T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI BM ANTLAŞMASI NDA MEŞRU MÜDAFAA HAKKI Yüksek Lisans Tezi Umut Kedikli Tez Danışmanı Prof. Dr. Sertaç H. Başeren Ankara 2005
İÇİNDEKİLER KISALTMALAR...İİİ GİRİŞ... 1 I. BÖLÜM BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI NDA VE YAPILAGELİŞTE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI... 7 1. Genel.... 7 2. Meşru Müdafaa Hakkına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması nın Getirdiği Düzenleme: 51. Madde... 10 2.1. Silahlı Saldırı... 12 2.2. Doğal Hak Durumu... 15 2.3. Güvenlik Konseyi nin Rolü... 16 2.4. Genel Kurul un Rolü... 19 3. Müşterek Meşru Müdafaa... 20 3.1. Silahlı Saldırının Varlığı... 21 3.2. Güvenlik Konseyi ne Bildirim;... 22 3.3. Müşterek Meşru Müdafaa da Orantılılık Durumu;... 23 3.4. Bölgesel Örgütler veya Anlaşmalar Yoluyla Müşterek Meşru Müdafaa Hakkının Kullanımı 23 3.5. Körfez Savaşı ve Müşterek Meşru Müdafaa... 27 4. Örf Adet Hukukunda Meşru Müdafaa Hakkı... 29 4.1. Gereklilik Şartı... 30 4.2. Aciliyet Şartı;... 32 4.3. Orantılılık Şartı... 34 4.4. 51. Madde ile Örf Adet Hukukundaki Meşru Müdafaa Hakkı arasındaki İlişki... 36 II. BÖLÜM REAGAN DOKTRİNİ VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKI... 40 1. Reagan Doktrinin Doğuşu... 40 1.1. Doktrinin Uygulama Alanı: Nikaragua... 41 1.1.1. Sorunun Uluslararası Adalet Divanı na Götürülmesi... 42 1.1.2. UAD ın Soruna İlişkin Görüşleri... 43 1.1.3. UAD ın Nikaragua nın Eylemlerine İlişkin Görüşleri... 44 1.2. UAD nın Nikaragua Davasına İlişkin Kararına Karşı Ortaya Çıkan Görüşler... 45 1.3. Reagan Doktrini Çerçevesinde Neorealist ve Klasik Bakış Açıları... 48 1.4. Divan ın Nikaragua Davasına İlişkin Kararı Klasik Yoruma Yakındır... 51 1.5. Reagan Doktrini ve Libya Hadisesi;... 51 2. Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı... 52 2.1. 51. Maddedeki İfadeden Kaynaklanan Yorum Farklılığı... 53 2.2. Örf-Adet Hukukunda Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı... 55 i
2.3. Devletlerin Uygulamaları... 62 2.3.1. 1967 Arap İsrail Savaşı... 62 2.3.2. Osirak Nükleer Santrali ne Yapılan Hava Harekatı... 63 3. Vatandaşlarını Dışarıda Koruma ile Önleyici Meşru Müdafaa Arasındaki İlişki... 64 4. Uluslararası Adalet Divanı nın Önleyici Meşru Müdafaaya İlişkin Bakış Açısı... 67 III. BÖLÜM BUSH DOKTRİNİ VE IRAK SAVAŞI... 69 1. Genel 69 2. 11 Eylül Terör Saldırıları ve Bush Doktrini... 70 2.1. Doktrinin Temel Felsefesi: Önleyicilik... 70 2.2. Doktrine Yönelik Farklı Bakış Açıları... 74 2.3. Meşru Müdafaa Hakkı ve Afganistan Müdahalesi... 78 2.3.1. Müdahalenin Hukukiliği... 80 3. Irak ın Özgürleştirilmesi Operasyonu... 84 3.1. Önleyici Savaşın Gerekçeleri... 84 3.2. 1441 Sayılı Güvenlik Konseyi Kararı Müdahale için bir Gerekçe Sağlar mı?... 86 3.3. Irak a Karşı Kuvvet Kullanımı Önleyici Meşru Müdafaa Olabilir mi?... 92 3.4. Irak Savaşına İnsani Müdahale Yaklaşımı... 98 3.5. 2003 Irak Savaşı 51. Maddenin Dışında Bir Kuvvet Kullanımıdır... 98 SONUÇ... 103 KAYNAKÇA... 109 TÜRKÇE ÖZET... 119 YABANCI DİLDE ÖZET... 120 ii
KISALTMALAR ABD AB AJIL BM BYIL CJIL KİS IAEA NATO OAS SSCB UAD UNMOVIC Amerika Birleşik Devletleri Avrupa Birliği American Journal of International Law Birleşmiş Milletler British Yearbook of International Law Chinese Journal of International Law Kitle İmha Silahları International Atomic Energy Agency (Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı) Kuzey Atlantik Antlaşması Örgütü (North Atlantic Treaty Organization) Amerikan Devletleri Örgütü (Organization of American States) Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği Uluslararası Adalet Divanı United Nations Monitoring, Verification and Inspection Commission (Birleşmiş Milletler İzleme, Onaylama ve Denetim Komisyonu) iii
GİRİŞ Birleşmiş Milletler antlaşmasına kadar olan dönemde devletlerin ulusal politikalarının bir aracı olarak güce başvurması yaygın bir uygulamaydı. Devletler diplomasi aracılığıyla elde edemediklerini kuvvet kullanımı yoluyla kazanma amacına sahipti. Birleşmiş Milletler (BM) sistemi öncesinde, kuvvet kullanımını uluslararası düzeyde birçok devletin katılımıyla yasaklayan ve kapsamlı bir şekilde düzenleyen bir belge ortaya konulamadı. Her ne kadar, Milletler Cemiyeti Misakı devletlerin savaşa başvurmasını belli prosedürlere bağlasa da tam olarak devletlerin kuvvet kullanımını yasaklamamaktaydı. Milletler Cemiyeti Misakı ndan sonra imzalanan Briand Kellogg Paktı da misakın bir adım önüne geçerek savaşı yasaklamakta; ancak bu yasağın ihlali halinde devletlere bir yaptırım öngörmemekteydi. BM antlaşmasıyla birlikte ise; kuvvet kullanımı konusunda önemli yenilikler getiren bir antlaşma uluslararası hukukta yerini almış oldu. Antlaşma, sadece kuvvet kullanımını değil kuvvet kullanma tehdidini de genel olarak yasaklamakla birlikte hangi şartlar altında devletlerin kuvvet kullanabileceğini de belirtmektedir. 1 Kuvvet kullanımını yasaklayan Birleşmiş Milletler örgütü devletlerin; barış, güvenlik ve genel refah gibi ortak çıkarlarını sağlamak amacıyla öncelikle uluslararası barış ve güvenliği koruma ve sürdürme misyonunu üstlenmektedir. Bu nedenle, örgütü kuran antlaşmanın birinci maddesinde belirtilen amaçlar, örgüt üyelerinin ortak hedeflerini gerçekleştirmeye yönelişin bir ifadesidir. 2 BM, bu şekilde 1 Seha Meray, Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Örgütler, 2. B., Ankara, A.Ü. SBF Yayınları 1979, s. 232 234. 2 Lenand M. Goodrich ve Edvard Hambro, Charter of United Nations, Boston, World Peace Foundation, 1946, s. 21. 1
