıca Uzmanlar Komitesi, 116 Sayılı Sözleşme nin gözden geçirilmesine karar verilmeden önce, bu sözleşmenin sınırlı sayıda devlet tarafından onaylanmasının sebepleri üzerinde durulmasının yararlı olacağını ve terör eylemlerinin mağdurlarıyla ilgili olarak devletler tarafından getirilen tazminat ve sigorta sistemleri hakkında bilgilerin değişimini ve iyi uygulamayı derlemenin faydalı olacağını belirtmiştir. Bununla bağlantılı olarak, Ceza Alanında Avrupa Sözleşmeleri nin İşleyişi Hakkında Uzmanlar Komitesi (Committee of Experts on the Operation of European Conventions in the Penal Field PC-OC), 1 3 Mart 2004 tarihleri arasında yaptığı toplantıda, 116 sayılı Sözleşme nin işleyişini ve özellikle niçin çok az sayıda devletin sözleşmeyi onayladığını incelemiştir. Komite, bazı devletlerin sözleşmeyi onayladığını ve/veya bu konuda bir tazminat sistemine sahip olduğunu, buna karşılık sözleşmeyi onaylamayan bazı devletlerin, Avrupa Birliği içinde daha ileri düzenlemeler bulunduğu gerekçesine dayandığını gözlemlemiştir. Tazminat sistemi getirilmesi konusundaki mali zorluklar bir diğer engel olarak ortaya çıkmıştır. Nihayet, tazminat sistemini benimseyen birçok devlet, bu konuda sözleşmenin öngördüğü sisteme uymamıştır. CODEXTER, 2. toplantısında, bu bulguları değerlendirmiş ve Bakanlar Komitesi ne bu aşamada sözleşmenin revizyonuna başlanılmasının gerekli olmadığı ve uluslararası belgeler ışığında terör mağdurlarının korunması ile ilgili spesifik bakış açılarının analizinin yapılması tavsiyesinde bulunmuştur. CODEXTER, düzenli olarak, ülke düzeyinde en iyi uygulama konusunda bilgilerin değişimini sağlamıştır. Bu arada, Suç Sorunları Hakkında Avrupa Komitesi (European Committee on Crime Problems CDPC), 16 19 Mart 2004 tarihleri arasında yaptığı toplantıda, 1987 tarihli Mağdurlara Yardım ve Mağdur Edilmenin Önlenmesi Hakkında Tavsiye Kararı nın güncellenmesi konusunu kararlaştırmıştır. İnsan Hakları Gözleme Komitesi de (Steering Committee on Human Rights CDDH), son toplantısında, terör eylemleri mağdurlarına yardım ve onların temel haklarını koruma konusunda ilave ilkeler taslağı hazırlanmasını kabul etmiş ve bu görevi Terörizmle Mücadele ve İnsan Hakları Uzmanlar Grubu na (Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism DH-S-TER) vermiştir 23. 2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi nin 24 giriş bölümünün altıncı paragrafında, Avrupa Konseyi Üye Devletleri ve diğer imzacılar, diğerleriyle birlikte, terörizmden muzdarip olanların karşı karşıya olduğu tehlikeli durumun farkın- 23 Bu konuda geniş bilgi için bkz. www.coe.int. 24 Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism of 16 May 2005 (ETS No. 196). Türkiye Sözleşmeyi 19 Ocak 2006 tarihinde imzalamıştır. 29

C. Kaya da olarak ve bu çerçevede, terör mağdurları ve aileleriyle derin dayanışmalarını tekrar teyit ederek Sözleşmenin maddelerinde mutabık kaldıklarını vurgulamışlardır. Sözleşmenin, terör mağdurlarının korunması, tazmini ve yardımda bulunulması başlıklı 13. maddesi ise şu hükmü taşımaktadır: Her bir Taraf, kendi topraklarında işlenen terörist eylemlerin mağdurlarını korumak ve desteklemek için gerekli önlemleri alacaktır. Bu önlemler, uygun ulusal sistemlere göre ve ulusal mevzuat hükümleri saklı olmak koşuluyla, diğerlerinin yanı sıra, terör mağdurlarına ve yakın aile üyelerine mali yardımı ve tazminatı kapsayacaktır. Nihayet 14 Haziran 2006 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi toplantısında, Suç Mağdurlarına Yardım Konusunda Üye Devletlere Bakanlar Komitesinin Tavsiye Kararı 25 kabul edilmiştir. Tavsiye Kararına genel olarak bakıldığında şu hususlar dikkat çekmektedir. Kararda mağdur, bir üye ülkenin ceza hukuku ihlali ile sonuçlanan eylem ve ihmaller dolayısıyla fiziksel veya zihinsel yaralanma, duygusal acı veya ekonomik kayıp dâhil zarara uğramış gerçek kişi şeklinde tanımlanmakta ve mağdur kavramı, doğrudan mağdurun yakın ailesi ile bakmakla yükümlü olduğu kişileri de içermektedir (m. 1/1). Tavsiye Kararına göre aynı kişi zaman içerisinde birden fazla ceza hukuku olayından dolayı zarar görürse tekrar mağdur olma söz konusudur (m. 1/2). İkincil mağdur olma ise doğrudan ceza hukuku eyleminin sonucu olarak değil, ancak kurumların ve kişilerin mağdura yönelik karşılığından dolayı zarar görmeyi ifade etmektedir (m. 1/3). Yine Tavsiye Kararına göre devletler, mağdurun insan haklarına dair haklarını tanıma ve bunlara saygı göstermekle yükümlü tutulmuştur. Devletler özellikle mağdurun, güvenlik, insan onuru, özel ve aile yaşamına saygı duymakla ve suçun mağdur üzerindeki olumsuz etkilerini tanımakla yükümlüdür (m. 2/1). Devletler bu Tavsiye Kararında öngörülen tedbirleri hiçbir ayrıma tabi tutmaksızın mağdurlara sağlayacaklardır (m. 2/2). Bu hizmet ve tedbirlerin yerine getirilmesi, ceza eyleminin failinin belirlenmesine, tutuklanmasına, kovuşturulmasına veya mahkum edilmesine bağlı değildir (m. 2/3). Devletler, suçun negatif etkilerini azaltmak ve mağdurların çalışma ortamında evde ve toplum içinde rehabilite edilmelerine yardımcı olmak için tedbirler almalı ve bunları desteklemelidir (3/1). Yardım, sosyal bakım ve danışma dahil psikolojik sağlık hizmetleri, materyal sağlama ve tıbbi bakımı içermeli ve ücretsiz olmalıdır (m. 3/2) Mağdur, mümkün olduğu ölçüde ikincil mağdur olmaktan korunmalıdır (3/3). Yardım, mümkün olan durumlarda, mağdurun anlayacağı dilde yapılmalıdır (3/5). Devlet, ciddi, kasti ve seks şiddeti dahil şiddet içeren suçların mağdurlarına ve eğer mağdur bu suçtan dolayı ölmüşse yakın ailesine ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere yardım sağlayacaktır (m. 8/1). Devletler, tabiiyetin bir önemi olmaksızın kendi ülkesinde işlenen suçların mağdurları için