KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLER

KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLER NAZMİ KÜÇÜKYAĞCI Ankara 2013

ISBN: 978-605-86393-1-7 Bu çalıģmanın sorumluluğu yazarına aittir. Ġnternet adresi ve yazar adı belirtilmek kaydıyla yayın ve referans olarak kullanılabilir. Bu e-kitap resmi olarak http://www.igb.gov.tr adresinde yer almaktadır. 2

İÇİNDEKİLER GĠRĠġ... 4 1.BÖLÜM KAMU YARARI KAVRAMI 1.1 KAMU YARARI KAVRAMININ TANIMI, KAPSAMI VE ĠÇERĠĞĠ... 4 1.2 KAMU YARARI KAVRAMININ TARĠHSEL GELĠġĠM SÜRECĠ... 8 1.3 KAMU YARARI KAVRAMINA ĠLĠġKĠN YAKLAġIMLAR... 9 1.4 TÜRKĠYE DE KAMU YARARI KAVRAMI... 12 2.BÖLÜM TÜZEL KĠġĠLĠĞĠN ORTAYA ÇIKIġI VE KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠ 2.1 TÜZEL KĠġĠLĠĞĠN ORTAYA ÇIKIġI VE TÜRLERĠ... 14 2.2 KAMU TÜZEL KĠġĠLĠĞĠ VE ÖZELLĠKLERĠ... 16 3.BÖLÜM TÜRKĠYE DE KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLER 3.1 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERĠN TARĠHSEL GELĠġĠM SÜRECĠ... 19 3.2 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERDE KAMU YARARI NIN BELĠRLENME KRĠTERLERĠ... 24 3.3 KAMU YARARINA ÇALIġAN DERNEKLERDE KAMUSALLIK DERECESĠNĠN TÜRK HAVA KURUMU ÖRNEĞĠNDE ĠNCELENMESĠ... 31 SONUÇ... 36 KAYNAKÇA... 38 *Bu çalışma Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü Yönetim Bilimleri Yüksek Lisans Programında Kamu Örgütlenmesi dersinde sunulmuştur. 3

GİRİŞ DeğiĢen dünya ile kamu hizmetleri yirminci yüzyılın baģından itibaren geniģleme sürecine girmiģtir. Bu geniģleme devletin üstlendiği kamu hizmetlerinin gerek nicelik gerekse de nitelik olarak artıģa sebep olmuģtur. Ancak bu geniģleme 1970 lerin ortalarına kadar devam etmiģtir.1970 lerin sonlarına doğru değiģen ekonomik ve toplumsal koģullar sonucunda kamusal hizmetler bir daralma sürecine girmiģtir. Kamu yönetimi alanında yaģanan daralmaya rağmen kamu yararına çalıģan derneklerin sayısında bir azalma olmamıģ; aksine bu statüde yer alan dernek sayısında artıģ olmuģtur. Bu uygulama günümüzde geniģleyen bir Ģekilde devam etmektedir. Bu çalıģma Türk yönetim sistemi içersinde kamu yararına çalıģan derneklerin yerini yönetim bilimi gözünden ele almayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda öncelikli olarak birinci bölümde kamu yararı ve toplum yararı kavramları, ikinci bölümde tüzel kiģiliğin ortaya çıkıģı ve kamu tüzel kiģiliği kavramları ortaya konulacak ve son bölümde kamu yararına çalıģan derneklerin ortaya çıkıģı ve tarihsel geliģim süreci, özellikleri, bu derneklerde kamu yararının belirlenme kriterleri, bu derneklerin kamu tüzel kiģisi mi yoksa özel hukuk tüzel kiģi mi olduğu ve kamusallık derecesi incelenecek, kamu yararına çalıģan derneklerin durumu Türk Hava Kurumu örneğinde incelenerek eleģtirel bir yönden ortaya konulmaya çalıģılacaktır. 1.BÖLÜM: KAMU YARARI KAVRAMI Kamu yararı; yönetim, siyaset, hukuk ve kent planlama, gibi farklı birçok disiplin tarafından kullanılan ve tartıģılan bir kavramdır. Kavramın siyasal, ideolojik ve etik boyutlarının bulunmasından dolayı tanımlanmasında güçlük yaģanmaktadır. Bu güçlük göz önünde bulundurularak kamu yararı kavramının içeriği, kapsamı, tarihsel geliģim süreci, kavramla ilgili yaklaģımlar ve ülkemizdeki kamu yararı kavramının nasıl ele alındığı ortaya konulmaya çalıģılacaktır. Konunun anlaģılması açısından gerektirdiği ölçüde detaya inilecek, ancak çalıģmamızın bir kısa bir inceleme olduğu dikkate alınarak tartıģma ve değerlendirmelerin ayrıntısına yer verilmeyecektir. Zira çalıģma konusu son derece geniģ kapsamlı ve bir tez çalıģmasını gerektirecek kadar da önemlidir. 1.1 KAMU YARARI KAVRAMININ TANIMI, KAPSAMI VE İÇERİĞİ Genel yarar, kamu menfaati, kamu iyiliği (common good, commun bien) gibi adlarla da anılan kamu yararı (public interest), yönetim biliminde, kamu hukukunda, siyaset biliminde sık sık kullanılan bir kavramdır. Bununla birlikte, kamu yararından ne anlamak gerektiği konusunda, yargı organları, yönetim ve siyaset dünyasında farklı görüģler yer aldığı bilinmektedir. Kamu yararı tanımlanması zor bir kavramdır. Çünkü kavram, soyut niteliktedir ve ancak siyasal iradenin topluma yönelik politika ve faaliyetleri ile soyutluktan çıkıp somut hale gelebilmektedir. Bu açıdan kamu yararı, siyasal bir tasarruftur. Siyasal iradeye yön veren ideoloji ve bu ideoloji çerçevesinde siyasal iradenin topluma bakıģ açısı, kamu yararının da Ģekillenmesini beraberinde getirmektedir. Bu nedenle kamu yararının tanımlanması öncelikli olarak siyasal iradeye düģmektedir. Bunun yanında yargı organlarının verdiği kararlar da kamu yararının belirlenmesi açısından önemli kaynaklardır. Çünkü kamu yararı yargının karar verirken göz önünde tuttuğu temel ilkelerden biridir. 4

Günümüzde kamu yararı kavramı terminolojik açıdan Fransız Devrimi ile ortaya çıkan bir kavram olmasına karģın, taģıdığı anlam ve içerik bakımdan insanlık tarihi kadar eskidir. Kamu yararı, kamunun oluģumundan bu yana farklı adlar altında olsa da varlığını her zaman hissettirmiģtir. Kamu yararı tanımı konusunda net bir uzlaģma olmadığı görülmektedir. Sözlüksel anlamına bakıldığında kamu yararı ya da eski deyimle amme menfaati, topluma, bir bütün olarak devlete ait ve gerçekleģtirilmesi toplum yararına olan hizmetlerin sağlandığı menfaattir. 1 Hukuk Sözlüğünde de kamu yararı (amme menfaati) kavramı, kamunun gereksinmeleriyle veya ulusal birliğin, devletin gereksinmeleri ile ilgili olan ve bunları karģılayan, topluma, ulusa, devlete istifadeler sağlayan yarar olarak tanımlanmaktadır 2. Bu tanıma ek olarak kamu yararı, kamu yönetiminin eylem ve iģlemlerinde yöneldiği ve toplumun bir kesiminin ya da tümünün yararını kollamaya dönük, temel ve genel hedef olarak da nitelendirilmektedir. 3 Bir baģka tanıma göre kamu yararı, halkın, ulusun, toplumun ya da devletin çıkarlarının bireysel ve özel yararlara üstün tutulduğu ya da tutulması gerektiği durumları açıklayan ölçüdür. 4 Bu tanımlamalardan hareketle kamu yararı genel yarar, kamu menfaati, kamu iyiliği gibi adlarla da anılan çok iģlevli bir kavram olup, milleti oluģturan kiģi ve grupların çıkarlarından bağımsız olmayan, toplum tümünün ya da onun içerisindeki grupların yararları arasındaki doğal ya da olması gerekli denge olarak düģünülebilir. Kamu yararı kavramı çeģitli akademik çevreler tarafından farklı açılardan ele alınarak tanımlandığı görülmektedir. Siyaset bilimcisi Frank Sorauf ve Glendon Schubert, kamu yararını, bilimsel bir açıklamaya sahip olmamasından dolayı masal veya efsane olarak tanımlamıģlardır. Kavramın belirsiz olması, kavramın kullanılmasında tutarlı olunmaması, kamu yararının etik anlayıģtan ayrı düģünülmesi, kamu yararını ölçme çabalarının baģarısız olması gibi konular kamu yararı kavramına getirilen ortak eleģtirilerdir. 5 Ayrıca Richard E. Flathman da da benzer bir yaklaģımı görmekteyiz. Flathman, kamu yararının tanımlanmasının boģ bir uğraģ olduğunu ve kamu yararının ne anlama geldiği sorusunun hiçbir zaman çözülemeyeceğini belirtir. Çünkü kavramın tanımlanmasındaki güçlüğün temel nedeni kavramın politik ve aynı zaman da etik içerikli olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bu güçlüğün ancak kamu yararını farklı baģlıklar altında inceleyerek basitleģtirilebileceğini ileri sürer. Flathman a göre kamu yararı yanında ortak yarar, genel refah ve benzeri kullanımlar bulunurken, kamu yararını ortak yarar dan daha farklı olarak, devletin politika üretirken göz önünde tuttuğu ve de yönetimin faaliyetlerini rahatlıkla yürütebilmesi için ona meģruluk sağlayan bir ölçüt tür. 6 Kamu yararı kavramının anlamsızlığı üzerinde duranlara bakıldığında kavramın hiçbir iģe yarar anlamının bulunmadığını; yani kavramın gerçekte sadece, konuģanın duygularını belirtecek Ģekilde, birey veya özel grup yararına olan politikaları takdir edici anlamlar ilave etmekte kullanıldığını iddia etmektedirler. Bu görüģe göre, A politikası kamu yararınadır demek mantıklı olarak ben A politikasını onaylıyorum demekle eģdeğer bir anlam ifade etmektedir. 7 1 Hüseyin Özcan, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Alfa Yayınevi, Ġstanbul, 1993,s.416. 2 Ejder Yılmaz,, Hukuk Sözlüğü. Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, s.627. 3 Turgay Ergun,Ömer Bozkurt, Seriye Sezen, Kamu Yönetimi Sözlüğü, TODAĠE, 1998, Ankara, s.133. 4 Ana Britanica Genel Kültür Ansiklopedisi, Ana Yayıncılık, Cilt:12, Ġstanbul, 1988, s.473-474. 5 Barry Bozeman,., Public values and public interest.,georgetown University Press, Washington D.C.,2007, s.84. 6 Virginia Held, The Public Ġnterest and Individual Ġnterests, NewYork/London: Basic Books 1970, s.1-2 7 Norman B.Barry, Modern Siyaset Teorisi, Çev: Mustafa Erdoğan-Yusuf ġahin, Liberte Yayınları, Ankara, 2003,s.310. 5