tüm ulusları kapsayacak bir bütünsel yapının ortak merkezi olacak şekilde düşünülmüş, bunun yanı sıra küresel yapının istikranın sağlanması ve barışın korunması amacıyla ortaya çıkabilecek uluslararası sorunları da çözecek bir evrensel örgüt olarak ortaya çıkmıştır. 3 Örgütün bu misyonunu gerçekleştirebilmesi öncelikle devletlerin aralarındaki uyuşmazlıları güce başvurmadan çözmesine bağlıdır. Bu nedenle uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi; ancak BM antlaşmasının 2. maddesinin 4. fıkrasında ifade edilen devletlerin kuvvet kullanmadan veya kullanma tehdidinden kaçınmasıyla mümkün olabilir. 4 BM antlaşmasını hazırlayanlar; devletlerin kuvvet kullanımını yasaklamakla birlikte bu yasağın istisnalarını da antlaşmada belirtmektedir. Günümüzde halen geçerli olan kuvvet kullanma yasağının istisnaları; Güvenlik Konseyi kararıyla uygulanan kuvvet kullanımı ve devletlerin antlaşmaya uygun olarak kullanabildikleri meşru müdafaa hakkıdır. Devletler, doğal hukuk görüşü çerçevesinde meşru müdafaa hakkına doğal olarak sahip olduklarını kabul etmekle birlikte, egemenlik yetkilerinin bir uzantısı olarak her durumda savaşa başvurma hakları olduğunu düşündükleri dönemde meşru müdafaa hakkına atıf yaparak kuvvet kullanma ihtiyacı duymamaktaydılar. Zira, kuvvet kullanımına başvurma kurallarının baskın olmadığı bu dönemde daha çok silahlı çatışmalar sırasında uyulacak kurallar gündemdeydi. Ne zaman ki, devletlerin savaş ve benzeri kuvvet kullanımlarına sınırlama ve yasaklamalar getirilmeye başlandı; o zaman her devletin, doğal olarak sahip olduğu ve kendisini işgal veya 3 Deniz Ülke Arıboğan, Uluslararası Barış ve Güvenliğin Sağlanmasında bir Araç olarak Birleşmiş Milletler ve Temel Sorunlar, Avrasya Dosyası, C. VIII., sayı 1, İlkbahar 2002, s. 130. 4 John F. Murphy, Force and Arms, (Edit.) Cristopher C. Joyner, The United Nations and International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, s. 101. 2
saldırıdan korumak amacıyla başvurabileceği bir hak olan meşru müdafaa, daha önemli bir hale geldi. XX. yüzyılın başlarından itibaren gerek devletlerin savaşları ulusal politikalarının bir aracı olarak görmeyeceklerine ilişkin bağıtları ve gerekse BM antlaşmasının getirdiği kuvvet kullanma yasağı, meşru müdafaa kavramının içeriğinin genişletilme çabalarını gündeme getirdi. Bir başka deyişle devletler, meşru müdafaa hakkının sınırlarını kendi çıkarları doğrultusunda yorumlayıp gerçekleştirdikleri kuvvet kullanımlarını bu hakkın kapsamına sokmaya çalışarak BM antlaşmasının 51. maddesinde belirtilen meşru müdafaanın içeriğini suiistimal etmeye çalışmaktadır. Özellikle 1990 sonrası soğuk savaşın sona ermesiyle birlikte uluslararası terörizm ve Kitle İmha Silahları gibi yeni tehdit algılamalarının da öneminin artması, birtakım devletlerin, meşru müdafaanın önleyici yönüne atıf yaparak silahlı güç kullanımlarına bir kapı açma çabalarının artmasına neden oldu. Amerika Birleşik Devletleri ne 11 Eylül 2001 tarihinde yapılan terör saldırıları da Amerika nın meşru müdafaaya dayanan yeni bir tepki şekli geliştirmesine yol açtı. 5 Sonuçta, ABD yönetimi, uluslararası terörizmi yok etmek ve radikal unsurlara karşı savaşı kazanmak için önleyici eylemde bulunma hakkına dayalı bir strateji geliştirdi. 6 İşte bu noktada meşru müdafaa hakkının kapsamının belirlenmesi ve hangi şartlar altında kullanılabileceğinin tespiti, devletlerin artan bir şekilde kuvvet kullanımlarını 51. maddeye dayandırmalarının önüne geçilmesi ve devletlerin hukuki olmayan haksız kuvvet kullanımlarını meşrulaştırmak için kendilerine bu hakkı 5 Richard Falk, The Aftermath of 9/11 and Search for Limits: in defense of just war thinking, (Edit.) Charles W. Kegley, The New Global Terrorism, New Jersey, Prentice Hall, 2003, s. 218. 6 Sharif M. Shuja, The September 11 Tragedy and The Future World Order, Contemporary Review, Vol. 280, Issue 1635, April 2002, s. 198. 3
dayanak göstermelerinin ne kadar geçerli olduğunun belirlenmesi açısından önemlidir. Bu çalışmanın amacı da; devletlerin kuvvet kullanımının antlaşmayla kabul edilen bir istisnası olan meşru müdafaa hakkının, BM antlaşması ve uluslararası örf adet hukuku çerçevesinde incelenmesi ve hakkın kapsamına ilişkin uluslararası yargı kararlarının ve uluslararası hukuk uzmanlarının görüşlerinin araştırılmasıdır. Dolayısıyla çalışmanın ilk bölümünün birinci kısmında; BM antlaşması kabul edilmeden önce Paris paktı ve Milletler Cemiyeti döneminde meşru müdafaa hakkının ne şekilde düzenlendiği incelenmektedir. Daha sonra, BM antlaşmasında kaleme alındığı şekliyle meşru müdafaa hakkının 51. madde kapsamındaki özelliklerine değinilecektir. Bu noktada hakkın sınırlarının belirlenmesi açısından 51. maddedeki kavramsal çerçevenin verilmesinin yararlı olacağı düşünülmektedir. Bu nedenle meşru müdafaa hakkıyla yakından ilgili olan; silahlı saldırı kavramı, doğal hak durumu ve örgüt organlarının hakkın kullanımıyla ilişkisi birinci bölümün ikinci kısmında ele alınacak konulardır. Müşterek meşru müdafaa hakkı, BM antlaşmasının meşru müdafaa hakkına getirmiş olduğu bir yenilik olarak düşünüldüğünden üçüncü kısım bu konuya ayrılmıştır. Sadece devletlerin bireysel olarak değil diğer devletler ya da örgütler aracılığıyla da müşterek meşru müdafaa hakkına başvurabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu hakka başvurmanın da belli şartları bulunmaktadır. Üçüncü kısımda müşterek meşru müdafaaya başvurma şartları incelenecek ve bölgesel örgütler yoluyla bu hakkın kullanımının ne şekilde olduğu araştırılacaktır. Birinci bölümün son kısmında ise, antlaşmada yer alan meşru müdafaa hakkının dışında örf adet 4
hukuku kapsamındaki meşru müdafaa hakkı, bu hakkın örfi şartları ve 51. madde ile olan ilişkisi irdelenmektedir. İkinci Bölümde ise; ABD nin meşru müdafaa hakkını 51. maddenin sınırlarının dışına çıkarak uluslararası örf adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını da içine alacak şekilde yorumlamasına bağlı olarak Nikaragua ya dolaylı müdahalesi ele alınacaktır. Ayrıca Nikaragua sorununun Uluslararası Adalet Divanı nın önüne gelmesi sonucunda divanın meşru müdafaa hakkına ilişkin görüşü de bu bölümde incelenmektedir. 51. maddedeki hakkın, ne şekilde yorumlanabileceğinin anlaşılması açısından Divan ın Nikaragua davasıyla ilgili kararı önemlidir. Bununla birlikte uluslararası hukuk uzmanlarının meşru müdafaa hakkını geniş ve dar yorumlamasına bağlı birtakım görüş farklılıkları da bulunmaktadır. Bu yorum farklılıkları, meşru müdafaanın sadece BM antlaşması kapsamında değerlendirilebilecek bir hak mı yoksa, BM antlaşmasıyla birlikte örfi hukuka da kapsayacak şekilde kullanılabilecek bir hak mı olduğu noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu yorum farklılıkları da ikinci bölümde incelenmektedir. Meşru müdafaa hakkının geniş yorumu, önleyici meşru müdafaa kavramının da incelenmesi gereğini doğurmaktadır. Bu çerçevede, ikinci bölümün ikinci kısmında, önleyici meşru müdafaa konusu ele alınmaktadır. Bununla ilgili olarak; doktrindeki farklı görüşler ve devletlerin uygulamalarından da örnekler verilerek konu açıklanmaya çalışılacaktır. Üçüncü bölümde ise; 11 Eylül 2001 terör saldırıları sonrasında Bush yönetiminin yeni güvenlik doktrini kapsamında önleyici meşru müdafaaya getirdiği yeni bakış açısı ele alınmaktadır. Yakın tehdit kavramının anlamının değiştiği 5