tazminat planı kabul etmelidir (m. 8/2). Mağdura verilecek tazminat, sosyal dayanışma ilkesine dayandırılmalıdır (m. 8/3). Tazminat, gecikmeksizin, adil bir şekilde ve uygun bir düzeyde verilmelidir (m. 8/4). Tazminat, fiziksel ve psikolojik yaralanmalar için rehabilitasyon ve tedavi amacıyla verilmelidir (m. 8/6). Tazminatta, gelir kaybı, cenaze masrafları ve bakmakla yükümlü bulunulan kişilerin bakım masrafları dikkate alınmalıdır (8/7). Devletler, duyulan acı ve ızdırap için (m. 8/7) ve mülkiyete karşı işlenen suçlardan doğan zararlar için isterlerse tazminat verebilirler (m. 8/8). Devlet tazminatı, suçlu veya sigorta gibi diğer kaynakların gidermediği zararı karşılayacaktır (m. 8/9). Tavsiye Kararında sigorta (m. 9), fiziksel ve psikolojik bütünlüğün korunması (m. 10), gizlilik (m. 11), personelin seçimi ve eğitilmesi (m. 12), arabuluculuk (m. 13), ko- 25 Recommendation Rec (2006) 8 on the assistance to crime victims. 30

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun ordinasyon ve işbirliği (m. 14), uluslararası işbirliği (m. 15), suçun etkilerine kamunun dikkatini çekme (m. 16) ve araştırma (m. 17) gibi konular da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 5233 SAYILI TAZMİNAT KANUNU Kanunun Kapsamı Zararın Kaynağı Bakımından Tazminat Kanunu ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu nun 26 1 27, 3 28 ve 4 29. Maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle doğan zararların sulhen karşılanması amaçlanmaktadır (Kanun m. 2/1). O halde, zarara kimin yol açtığının bir önemi bulunmaksızın, terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden zarar gören kişilerin zararları tazmin edilecektir. Burada tazmin sorumluluğunun dayanağını kusursuz sorumluluğun bir türü olan sosyal risk ilkesi oluşturmaktadır. İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları hizmet kusuru (kusur sorumluluğu) ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Ancak bazen idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu olabilmektedir. İdare, faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği birtakım zararları nedensellik bağı aranmadan kusursuz/objektif sorumluluk ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür 30. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen bu ilke, doktrin 31 ve yargı kararlarında 32 kabul edilmiştir. 26 RG. 12.04.1991, sy. 20843. Mükerrer. 27 Terörle Mücadele Kanunu nun 1. maddesinde terör şu şekilde tanımlanmıştır: Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devleti nin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. 28 Terörle Mücadele Kanunu nun 3. maddesinde terör suçları sayılmıştır: 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır. 29 Terörle Mücadele Kanunu nun 4. maddesinde terör amacı ile işlenen suçlar sayılmıştır: Aşağıdaki suçlar 1. maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır: a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319. maddeleri ile 310. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. / b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar. / c) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları. / ç) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. / d) Anayasa nın 120. maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar. / e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. maddesinde tanımlanan suç. 30 İdarenin tazmin sorumluluğu belirlenirken bir olayda hem kusur, hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılamayacağı unutulmamalıdır. Nitekim bkz. D10D, E. 95/53, K. 96/1913, KT. 10.04.1996, DD, 1997, sy. 92, s. 757 760. 31 A. Ülkü Azrak, İdarenin Toplumsal Muhatara (Sosyal Risk) Kuramı na Göre Kusursuz Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, Ankara 12 13 Mayıs 1979, İÜHF Yay. No: 622, s. 135 145; A. Şeref Gözübüyük, Terör Olayları ve Yönetimin Sorumluluğu, Ankara ÜSBFD, c. 50, sy. 3 4, Haziran Aralık 1995, s. 193 200; Bahtiyar Akyılmaz, Sosyal Risk İlkesi ve Uygulama Alanı, Gazi ÜHFD, c. IX, sy. 1 2, Haziran-Aralık 2005, s. 185 211. Özellikle s. 189 199. 31

C. Kaya Terör eylemlerinden doğan zararların karşılanabilmesi için zarara yol açan eylemin bir terör eylemi olduğunun tartışmasız biçimde ortaya konması gerekmektedir 33. Nitekim bir kararında Danıştay, E Tipi Cezaevi İnfaz Koruma Başmemuru olarak görev yapmakta iken, işine gitmek üzere evinden çıktığı sırada uğradığı silahlı saldırı sonucu yaşamını yitiren ilgilinin ölümü olayının terör örgütü elemanlarınca gerçekleştirildiği yolunda yeterli kanıt bulunmaması nedeniyle idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığına karar vermiştir 34. Aynı husus terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden doğan zararların karşılanabilmesi için de geçerlidir. Yani zarara yol açan eylemin terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetten doğmuş olması gerekmektedir. Tazminat Kanunu şu zararları ise açıkça kapsamı dışında tutmuştur (Kanun m. 2/2): 1) Devletçe arazi veya konut tahsisi suretiyle yahut başka bir şekilde karşılanan zararlar. 2) Bir mahkeme kararı gereğince veya 4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliği nin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun un 30 ve 31. maddeleri gereğince karşılanan zararlar. 3) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nce, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme nin veya eki protokollerin ihlâl edildiği gerekçesiyle Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilen veya Sözleşme hükümleri uyarınca dostane çözüm yoluyla uzlaşılan tazminatın ödenmesi sonucunda karşılanan zararlar. 4) Terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararlar. 5) Kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar. 6) 3713 sayılı Kanun un 1, 3 ve 4. maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar 35. Zararın Doğduğu Yer Bakımından Açıkça belirtilmemiş olsa da Tazminat Kanunu ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti sınırları içerisinde terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nede- 32 Danıştay a göre, genel bir ifade ile terör olayları denilen eylemlerin, devlete yönelik olduğu, Anayasal devlet düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. / Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine herhangi bir biçimde katılmamış olan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplum içinde ortaya çıkan olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir deyişle, zararın nedeni toplumun bireyi olmaktır. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen davalı idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idare tarafından tazmini suretiyle topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir. D10D, E. 95/566, K. 95/5746, KT. 16.11.1995, DD, 1996, sy. 91, s. 1136. Aynı yönde bkz. D10D, E. 94/1682, K. 95/4256, KT. 09.10.1995, DD, 1996, sy. 91, s. 1140. 33 Bu konuda bkz. İzzet Özgenç, Terörle Mücadele Kanunu, (Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006). 34 D10D, E. 96/3720, K. 98/1301, KT. 26.03.1998, DD, 1999, sy. 97, s. 690 691. 35 Burada yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz (m. 2/3). 32

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun niyle doğan zararların tazmini amacı güdülmektedir. Bu nedenle Türk vatandaşlarının yabancı bir ülkede terör saldırısı nedeniyle uğradıkları zararların Tazminat Kanunu kapsamında karşılanmasına imkân bulunmamaktadır. Ancak, terörle mücadele amacıyla yabancı bir ülkeye yapılan sınırötesi operasyonlarda zarara uğrayan kamu görevlilerinin zararlarının karşılanması, Geçici 2. maddenin amacı da gözönüne alındığında, Tazminat Kanunu nun genel mentalitesine uygun düşecektir. Zararın Ortaya Çıktığı Zaman Bakımından Tazminat Kanunu, genel olarak yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihinden sonra meydana gelen zararların karşılanmasını amaçlamaktadır 36. Diğer taraftan Tazminat Kanunu asıl olarak, olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihi ile Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında meydana gelen zararları karşılama amacı taşımaktadır. Bu amaçla da Tazminat Kanunu na eklenen Geçici m. 1 ve Geçici m. 2 ile 19.07.1987 tarihi ile Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında zarar görenlerin zararlarının karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. O halde Tazminat Kanunu nun olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihinden sonra terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle doğan zararları karşıladığı söylenebilir. Zararın Muhatabı Bakımından Tazminat Kanunu ndan, kural olarak, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayan herkes yararlanabilir. Kanundan yararlanmak isteyen kişilerin Türk vatandaşı olmaları gerekmediği gibi hâlihazırda Türkiye de ikamet etmeleri de gerekmemektedir. O halde yabancıların da Tazminat Kanunu ndan yararlanması mümkündür. Zira Kanun, yabancılar için karşılıklılık esası öngörmemiştir. Yine AİHM e başvuran kişilerin ayna zamanda Tazminat Kanunu ndan yararlanmak üzere başvuruda bulunmasına engel bir hal de bulunmamaktadır. Tazminat Kanunu na eklenen Geçici m. 1 ile bu Kanundan terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden zarar görmüş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin yararlanabileceği, Geçici m. 2 ile de (silahlı kuvvetler mensupları, jandarma, polis ve köy korucuları gibi) kamu görevlilerinin yararlanabileceği özel olarak düzenlenmiştir. Bu hükümle, terör mağdurları arasında eşitlik sağlama düşüncesiyle, terörle mücadelede aktif rol oynayan kamu görevlilerinin mağduriyetlerinin giderilmesi amaçlanmıştır. Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle gerçekleşen ölüm halinde Tazminat Kanunu ndan doğal olarak zarara uğrayan kişi değil, mirasçıları istifade edecektir. Bu takdirde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun mirasa ilişkin hükümleri uygulanacaktır (Yönetmelik m. 21/3) 37. 36 Nitekim Diyarbakır da 28 31 Mart 2006 tarihleri arasında meydana gelen ve 11 kişinin ölümü ile sonuçlanan olaylarda iki şubesi tahrip edilen İş Bankası, avukatları aracılığı ile Diyarbakır Valiliğine başvurarak 500 bin YTL terör tazminatı istemiştir. Hürriyet, 13 Aralık 2006. 37 Ancak belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu nun mirasa ilişkin hükümleri yargı yerlerince her zaman dikkate alınmamaktadır. Örneğin Danıştay tam yargı davalarında ölenle geride kalan eş arasında her zaman resmi nikâh ilişkisini aramamaktadır: Her ne kadar davacılardan in ölen kişi ile aralarında nikâh akti bulunmamakta ise de, bu iki kişinin uzun süre karı-koca gibi yaşamaları sonucunda üç çocuklarının bulunduğu, bunların bakım ve gözetimlerinin ölen kişi tarafından yapıldığı dosyadaki belgelerden anlaşılmakta 33