Kamu yararının tanımlanabileceğini ve bu kavramın bireysel yarardan farklı olarak toplumun bütününün yararını savunan düģünürler de bulunmaktadır. Bunların birisi de Oppenheim dır. Oppenheim a göre kamu yararıyla ilgili olarak bir politikanın kamu yararına olması için, onun kamunun üyelerinden her birinin kiģisel refahından ziyade bir bütün olarak kamunun refahını geliģtirmesinin zorunlu olduğunu iddia etmektedir. 8 Ayrıca yine bu yaklaģımının savunucuları olan Daniel Bell ve Irving Kristol a göre kamu yararı ya da eģ anlamlı kavramların, sadece karģımıza belli Ģekillerde değil çok farklı boyutlarda topluma rehberlik eden yol gösterici bir ideal olduklarını ve her topluma da bu ideallerin kılavuzluk etmekte olduğunu hatta bu idealin kılavuzluk etmediği bir toplumun olamayacağını 9 ileri sürerek kamu yararı kavramının önemini vurgulamakta ve kamu yararının tanımlanabileceğini belirtmektedir. Pendleton Herring ve Gerhard Colm ise kamu yararı kavramını bürokraside ve yargı alanında hüküm verirken sürekli olarak baģvurulan/kullanılan bir süreç olduğudüģüncesi yer almaktadır. 10 Bu tanımlamalara bakıldığında kamu yararının tanımlanmasının güç olduğunu görmekteyiz. Siyaset bilimciler ile kamu hukukçuları, kamu yararını farklı biçimlerde anlamakla birlikte genel olarak bu kavramın baģlıca iki anlamı üzerinde birleģmektedirler. Bunlardan birincisi kamu yararının hukuki, teknik ve dar anlamıdır. Öteki ise kavrama verilen geniģ, siyasal ve ideolojik anlamdır. 11 Hukuki, teknik ve dar anlamda kamu yararı, mülkiyet hakkının sınırlarının belirtilmesinde ve bu hakkın özüne yapılacak müdahalelerde bir ölçü olarak kullanılmaktadır. Siyasal, ideolojik ve geniģ anlamda kamu yararı da değiģik Ģekillerde ifade edilmektedir. Nitekim Tunaya da bunu Ģu Ģekilde ifade etmektedir: Dar anlamda kamu yararı. iktidarın amacını gösterdiği kadar eylemleri için de bir ölçüdür. Etikle ilgisi olduğu açıktır. Fakat ondan çok daha somut ve hukukidir. Kamu yararı tanımı zor bir kavramdır; çünkü hem bir teknik, hukuki terimdir, hem de hukukun sınırlarını aģan felsefe, ahlak ve sosyoloji alanlarına giren bir terimdir. 12 Dolayısıyla dar anlamda kamu yararı, teknik hukuk içindedir ve özellikle de idare hukuku alanında varlığını hissettirmektedir. Tunaya ya göre geniģ anlamda kamu yararı toplumun, anayasanın dayandığı siyasal, sosyal prensiplerle ilgilidir. Ġnsanların bir arada yaģamalarını sağlayan ortak toplumsal değerleri formülleģtirir. Kamu yararı, ideolojilerle, ideolojileģmiģ etikle sıkı sıkıya bağlı bir kavramdır. Ġdeolojiler arasında bir seçime dayanır, aynı zamanda ideolojilerin meģruluk kaynağıdır. Ona göre, Kamu yararı haklarımızın ve hürriyetlerimizin düzenlenmesinde ve sınırlanmasında bir ölçü olur. Bu ölçüyü, genellikle, siyasal iktidar uyguladığı için, önemli boyutlar kazanmaktadır 13 Tekin Akıllıoğlu na göre kamu yararı, çok iģlevli bir kavram olup Devletin doğrulamasını yapmak için, kamusal iģlerin hukuka uygunluğunu ölçmede, temel hakların sınırlandırılmasında baģlıca nedenlerden biridir. Yönetime uygulanan özel kuralların (yönetim hukukunun) uygulanma alanının belirlenmesinde (kendiliğinden kullandığı yetkiler bakımından) temel alınan bir kavramdır. 14 Bu nedenle her somut olayda kamu yararının bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Dolayısıyla kamu yararı, bir faaliyete devlet ya da kamu faaliyeti niteliği kazandırmakta ve onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle yasama organının her yasa ile kamu yararını 8 Felix Oppenheim, Political Concepts, Yale Üniversity Press, Chicago, 1981, s.132. 9 Virginia Held, a.g.k.,s.11. 10 Virginia Held, a.g.k., s.10-11. 11 RuĢen KeleĢ, KentleĢme ve Kamu Yararı, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, IULA-EMMA, Ġstanbul, 1989,s.97. 12 Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul, 1980,s.166 13 Tarık Zafer Tunaya, a.g.k. s.167 14 Tekin Akıllıoğlu, Kamu Yararı Üzerine DüĢünceler, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:24, Sayı:2, Ankara,1991,s.1 6

amaçladığı varsayılmaktadır. Bunun sonucu olarak kamu yararı kavramı özü ya da içeriği önceden belli olmayan, buna karģılık biçimi aracılığıyla tanımlanan bir kavramdır. 15 Kamu yararı kavramı yanında yine kamunun genel yararını ifade eden bir takım kavramlar da kullanılmaktadır. Günümüzde çoğu kez kamu yararı kavramı genel yarar, toplumsal refah, toplumsal esenlik, kamu iyiliği, kamu menfaati, toplum yararı gibi birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Bu Ģekilde kullanıldığında bu kavramların bireysel çıkardan farklı ve onun üstünde ortak bir yararı temsil etmektedir. Kamu yararı kavramını ortaya koyarken bu kavramla yakın iliģkide olan diğer bir kavram olan toplum yararı kavramına ayrıca değinmek gerekir. Zira bu iki kavrama yönelik literatürde tartıģmalar vardır. Özellikle bu tartıģmalara kısaca değinmek kamu yararı kavramının anlamını pekiģtirmek açısından faydalı olacaktır. Bu iki kavramın farklı olduğunu öne süren görüģler bulunmaktadır. Doğanay a göre de bu iki kamu hukuku kavramı arasındaki farkları iki noktada saptamak mümkündür. Ġlk olarak toplum yararı ve kamu yararı kavramları Anayasa da farklı amaçlar için kullanılmıģtır. Anayasa, toplum yararını özel mülkiyetin kapsamını oluģturan yetkilerin kullanılma amacını saptayan bir ölçü olarak kullanmakta iken, Kamu yararını ise mülkiyet hakkının sınırlarının belli edilmesinde ve özüne müdahalede bir ölçü olarak kullanmaktadır. 16 Ġkinci olarak toplum yararı ve kamu yararı kavramları arasında anlam bakımından fark vardır. Kamu yararı kurulu düzenin korunmasındaki çıkardır. Kurulu düzen özel mülkiyete dayanıyorsa, bu takdirde kamu yararı, özel mülkiyetin korunmasındaki çıkar anlamına gelir. Toplum yararı ise kurulu düzenin niteliğidir. Ülkede yaģayan tüm insanların ortak çıkarlarını ifade eder. Bir ülkedeki düzenin toplum yararına olması zorunlu değildir. Düzenin, ortak çıkarı koruyucu niteliği mülkiyet anlayıģına bağlıdır. Toplum yararına bir düzenin gerçekleģtirilmesi de kamu yararı gereğidir. Ancak böyle bir düzende alınacak her tedbir kamu yararı gereği olduğu halde toplum yararına olmayabilir. 17 Üçüncü bir yaklaģım ise her iki kavramın birbiriyle çeliģmediği aslında her iki kavramda toplumun ortak çıkarlarını yansıttığı düģüncesidir. 18 Kamu yararı; genel olarak çağdaģ değerler bakımından çatıģan yararlardan hangisinin ağırlıklı olması gerektiğine üst politik organlarca karar verilen, bir bakıma kamu çıkarı niteliği taģıyan yarar; toplum yararı ise geniģ halk topluluklarının benimsediği, onların gereksinme ve yaģam koģullarını kolaylaģtıran giriģimlerin oluģturduğu yarardır. 19 Toplum yararı ve kamu yararı kavramlarının anlamları arasında, tarihsel süreçte ve anayasamızda belli bir ayrım yapılmıģ olmasına rağmen, her iki kavramın da bireysel çıkar dan farklı, onun üstünde veya dıģında bir yarar/çıkarı ifade etmesi ise bu iki kavramın ortak noktalarıdır. Kamu yararı ve toplum yararı kavramlarının açılımları, çağımızın sosyal devlet anlayıģı içerisinde farklı nitelikler taģıdığı söylenebilir. Kamu yararı kavramı sınırlayıcı bir özellik taģırken toplum yararı kavramının, sosyal devletin gerçekleģtirilmesi için bir hedef niteliğinde olduğu görülmektedir. 15 Tekin Akıllıoglu, a.k., s.1. 16 Ümit Doğanay, Toplum ve Kamu Yararı Kavramları, Mimarlık Dergisi, Ankara, 1974, s.5. 17 Ümit Doğanay, a.g.k.,s.5. 18 RuĢen KeleĢ, Kıyılar Ve Toplum Yararı, Kıyılar Kolokyumu(Yayımlanmamış Bildiri),Trabzon,1983,s.16. 19 Sezen Gür, Kamu Yararı Kapsamında Kamusal Alan Olarak Transfer Merkezlerinin İncelenmesi Bağcılar Meydanı Transfer Merkezi Örneği, Yüksek Lisans Tezi,,BahçeĢehir Üniversitesi, Ġstanbul, 2010, s.15. 7