iddiasıyla Amerikan yönetiminin önleyici müdahalenin meşruluğunu iddia etmesi, önleyici meşru müdafaa tartışmalarını da yeniden canlandırmıştır. Bu bağlamda, üçüncü bölümde Ulusal Güvenlik Strateji belgesinde de ifade edilen önleyici güç kullanımı, Afganistan a karşı müşterek meşru müdafaa ve Irak a karşı kuvvet kullanımı incelenecektir. Özellikle Irak müdahalesinin BM Güvenlik Konseyi kararları ve antlaşma çerçevesinde bir meşru müdafaa örneği olup olmadığı araştırılacaktır. Sonuç olarak bu çalışmanın amacı; BM antlaşmasının kabulüyle birlikte meşru müdafaa hakkının antlaşmada ne şekilde ele alındığının incelenmesi ve birtakım devletlerin silahlı güç kullanımları sonrasında eylemlerini meşru müdafaaya dayandıran iddialarının, 51. maddeyle paralellik arz edip etmediğinin araştırılmasıdır. Temel varsayımım ise; bazı devletler kuvvet kullanımlarına başvurmaya devam etse bile, BM antlaşmasının 2/4. maddesindeki kuvvet kullanma yasağı halen geçerliliğini korumaktadır ve 51. maddede belirtilen silahlı saldırının varlığı dışında meşru müdafaa hakkı, kuvvet kullanımını genişletici şekilde devletlerin kullanılabilecekleri bir hak değildir. 6
I. BÖLÜM : BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI NDA VE YAPILAGELİŞTE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI 1. Genel Devletlerin egemen ve doğal bir hak olarak kuvvet kullanabildikleri dönemde, meşru müdafaa hakkı yapılageliş kuralları içerisinde yer almakla birlikte devletlerin bu hakka dayanarak kuvvet kullanması fazla bir anlam taşımıyordu. Dolayısıyla, Birleşmiş Milletler öncesi dönemde devletler kuvvet kullanma haklarını kendi çıkarlarına uygun bir şekilde sınırsız olarak kullanabilmekteydi. 7 Bu dönemde savaşa başvurma hakkının kullanımıyla, varlığını koruma hakkının ve de savaşa varmayan düşmanca tedbirlerin kullanılması arasında bir fark yoktu. Silahlı çatışmalar sırasında uyulması gereken kurallar (jus in bello) ön planda yer almaktaydı. 8 XX.Yüzyılın başları ise, Milletler Cemiyeti Misakı ve Briand - Kellogg (Paris) paktı (1928) ile kuvvet kullanımına ilişkin olarak örgütlenme ve anlaşmalar yoluyla belli sınırlamaların getirildiği bir dönemin başlangıcı olmuştur. Kuvvete başvurulmasını düzenleyen kurallar (jus ad bellum) yavaş yavaş uluslararası hukukta yerini almaya başlamıştır. 9 Uluslararası hukukta meşru müdafaa hakkının öneminin artması da özellikle devletlerin savaş ve kuvvet kullanma yetkilerinin sınırlandırıldığı bu dönemle birlikte 7 Oscar Schachter, Self-Defense and the Rule of Law, (Edit.) Charlotte Ku ve Paul F. Diehl, International Law, London, 1998, s. 307. 8 Sertaç Başeren, Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara, Ankara Ünv. Basımevi, 2003, s. 27. 9 Malcolm N. Shaw, International Law, 4.B.,Cambridge, Cambridge University Press, 2000, s.780; Schachter, a.g.e., s. 308. 7
ortaya çıkmıştır. Birinci Dünya Savaşı sonrasında Milletler Cemiyeti sistemi içinde devletlerin savaş yapma hakkına sınırlama getirilmesine karşın meşru müdafaa hakkı, konusunda açıkça bir düzenlemeye gidilmeyerek bu hakkın varlığı üstü kapalı olarak teyit edilmiştir. Şöyleki, Misak ın 16/3. maddesi; üçüncü devletlere, tecavüze uğrayan devlete yardım etme hakkı tanıdığından doğal olarak Misakın, kendini savunmak amacıyla da her devlete, savaş yapma hakkını tanıdığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Misakın yürürlüğe girmesinden öncede meşru müdafaa hakkı devletlerin egemen yetkileri içinde doğal olarak sahip olduğu bir hak olarak görüldüğünden ayrıca misakta ifade edilme ihtiyacı da duyulmamıştır. 10 Meşru müdafaa hakkına, 1928 Paris paktında da belirgin bir şekilde atıf yapılmamakla birlikte devletler, bu hakka başvurmada doğal bir yetkilerinin olduğunu ve işgal veya saldırıdan kendilerini korumak için bu hakka dayanarak kuvvet kullanabileceklerini çeşitli müzakerelerde ifade etmiştir. Böylece Paris paktı, sözleşmeye taraf devletlerin savaşa başvurmalarını açıkça yasaklamakta ancak konulan çekincelerle bu yasağın tek istisnası meşru müdafaa hakkı olmaktadır. 11 Her ne kadar pakt ile savaş hukuk dışı kabul edilmişse de savaşa varmayan kuvvet kullanımları, anlaşma dışı tutulmuş ayrıca meşru müdafaa hakkının kullanımına gerek olup olmadığının takdiri de her devletin kendisine bırakılmıştır. Doktrinde bir takım yazarlar da devletlerin, meşru müdafaa iddiasında bulundukları durumlarda bireysel olarak bu hakkı kullanmada tek yetkili olduklarını öne sürmüşlerdir. Bu dönemde Paris Paktına katılan Amerika Birleşik Devletleri nin de görüşü aynı yönde olup, savunmacı devletin nihai olarak savunmanın gerekliliği konusunda tek başına yetkili olacağını vurgulamıştır. Yukarıda belirtilen devletlerin kendilerini koruma hakkı, 10 Mahmut R. Belik, Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve Milletlerarası İhtilafların Sulh Yolu ile Hali Usulleri, 1.C., İstanbul, İstanbul Ünv. Yayınları, 1956, s.4. 11 Schachter, a.g.m., s. 308. 8
Grotius un da savunduğu Doğal Hukuk görüşü ile açıklanmakta ve devletlerin bu hakkının, birtakım pozitif hukuk kurallarıyla sınırlandırılamayacağı veya sona erdirilemeyeceği kabul edilmektedir. Bu görüşlere karşın, devletler hukuku profesörü Lauterpacht, nesnel bir değerlendirmeye bağlı olmayan meşru müdafaanın, hukukun içinde kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca yazar, devletlerin tek taraflı değerlendirmelerle meşru müdafaaya başvurabileceği iddiasının, yasal bir hakka dayandırılabileceği öne sürülürken, aynı zamanda hukuki düzenleme ve değerlendirmelerden ayrı tutulabileceği de iddia edildiği için kendi içinde çelişkili olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla devletlerin kendi eylemlerinin hukukiliğini kendilerinin değerlendirmesi, Paris Paktı nın hukuki bir etkiye sahip olmasından ziyade ahlaki bir bağıt olmasına neden olacaktır. 12 Bu görüşe ek olarak, her devletin şartlarının oluştuğuna kendisinin karar vereceği bir meşru müdafaa hakkının varlığını kabul etmek, devletlerin uluslararası ilişkilerde uymaları gereken iyi niyet ve ahde vefa ilkelerinin görmezden gelinmesine ve savunma gibi görünen saldırı savaşlarının ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu durumla ilgili olarak, İkinci Dünya Savaşı nda Almanya nın Norveç e saldırısı sonrasında meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia etmesi, Nurnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi tarafından kabul edilmemiş ve uluslararası anlaşmaları ihlal eden saldırı niteliğindeki bir savaşın planlanmasının, hazırlığının veya başlatılmasının barışa karşı bir suç oluşturduğu ifade edilmiştir. Mahkeme değerlendirmesinde, Paris paktı sonrası savaşın yasaklandığı bir uluslararası sistemde, bir devletin kendisine karşı saldırı veya bir kuvvet kullanımının olmadığı bir durumda Almanya nın Norveç i işgalinin meşru müdafaa hakkının 12 Ibid., s. 309. 9