C. Kaya Şüphesiz, terör eylemleri veya terör olaylarına yardım ve yataklık yapma sonucu yaralanan, sakatlanan veya ölen kişilerin uğradıkları zararlar Tazminat Kanunu nun kapsamı dışındadır. Bu itibarla meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm gibi zararların terör eylemleri veya terör olaylarına yardım ve yataklık yapma sonucu gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Nitekim bir kararında Danıştay, yasadışı terör örgütü elemanlarınca öldürülen kişinin murislerinin destekten yoksun kalma nedeniyle açtığı tazminat davasında, davalı İçişleri Bakanlığı nın tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için, ilgilinin terör örgütü üyesi olup iç hesaplama sonucu mu, yoksa Türkiye Cumhuriyeti Devleti ne bağlılığı nedeniyle mi öldürüldüğü hususunun kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konması gerektiğine karar vermiştir 38. Zararın Niteliği Bakımından Tazminat Kanunu terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan maddi zararları sulhen karşılamaktadır. Manevi zararlar ise Tazminat Kanunu nun kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu durumu tespit eden AİHM, Tazminat Kanunu nun 12. maddesi uyarınca kişilerin uğramış olduğu manevi zararlar için idare mahkemelerinde tazminat isteme olasılığının var olduğuna işaret etmiştir 39. Tabi bu arada AİHM nin, Doğan ve diğerleri v. Türkiye davasında istenen manevi tazminatı, temel kararın kendisinin yeterli hakkaniyete uygun tatmin (sufficient just satisfaction) sağladığı gerekçesiyle reddetmesi de unutulmamalıdır 40. Maddi zarar, malvarlığında meydana gelen ve para ile ölçülebilen bir azalmayı ifade eder. Kanunla üç tür maddi zararın tazmin edilmesine imkân tanınmaktadır. Bunlar Kanunda Sulhen Karşılanacak Zararlar başlığı altında üç bent halinde düzenlenmiştir (Kanun m. 7): 1) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. 2) Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri. 3) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan zararlar. Görüldüğü üzere 7. maddenin 1. bendi ev, ağıl, depo, bağ, bahçe, meyve ağaçları, hayvanlar, traktör gibi taşınır ve taşınmazlara verilen zararların tazmin edileceğini öngörmektedir. Bendin kapsamının oldukça geniş tutulduğu söylenebilir. Bu bend uyarınca, örneğin, hazine arazisini izinsiz eken bir kişinin uğradığı zararın karşılanmaması geolup, bu nedenle davacı in ölen kişinin desteğinden yoksun kaldığı ve zarara uğradığı açık bulunmaktadır. D8D, E. 82/1857, K. 84/1618, KT. 24.12.1984, DD, 1985, sy. 58-59, s. 303-304. Aynı yönde bkz. DİDDGK. E. 95/79, K. 97/479, KT. 17.10.1997, DD, 1998, sy. 95, s. 75-80. AYİM de, Türk Medeni Kanunu gereği evlilik bağı kurulmamış olsa bile karı koca diye birleşen, bu amaç ve duygu ile yaşamlarını sürdüren kadın için, bakım edimini yerine getiren erkeği destek saymakta ve maddi tazminata hükmetmektedir. AYİM2D, E. 96/354, K. 98/198, KT. 11.03.1998, AYİMD, 2000, sy. 13, s. 815. Aynı yönde bkz. AYİM2D, E. 96/13, K. 96/467, KT. 29.05.1996, AYİMD, 1997, sy. 11, s. 871. AYİM2D, E. 98/159, K. 2001/891, KT. 10.12.2001, AYİMD, 2002, sy. 17/2, s. 1062. AYİM2D, E. 2000/574, K. 2002/133, KT. 30.01.2002, AYİMD, 2003, sy. 18/2, s. 772. Buna karşılık AYİM, Türk Medeni Kanunu nun 439 ve devamı maddelerinde kanuni mirasçılar arasında üvey anneye yer verilmediği gerekçesiyle üvey annenin maddi tazminat istemini reddetmiştir. AYİM2D, E. 99/500, K. 2000/441, KT. 21.06.2000, AYİMD, 2001, sy. 15, s. 906. Aynı mantıkla Danıştay da üvey annenin maddi tazminat istemini reddetmiştir. D10D, E. 82/3322, K. 85/1065, DD, 1986, sy. 60-61, s. 466. 38 D10D., E. 96/1322, K. 97/5228, KT. 03.12.1997, DD, 1998, sy. 96, s. 612-614. 39 İçyer v. Turkey, para. 81. 40 Doğan and Others v. Turkey, para. 61. 34

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun rekir 41. 7. maddenin 2. bendine göre de yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar tazmin edilmelidir. Taşınmaz malların ekilip biçilememesi ve kiraya verilememesi nedeniyle uğranılan gelir kaybı da tazmin edilmelidir. Ancak dikkat edileceği üzere terör eylemleri nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan zararlar 7. maddenin 3. bendi kapsamında yer almamaktadır. Kanunun kapsamını düzenleyen 2. maddesinin d bendi ise güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin uğradıkları zararların karşılanmayacağını belirtmektedir. O halde, terör eylemleri nedeniyle bulundukları yerleri terk edenlerin uğradıkları zararlar karşılanacak türden zarardır. Bu nedenle, Kanunun geneline uyum sağlamak amacıyla 7. maddenin 3. bendinin ya terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan zararlar ya da kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan zararlar şeklinde değiştirilmesi gerekmektedir. Nitekim Danıştay da bir kararında, davacının terör eylemleri nedeniyle terk etmek zorunda kaldığı ve güvenliğin sağlanamamasından dolayı 1993 yılından itibaren giremediği yerleşim yerindeki malvarlığından tasarruf edememesi nedeniyle yararlanamaması ve malvarlığının kısmen harap olması sonucu uğradığını ileri sürdüğü zararın sosyal risk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiğine karar vermiştir 42. Tazmin Prosedürü Başvuru Süresi ve Şekli Başvuru süresi, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra zarara uğrayacak kişiler ile olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihinden Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında zarara uğramış kişiler için değişmektedir. Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra zarar görenler veya mirasçıları veya yetkili temsilcileri zarar konusu olayı öğrendikleri tarihten itibaren 60 gün içinde ve herhalde olayın meydana gelmesinden itibaren 1 yıl 43 içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmalıdır. Bu sürelerden sonra yapılacak başvurular kabul edilmez. Kanun kapsamındaki yaralanma ve sakatlanmalarda, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Başvurunun süre yönünden reddedildiği bir tutanağa bağlanarak ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Mirasçıların veya yetkili temsilcilerin başvurularında, veraset ilamı ve noterden tasdikli vekâletname başvuru dilekçesine eklenir. Elden yapılan başvurularda, başvuru sahibine başvurunun alındığına dair bir belge verilir (Kanun m. 6/1). İlgili valilik dışında diğer valilikler, kaymakamlıklar, Türkiye Cumhuriyeti dış tem- 41 Nitekim bu yönde bkz. D10D, E. 94/4415, K. 95/5152, KT. 06.11.1995, DD, 1996, sy. 91, s. 1127 1129. 