Genel olarak kamu yararı kavramının tanımı konusunda tam bir görüģ birliği olmadığı ve bu kavramı tanımlamanın güç olduğu görülmektedir. Kamu yararı kavramı, siyasal iktidarı yönlendiren, ideolojik yaklaģımlar çerçevesinde değiģen dinamik bir kavramdır. Bu nedenle bu kavramı daha iyi anlamak için tarihsel olarak geliģim sürecine bakmak yararlı olacaktır. 1.2 KAMU YARARI KAVRAMININ TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ Kamu yararı kavramı, insanoğlunun birlikte yaģamaya baģlayıp toplulukları oluģturmasıyla gündeme gelmiģ, genel düzenlemelerin ve kuralların temel dayanağını oluģturmuģtur. Kamu yararı kavramının geçmiģi uzak olmayan Fransız Devrimine dayanmasına rağmen Ortak yarar genel yarar ya da ortak iyi olarak da kullanılan kavramın ilk kökeni Antik Çağ a kadar inmektedir. Bu kavram, ilk kez Antik Yunan da Aristoteles tarafından kullanılmıģtır. Aristoteles, insanoğlunun yeryüzüne erdemli olanı aramak için geldiğini, böylelikle toplumsal olarak ortak bir ahlak anlayıģının (Ethos) doğduğunu söyler. 20 Burada toplumla fert arasında karģılıklı bir iliģki söz konusudur. Aristoteles, her varlığın mükemmeli aradığını, birey gibi toplumunda iyiliğe ulaģmak için çalıģtığını, iyiliğin son amaç olduğunu savunmuģtur. Bu dönemde Kamu yararından açık bir biçimde söz etmemekle birlikte, sıkça topluluğun yararı kavramını kullanan Platon ve Aristoteles, bir toplumun ortak yararının, o toplumun tüm bireyleri için en iyisi olduğunu belirtmiģlerdir. 21 Bu düģünce Roma dönemi kamu hukuku yapısına da egemen olmuģtur. Roma da kiģisel yararın ortak yarardan üstün olamayacağı, toplumdaki bireylerin ortak yarar için kiģisel yararlarından fedakârlık etmeleri gerektiği ifade edilmiģtir. Bu nedenle bu kavram monarģik yönetimlerin besleyici kaynağı haline gelmiģtir. 22 Ortaçağ da ortak iyi düģüncesi ise Akinolu Toma (St Thomas d Aquin) da vücut bulmaktadır. Ona göre; toplum ve birey iyiliğin bir bütünüdür ve ortak iyilik gerçekte Tanrının iradesinin bir yansımasından ibarettir. 23 Fransız Devrimi ile ortaya çıkan anlayıģ, Ortaçağ daki anlayıģtan tamamen farklıdır. Fransız Devrimi sonucunda kamu yararını toplum sözleģmesi ile ortaya konan hak ve yararların sonucudur. Böylece devletten önce mevcut bir toplum yararı reddedilmekte, öncelikli olarak toplum yararı anlaģılabilir bir değer ölçüsü haline getirilmiģtir. Akıllıoğlu nun da belirttiği gibi Fransız devrimi ile ortaya çıkan kamu yararı kavramının önemli bir yanı da bireysel yararların toplum yararı ile çeliģebileceğinin ve aynı olmak zorunda olmadığının kabul edilmesidir. Ayrıca bir baģka önemli özellik de kamu yararının yasa koyucunun iradesi ile belirlenmesidir. 1789 Bildirgesinde ifade edildiği gibi haklar, kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlandırılabilir. Kamu yararı yasa ile belirlenir. Yasa ya da kamu yararı üstündür. 24 Fransız Devrimi sonucunda kavram artık rasyonel ve anlaģılabilir bir değer ölçüsü olmuģ ve kamu yararının genel çerçevesi oluģturulmuģtur. Yukarıda da belirttiğimiz gibi 18. yy. da çerçeveye oturtulan kavram günümüzde de paralel bir yapı sergilemektedir. Kamu yararına yapılacaklar yasalar ile tanımlanmıģ, sınırları belirtilmiģtir. Bireysel hakların ve yararların üstünde olması ve kamu yararını gözetmek amacıyla sınırlamalar getirilebilmesi bugünde geçerli olan temel kurallardandır. Günümüzde insanlar, topluluk ve örgütler, kendilerini oluģturan kiģilerden farklı hedefler izleyebilmekte, bu hedeflere varmak için izlenen politikalar birbirleriyle ve zaman içinde kendileri ile çeliģebilmektedir. BaĢka bir değiģle bir zaman için geçerli olan kamu yararı baģka bir zamanda geçerli olmayabilmekte ve 20 Eylem Bal, Ġdari Yargının Üç Temel BileĢeni Olarak; Kamu Yararı, Planlama Esasları ve ġehircilik Ġlkeleri, Planlama Dergisi, Sayı:3, Ankara, 2006,s.29 21 RuĢen KeleĢ, KentleĢme ve Kamu Yararı, Kent ve Siyaset Üzerine Yazılar, Ekonomi Hukuk Kongresinde Sunulan Bildiriler, Ġstanbul, 1993,s.96. 22 Sezen Gür, a.g.k.,s.2. 23 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.8 24 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.9 8

kamu yararı kamusal iģlerin genel ölçüsü olmaktan da çıkmaktadır. Artık kamusal iģlerin genel ölçüsü olarak kamu yararının yanı sıra -özellikle ülkemizde- kamu düzeni, milli güvenlik, milli savunma, genel sağlık gibi kavramlar da kullanılmaktadır. Bunların tümü kamu yararı kavramı olmakla birlikte, ortak özelliklerinin planlama olduğu da söylenebilir. Bu önemli bir geliģmedir. Yakın zamana kadar değiģmezliği, sürekliliği ve tekliği kabul edilirken, bir planlama terimi olarak kamu yararının her yıl gözden geçirilerek, sürekli düzeltme yapılan, elde edilen sonuçlara göre içeriği değiģebilen ve her zaman birden çok seçenekten oluģan bir kavram olduğunu düģünmek güçtür. 25 1.3 KAMU YARARI KAVRAMINA İLİŞKİN YAKLAŞIMLAR Kamu yararı kavramı konusundaki eleģtirilerin neler olduğunun gözden geçirilmesi, kavramın geliģiminin ele alınmasından sonra, bugün vardığı noktayı anlamak bakımından temel yaklaģımları incelemek faydalı olacaktır. Kamu yararı kavramının dar ve geniģ anlamlarda kullanıldığına yukarıda değinmiģtik. Bu anlamlar kapsamında kamu yararına iliģkin görüģler ise üç ana baģlıkta yer almaktadır. Bunlar bireyci yaklaģım, genel(ortak) yararcı yaklaģım ve tekçi yaklaģımdır. Bu görüģlere kavramın geliģimi açısından kısaca ele alırsak kamu yararı kavramı zihnimizde daha iyi oturacaktır. Bireyci yaklaģım, özellikle Hobbes, Hume ve Bentham ın öncülük ettiği ve daha sonra iktisadi liberalizm tarafından önemli ölçüde geliģtirilen, bireyin refahını ön planda tutan ve toplumdaki tek tek bireylerin çıkarının kamu yararını oluģturacağını savunmaktadır. Bu gruba giren görüģler, yararcı ya da toplamcı olarak da adlandırılmaktadır. Bu yaklaģımlara göre kavram, bireysel yararların ağır bastığı, ya da onların toplamından oluģan bir kavramdır ve vurgu devletten daha çok sivil toplum üzerinde olup; bireysel tercihlerin ortak bir tercihe dönüģtürülmesi olanaklıdır. 26 Hobbes, kavramı, özel yarara karģıt olarak kullanmıģtır. Ona göre, bireysel yararların önde gelmesi daha mantıklıdır. Parça olmadan bütüne ulaģmak mümkün değildir. Bu nedenle bireysel yarar tatmin edilmeden, toplum yararı gerçekleģtirilemez. David Hume da, bireysel çıkarın tatminini öncelikli koģul olarak sunar. 27 Hume, bireysel yararın kamu yararı ile çatıģma içerisinde bulunabileceğini ve sadece devletin toplumun bütününün yararına yönelik hareket edebileceğini, bireylerin ise böyle bir çaba içerisinde olmadıklarını öne sürmüģtür. Dolayısıyla Hume, kiģilerin kendi istekleri doğrultusunda genel yararı oluģturma gibi bir düģüncelerinin olamayacağını ve bu nedenle birey kamu çıkarını düģünürken, kamuyu değil kendi çıkarını öncelikli olarak gözetir. 28 Hume a göre devlet kamu çıkarını gözetirken, bunu toplumun bütünün refahı için yapar. Jeremy Bentham da ise, topluluk, bireylerin toplamından oluģmaktadır. Bu nedenle topluluğun yararı da onu oluģturan bireylerin yararı toplamından baģka bir Ģey değildir. Bentham, bir eylemin kamu yararına olup olmadığını belirlemek için, ondan etkilenecek bireylerin sayısının ve ondan nasıl etkilendiklerinin dikkate alınması gerektiğini söylemiģtir. Bentham, toplumun hayali bir varlık olduğunu ve ortak çıkarın ancak bireysel çıkarın tatmin edilmesi ile sağlanabileceğini savunmaktadır. 29 Bireysel çıkarın en üst düzeye çıkarılmasını, devletin bir amacı olarak gören bu yaklaģım, bireylerin davranıģlarında rasyonel olduklarını ve kendileri için iyi olanı kendi iradeleri ile seçebileceklerini savunurlar. Piyasada devlet müdahalesine karģı çıkan bu görüģ, devleti de toplumda farklı çıkarları uzlaģtıracak bir aygıt olarak görür. Bu nedenle devletin varlığına 25 Tekin Akıllıoğlu, a.g. k., s.9. 26 RuĢen KeleĢ,. Kent ve Çevre Değerleri Bağlamında Kamu Yararı Kavramı, Mekânsal Planlama Ve Yargı Denetimi, Yargı Yayınevi, Ankara, 2001,s.3. 27 Özlem Sancaklı, Kamu Yararı Sorunsalının Kent Planlama Disiplinindeki Rolü Ve Vezneciler Sultançiftliği Raylı Sistem Hattının Değerlendirilmesi, Mimar Sinan Üniversitesi, Ġstanbul, 2004,s.4. 28 Sezen Gür, a.g.k.,s.10. 29 Özlem Sancaklı, a.g.k.,s.4 9