kullanımı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. 13 Bu çerçevede, Devletlerin bu şekilde tek taraflı olarak güce başvurabileceğini kabul etmek, uluslararası hukukta meşru müdafaa hakkına ilişkin getirilen sınırlamaların ortadan kalkması anlamına gelir ki bu durumda anlaşmaların etkililiği ilkesi bundan zarar görür. 14 Paris paktında, devletlerin ulusal politikalarının bir aracı olarak savaşa başvurmaları yasaklanırken öte yandan bu yasağı çiğneyen devletlere karşı bir müeyyide ortaya konmamıştı. Böyle bir müeyyidenin uluslararası bir anlaşmada yer almaması o dönemde bir eksiklik olmakla beraber, meşru müdafaanın başlangıçtan itibaren doğal bir hak olarak kabul edildiği göz önüne alınırsa, bu eksiklik saldırı savaşlarına karşı müdafaayı içeren savaşlar meşru görülerek aşılmaktadır. Saldırıya, kuvvet kullanımına veya istilaya karşı kendi varlığını koruyan pakta taraf devlete, güç kullanma hakkının yasak olduğunu iddia etmek zaten saldırgan devlete karşı bir müeyyidenin öngörülmediği bir hukuk sisteminde zarar gören bu devletin acze düşmesine neden olur ki, işte bu nedenle mağdur devletin meşru müdafaa niteliğindeki eylemleri pakttaki savaş yapma yasağının bir istisnası olmaktadır. 2. Meşru Müdafaa Hakkına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması nın Getirdiği Düzenleme: 51. Madde Meşru müdafaa hakkının açıkça ifade edildiği ilk uluslararası belge Birleşmiş Milletler (BM) Antlaşması dır. Antlaşmanın Barışın Tehdidi, Bozulması ve Saldırı Eylemi Durumunda Yapılacak Hareket başlığını taşıyan VII. Bölümünde yer alan 51. madde: 13 Judith G. Gardam, Non-Combatant Immunity as a Norm of International Humanitarian Law, London, Martinus Nijhoff Publisher,1993, s.31; George Schwarzenberger, International Law, Vol.2.,London, 1968, s. 30-31; D. W. Greig, Internatioanal Law, London, Butterworths, 1970, s. 666. 14 Schachter, a.g.m., s.311. 10
Bu antlaşmanın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya kadar, bu üyenin doğal olan bireysel ya da müşterek meşru müdafaa hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru müdafaa hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi ne bildirilir ve Konsey in iş bu antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez. 15 şeklinde kaleme alınmıştır. BM antlaşmasının 2/4. maddesi gereğince kuvvet kullanmaktan ya da tehdidinden kaçınmanın, bütün üye devletlere getirilen bir yükümlülük olması 51. maddeyle birlikte düşünüldüğünde, meşru müdafaanın öneminin BM antlaşmasının yürürlüğe girmesiyle daha da arttığı söylenebilir. 1950 li yıllardan itibaren 2/4. maddenin geniş kapsamlı ve bir jus cogens kuralı olarak kabul edilmesi, devletlerin kuvvet kullanma konusunda; artık ya 51. madde çerçevesinde meşru müdafaa hakkına ya da BM Güvenlik Konseyi nin verdiği bir yetkiye dayanmalarını gerektirmektedir. 16 BM sisteminin işlemeye başlamasıyla birlikte devletlerin uygulamalarında da pek çok kuvvet kullanımını meşru müdafaanın kapsamına (51. madde) sokmaya çalıştığı ve argümanlarını da bu yönde geliştirdiği gözlenmektedir. İngiltere nin Corfu Boğazı sorununda Arnavutluğun topraklarını bombalaması olayında ve Sovyetler Birliği nin Afganistan ı işgali gibi kuvvet kullanımı meselelerinde devletlerin meşru müdafaa iddiasında bulundukları görülmüştür. Devletlerin antlaşmanın 51. maddesine yaptığı atıflar, maddenin hangi koşullar altında kullanılabileceği ve hangi kapsamda yorumlanması gerektiği sorununu ortaya çıkarmıştır. Bu sorunun açıklığa kavuşturulması açısından madde metnindeki kavramların incelenmesinde yarar vardır. 15 BM Enformasyon Merkezi, BM Antlaşması, Ankara, 1997, s. 27. 16 Shaw, a.g.e., s.781. 11
2.1. Silahlı Saldırı Madde hükmüne göre, meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesinin temel koşulu Silahlı Saldırı dır. Buna göre, savunma hakkını kullanacak olan devletin bu savunma eylemlerini meşrulaştıracak önceden bir silahlı saldırıya uğramış olması gerekmektedir. Ancak burada da hangi tür eylemlerin silahlı saldırı olarak kabul edileceği sorunu doğmaktadır. Antlaşmanın hiçbir maddesinde silahlı saldırının tanımına yer verilmemiştir. Silahlı saldırının anlam ve içeriği konusunda genel kabul görmüş ve bağlayıcı olan bir metin de ortaya konamamıştır. Ancak, bu belirsizlik, bir ölçüye kadar 14 Aralık 1974 tarih ve 3314 sayılı Saldırının Tanımına İlişkin BM Genel Kurul Kararı ile aşılmaya çalışılmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki kararda silahlı saldırı kavramının değil saldırgan fiilin tanımlanmaya çalışılmış olması nedeniyle doğrudan meşru müdafaa hakkının kullanılmasına ilişkin bir atıf bulunmamaktadır. Ne var ki, kararın üçüncü maddesinde sıralanan eylemlerin bir kısmının saldırı anlamına geldiği ve bu nedenle 51. madde içerisinde silahlı saldırı olarak kabul edilerek meşru müdafaaya yol açacağı da söylenebilir. 17 Silahlı saldırı olarak kabul edilebilecek ve kararda saldırgan fiil olarak sayılan eylemler şunlardır: a) Bir devletin silahlı güçleri tarafından başka bir devletin ülkesine saldırı veya bu ülkenin işgal edilmesi ya da geçici de olsa böyle bir saldırı veya işgalden kaynaklanan askeri işgal veya kuvvet kullanma yoluyla başka bir devlet ülkesinin ya da bir parçasının ilhak edilmesi, b) Bir devletin silahlı güçlerinin başka bir devletin ülkesini bombardıman etmesi veya bu devlet ülkesine karşı herhangi bir silah kullanması, 17 Funda Keskin, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, 1998. s.46-47. 12