42 D10D, E. 99/2162, K. 2000/5120, KT. 11.10.2000, DD, 2003, sy. 105, s. 554 558. 43 Aslında buradaki 1 yıllık hak düşürücü sürenin de pek bir önemi bulunmamaktadır. Danıştay 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 13. maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürelerin, tazmini istenilen zararın terör eyleminden kaynaklandığının öğrenildiği tarihten itibaren başlayacağına karar vermiştir. Danıştay a göre, İdarenin tazmin borcunun doğabilmesi için, ilgililer tarafından uğranıldığı ileri sürülen zararın, hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk veya sosyal risk ilkesi uyarınca tazmin edilebilir nitelikte olması gerekmektedir. İdari eylemlerden veya terör eylemlerinden kaynaklanan ve ölümle sonuçlanan olaylarda, söz konusu eylemler ile zararlı sonuç (ölüm) genellikle ilgililer tarafından aynı anda öğrenilmekle birlikte; kimi zaman bu eylemlerin idariliği veya sosyal risk ilkesi kapsamında değerlendirilebilecek bir terör eylemi olup olmadığı bazen çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılaması sonucu ortaya çıkmaktadır. D10D, E. 2004/446, K. 2005/7597, KT. 12.12.2005, DD, 2006, sy. 112, s. 314 316. 35

C. Kaya silcilikleri, diğer bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvurular ivedilikle ilgili valiliğe gönderilir ve başvuru sahibine bilgi verilir. Bu durumda ilk başvuru tarihi, dilekçenin diğer mercilere ulaştığı tarih sayılır (Kanun m. 6/2, Yönetmelik m. 8/2). Dava açma süresi içinde yapılan başvuru, nihai işlem sonucunun ilgiliye tebliğine kadar genel hükümlere göre dava açma süresini durdurur (Kanun m. 6/11). Olağanüstü hal uygulamasının başlangıç tarihi olan 19.07.1987 tarihi ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasındaki dönemde terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar görmüş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin (Kanun Geçici m. 1) ve kamu görevlilerinin (Kanun Geçici m. 2) ise 1 yıl içinde ilgili valilik veya kaymakamlıklara başvuruda bulunmaları gerekmektedir. Ancak 1 yıllık başvuru süresi 27.07.2005 tarihinde sona ermek üzere iken, İçişleri Bakanlığı 21.07.2005 tarihinde bir Genelge yayımlayarak, Tazminat Kanunu nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıllık başvurma süresini iki yıla çıkartan hükmünü de içeren değişiklik tasarısının hazırlanarak Başbakanlığa sunulduğunu, ancak TBMM nin tatile girmesi nedeniyle değişiklik tasarısının görüşülemediğini, TBMM açıldıktan sonra değişiklik tasarısının görüşülebileceğini, ileride herhangi bir aksaklığa yol açılmaması açısından, değişiklik tasarısı kanunlaşıncaya kadar geçecek süre zarfında, Kanunun Geçici 1 ve 2. maddeleri kapsamında yapılacak müracaatların, süre şartı aranmaksızın zarar tespit komisyonlarınca kabul edilmeye devam olunacağını, fakat değişiklik tasarısı kanunlaşıncaya kadar bu müracaatlarla ilgili herhangi bir işlem yapılmayacağını, değişiklik tasarısının kanunlaşması halinde bu müracaatların işleme konularak sonuçlandırılacağını bildirmiştir 44. İçişleri Bakanlığı nın Genelgesinde anılan Kanun 5442 sayı ile yürürlüğe girmiş ve Geçici 1 ve 2. maddeler kapsamında yapılacak müracaatlar için yeniden 1 yıllık başvuru süresi tanımıştır. Bu arada 5562 sayılı Kanun la, Tazminat Kanunu nun Geçici 1. maddesi kapsamında yapılacak müracaatları sonuçlandırma süresi, maddelerde öngörülen sonuçlandırılma süresinin bitiminden itibaren 1 yıl daha uzatılmış ve bu sürenin de bitmesi ve başvuruların sonuçlandırılmamış olması halinde Bakanlar Kuruluna bu süreyi her defasında 1 yılı aşmamak üzere uzatabilme yetkisi tanınmıştır 45. Ancak 5562 sayılı Kanun la, Tazminat Kanunu nun Geçici 2. maddesi kapsamında yapılacak müracaatları sonuçlandırma süresi uzatılmamıştır. Nihayet, 5666 sayı Kanunla, Tazminat Kanunu nun Geçici 1. madde kapsamında yapılacak müracaatlar için başvuru süresi yeniden 1 yıl daha uzatılmış ve Geçici 1. maddesi kapsamında yapılacak müracaatları sonuçlandırma süresi 2 yıl olarak belirlenmiş ve bu sürenin de bitmesi ve başvuruların sonuçlandırılmamış olması halinde Bakanlar Kurulu na bu süreyi her defasında 1 yılı aşmamak üzere uzatabilme yetkisi tanınmıştır 46. 5666 sayılı Kanunla, kanun koyucunun terörden veya terörle mücadeleden zarar görmüş kamu görevlileri için başvuru süresini uzatmaması hakkaniyete ve Anayasa nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Tazminat Kanunu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun (İYUK) 13. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu nun (AYİMK) 43. maddesi uyarınca, terörden veya terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarına yeni bir boyut getirmiştir. Bilindiği gibi İYUK m. 13. ile AYİMK m. 43, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan 44 İçişleri Bakanlı ğının 21.07.2005 tarih ve 2005/77 sayılı Genelgesi. 45 RG. 16.12.2006, sy. 26378. 46 RG. 30.05.2007, sy. 26537. 36