karģı çıkmazlar aksine onaylarlar. Ancak onların arzuladığı devlet, piyasayı özgür bırakan ve müdahaleden uzak duran devlettir. 30 Genel ya da ortak yarar görüģünde ise, bireylerin tek tek yararlarının üzerinde, onlarınkinden ayrı bir genel ya da ortak yarar bulunmaktadır. Güvenlik, savunma, adaletin sağlanması ve sağlık standartları bu kavram içinde düģülmektedir. J. Rousseau ve W. Pareto gibi düģünürlerce savunulan bu yaklaģım, kamu yararını çoğunluğun yararından ayrı görmektedir 31. Ortak yarar düģüncesi uzun dönemler boyunca baģat bir kavram olarak varlığını sürdürmüģtür. Aquinumlu Thomas, bireyci yaklaģımdaki gibi tek tek bireylerin çıkarlarının toplamının ortak yararı oluģturamayacağını ve birey yararı ile toplum yararının birbirine benzemediğini savunmuģtur. Thomas a göre, toplum ile iliģiği bakımından ele alınınca ortak yarar kimi zaman bir sebep yani toplu yaģamayı gerektirici bir etken anlamında kullanmakta, kimi zaman da toplu yaģamanın ortaya çıkardığı bir durumun ortaya çıkardığı bir sonuç anlamında kullanmaktadır. 32 Rousseau da ise özgür devletlerde, her Ģey ortak yarara harcanır diyerek, bireylerin toplum sözleģmesi ile hem kendi çıkarını koruduklarını hem de genel yarar üzerinde birlik olduklarını öne sürmektedir. 33 Ona göre kamu yararı, toplumun yararıdır bir baģka deyiģle, toplumdaki tüm bireylerin ortak yararıdır. 34 Yani Rousseau da kamu yararı, çoğunluğun yararı ile özdeģ olamaz. Çoğunluğun oyu, belki, ancak kamu yararının belirlenmesinde yararlanılan bir yöntem olabilir. Gerçekte, kamu yararı, topluluğun ortak yararıdır. Genel(ortak) yararcıları temsil eden bir diğer düģünür de Pareto dur. Pareto, Pareto Optimumu olarak bilinen kuramından hareketle, eğer herkesin refahı artmıģsa ve hiç kimsenin refahında bir azalma olmamıģsa, bu yeni durumun herkes için yararlı olacağını ileri sürer. Pareto da ortak yarar tanımı bireye baģvurularak yapılmaktadır. Pareto ya göre yalnız olan bireyin davranıģıyla toplum içinde bulunan bireyin davranıģı özdeģ tutulamayacağı gibi toplumsal yararın, bireysel yararın matematiksel toplamından oluģtuğunu ileri sürmekte yanlıģ bir değerlendirme olur. Çünkü yalnız baģına bireyle toplum içindeki birey aynı değildir. 35 Genel(ortak) yarar yaklaģımının savunanlar, kamu yararı çatıģma durumundaki bireysel yararlara ya da tercih ölçeklerine değil de, çeliģmeyen ya da oy birliği ile paylaģılan yararlara dayanması nedeniyle bireysel yararların toplamı gibi bir sorunu olmadığı söylenebilir. Dolayısıyla bu yaklaģımı savunan düģünürler için, kamu yararının normatif değer taģıdığını görmekteyiz. Tekçi yaklaģımsa, kamu yararının değer yargılarına dayanması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu doğrultuda, kamu yararının ahlaki norm değeri taģıyan siyasi bir tercih konusu olduğu düģünülmektedir. BaĢka bir değiģle kamu yararı, belli bir zamanda ve yerde, her bireye, haberi olsun ya da olmasın, kılavuzluk etmesi gereken tek bir değer yargıları sistemidir. Belli bir önemin, kararın ya da düzenlemenin kamu yararına olduğuna karar verilmiģ olması artık bireylerin çeliģen yararlarının söz konusu olmayacağını ortaya koymuģ olur. Tekçi yaklaģımda toplum yararı bireysel yarardan üstündür. Bu nedenle bireysel yararı ön plana çıkaran özellikle faydacı görüģe bir karģı çıkıģ söz konusudur. Bu yaklaģımı savunan düģünürlerin baģında Platon, Aristo, Hegel ve Marx gelmektedir. 36 Tekçi yaklaģımı temsil edenlerin baģında gelen Platon, devletin bilinen diğer rejimlerden (demokrasi, monarģi, aristokrasi) farklı olarak toplumun refahını hedef alan bir rejimle yönetilmesi gerektiğini ve bu rejimin de kendisinin çerçevesini çizdiği ideal devlet formu içerisinde gerçekleģeceğini savunmaktadır. Platon a 30 Esra Dik, Kamu Yararı, Yüksek Lisans Tezi, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Mersin, 2006, s.14. 31 Halil Kalabalık, Imar Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005,s.112-113. 32 Ġlhan Akın, Kamu Hukuku, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1993, s.2. 33 Jean Jacques Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Çev: Vedat Günyol, Adam Yayınları, Ġstanbul, 1990,s.25. 34 Virginia Held, a.g.k., s.104. 35 Sinan Sönmez, Toplumsal Gereksinmeler Kaynak Dağıtımı ve Pareto Optimumu, Gazi Üniversitesi Yayınları, Ankara, 1983,s.148. 36 Esra Dik, a.g.k.,s.21 10