c) Bir devletin silahlı güçlerinin başka bir devletin liman ve kıyılarını ablukaya alması, d) Bir devletin başka bir devletin kara, deniz veya hava kuvvetlerine veya deniz veya hava filolarına silahlı güç kullanarak saldırması, e) Bir antlaşma ile başka bir ülkede bulunan silahlı kuvvetlerin, antlaşmada belirtilen şatlara aykırı olarak kullanılması veya antlaşmanın belirlediği süreden daha uzun süre bu ülkede kalması, f) Devletin kendi ülkesini başka bir devlete saldırı için kullandırması, g) Başka bir devlete o ülkede silahlı saldırı oluşturabilecek yoğunlukta silahlı güç kullanma olayları gerçekleştiren silahlı kollar, gruplar, düzensiz birlikler veya lejyonerler göndermek. 18 51. madde kapsamında bir devletin kuvvet kullanabilmesi için bir silahlı saldırıya uğraması zorunlu olduğuna göre, silahlı saldırıya varmayan kuvvet kullanımlarıyla veya tehditleriyle ve küçük sınır uyuşmazlıklarıyla karşılaşan devletin meşru müdafaa hakkı doğmamaktadır. 19 Uluslararası Adalet Divanı nın (UAD) 27 Haziran 1986 tarihli Nikaragua ya karşı Askeri ve Yarı-Askeri faaliyetlere ilişkin kararında da; silahlı saldırı kavramının, bir devletin ülkesine başka bir devlet tarafından silahlı grupların sevkini içerdiği halde, bu tür gruplara silah ve benzeri şeylerin tedarikinin silahlı bir saldırı ile eşdeğer olamayacağı belirtilmiştir. Divan, yapılan dolaylı saldırının ciddi olması halinde ancak doğrudan saldırı olarak değerlendirilebileceğini ifade etmiştir. 20 18 GA/RES./ No.3314, 14 Aralık 1974. 19 Keskin, a.g.e., s. 48-49. 20 Rein Mullerson, Self-Defense in the Contemporary World, (Edit) Lori F. Damrosch ve David J. Scheffer, Law and Force in the New International Order, San Francisco, Westview Press, 1991, s.18. 13
Dinstein e göre ise, silahlı gruplarla yakın ilişki içinde olan ve bu grupları aktif olarak destekleyen bir devlet de, bu grupların hedefi olan devlete karşı bir silahlı saldırıda bulunmaktadır. 21 Böylece yazar, silahlı saldırının kapsamını, Divanın kararında belirtilenden daha geniş olarak yorumlamaktadır. Silahlı saldırı konusunda farklı bir yorumda Bowett tarafından yapılmaktadır. Bowett a göre; meşru müdafaanın sadece silahlı saldırı şartına bağlanması geleneksel uluslararası hukuktan bir kopuşu ifade etmektedir. Meşru müdafaanın, silahlı saldırıyla sınırlı olacağını kabul etmek, sadece devletlerin egemenlik haklarını kısıtlamamakta aynı zamanda devletlerin uygulamalarına da ters düşmektedir. Bu şekildeki bir meşru müdafaa hakkı, silahlı saldırıyla sınırlı olmayıp devletin temel haklarının savunulmasıyla da ilgilidir. 22 Brownlie ise bu yorumlara katılmamakta ve her tehdide karşı meşru müdafaa hakkına başvurulamayacağını belirtmektedir. Yazara göre, ekonomik ambargo ya da abluka gibi durumlara karşı meşru müdafaa hakkının uygulanabileceğini kabul etmek çok güçtür. 23 51. maddede yer alan silahlı saldırı kavramından kaynaklanan bir sorun da, ortaya çıkan bir çatışmada hangi devletin meşru müdafaa hakkını kullandığı, hangi devletin silahlı saldırıda bulunduğunun tespitidir. Bu konuda saldırganlığın tanımına ilişkin 1974 tarihli kararın 2. maddesinde; Bir devlet tarafından BM antlaşmasına aykırı olarak ilk kuvvet kullanımının başlangıçtan itibaren bir saldırı fiilinin kanıtı olduğu ancak Güvenlik Konseyi nin, Antlaşmaya uygun olarak, söz konusu eylemlerin veya bunların sonuçlarının yeterince ağır olup olmadığı hususu da dahil ilgili diğer şartlar çerçevesinde bu fiili saldırganlık olarak nitelemenin doğru 21 Yoram Dinstein, War, Agression and Self-Defense, 2nd. Edition, New York, Cambridge Univ. Press, 1995, s.201. 22 Derek W. Bowett, Self Defense in International Law, New York, Praeger, 1958, s. 188. 23 Ian Brownlie, International Law and The Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, s. 253. 14
olmayacağına hükmedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre Güvenlik Konseyi, ilk kuvvet kullanan devleti saldırgan ilan edip etmemekte tek yetkili organ olmakta ve ilgili şartları değerlendirerek, özellikle devletin niyetlerini, bazen bu eylemi yapan devletin bir saldırı eyleminde bulunmadığı yargısına da ulaşabilmektedir. 24 Ancak, uygulamada bir çatışma ortamında hangi tarafın kuvvete ilk önce başvurduğunu tespit etmek ve onu saldırgan olarak nitelemek de her zaman mümkün olmamaktadır. Bu nedenle taraflar karşılıklı bir çatışma durumunda yapmış oldukları kuvvet kullanımını karşı tarafın eylemine mukabil göstermekte ve meşru müdafaa haklarını kullandıklarını iddia etmektedirler. Sonuçta 51. maddeye göre; meşru müdafaa hakkını kullanmanın temel koşulunu oluşturan silahlı saldırı eylemini kimin önce başlattığının tespiti ve böylece bu hakkı kullanabilme imkanının doğması bakımından, devletlerin niyetlerinin Güvenlik Konseyi tarafından belirlenmesi, devletlerin her eylemini meşru müdafaaya dayandırma iddiasına açıklık getirmek açısından önemli olacaktır. 2.2. Doğal Hak Durumu Antlaşmanın 51. maddesinde, üye devletlerin bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkının doğal bir hak olduğu da ifade edilmektedir. Buna göre, bir devlet, silahlı saldırıya uğraması halinde saldırgan devlete karşı kendisini savunma hakkına doğal olarak sahiptir. Önceki kısımda da ifade edildiği gibi, gerek Milletler Cemiyeti Misakı nda gerekse Paris Paktı nda da üstü kapalı bir şekilde kabul edilen devletlerin hukuksuz bir saldırıya karşı kendilerini savunma hakkına sahip olması doğal hukuk görüşüne göre her zaman kabul edilmiştir. 25 Devletler de, uygulamalarında ve 24 Keskin, a.g.e., s. 47; Başeren, a.g.e., s.120-121. 25 Dinstein, a.g.e., s. 179. 15
yaptıkları çok taraflı antlaşmalara koydukları çekincelerde de savunma hakkına doğal olarak sahip olduklarını her defasında dile getirmektedir. 26 Nitekim UAD ın Nikaragua davasına ilişkin kararında da, meşru müdafaanın doğal bir hak niteliğinde olan bir yapılageliş kuralı olduğu ifade edilmiştir. Kararla, meşru müdafaa hakkının, doğal bir hak olarak BM antlaşmasının kabulünden önce de var olan bir örf - adet hukuku kuralı olduğu Divan tarafından benimsenmiştir. Sonuçta, silahlı bir saldırı halinde devletlerin egemenliklerinin bir yansıması olarak bu hakka dayanmaları madde metnindeki doğal bir hak olması ifadesinden ileri gelmektedir. 27 BM antlaşması kaleme alınırken devletlerin bu alandaki egemenlik hakkına dokunulmak istenmemiş ve bu hakkın doğal bir hak olduğu ifadesiyle, yapılageliş ile antlaşma metni örtüştürülmeye çalışılmıştır. 28 Ancak, bu hakkın doğallığını da BM antlaşması metninden bağımsız olarak yapılageliş hukuku çerçevesinde ele almak da yanlış olabilir. Zira, günümüzde meşru müdafaayı bir hak olarak sistematize eden ve devletler için de bağlayıcı olduğu kabul edilen bir pozitif hukuk belgesi halen geçerliliğini korumaktadır. 2.3. Güvenlik Konseyi nin Rolü Silahlı saldırıya karşı kendini savunmak amacıyla meşru müdafaa hakkını kullanan devlet, bu hakkını ancak Güvenlik Konseyi harekete geçene kadar kullanabilir. Yani, meşru müdafaa hakkı; şartın 2/4. maddesinde belirtilen devletlerin kuvvet kullanma yasağının bir istisnası olmakla birlikte sınırsız bir şekilde kullanılabilecek bir hak da değildir. Silahlı bir saldırının olması ve buna cevaben mağdur devletin karşılık vermesi halinde, hem Güvenlik Konseyi ne hem de meşru 26 Belik, a.g.e., s. 34. 27 Dinstein, a.g.e., s. 181-182. 28 Shaw, a.g.e., s. 789. 16