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilir hükmünü öngörmektedir. Ancak Tazminat Kanunu, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayacak kişiler için hem başvuru makamını zarar tespit komisyonları olarak belirlemiş ve hem de başvuru süresini 60 gün ve herhalde 1 yıl olarak tespit etmiştir. Diğer taraftan Tazminat Kanunu, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar görmüş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerine (Kanun Geçici m. 1) ve kamu görevlilerine (Kanun Geçici m. 2) İYUK un ve AYİMK nın öngördüğü 1 ve 5 yıllık süreler dolmuş olsa bile idareye (zarar tespit komisyonlarına) başvurma imkânı tanımıştır. Kanaatimizce, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayacak kişiler için aranan 60 gün ve herhalde 1 yıllık başvuru sürelerinin İYUK ve AYİMK da olduğu gibi 1 yıl ve herhalde 5 yıl şeklinde değiştirilmesi uygun olacaktır. Diğer taraftan Tazminat Kanunu nu terörden veya terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarında öncelikle işletilmesi gereken özel bir kanun olarak görmek de tartışmaya açıktır. Zira Tazminat Kanunu manevi zararları kapsam dışında bırakmıştır. Başvurularda, zarar görenin veya mirasçılarının adı, soyadı, ikametgâh adresi, zararın nev i, tutarı, gerçekleşme şekli ile gerçekleştiği yer ve tarih başvuru dilekçesinde belirtilir (Yönetmelik m. 8/3). Zarar tespit komisyonlarına başvuranlar harçtan muaf tutulmuştur (Kanun m. 15). Ayrıca başvuru sahibi, başvuru dilekçesi ile birlikte olayın meydana geliş tarzını açıklayan ve zararın tespit ve ölçümünde dikkate alınabilecek her türlü bilgi ve belgeyi komisyona sunacaktır (Yönetmelik m. 17/1). Bu hükümle kişilerin uğradıkları zararları ellerindeki her türlü bilgi ve belge ile ispat etmeleri mümkün kılınmıştır. Başvurunun Değerlendirilmesi: Zarar Tespit Komisyonları Komisyonların Kuruluşu Başvuru dilekçelerinin işleme konması, uğranılan zararın tespiti ve ödenecek tazminatın belirlenmesi gibi görevler, il merkezlerinde ilgili valilikler bünyesinde kurulan zarar tespit komisyonları tarafından yerine getirilmektedir. Tespit komisyonları, vali onayı ile kurulmakta ve bir başkan ve altı üyeden oluşmaktadır. Komisyon başkanlığını valinin görevlendireceği vali yardımcısı yapmaktadır. Komisyonun diğer üyeleri ise maliye, bayındırlık ve iskân, tarım ve köyişleri, sağlık, sanayi ve ticaret konularında uzman ve o ilde görev yapan kamu görevlileri arasından vali tarafından seçilecek birer kişi ile baro yönetim kurulunca baroya kayıtlı avukatlar arasından görevlendirilecek bir avukattan 47 oluşmaktadır. Yapılan başvuru sayısı ve iş yoğunluğu göz önünde bulundurularak, gerekli görülmesi halinde vali onayı ile il merkezinde birden fazla komisyon kurulabilecektir (Kanun m. 4/2). Bu durumda komisyonların görev dağılımı vali tarafından merkez ilçe ve diğer ilçelerin komisyonlara paylaştırılması şeklinde yapılacaktır 48. 47 Komisyonun ilk kuruluşunda baro yönetim kurulu, komisyonda yer alacak avukat üyenin ismini valiliğin talebi üzerine en geç bir hafta içinde valiliğe bildirecektir. Yönetmelik m. 6/1. 48 İçişleri Bakanlığı nın 22.12.2004 tarih ve 2004/140 sayılı Genelgesi. 37

C. Kaya AİHM zarar tespit komisyonlarının oluşumunda herhangi bir sorun görmemekle birlikte 49, Komisyonlara, İl ve İlçe İnsan Hakları Kurullarının yapısından 50 esinlenilerek, büyükşehir statüsü bulunan illerde büyükşehir belediye başkanı veya başkan vekilinin, diğer illerde il belediye başkanı veya başkan vekilinin, il genel meclisinin kendi üyeleri arasından seçeceği bir temsilcinin, TBMM de grubu bulunan siyasi partilerin il başkanları veya görevlendirecekleri bir temsilcinin, üniversite rektörleri veya görevlendirecekleri bir öğretim üyesinin, muhtarlar derneği başkanının, yoksa muhtarlar arasından valilik tarafından belirlenecek bir temsilcinin ve sivil toplum kuruluşlarından başvuranlar arasından valilik tarafından belirlenecek bir temsilcinin üye olarak katılması yararlı olacaktır. Ayrıca hazine avukatlarının da komisyon üyesi olarak görevlendirilmesi hukuki katkı sağlayacaktır. Komisyonun başkan ve üyeleri her yıl ocak ayının ilk haftasında yeniden belirlenir. Önceki üyelerin yeniden görevlendirilmesi mümkündür (Kanun m. 4/2). Komisyon üyelerinin başka bir yere atanma, hastalık, kaza, sakatlık gibi nedenlerle görevlerini yapamayacaklarının anlaşılması halinde, vali tarafından seçilen üyelerin görevlerine vali onayı ile son verilir. Görevine son verilen üyenin yerine vali tarafından en geç bir hafta içinde atama yapılır (Yönetmelik m. 6/3). Bu nedenlerin avukat üye hakkında gerçekleşmesi halinde, durumun vali tarafından baroya bildirilmesi üzerine baro yönetim kurulu en geç bir hafta içinde yeni üye belirleyerek valiliğe bildirir (Yönetmelik m. 6/4). Komisyonların Çalışma Esas ve Usulleri Komisyonun nerede, hangi gün ve sıklıkla toplanacağı, iş yoğunluğuna ve müracaat sayısına göre komisyon başkanının önerisi üzerine vali tarafından tespit edilerek üyelere bildirilir. Komisyonun gündemi başkan tarafından belirlenir (Yönetmelik m. 9). Komisyon salt çoğunlukla toplanır ve kararlar üye tam sayısının salt çoğunluğuyla alınır (m. 4/3). Kararlarda çekimser kalınamaz. Karara katılmayan üye gerekçesini yazarak imzalar (Yönetmelik m. 13/1). Komisyonların tarafsızlığını sağlamak için, komisyonun başkan ve üyelerinin, kendilerinin, ailesinin ve üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) kan ve kayın hısımları ile vekili, vasisi ya da kayyımı oldukları kişilerin zararları ile ilgili komisyon toplantılarına katılması yasaklanmıştır (Kanun m. 6/5, Yönetmelik m. 10/2). Komisyonun sekreterlik hizmetleri ilgili il özel idarelerince yürütülür (Kanun m. 6/6) ve giderleri Bakanlık ve/veya il özel idaresi bütçesinden karşılanır (Kanun m. 6/10). Komisyonlar, Bakanlık ve valilik tarafından denetlenir (Kanun m. 14/1). Komisyon ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından başvuru konusu ile ilgili her türlü bilgi, belge ve yardım isteyebileceği gibi, adli ve askeri teşkilat ile kolluk kuvvetleri dışında kalan diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanları bilirkişi olarak da görevlendirebilir. Komisyon, gerekli gördüğü uzmanları çalıştırabilir veya bunlardan görüş alabilir (Kanun m. 6/4, Yönetmelik m. 10/1). Komisyon tarafından görevlendirilen kamu görevlileri öncelikli olarak komisyon tarafından verilen görevleri yerine getirirler (Yönetmelik m. 10/1). Müracaat sayısı yoğun olan illerde komisyon başkanı olarak görevlendirilen vali yardımcılarının asli görevlerinin diğer vali yardımcılarına aktarılması komisyonun çalışmasını olumlu yönde etkileyecektir. Komisyon üyelerinin bilirkişi olarak görevlendirilmesi yasaktır (Kanun m. 6/9). Komisyonlara, gerek görmesi halinde 49 İçyer v. Turkey, para. 78. 50 İl ve İlçe İnsan Hakları Kurullarının Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik. RG. 02.11.2000, sy. 24218. 38