göre böyle bir devlette her meslek, her etkinlik toplum için ve toplum yararına olacaktır. 37 Tekçi yaklaģımını temsil eden düģünürlerden Aristo, ortak yararı, toplumu bütünleģtiren bir etken olarak görür. Ġnsanların birbirlerinin yardımını aramaya gerek duymadıkları zaman bile, toplumda yaģamak için doğal bir istekleri vardır. Yine de ortak yarar onları bir araya getiren bir etkendir, çünkü hepsinin yararı her birinin iyi yaģamasına katkıda bulunur. 38 Dolayısıyla bir toplumun ortak yararının, o toplumun tüm bireyleri için en iyisi olduğu görüģünde olan Aristo ya göre siyasetin amacı, tüm insanlar için iyi olduğu kabul edilen bir ideal olan insanların refahı ve mutluluğudur. Bu düģünce Roma kamu hukuku yapısına da egemen olmuģtur. Cicero, kamu hukuku ile özel hukukun ortak kavramının toplum yararı olduğunu öne sürmüģtür. 39 Cicero ya göre; yurttaģ, kiģisel çıkarıyla kamusal çıkarın bir olduğu bilincine varmalı ve gerektiğinde kendini devleti için feda etmelidir. Böylelikle o, toplumun veya devletin kökeni sorusuna Aristotelesci bir yanıt getirir; toplumu insanın doğasından kaynaklandırıp onun doğal olduğunu belirtir. Kendi deyiģle, insanın bir araya geliģinin temel nedeni, zayıflık olmaktan çok, insan için doğal olan bir çeģit toplumsallık içgüdüsüdür. 40 Hegel de benzer bir yaklaģımla kamu yararını devletin ve bireylerin ortak yararı olarak özdeģleģtirmiģtir. Bu bakıģ açısında kamu yararı evrensel olan devlet, toplum ve birey yararları ile örtüģmüģtür. 41 Hegel, toplumun yararını kiģisel yarardan üstün tutmakta ve burjuva toplumunun yarattığı bireyciliği eleģtirmektedir. Aynı durum Marx da eleģtirilmekte ve Marx kapitalist düzen içerisinde toplumun genel yararının hiçbir zaman gerçekleģemeyeceğini, çünkü kapitalizmin doğasında olan eģitsizliğin değiģmeyeceğini savunur. Marx, toplum sözleģmesi kuramcılarının ortaya attığı Ģekilde toplumun genel iradesine bağlı bir genel yarar anlayıģının olamayacağını savunur. Çünkü bu genel yarar anlayıģı aslında burjuvazinin kendi çıkarını maksimize etmek için ortaya attığı ve onu koruyan bir kalkan iģlevi üstlenmiģtir. 42 Sonuç olarak Marx, proleteryanın iktidara geçmesiyle, çoğunluğun ve geniģ kitlelerin yararı, bir mutlu azınlığın yerini almıģ olacağını ve böyle bir toplumda da sınıfların, bireyler arasında bir çatıģmanın olmayacağını belirterek ortak yarara varılabileceğini öne sürmektedir. Ayrıca bu yaklaģımlara ek olarak Tekçi kamu yararı anlayıģının değiģik bir biçimi olarak değerlendirilebilecek dördüncü bir kamu yararı yaklaģımı olduğu ileri sürülmektedir. Bu yaklaģım kamu karģıtı (özelleģtirmeci) kamu yararı yaklaģımıdır. Kamu yararı, kamunun (resmi sektörün) toplumsal ve ekonomik yaģamdaki etkinliğinin azaltılması, hatta tümüyle ortadan kaldırılmasındadır. Bu anlayıģ, kamu mülkiyetinin yerini tümüyle özel mülkiyete almasını ve kamu hizmetlerinin büyük bir kısmının özel sektöre hizmetlerine dönüģtürülmesi dolayısıyla tam bir özelleģtirmeyi öngörmektedir. Bu yaklaģımda genel ilke, kuruluģlar - zararda olsalar da olmasalar da- kamusal mülkiyetin ve kamu kesiminin etkinlik alanının daraltılmasıdır. 43 37 Ġlhan Akın, a.g.k., s.6 38 M. Ali Ağaoğluları, Levent Köker, İmparatorluktan Tanrı Devletine, Ġmge Kitabevi, Ankara, 1996,s. 206. 39 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s.8. 40 M. Ali Ağaoğluları, Levent Köker, a.g.k.,s.51. 41 T.Zafer Tunaya, Siyasi Mücadeleler ve Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, 3. Baskı, Ġstanbul, 1975,s.164. 42 Mete Tunçay, Batı da Siyasal Düşünceler Tarihi-3, Der: Mete Tunçay, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1969, s.111. 43 Sezen Gür, a.g.k.,s.26. 11

1.4 TÜRKİYE DE KAMU YARARI KAVRAMI Önceki bölümlerde de değinildiği gibi; kamu yararı, yasa koyucunun iradesi ile belirlenir. Haklar kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlandırılabilir, yasa ve kamu yararı üstündür. Bu nedenle anayasa ve yasalar çerçevesinde kamu yararı kavramını ele almak gerekir. Bu bakımdan Türk hukukunda ve yönetim sisteminde temel yasa olan anayasalara bakmak gerekir. Osmanlı dan günümüze anayasalar incelendiğinde, kamu yararı kavramının ilk olarak, 1876 tarihli Kanun-u Esasi nin 21.maddesinde Menafii umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer bahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz. ifadesi ile yer aldığını görülmektedir. Ancak 1921 Tarihinde T.B.M.M ce kabul edilen Anayasa da kamu yararı ile ilgili herhangi bir ilke yer almamıģtır. Cumhuriyet dönemi Anayasalarımızda ise kamu yararı kavramının iki ana konuda kullanıldığı gözlemlenmektedir. Bu konuların birincisi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sorunu; ikincisi, mülkiyet hakkına iliģkin (özellikle kamulaģtırma konusunda) düzenlemeleridir. 1924 Anayasası Kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve özel kanunları gereğince değer pahası peşin verilmedikçe hiç kimsenin malı ve mülkü kamulaştırılamaz. ifadesi ile kamu yararını sadece kamulaģtırma hususunda ele alırken; 1961 Anayasası, mülkiyet, kamulaģtırma, devletleģtirme, çalıģma ve sözleģme hürriyeti açısından özel sınırlama nedeni olarak belirlemiģtir. 1982 Anayasası ise, kamu yararını, diğer unsurlarla birlikte temel haklar için sınırlama nedeni sayıldığı görülmektedir. Örneğin Mülkiyet hakkının kullanılması kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilmektedir. 1982 Anayasasında, öncekilerden farklı olarak Temel Hak ve Ödevler kısmının Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler baģlığını taģıyan üçüncü bölümünde, Kamu yararı baģlığını taģıyan bir alt bölüm bulunmaktadır. Bu baģlık altındaki maddeler Ģunlardır: Kıyılardan yararlanma (Madde 43), Toprak mülkiyeti (Madde 44), Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalıģanların korunması (Madde 45), KamulaĢtırma (Madde 46), DevletleĢtirme ve özelleģtirme (Madde 47), ÇalıĢma ve sözleģme hürriyeti (Madde 48). Ayrıca bu baģlık dıģında Mülkiyet hakkı (Madde 35), Ġspat hakkı (Madde 39), Üyelikle bağdaģmayan iģler (Madde 82), Ormanların korunması ve geliģtirilmesi (Madde 169) baģlıkları altında düzenlenmekte ve kamu yararından farklı olarak toplum yararı ibareleri ise Mahallî idareler (Madde 127), Planlama (Madde 166) baģlıklarında yer almaktadır. 1982 Anayasasındaki bu düzenlemeler dikkate alındığında kamu yararı kavramı; Mülkiyet ve miras haklarının tek sınırlayıcısı, Kıyı niteliği taģıyan alanların kullanımında bir öncelik, KamulaĢtırılma iģleminin yapılabilmesinin ön koģulu, DevletleĢtirmenin yapılabilmesinde gereklilik, Yurt genelinde dengeli ve eģitlikçi kalkınma amacıyla yapılacak olan planlarda öncelikli olarak gözetilmesi gereken bir kavram olarak yer almaktadır. Kamu yararının ne olup ne olmadığı konusunda Türk hukuk literatürü ve içtihadı konusunda söz söylemek görevini Anayasa Mahkemesi üstlenmiģtir. Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi olarak nitelemekte ve kanunların amaç unsurunu da kamu yararı olarak kabul etmektedir. 44 Uygulamada, Anayasa Mahkemesi, kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılacağını, kamu yararı takdirinin 44 Osman Saraç, Kamu Yararı Kavramı, http://portal1.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi/yayinlar/md/md139/o.%20sarac.pdf (26.11.2012). 12

yasama organına ait olduğunu 02.06.1992 tarih ve E:1992/11, K:1992/38 sayılı kararında da belirtmekle birlikte, önüne gelen uyuģmazlıklarda, kamu yararının bulunup bulunmadığını araģtırarak karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi içtihatlarına baktığımızda, kanun koyucunun herhangi bir kanunu hazırlarken sahip olduğu düģüncenin yanı sıra, yasanın doğurduğu sonucun kamu yararına uygun olup olmadığını da incelemektedir. 45 Anayasa Mahkemesinin, somut olayda, kamu yararının varlığını araģtırması, kamu yararını belirleme anlamına geleceği için eleģtirilmiģ, Mahkemenin yasa koyucunun yerine geçtiği tartıģmasına yol açmıģtır. Nitekim bu duruma Anayasa Mahkemesi verdiği kararla açıklık getirmiģtir. Bu karar göre: Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yasanın yalnızca kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Yasayla kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemek anayasa yargısıyla bağdaşmaz. Çünkü bir yasanın kamu yararını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunudur ve yasa koyucunun takdirine aittir. 46 Dolayısıyla bu durum yasaların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi, yasa koyucunun takdir yetkisini Anayasaya uygun kullanıp kullanmadığını denetlemesini de içermektedir. Bu nedenle Anayasayı yorumlamakla yetkili olan Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını da yorumlayabilmektedir. Özetle Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi olarak nitelemekte ve kanunların amaç unsurunu da kamu yararı olarak kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesi, kamu yararı tanımı yapmak yerine, her somut olayda kamu yararının var olup olmadığını incelemektedir. 47 Akıllıoğlu, kamu yararı kavramını Anayasa Mahkemesinin kararları doğrultusunda aģağıdaki gibi sınıflandırmıģtır. 48 Kamu yararı, genel ve kapsayıcı bir kavramdır. Kamu yararı, toplum yararı ile uyumludur. Kamu hizmeti kamu yararıdır. Kamu yararı sınırlama nedenidir. Kamu yararı; toplum yararıdır, üstündür, değiģkendir. Kamu yararı nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç bağı gerektirir. 2.BÖLÜM: TÜZEL KİŞİLİĞİN ORTAYA ÇIKIŞI VE KAMU TÜZEL KİŞİLİĞİ Kamu yararına çalıģan derneklerin kamusallık derecesini incelememiz için tüzel kiģilik ve kamu tüzel kiģiliğinin ortaya çıkıģını ve özelliklerini incelemek gerekir. Çünkü tüzel kiģilerin nasıl ortaya çıktığı ve kamu tüzel kiģilerinin özellikleri bu dernekleri incelerken bize yol gösterici olacaktır. Bu nedenle bu bölüm tüzel kiģiliğe ayrılmıģtır. 45 Turan Yıldırım, Kamu Yararı Ve Disiplin Cezalarının Affı Anayasa Yargısı, Ankara, 2001,s.442. 46 28.06.1995 tarih ve E:1994/77, K:1995/24 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı 47 Osman Saraç,a.g.k. 48 Tekin Akıllıoğlu, a.g.k., s11-13 13