müdafaa hakkını kullandığını iddia eden devlete bir takım sorumluluklar düşmektedir. Konsey, ortaya çıkan çatışma durumunda uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri almakla, meşru müdafaa hakkını kullanan devlet de kendini saldırıdan korumak için aldığı tedbirleri Konsey e bildirmekle yükümlüdür. Konsey, çatışmayı sona erdirecek ve barışı yeniden sağlayacak tedbirleri aldığı takdirde devletler artık meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanamazlar. 29 Taraflar, Konsey in almış olduğu kararlara uymak zorundadır. Ancak Güvenlik Konseyi sorunla ilgili olarak etkili bir eylemde bulunamaz ya da Konsey in uluslararası barışı ve güvenliği yeniden tesis etmek için aldığı kararlar etkisiz kalırsa, bu durumda saldırıya uğrayan devletin meşru müdafaa hakkı da devam eder. 30 O halde Konsey in alacağı hangi tür önlemlerin, meşru müdafaa hakkının kullanımını sona erdireceğini açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Öncelikle, Konseyin alacağı önlemlerin, silahlı saldırıya uğrayan devletin kendini savunma hakkını kullanmak suretiyle gerçekleştireceği önlemlerle paralel olması yani aynı etkiye sahip olması gerektiği düşünülebilir. 31 Yani 51. maddede Konsey in, uluslar arası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alması ifadesi ile meşru müdafaa hakkını kullanan devletin mağduriyetini gidermeye yönelik sorun çözücü ve sonuç getirici tedbirlerin kastedildiği varsayılmaktadır. Meşru müdafaa hakkı ile; uğranılan silahlı saldırıyı bertaraf etmek, saldırganı mağdur devletin ülkesinden çıkartmak ve kuvvet kullanılmasını veya tehdidini önlemek amaçlandığı için Konseyin alacağı tedbirlerin de bu yönde olması, mağdur devletin meşru müdafaa 29 Michael J. Glennon, The Fog Of Law: Self-Defence, Inherence, and Incoherence In Article 51 of The United Nations Charter, Harvard Journal Of Law and Public Policy, Vol. 25, No 2, 2002, s. 553. 30 Mullerson, a.g.m. s. 23. 31 Başeren, a.g.e., s. 143. 17
hakkına son verilmesi bakımından düşünülebilecek bir husustur. 32 Devletlerin uygulamalarında da benzer bir yorum görülmektedir. Arjantin in, İngiltere nin egemenliğindeki Falkland adaları üzerinde hak iddia ederek adaya asker çıkarması üzerine İngiltere nin topraklarını savunmak için silahlı saldırıya karşı meşru müdafaada bulunması üzerine Güvenlik Konseyi nin toplanarak 502 sayılı kararı almış ve taraflara ateşkes çağrısı yapmıştır. Ancak İngiltere, bu karara uymayarak adadaki egemenliğini yeniden tesis etmek için meşru müdafaa hakkı kapsamında kuvvet kullanımına devam etmiştir. İngiltere karar uymamama gerekçesinde; Arjantin in Güvenlik Konseyi kararına uymayıp adadan geri çekilmemesini göstermiştir. Bu açıdan Konsey in aldığı kararın, İngiltere nin mağduriyetini giderici etkide olmadığı ve bu yüzden İngiltere nin 51. madde kapsamında meşru müdafaa hakkının sürdüğü söylenebilir. 33 Güvenlik Konseyi nin meşru müdafaadaki rolü ile ilgili bir diğer husus da; silahlı saldırıya uğradığını iddia eden taraf ya da tarafların, meşru müdafaa kapsamında aldığı önlemleri Konseye bildirmesinin gerekip gerekmediğidir. BM antlaşmasında Güvenlik Konseyi nin görev ve yetkilerini düzenleyen 24. maddesi gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında temel görevin Güvenlik Konseyi ne verilmesi ve 39. madde gereğince de barışın tehdit edildiğinin, bozulduğunun veya saldırı eylemi olduğunun saptanmasında ve uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için tavsiyelerde bulunmasında veya 41. ve 42. maddeler uyarınca hangi önlemlerin alınacağının kararlaştırılmasında başlıca sorumluluğunun Güvenlik Konseyi nde olduğu düşünülürse; devletlerin kendilerini savunmak için aldıkları tedbirleri Güvenlik Konseyi ne hemen 32 Ibid., s. 143-144. 33 Berdal Aral, Uluslararası Hukukta Meşru Müdafaa Hakkı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 1999, s. 36. 18
bildirmeleri, Konsey in bir an önce harekete geçip uluslararası barış ve güven ortamını yeniden sağlaması ve gerekli gördüğü tedbirleri derhal alması açısından önemlidir. 34 Ancak, bu bildirimin yapılmaması, meşru müdafaa hakkının kullanımının devam etmesine bir engel oluşturmamakta ve alınan tedbirlerin meşru müdafaa niteliğini de ortadan kaldırmamaktadır. Divan da Nikaragua davasına (1986) ilişkin kararında, bir devletin meşru müdafaa kapsamında aldığı tedbirleri Güvenlik Konseyi ne bildirme yükümlülüğünün, yapılageliş kurallarına göre usule ilişkin bir zorunluluk olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, bu usule uyulmaması, meşru müdafaa hakkına ilişkin bir iddianın geçerliliğini ortadan kaldırmamaktadır. Yani, silahlı bir saldırıya uğradığını ve bu yüzden meşru müdafaa hakkına dayanarak önlem aldığını iddia eden bir devlet, aldığı tedbirleri Güvenlik Konseyi ne bildirmemekle sadece bir usul hatası yapmış olmakta ve meşru müdafaa hakkı bu usul eksikliğinden dolayı etkisini yitirmemektedir. Ancak, bildirimin yapılmış olması da meşru müdafaa çerçevesinde alınan tedbirlere bir yasallık kazandırmamaktadır. Sonuç olarak, Güvenlik Konseyi, tarafların meşru müdafaa hakkına ilişkin iddialarını değerlendirip yasallığına karar vermede tek yetkili organdır. 35 2.4. Genel Kurul un Rolü 51. madde hükmünde devletlerin, antlaşma kapsamında meşru müdafaa hakkını kullanması açısından Genel Kurul un herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması konusunda temel yetki Güvenlik Konseyi nde olduğundan; Genel Kurul, antlaşmanın 11. maddesine 34 Myres S. McDougal ve Florentino P. Feliciano, The International Law of War Transnational Coercion and World Public Order, New Haven, New Haven Press, 1994, s. 220. 35 Aral, a.g.e., s. 40. 19