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun keşif de yapabilmesi imkanı getirilmiştir (Yönetmelik m. 11). Kanaatimizce, komisyonlara, idari yargıda olduğu gibi ihtiyari keşif yapma görevi yüklenmesi yerindedir. Aksi takdirde her başvuruda keşif yapılması mecburiyeti ile komisyonlar altından kalkamayacak iş yükü ile karşı karşıya kalacak ve dolayısıyla da başvuruların karara bağlanması imkansız hale gelebilecektir. Başvurular, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandırılır. Zorunlu hallerde, bu süre vali tarafından üç ay daha uzatılabilir (Kanun m. 6/3). Böylece her başvuru ile ilgili çalışmanın en geç dokuz ay içinde tamamlanması gerekmektedir. Buna karşılık, olağanüstü hal uygulamasının başlangıç tarihi olan 19.07.1987 tarihi ile Tazminat Kanunu nun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasındaki sürede zarar görmüş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin başvuruları, başvuru tarihinden itibaren iki yıl içinde (Kanun Geçici m. 1/2) 51, bu tarihler arasında zarar görmüş kamu görevlilerinin başvuruları ise başvuru tarihinden itibaren bir yıl içinde sonuçlandırılır (Kanun Geçici m. 2/2). Komisyonun başkan ve üyelerine ayda altıdan fazla olmamak üzere her toplantı için (500) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutar üzerinden toplantı ücreti (huzur hakkı) ödenir 52. Bu ödemeler, damga vergisi hariç, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi değildir (Kanun m. 4/3). Komisyon tarafından bilirkişi olarak görevlendirilen kamu görevlilerine her başvuru dosyası için (500), diğer kişilere ise her başvuru dosyası için (1000) gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere komisyon kararı ile ödeme yapılır. Bir başvuru dosyası için birden fazla bilirkişinin görevlendirilmesi durumunda, ödenecek bilirkişi ücreti, bunlar arasında paylaştırılır. Bu ödemeler, damga vergisi hariç, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz (Kanun m. 6/7, Yönetmelik m. 12/2). Zararların tespiti amacıyla memuriyet mahalli dışında keşfe katılan komisyon üyeleri ile bilirkişilere, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenir. Komisyonun avukat üyesine ödenecek harcırahın tespitinde, birinci dereceden maaş alan Devlet memuruna ödenen harcırah miktarı esas alınır. Bu ödemeler, damga vergisi hariç, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz (Kanun m. 6/8). Komisyonların Görevleri Komisyonların asli görevi, başvuru konusu zararın Tazminat Kanunu kapsamında karşılanıp karşılanmayacağını tespit etmektir. Kanun kapsamındaki bir zararı tespit eden komisyon, zararın ifa tarzını ve varsa mahsup miktarını belirleyerek sulhname tasarısı hazırlar. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde ise uyuşmazlık tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ eder. Komisyon, başvuru sahibinin, Kanun kapsamına giren bir zararının bulunmadığını tespit ederse, buna ilişkin karar tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ eder (Kanun m. 5, Yönetmelik m. 7) 53. Başvurular, kanun kapsamı dışında kalma, tazmini gereken bir za- 51 Başvuruları sonuçlandırma için öngörülen iki yıllık bu süre önce Kanuna eklenen Geçici madde 3 ile bir yıl, ardından Geçici madde 4 ün 2. fıkrası ile iki yıl daha uzatılmıştır. 52 Kanaatimizce, yaptıkları işe karşılık komisyon başkan ve üyelerinin huzur hakları oldukça düşük tespit edilmiştir. Ayrıca komisyon başkanlarına, taşıdığı sorumluluk gereği üyelerden farklı huzur hakkı ödenmesi isabetli olacaktır. 53 Bu görevler Kanun ve Yönetmelikte şu şekilde formülize edilmektedir (m. 5, Yönetmelik m. 7): a) Zarar görenin veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin başvurusu halinde bu Kanun kapsamına giren bir zararın bulunup bulunmadığını tespit etmek. b) Kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulanmış projelerin, zararın giderilmesine katkıları; zarar görenin değerlendirebileceği enkaz 39

C. Kaya rarın bulunmaması, daha önce tazminat almış olma, kanunun öngördüğü zaman süresi dışında kalma, gerekli bilgi ve belgelerin verilmemiş olması gibi nedenlerle reddedilebilir. Red kararlarında red sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir 54. Kanun kapsamında karşılanacak olan, 1) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. 2) Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri. 3) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan zararlar; zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir (Kanun m. 8/1). Görüldüğü gibi bu konuda zarar tespit komisyonlarına re sen araştırma yükümlülüğü getirilmiştir. Taşınmazlara ilişkin zarar tespitinde Kamulaştırma Kanunu nun 11. maddesinde belirtilen kıymet takdiri esasları kıyasen uygulanır (Kanun m. 8/2). Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar ile terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına erişememelerinden kaynaklanan zararlar, ayni veya nakdi olarak karşılanır. Ancak bu tür zararlarda imkanlar ölçüsünde ayni ifaya öncelik verilir (Kanun m. 10). Bu tür zararlarda Kanun herhangi bir alt ve üst sınır öngörmemiştir. Buna karşılık yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde zarar nakdi ve nesnel ölçütlere göre karşılanır (Kanun m. 9). Buna göre, yaralananlara 7000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda bulunan miktarda ödeme yapılır. Yaralananlara ödenecek miktar 7000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın altı katını geçemez. Sakatlananlara 7000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın, çalışma gücü kaybı derece ve oranları için Tazminat Yönetmeliği nin EK-D deki tablosunda belirtilen katı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarda ödeme yapılır. Ölenlerin mirasçılarına 7000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın elli katı tutarında ödeme yapılır. Kanaatimizce, yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde nesnel bir ödemenin (tazminatın) kararlaştırılması tazminat hukukunun genel prensiplerine aykırıdır. Tazminat hesaplanırken, kişinin yaşı, gelir düzeyi, eğitim durumu gibi öznel koşulların da dikkate alınması gerekmektedir 55. Ayrıca daha önce de ifade edildiği gibi gerek olay anında duyulan ve gerekse ömür boyu duyulacak acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla bir miktar manevi tazminata da hükmedilmelidir. ve diğer yararlar; sigorta şirketlerince veya ilgili mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşları ile sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen tazminatlar, tedavi ve cenaze giderleri ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu ndan bu Yönetmelik kapsamına giren zararların karşılanması amacıyla yapılan yardımların zarar miktarından mahsup edilmesi suretiyle belirlenen nakdî veya aynî ödeme miktarını içeren sulhname tasarılarını hazırlamak. c) Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ etmek. d) Başvuru sahibinin, Kanun kapsamına giren bir zararının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, buna ilişkin karar tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ etmek. 54 İçişleri Bakanlığı nın 15.09.2005 tarih ve 2005/95 sayılı Genelgesi. 55 Bu konuda bkz. Bahtiyar Akyılmaz, İdari Yargıda Tazminat Şekilleri ve Hesaplanması, Selçuk ÜHFD, Prof. Dr. Süleyman Arslan a Armağan, c. 6, sy. 1-2, 1998, s. 183 vd. 40

Avrupa Konseyi ndeki Gelişmeler Işığında 5233 Sayılı Kanun Kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulanmış projelerin, zararın giderilmesine katkıları; zarar görenin değerlendirebileceği enkaz ve diğer yararlar; sigorta şirketlerince veya ilgili mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşları ile sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen tazminatlar, tedavi ve cenaze giderleri ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu ve Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları ndan bu Yönetmelik kapsamına giren zararların karşılanması amacıyla yapılan yardımlar hesaplanan gayri safi zarar miktarından mahsup edilecektir (Kanun m. 5/b). Kamu görevlilerine ödenmiş olan tazminatların mahsubu ise Tazminat Yönetmeliği nin 18. maddesine göre yapılacaktır. Kanun mahsup edilecek halleri tahdidi olarak saymıştır. Dolayısıyla maddede sayılanlar dışındaki yerlerce yapılan ödeme ve yardımların, örneğin Mehmetçik Vakfı nca yapılan yardım niteliğindeki ödemelerin, hesaplanan gayri safi zarar miktarından mahsup edilmesine imkân bulunmamaktadır. Komisyonca belirlenen safi zarar miktarını belirten sulhname tasarısı örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir (Kanun m. 12/1). Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir (Kanun m. 12/2). Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır (Kanun m. 12/3). Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir (Kanun m. 12/4). Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır (Kanun m. 12/5). Sulhnamede belirlenen zararlar, sulhnamenin imzalanmasından sonra valinin onayı üzerine ifa tarzına göre Bakanlık bütçesine bu amaçla konulan ödenekten üç ay içerisinde karşılanır (Kanun m. 13/1) Bakanlık, ellibin Yeni Türk Lirasının üzerindeki ayni ifa veya nakdi ödemelerin Bakan onayı ile yapılmasını kararlaştırabilir. Bu miktar, her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılır (Kanun m. 13/2). Devletin ödeme nedeniyle genel hükümlere göre sorumlulara rücu hakkı saklıdır (Kanun m. 13/3). SONUÇ Avrupa Konseyi ne üye birçok ülkede olduğu gibi 5233 sayılı Tazminat Kanunu devletin sosyal bir hukuk devleti olma özelliğinin güzel bir örneğini teşkil etmektedir. Kanunun 2004 yılında yürürlüğe girmesi ile, özellikle ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgelerinin kalkınması yönünde Türk Devletinin daha önce atmış olduğu olumlu adımlara bir yenisi daha eklenmiştir. Bu Kanunla, bir yandan terörden ve terörle mücadeleden gerçekten mağdur durumda olan vatandaşların zararları karşılanacak, diğer yandan terörle mücadelede mesafe katedilecektir. Bu açıdan, terör örgütlerinin Devlet aleyhine yaptıkları propogandaların da önüne geçilmesi açısından Kanun kapsamında yapılan faaliyetlerin ve ödenen tazminatların kamuoyuna duyurulması büyük önem arz etmektedir. Şüphesiz Tazminat Kanunu nun çıkartılması ve uygulanması, Türkiye nin AB üyeliği ve AİHM de bekleyen davaları açısından da büyük önem taşımaktadır. Nitekim AİHM, pilot dava olarak seçtiği İçyer hakkında verdiği kabul edilemezlik kararıyla birlikte Tazminat Kanunu uyarınca oluşturulan zarar tespit komisyonlarının etkili bir iç 41

C. Kaya hukuk yolu olduğuna ve bu nedenle başvurucuların, AİHM de dava açmalarından sonra getirilmiş olsa bile yeni oluşturulan bu yolu tüketmeleri gerektiğine karar vermiştir. Kısacası İçyer kararı ile AİHM, terör eylemlerinden veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden doğduğu iddia edilen zararlarda, mahkemeye doğrudan başvuru yolunu kapatmıştır. Türk devleti Tazminat Kanunu ile oldukça önemli bir adım atmışken ve zarar tespit komisyonları yoluyla yasal bir mekanizma kurmuşken, AİHM nin bu gelişmeyi görmezden gelmemesi sevindiricidir. 42