2.1 TÜZEL KİŞİLİĞİN ORTAYA ÇIKIŞI VE TÜRLERİ Genel olarak hukuk düzeni tarafından kendilerine haklara ve borçlara sahip olabilme baģka bir deyiģle hak öznesi olma niteliği tanınmıģ olan topluluklara tüzel kiģi denilmektedir. Toplumsal yaģamın beraberinde getirdiği bütün ihtiyaçların gerçek kiģilerce karģılanması imkânsızdır. Bu ihtiyaçların karģılanması ancak gerçek kiģilerin dağınık güçlerinin bir araya getirilmesiyle mümkündür. Bu nedenle hukuk düzenince gerçek kiģilerin yanında belli özellikleri taģımaları kaydıyla, bu topluluklar hak öznesi olarak kabul edilmiģlerdir. Tüzel kiģiler insanlar gibi maddi varlıklar olmayıp, sosyal hayatın zorunluluklarının yarattığı sosyal varlıklardır. Bu sebeple manevi Ģahıs ve hükmi Ģahıs olarak da adlandırılmıģlardır. Tüzel kiģilere gerçek kiģiler yanında, ayrı bir kiģilik tanınması, uzun bir süreç sonunda olmuģtur. Belli topluluklara tüzel kiģilik tanınması bir topluma egemen olan siyasal ve sosyal görüģlere göre değiģen bir geliģim süreci izlemiģtir. Tüzel kiģiliğin ortaya çıkıģında bu süreçteki düģüncelere bakmak gerekir. Siyasal düzlemde polis devleti anlayıģında devlet, özel birlikleri kendisine düģman görmektedir. Devlet kamunun iyiliği için çalıģmakta, özel birliklerse ancak ona zarar vereceği düģüncesi hâkimdir. Çünkü devlet herkesin yani kamunun çıkarını temsil etmektedir. Oysa tüzel kiģiler ancak belirli bir zümrenin Ģahsi ve yerel çıkarlarını korur. Bu nedenle her topluluğunun (kiģi ve mal topluluklarının) hukuk düzeni tarafından bir kiģi olarak tanımlanabilmesi ancak devletin izniyle gerçekleģmektedir. Bu devlet anlayıģı tüzel kiģileri kendisine rakip olarak görmekte ve onların toplum içerisinde çoğalmalarını hoģ görmemektedir. Onların toplum içerisinde güçlenerek nüfuz sahibi olmalarını engellemek için kiģi olarak kurulma izni verirken onlara sınırlı bir ehliyet tanımaktadır. Polis devlet anlayıģının aksine modern devlet anlayıģında devlet, kendi egemenlik çatısı altında kendilerine özgü amaçları olan bir takım toplulukların ve kurumların varlığını kabul etmektedir. Bu devlet anlayıģında toplumda bazı kurum ve toplulukların amaçlarının tamamen devlet tarafından gerçekleģtirilebilmesine ve devletin iģlevlerine sokulması mümkün değildir. Bu anlayıģ, sosyal zorunluluklar nedeniyle ortaya çıkan bu toplulukları devlet tüzel kiģi olarak tanımakta ve onların gerçek kiģilerle eģdeğer bir ehliyetinin olduğunu kabul etmektedir. 49 Sosyal düzlemde bireyci ve liberal görüģ, toplum içerisinde insanı tek ve bağımsız bir varlık olarak ele almaktadır. Bu nedenle bireyin kiģiliğinin topluluklar içinde erimesini veya toplumun etkisi altında kalarak hareket serbestliğinin ve özgürlüğünün kısıtlanmasını hoģ görmemektedir. Dolayısıyla bu görüģün egemen olduğu dönemlerde kiģi ve mal topluluklarının hukuk düzeni tarafından kabul edilmesi zordur. Bu anlayıģın hâkim olduğu 18. yy da Fransa ya tüzel kiģilik kurumu ancak 1901 Dernekler Kanunu ile girme imkânını bulabilmiģtir. Liberal görüģün aksine sosyal ve kolektivist görüģ insanların bir araya gelerek emeklerini, faaliyetlerini ve hatta sermayelerini birleģtirmek suretiyle çıkarlarını daha iyi savunabileceklerini kabul etmektedir. Bu görüģün egemen olduğu ülkelerde hukuk düzeni tarafından kiģi ve mal topluluklarına tüzel kiģilik tanınması kolaylaģmakta ve hatta devlet bunların kurulmasını teģvik etmektedir. Almanya da tüzel kiģilerin geliģmesi sosyal ve kolektivist görüģ çerçevesinde gerçekleģmiģtir. 50 Genel olarak değerlendirdiğimizde siyasal ve sosyal görüģlerin geliģimi çerçevesinde tüzel kiģiliğin tanınması ve ortaya çıkıģında iki karģıt durumla karģılaģmaktayız. Bunlardan birincisi toplulukların güçlenerek devletin bütünlüğünü ve bireyin özgürlüğünü tehlikeye düģürdüğünü kabul eden ve bu nedenle tüzel kiģilerin kuruluģunu zorlaģtıran ve onun ehliyetini 49 Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, C. I, AÜHF Yayınları, Ankara, 1948, s.422 vd. 50 Jale G: Akipek,Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku: Şahsın Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara, 1996, s.239 vd. 14

sınırlandıran anlayıģtır. Ġkincisi tüzel kiģilerin topluma yararlı olduğunu kabul eden ve bunların kurulmasını teģvik ederek onlara gerçek kiģilerle eģdeğer ehliyet veren anlayıģtır. Tüzel kiģiliğin ortaya çıkıģı ve özellikleriyle ilgili olarak görüģ ve teoriler ortaya konulmuģtur. 51 Bugün bu teoriler pratik öneme sahip olmamakla birlikte tüzel kiģiliğin anlaģılması bakımından burada kısaca değinmek gerekir. Konu alanımızın darlığı sebebiyle bunlardan üçüne yer vereceğiz. Bunlar varsayım teorisi, gerçeklik teorisi, belli bir amaca özgülenmiģ malvarlığı teorisidir. Alman hukukçusu Savigny tarafından ortaya atılan ve 19. yy da Fransız hukukçularınca da savunulan varsayım(fiksiyon) teorisine göre tüzel kiģilik, hukuk düzeni tarafından pratik ve teknik düģünceler sebebiyle yaratılmıģ olan varsayımsal (farazi), yapay (suni) bir Ģahıstan baģka bir Ģey değildir. Tüzel kiģilik, insan aklının yarattığı bir kavramdır. Bunun sonucu olarak bir amacın gerçekleģtirilmesi amacıyla bir araya gelmiģ olan insan bir amaca özgülenmiģ mal topluluklarına yapay bir kiģilik tanıyıp tanımamak devletin elindedir. Bu nedenle tüzel kiģiliği oluģturmak için devletten izin alınmalıdır. Yapay bir kiģilik olduğu için bir iradeden yoksundurlar ve devlet onun hak ehliyetini istediği gibi sınırlandırabilir. Bir iradeden yoksun olmaları nedeniyle de tam ehliyetsiz kabul edilmekte ve haksız fiillerinden de sorumlu değildirler. 52 Varsayım(fiksiyon) teorisinin aksine Alman hukukçusu Beseler tarafından ortaya konulan gerçeklik teorisinde tüzel kiģilik, sosyal zorunluluklar nedeniyle meydana gelen ve kendilerini oluģturan kiģilerden ayrı ve bağımsız bir mevcudiyeti olan bir varlıktır. Tüzel kiģiler, hukuk düzeninin kendilerini bir kiģi olarak tanımasından önce de mevcuttur. Hukuk düzeni ancak fiilen mevcut olan bu varlıkları düzenlemek ve onlara hukuki bir kiģilik tanımakla yetinmiģtir. Yani tüzel kiģiliği ortaya çıkaran onları yaratan hukuk düzeni değildir. Dolayısıyla devlet gerçek bir mevcudiyeti olan bu varlıkları tanımamazlıktan gelemez. Bu nedenle tüzel kiģiliğin kurulması için devletten izin almaya gerek yoktur. Bu teoriye göre; gerçek kiģiler ve tüzel kiģiler arasındaki en önemli fark yapılarındaki nitelik farkından kaynaklanır. Gerçek kiģiler fizyolojik Ģahıs, tüzel kiģiler ise amaçsal(gai) Ģahıslar dır. Bu bakımdan tüzel kiģilerde gerçek kiģilerin sahip olduğu hak ehliyetine eģdeğer haklara sahiptirler. 53 Tüzel kiģilerin fiil ehliyetleri tamdır ve bunu bizzat organları aracılığı ile kullanmaktadır. Tüzel kiģiliğin varlığını inkâr eden görüģ olarak bilinen belli bir amaca özgülenmiģ malvarlığı teorisinde genel olarak hak öznesinin sadece insanlar yani gerçek kiģiler olduğunu ve bunun dıģında hak öznesinin olamayacağını kabul etmektedir. Bu teori altında toplanan görüģlere bakıldığında; Fransa da Planiol ve Berthelemy e göre Tüzel kiģilerin sahip olduğu iddia edilen haklara ve borçlara, aslında buradaki kiģilerin hepsinin birden ortaklaģa(müģtereken) ait olduğunu yani bu hakların ve borçların asıl sahibinin gerçek kiģiler olduğunu ve dolaysıyla kiģi ve mal topluluklarının bağımsız bir kiģiliğe sahip olmadığını, Jhering göre tüzel kiģilik denilen toplulukların insanlardan ayrı ve bağımsız olan bir hak öznesi olamayacağını, bu görüģ altında toplananların diğer düģünürlerse tüzel kiģiliğin bir amaca özgülenmiģ sahipsiz bir malvarlığından ibaret olduğunu savunmaktadır. 54 Bu teorilerin her birinde bir miktar gerçeklik payı olmasına karģın hiçbiri tek baģına tüzel kiģiliği açıklamada yeterli değildir. Bu tüzel kiģiliğin müģterek bir sosyal ve siyasi birleģtiricisi olmayan çeģitli topluluklara, kurumlara ve iliģkilere uygulanan teknik bir hukuki ve yönetsel bir araç olmasından kaynaklanmaktadır. 55 Ele aldığımız görüģ ve teoriler çerçevesinde değerlendirildiğinde tüzel kiģi, hukuki kiģilik ile donatılmıģ bir hak ve hukuk 51 Tüm teoriler için Wolfgang Friedman, çev. Tuğrul Ansay, Tüzel KiĢilik Nazariyeleri ve Tatbikat, AÜHF Dergisi, Sayı:1, Ankara, 1958,s.50-66. 52 Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006, s.321. 53 Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, a.g.k., s.254. 54 Jale G. Akipek,Turgut Akıntürk, a.g.k., s.250 55 W. Friedman,, a.g.k., s.65. 15