göre bu konuda örgüt üyelerine ve/veya Konsey e sadece tavsiyelerde bulunabilir ve uluslararası barış ve güvenliği tehlikeye sokacak gibi görünen durumların ortaya çıkması halinde de Güvenlik Konseyi nin dikkatini çekebilir. Aynı şekilde Genel Kurul, 14. madde kapsamında da, antlaşma hükümlerinin çiğnenmesinden doğan ve uluslararasındaki dostça ilişkileri tehlikeye sokacak nitelikte gördüğü durumların barışçı yollarla düzeltilmesi için gerekli önlemler alınmasını tavsiye edebilmektedir. Sonuç olarak, silahlı bir saldırıya uğradığını ve bu nedenle meşru müdafaa hakkına başvurduğunu iddia ederek gerekli önlemleri alan mağdur devletle saldırgan devlet arasındaki sorunun uluslararası bir boyut kazanması halinde konunun Güvenlik Konseyi nin gündeminde olmaması koşuluyla Genel Kurul, sorun hakkında Konsey e tavsiyelerde bulunabilir ve Konsey in dikkatini çekebilir. 36 3. Müşterek Meşru Müdafaa 51. madde devletlere bireysel meşru müdafaa hakkını vermekle birlikte aynı zamanda bu devletlere müşterek meşru müdafaa hakkını da doğal bir hak olarak tanımaktadır. Müşterek meşru müdafaa, bireysel meşru müdafaa hakkında olduğu gibi şartla getirilen kuvvet kullanma yasağının istisnası olan ve geçici mahiyette bir haktır. Dolayısıyla bir devletin, saldırıya uğrayan bir başka devlete yardım etmesi için özel bir çıkarı bulunmasa bile barış ve güvenlik gibi evrensel bir çıkar için dahi müşterek meşru müdafaa hakkını kullanabileceği, BM antlaşması kaleme alınırken benimsenmiştir. 37 36 Murphy, a.g.e., s. 105. 37 Alexandrov Stanimir, Self Defense Against the Use of Force in International Law, Netherlands, Kluwer Law International, 1996, s. 102. 20
3.1. Silahlı Saldırının Varlığı 51. Madde hükmüyle, şartların gerçekleşmesi durumunda saldırıya maruz kalan devletle birlikte diğer devlet veya devletlere mağdur devletin yanında meşru müdafaa hakkını kullanma yetkisi verilmektedir. Bu sayede saldırının hedefi olmayan devlet veya devletler, saldırıya uğrayan devlete yardım etmek amacıyla kuvvet kullanma hakkını elde etmektedir. Ancak antlaşmada, bu hakkın kullanımının ne şekilde olacağı ve sınırlarının ne olduğu konusunda da bir belirsizlik mevcuttur. Doktrindeki yazarlar da bu hakla ilgili çok farklı yorumlara sahiptir. Uygulamada müşterek meşru müdafaa hakkı, silahlı saldırıya uğrayan bir devlete yardım etmek için diğer devletlerin sahip olduğu doğal bir hak olarak görülmektedir. O halde müşterek meşru müdafaa amacıyla kuvvet kullanan devletlerin bu eylemin meşruluğu öncelikle yardımda bulundukları devletin bir silahlı saldırıya uğramasına ve bu devletin de bireysel meşru müdafaa hakkının doğmasına bağlıdır. 38 UAD ın Nikaragua davasına ilişkin hükmüne göre de; şayet ortada bir devlete yönelmiş silahlı bir saldırı yoksa, BM antlaşmasına ve uluslararası örf-adet hukukuna göre devletler müşterek meşru müdafaa hakkı içinde güç kullanma imkanına sahip değildirler. Aynı şekilde eğer, devletin karşı karşıya kaldığı eylem silahlı saldırı düzeyine varmıyorsa bu durumda da bu devletin müşterek meşru müdafaa hakkı kapsamında başka bir devletten ya da devletler grubundan silahlı yardım alması mümkün değildir. 39 Ancak bir devletin silahlı bir saldırıya uğraması, diğer devletlerin müşterek meşru müdafaa haklarını da kendiliğinden ortaya çıkarmaz. Müşterek meşru müdafaa hakkına dayanarak, devletlerin mağdur devlete yardım edebilmesi için saldırıya uğrayan devletin bu durumu önceden uluslararası kamuoyuna duyurması ve 38 D. N. Kolesnik, The Development of the Right to Self-Defence, (Edit) William E. Butler, The Non-Use of Force in International Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, s.157-158. 39 Glennon, a.g.e., s. 541. 21
açıkça yardım için istekte bulunması gerekmektedir. 40 Bu nedenle, bir devlet silahlı saldırıya uğramakla birlikte diğer devletlerden bir yardım talebinde bulunmaz ise diğer devletler re sen, müşterek meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanamazlar. Divan da Nikaragua davası kararında; Bir devletin sadece silahlı saldırı durumu hakkında kendi değerlendirmesine dayanarak, diğer devletin lehine müşterek meşru müdafaa hakkını kullanamayacağını vurgulamıştır. 41 3.2. Güvenlik Konseyi ne Bildirim; Müşterek meşru müdafaa hakkını kullanan devletler de tıpkı bireysel meşru müdafaa hakkını kullanan devletlerin bu hak kapsamında aldıkları önlemleri Güvenlik Konseyi ne bildirmesi gibi, bu çerçevede yaptıkları eylemleri Konsey e derhal bildirmeli ve Konsey in soruna el koyması halinde eylemlerini sona erdirmelidir. Dinstein, Konsey e bildirim konusunda bir ayrıma giderek saldırıya uğrayan mağdur devletin bireysel meşru müdafaa çerçevesinde aldığı tedbirleri Konsey e bildirmesi gerektiğini ayrıca bu devlete yardım eden diğer devletlerin de, meşru müdafaa kapsamında aldığı tedbirleri Konsey e bildirmesi gerektiğini ifade etmiştir. 42 Konsey, ilk olarak bölge anlaşması veya örgütünün, meşru müdafaa iddiasını değerlendirecek bu arada uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli tedbirleri alıncaya kadar, bölgesel anlaşmalar veya örgütler müşterek meşru müdafaa hakkını kullanmaya devam edecektir. Veto nedeniyle Konsey in karar alamaması halinde, müşterek meşru müdafaa hakkına dayalı önlemler uygulanmaya 40 Shaw, a.g.e., s. 795. 41 Martin Dixon and Robert McCorquodale, Cases and Materials on International Law, London, Blackstone Press, 1991, s. 490. 42 Dinstein, a.g.e., s. 268. 22
devam edecektir. 43 Mullerson a göre, şayet Güvenlik Konseyi aldığı önlemleri uygulamada başarısız olur ya da önlemlerden beklenen etkili sonuç gerçekleşmese müşterek meşru müdafaa hakkını kullanma imkanı yeniden ortaya çıkmaktadır. 44 3.3. Müşterek Meşru Müdafaa da Orantılılık Durumu; Müşterek meşru müdafaa hakkına bağlı olarak yapılan kuvvet kullanımı, mağdur devleti var olan saldırıdan korumakla sınırlı olmalıdır. Saldırıya uğrayan devletin mağduriyetini bertaraf etmenin ötesine geçen müşterek meşru müdafaa tedbirleri meşru müdafaa hakkının orantılılığı koşulunun ihlali anlamına gelecektir. 45 Divan önünde de ABD, Nikaragua ya karşı yapmış olduğu eylemleri müşterek meşru müdafaa hakkına dayandırmıştır. Ancak Divan, ABD nin müşterek meşru müdafaa iddiasını kabul etmemiş ayrıca Nikaragua nın El Salvador daki isyancılara sağladığı iddia edilen desteğine kıyasla, ABD nin Nikaragua ya karşı bu desteği önlemeyle orantılı olmayan tedbirlere başvurduğunu ifade etmiştir. 46 Bu nedenle, yapılan saldırı ile bu saldırıyı önlemek için alınacak meşru müdafaa tedbirleri arasında bir dengenin varlığı zorunludur. 3.4. Bölgesel Örgütler veya Anlaşmalar Yoluyla Müşterek Meşru Müdafaa Hakkının Kullanımı Antlaşma metni kaleme alınırken meşru müdafaa hakkı, önceleri Bölgesel Örgütlerin düzenlendiği sekizinci bölüm kapsamında ele alınırken daha sonra yapılan düzenlemeyle yedinci bölüm kapsamına dahil edilmiştir. Bunun temel nedeni, meşru 43 Canan Ateş Ekşi, Birleşmiş Milletler Andlaşması çerçevesinde Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasında Bölge Antlaşmaları veya Örgütlerinin Rolü, (Editör) Refet Yinanç ve Hakan Taşdemir, Uluslararası Güvenlik Sorunları ve Türkiye, 1. B., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002, s. 36. 44 Mullerson, a.g.m. s. 23. 45 Glennon, a.g.e., s. 545; Greig, a.g.e. s. 686. 46 Dinstein, a.g.e., s. 270. 23
müdafaanın antlaşamadan önce de var olan bir doğal hak olarak görülmesidir. Ayrıca sekizinci bölümde kalması halinde bu doğal hakkın kullanımı Güvenlik Konseyi nden izin alma şartına bağlanmış olacaktı. Bir başka deyişle Konsey den izin almaksızın devletler doğal olarak sahip oldukları bu hakka başvuramayacaklardı. 47 Müşterek meşru müdafaa hakkıyla ilgili olarak da, bu hakkın bölgesel örgütlerden bağımsız ya da bu örgütler aracılığıyla kullanılma imkanı bulunmaktadır. Şöyle ki, müşterek meşru müdafaa hakkının uygulanmasında devlet ya da devletler grubu, mağdur devletin çağrısına uyarak harekete geçebilecekleri gibi, mevcut bir saldırı olmaksızın ileride gerçekleşebilecek muhtemel bir saldırıya karşıda aralarında bir anlaşma yaparak saldırının gerçekleşmesi halinde bu anlaşmaya dayanarak harekete geçebilirler. İlk durumda mağdur devletle yardım eden devlet veya devletler arasında yardıma ilişkin herhangi bir anlaşma söz konusu değildir. Yani devletler arasında herhangi bir askeri ittifak veya savunma anlaşması olmadan da müşterek meşru müdafaa hakkı çerçevesinde birbirlerine yardım edebilirler. Bununla birlikte, BM antlaşması, müşterek meşru müdafaa hakkının bölgesel güvenlik sistemleriyle geliştirilmesine de hukuki bir zemin sağlamaktadır. 48 BM antlaşmasının 52. maddesi, uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesiyle ilgili meselelerde bölgesel örgütlerin veya antlaşmaların varlığına izin vermektedir. Böylece sınırlı mahiyetteki uyuşmazlıların bölgesel anlaşmalar ve örgütler vasıtasıyla çözümlenmesinin önü açılmıştır. Ancak maddenin devamında, bölge anlaşmaları veya örgütlerinin faaliyetlerinin BM antlaşmasının amaç ve ilkelerine uygun olması şartıda belirtilmektedir. Ayrıca madde 52/2 de, bölge anlaşmalarına veya örgütlerine taraf olan BM üyelerinin sınırlı mahiyetteki uyuşmazlıklarını BM önüne getirmeden önce, 47 Stanimir, a.g.e., s. 85. 48 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 245. 24
bu anlaşma veya örgütler aracılığıyla çözmek için tüm gayretlerini sarf etmeleri istenmektedir. 49 Şartın 54. maddesinde bölgesel kuruluşların ve anlaşmaların, uluslar arası barış ve güvenliğin korunması amacıyla üstlendikleri faaliyetlerini ve niyetlerini her zaman tam olarak Güvenlik Konseyi ne bildirmeleri gerektiği vurgulanmaktadır. Bu kapsamda, sınırlı nitelikteki uyuşmazlıkların öncelikle bölgesel anlaşmalar veya örgütler vasıtasıyla çözümlenmesi kabul edilmekle birlikte tamamıyla BM den bağımsız hareket edilmesi, madde 54 e göre önlenmek istenmiştir. 50 II. Dünya Savaşı ndan sonra kurulan NATO ve Varşova paktı gibi örgütlerde, antlaşmanın 51. maddesine bağlı olarak müşterek meşru müdafaa hakkının kullanılmasına yönelik kurulmuş savunma amaçlı bölgesel örgütlerdir. Bu örgütler ve anlaşmalar, daha ortada bir saldırı mevcut değilken müşterek meşru müdafaanın devletler arasında önceden bir savunma yapısı oluşturması açısından önemlidir. 51 NATO anlaşmasının 5. maddesin de anlaşmaya taraf devletlerden birine karşı silahlı bir saldırı olduğu taktirde, tüm taraflara karşı bir saldırı olduğu kabul edilmekte ve bu saldırıya karşı tarafların BM antlaşmasının 51. maddesinde belirtilen bireysel ve müşterek meşru müdafaa hakkını kullanacağı 52 ifade edilmektedir. NATO anlaşmasının 5. maddesinde sözü edilen müşterek meşru müdafaa hakkı 1947 yılında imzalanan Amerikan Devletleri Arasında Karşılıklı Yardım Anlaşması nın (Rio Anlaşması) 3/1. maddesinde de görülmektedir. Bu maddeye göre; Anlaşmaya taraf devletler, herhangi bir devletin bir Amerikan devletine yönelik silahlı saldırısını, tüm Amerikan devletlerine yapılmış saymakta ve anlaşmaya taraf devletlerden her biri, BM antlaşmasının 51. maddesinde kabul edilen bireysel ya da müşterek meşru 49 Ekşi, a.g.m., s. 19. 50 Ibid., s. 21. 51 Shaw, a.g.e., s. 794. 52 Aptülahat Akşin, BirleşmişMilletler ve Müşterek Güvenlik, Birinci Kitap, Ankara, Güney Matbaacılık, 1949, s. 148-149. 25
müdafaa hakkını kullanarak saldırının bertaraf edilmesine yardımda bulunmayı kabul etmektedir. 53 Dinstein a göre, müşterek meşru müdafaa hakkını içeren bu tip askeri ittifak anlaşmaları, karşılıklı yardım anlaşmalarının bir çeşidini oluşturmaktadır. Dinstein, askeri ittifak anlaşmalarına kıyasla karşılıklı yardım anlaşmalarında taraf devletler arasında, muhtemel bir saldırı gerçekleştiği takdirde askeri yönetim,eğitim ve teçhizat gibi konularda müşterek meşru müdafaa hakkının uygulanması bakımından uyum sorunu olabileceğini ifade etmektedir. 54 Bu nedenle, tarafların önceden, gelecekteki muhtemel saldırılara karşı her an hazır olmalarını sağlamaya yönelik askeri işbirliğini de içeren ittifak anlaşmaları, karşılıklı yardım anlaşmalarına göre 51. madde kapsamında müşterek meşru müdafaanın daha etkin bir kullanımını ortaya koymaktadır. Ayrıca, BM antlaşmasının kabulünden günümüze kadar BM sistemi içinde VII. Bölüm kapsamında yer alan Kolektif Güvenlik sisteminin bir türlü kurulamamış olması da askeri-siyasi ittifaklara dayanan bölgesel örgütlenmeler yoluyla müşterek meşru müdafaa hakkının kullanımının önemini arttırmaktadır. Özellikle, Örgütün; 42. maddede öngörülen uluslararası barış ve güvenliğin korunması veya yeniden tesisi için silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren zorlama tedbirlerini, 43.- 47. maddeler arasında belirtilen mekanizmayla uygulayamaması, üye devletlerin müşterek meşru müdafaa hakkını silahlı saldırıya karşı temel dayanak olarak algılamasına neden olmaktadır. 55 Bölge anlaşmaları veya örgütlerinin, silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren zorlama tedbirlerine başvurabilmeleri madde 53 e göre Konsey in izin şartına bağlıyken müşterek meşru müdafaaya dayalı önlemlerin kullanılmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak bölge 53 Dinstein, a.g.e., s. 255. 54 Ibid., s. 256. 55 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 246. 26