öznesi olarak karģımıza çıkmaktadır. Tüzel kiģilik, hukuki birlikten yola çıkarak, iģtirak halinde hak sahipliğinden gerçek kiģiyle aynı haklara sahip hukuki bir soyutlamanın ürünüdür. Bunun hukuki bir varsayım mı yoksa bir hukuki gerçeklik midir tartıģması ve onu tamamen yok sayan bir anlayıģ günümüzde anlamsızdır. GörüĢ ve teoriler değerlendirildiğinde bir topluluğun tüzel kiģi olabilmesi için o topluluğun belli ve sürekli bir amacının bulunması(o topluluğu oluģturanların üstünde maddi veya manevi bir menfaatin olması gerektiğini), bağımsızlık vasfını taģıması(bünyesinde yer alan kiģilerden ve mallardan tamamen bağımsız olması) ve örgütlenme unsurunu(iradesini açıklamayı sağlayan organlara sahip olmasını) içermesi gerekmektedir. 56 Bu unsurlar dikkate alındığında tüzel kiģilik, belli bir amacı gerçekleģtirmek suretiyle baģlı baģına bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiģ ve hukuk düzenince kendilerine haklar ve borçlar edinebilme iktidarı tanınmıģ mal ve kiģi topluluklarıdır. 57 Hak özneleri olan toplulukların tüzel kiģi olabilmesinin koģulları ancak o ülkede geçerli olan hukuk sistemi tarafından belirlenmektedir. Ülkemiz bağlamında tüzel kiģilik Medeni Kanunun 47-117. maddeleri arasında düzenlendiğini görmekteyiz. Tüzel kiģilerle ilgili maddeleri değerlendiğimizde Ģunları söyleyebiliriz: 58 Tüzel kiģiler gerçek kiģiler ile aynı tarzda doğarlar. Bunlara iliģkin genel olarak kanuni tanıma vardır. Bu tanıma yetkili makamın özel olarak tüzel kiģilik vermesi Ģeklinde değildir. Tüzel kiģiliğe tanınan hak ehliyetinin kapsamı mümkün olduğu ölçüde gerçek kiģilere benzetilmiģtir. Tüzel kiģi fiil ehliyetini organları aracılığı ile kullanır. Organ denilen varlıklar, tüzel kiģiliğin temsilcisi değildir. Bunlar aracılığı ile belirli davranıģları gerçekleģtiren tüzel kiģiliğin kendisidir. Organların, organ niteliği ile gerçekleģtirdikleri haksız fiiller, tüzel kiģiliği sorumlu kılmaktadır. Tüzel kiģiliğin türleri açısından bakıldığında uygulanan hukuki rejime göre özel hukuk hükümlerinin uygulandığı tüzel kiģiler kazanç paylaģma amacı güden ve gütmeyenler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kazanç paylaģma amacı güdenler Ģirketler(kollektif, komandit, limited, anonim Ģirketler ve kooperatiflerdir.) olup Türk Ticaret Kanununda düzenlenmekte, kazanç paylaģma amacı gütmeyenler ise dernekler ve vakıflar olup Türk Medeni kanunu tarafından düzenlenmektedir. Kamu hukukunun uygulandığı tüzel kiģiler ise kamu idareleri(devlet, il özel idareleri, Belediyeler, Köyler) ve kamu kurumları(meslek kuruluģları, Sosyal, iktisadi, Ġdari ve kültürel kamu kurumları) olmak üzere ikiye ayrılmakta ve bunlar temelini ya Anayasadan ve özel yasalardan alarak oluģturulmuģlardır. Konu alanımızı sınırlı tutmak adına ayrımların ayrıntısına girmeyeceğiz. Bu noktadan sonra kamu tüzel kiģileri ve özelliklerine yer vereceğiz. 2.2 KAMU TÜZEL KİŞİLİĞİ VE ÖZELLİKLERİ Devlet dıģındaki kamu tüzel kiģileri belirli bir ülke ve zamanın belirlediği Ģart ve ihtiyaçlara göre kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi benimsenen hukuki bir çözümün ürünüdürler. Kamu gücünü elinde tutan devlet, kamu hizmetlerinin daha iyi görülebilmesi için gerekli ve yararlı görüyorsa, kendi dıģındaki bazı tüzel kiģiliklere de kamu tüzel kiģiliği verir. Kamu tüzel kiģiliğinin ortaya çıkmasındaki temel esas kamu hizmetlerinin görülmesidir. Bu 56 Bilge Öztan, a.g.k.,s.320. 57 Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, a.g.k., s.246. 58 Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuk- Tüzel Kişileri-I, Ġstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,Ġstanbul,1979,s.16-20. 16

yüzden kamu tüzel kiģileri, gerçekte kamu hizmeti demektir. Kamu hizmeti piyasaya müdahale yoluyla onu sınırlandırma anlamı taģımaktadır. Bu da ancak yasama organı aracılığıyla gerçekleģmektedir. Nitekim Anayasamızda da kamu tüzel kiģilerinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması bunun göstergesidir. Ancak devlet tüzel kiģisi ise egemenlik hakkını kullanması sebebiyle kamu tüzel kiģilerinde üstün bir konuma sahiptir. Devletin bir hizmeti görmesi için bir yetki gerekmezken devlet dıģındaki kamu tüzel kiģileri kamu hizmeti sunabilmesi için bir yetki gerekir. Dolayısıyla devlet sınırlandırılmamıģtır ve fiil ehliyeti tamdır. Devletin aksine diğer kamu tüzel kiģileri sınırlandırılmıģ olup fiil ehliyeti kısıtlıdır. Anayasanın baģlangıç hükümleri ele alındığında egemenlik devlete değil, millete tanınmıģtır. Devlet tüzel kiģiliğinin ve bu suretle onun oluģturduğu diğer kamu tüzel kiģilerinin arkasında millet vardır. Bunun sonucu olarak kamu tüzel kiģileri devlet gücünden yararlanmaktadır. 59 Yukarıda da belirtildiği gibi kamu tüzel kiģilerinin türlerini kamu idareleri ve kamu kurumlarından oluģmaktadır. Kamu idareleri bir bölgede yaģayan herkesi ilgilendiren kamu hizmetlerini yerine getirmekle sorumlu olan kamu tüzel kiģileridir. Bunlar devlet, il özel idareleri, belediyelerdir. Kamu kurumları, belirli kamu hizmetlerini görmeyle sorumlu kamu tüzel kiģileridir. Kamu tüzel kiģilerinin bu iki türüne birleģtiren ortak noktalar bulunmaktadır: Her ikisi de kamu tüzel kiģisidir ve kamu hizmetlerini görmekle ödevlidir. Devlet tüzel kiģiliğinin dıģında onun idari vesayetine tabidir. Ortak yönler bulunduğu kadar bunları birbirinden ayıran noktalarda bulunmaktadır: 60 Kamu idareleri temsil ettikleri bölgede çeģitli ve sayısız kamu hizmetlerini görmektedirler. Yani hizmet sunumunda genellik ilkesi söz konusudur. Kamu kurumları ise kuruluģ amaçlarında tespit edilen belirli ve sınırlı kamu hizmetlerini yerine getirirler. Bunlarda belirlilik/tahsis ilkesi söz konusudur. Kamu idareleri birbirinin yerine geçmiģken kamu kurumlarında bu durum söz konusu değildir. Devlet tüzel kiģiliği tüm diğer kamu tüzel kiģilerini kapsamakta ve onlar üzerinde denetim yapma ve yaptırım uygulama yetkisi vardır. Hatta devlet aldığı kararla diğer kamu tüzel kiģilerinin varlığına son verme yetkisine sahiptir. Dolayısıyla bu durum kamu tüzel kiģiliğine sahip olan tüm örgütlerin devletle bir bağı olduğunu ya da devlet ve diğer kamu tüzel kiģilerince kurulduğunun bir göstergesidir. Kamu idarelerinden olan devlet ve belediyeler uzun bir tarihsel evrim sonucunda ortaya çıkarken kamu kurumları ya müdahaleci devlet anlayıģın ortaya koyduğu ölçüde ve mevcut özel hukuk kurumlarının hukuki nitelik ve Ģekilleri değiģtirilmek suretiyle meydana gelmiģler ya da yeni hizmetler için doğrudan doğruya devlet tarafından kurulmuģlardır. Devlet dıģındaki kamu idareleri yerel âdem-i merkeziyet ihtiyaçlarından, kamu kurumları ise hizmet âdem-i merkeziyet ihtiyaçlarından doğmuģlardır. Bu noktada sormamız gereken soru Ģudur: Peki bir tüzel kiģinin kamu mu yoksa özel hukuk tüzel kiģisi olduğunu nasıl anlarız? Bu soru literatürde uzunca bir süre tartıģılmıģ ve hala da tartıģılmaya devam etmektedir. Gerek kamu gerekse de özel hukuk tüzel kiģilerinin yapıları itibariyle aralarında bir fark yoktur. Aralarındaki asıl fark, doğuģ, iģleyiģ biçimi, faaliyet konuları ve sona eriģleri bakımından söz konusudur. Dolayısıyla kamu ve özel hukuk tüzel kiģileri arasında önemli farklar olduğunu görüyoruz. Ancak bunları birbirinden ayırmak her zaman kolay değildir. Sorun daha çok kurum niteliğindeki tüzel kiģilerden 59 Hüseyin Hatemi, a.g.k.,s.14. 60 Sıddık Sami Onar, Ġdare Hukuku, C.I, Ġstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,Ġstanbul,1942,s.397-461. 17

kaynaklanmaktadır. Medeni Kanunumuz kamu tüzel kiģilerinin kamu hukukuna tabi olacaklarını söylemekle yetinmiģ, ancak bunların birbirinden ayrılmasında yararlanılacak ölçütlerin neler olduğunu belirtmemiģtir. Bu iki tüzel kiģiliğin birbirinden ayırmaya yarayacak ölçütler bakımından iki görüģ mevcuttur. Tekçi görüģlerde bu iki tüzel kiģiliğin ayırabilmek için tek bir ölçütün olduğunu kabul ederler. Bu ölçüt kimilerine göre tüzel kiģiliğin üçüncü Ģahıslarla olan iliģkilerinde, kimilerine göre tüzel kiģiliğin amaçlarında, kimilerine göre tüzel kiģiliğin daha geniģ yetkilere sahip olmasında ve kimilerine göre tüzel kiģiliğin kendilerini oluģturanlarla olan iliģkilerindedir. Çokçu görüģte ise kamu ve özel hukuk tüzel kiģilerini sadece tek bir ölçüte dayanarak net bir Ģekilde birbirinden ayıramayız. Bunları birbirinden ayırmak için birden fazla ölçüte baģvurmak gerekir. Bu ölçütlere baktığımızda; amacı bir kamu hizmetini yerine getirmekse, amacına ulaģmak için faaliyetlerinde devlete özgü ayrıcalıklar/imtiyazlarla donatılmıģsa, kamu gücünü ve idari araçları kullanma yetkisine sahipse, diğer kiģilerle olan iliģkilerinde onlardan daha üstün ve ayrıcalıklı/imtiyazlı durumdaysa, kendi iradesiyle kendisini ortadan kaldırma yetkisine sahip değilse, genel(adalet) mahkemelerince varlığına son verilemiyorsa, görevi itibariyle kamu otoritesini temsil ediyorsa, diğer tüzel kiģilere oranla daha geniģ yetkilere sahipse, devletin sıkı kontrol ve denetimi altındaysa, kamulaģtırma yapabiliyorsa, malları kamu malları gibi özel bir himayeden faydalanıyorsa, personeli ceza kanunu açısından kamu görevlisi sayılıyorsa, vergi muafiyetlerinden yararlanıyorsa ve iģlemleri de hukuka uygunluk karinesinden yararlanıyorsa bu tür tüzel kiģinin kamu tüzel kiģisi olduğu söylenebilecektir. Ancak bu ölçütlerin hepsinin bulunması aranmamakta bazen sadece belli özelliklere sahip olanların kamu tüzel kiģisi olarak kabul edildiğini unutmamak gerekir. 61 Özetle çokçu görüģlerde tüzel kiģinin; faaliyetlerini devlete özgü egemenlik ve üstünlük esasına dayalı olarak yürütüp yürütmemesi, üçüncü kiģilerle olan iliģkilerinde herhangi bir kiģi gibi onunla aynı eģit durumda olup olmaması ve ortadan kalkıģ Ģekli, kamu tüzel kiģilerini özel hukuk tüzel kiģilerinden ayırmaya yarayan ölçütler olarak kullanılmaktadır. Kamu tüzel kiģiliği, tekçi ve çokçu görüģler dikkate alınarak değerlendirildiğinde tek taraflı kamu hukuku tasarruflarıyla kurulup sona eren, üyelikleri isteğe bağlı olmayıp zorunlu sayılan, yönetimi ve denetimi kamu güçleri tarafından sağlanan, kamu hizmeti görüp kamu yararına çalıģan ve kamunun elinde olan bazı ayrıcalıklara(imtiyazlara) sahip olan tüzel kiģilerdir. 62 Ülkemizde kamu tüzel kiģiliğinin veya var olan bir örgütün kamusallığını tespitinde Ģu ölçütler yer almaktadır: 63 Anayasal niteleme yapılması ölçütü: Bir örgütün kamu tüzel kiģisi olduğu Anayasada açıkça belirtilmiģse baģka bir ölçüte bakmaya gerek yoktur. Bu örgüt kamu tüzel kiģisi olarak kabul edilecektir. Örneğin Devlet, il özel idaresi, belediyeler, köy idaresi, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluģları, devletçe kurulacak radyo ve televizyon kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu bu örgütler arasında yer alır. Bunlar anayasada sayıldığı ve güvence altına alındığı için yasama organı bir kanun çıkararak bu örgütlerin varlığına son veremez. Kanun ve kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulma ölçütü: Bu ölçüt, kamu tüzel kiģiliği için kabul edilen genel ölçüt olarak niteliğindedir. Bir örgütün kamu tüzel kiģiliği sahip olması için onun yasama organının iģlemi olan kanunla veya yasama organının açıkça verdiği yetki doğrultusunda yürütme organının idari iģlemiyle kurulmasını 61 A. ġeref Gözübüyük,Turgut Tan,İdare Hukuku, Turhan Kitapevi, C.1, Ankara, 2004, s.175 vd.; Metin Günday, İdare Hukuku,6. Basım, Ġmaj Yayıncılık, Ankara,2002, s. 67-70. 62 Rona Serozan, Tüzel Kişiler: Özellikle Dernekler ve Vakıflar, Filiz kitapevi, Ġstanbul, 1994, s.26. 63 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.I, Ekin kitapevi, Bursa, 2003, s.133-144; A. ġeref Gözübüyük, Turgut Tan, Ġdare Hukuku,a.g.k,s.175 vd.; Zehra Odayakmaz-Ümit Kaymak-Ġsmail Ercan, Anayasa Hukuku-İdare Hukuku,6. Baskı, SavaĢ Yayınevi, Ankara,2006,s.261-266. 18

esas almaktadır. Örneğin KĠT ler Bakanlar Kurulu kararıyla, köy tüzel kiģiliği de ĠçiĢleri Bakanlığının kararıyla kurulan kamu tüzel kiģileri arasında yer almaktadır. YÖK(Bu kurum Anayasada düzenlenmiģ olmasına karģın tüzel kiģiliği Anayasada belirtilmemiģ; kendi kuruluģ kanununda düzenlenmiģtir.),todaġe(kanunla kurulmuģtur.), TÜBA(KHK ile kurulmuģtur.), Milli Piyango Ġdaresi Genel Müdürlüğü(KHK ile kurulmuģtur.) örnek olarak verilebilir. Diğer Yardımcı Ölçütler: Anayasal ve yasal bir niteleme yoksa bir örgütün kamu tüzel kiģiliğinin veya kamusallığının tespit edilmesinde yargı organı devreye girmektedir. Yargı organı kamu tüzel kiģilerinin sahip olduğu diğer özelliklerden yola çıkarak bir örgütün kamu tüzel kiģisi olup olmadığını tespit etmektedir. Yargı organı, yukarıda çokçu görüģlerde belirttiğimiz ölçütleri kullanarak bunun tespitini yapmaktadır. Bir örgütün kamu tüzel kiģi mi yoksa özel hukuk tüzel kiģisi mi olduğunu anlamak için hangi ölçütlerin kullanıldığını kısaca görmüģ olduk. Esas olarak bu ölçütler, 0 ile100 arasında bir kamusallık skalası içersinde kamu/özel hukuk tüzel kiģisinin değerlendirilmesi halinde o örgütün ne kadar kamusal olduğunu ortaya koyması bakımından da önem taģımaktadır. Bu bölümde tüzel kiģilik ve kamu tüzel kiģiliğinin özelliklerini ortaya koyduktan sonra temel konumuz kamuya yararına çalıģan derneklere artık geçebiliriz. 3.BÖLÜM: TÜRKİYE DE KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLER 1909 II. MeĢrutiyete kadar Türkiye de tüzel kiģiliğe sahip dernekler bulunmamaktaydı. Bu tarihten sonra 3 Ağustos 1325 de çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile derneklere tüzel kiģilik tanınmıģtır. Cemiyetler Kanunu 1901 tarihinde Fransa da çıkarılan Dernekler Kanununu esas almıģtır. Bu kanunda yer alan kamuya yararlı derneklerde Fransız hukuk ve yönetim sisteminin bir ürünüdür. Bu nedenle kamu yararına çalıģan derneklerin niteliklerine ve özelliklerine geçmeden önce tarihsel geliģim sürecinde bu müessesenin nasıl ortaya çıktığına ve ne anlama geldiğine bakmak gerekir. 3.1 KAMU YARARINA ÇALIŞAN DERNEKLERİN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ 64 Kamuya yararlı dernekler, Fransa da uzun bir evrim sonucunda ortaya çıkmıģ olan yönetsel ve hukuksal bir müessesedir. Fransa da derneklerin ortaya çıkıģı ve geliģimi dört önemli aģamada gerçekleģmiģtir. Birinci aģamada (16. yy-18yy) devlet kendi otoritesi ve egemenliğini tehdit edecek grupların oluģturulmaması için izin sistemini kullanıyordu. Ġzin ise istisnai durumlarda veriliyordu. Ġkinci aģamada hukuki meģruiyet talep eden bu gruplar devletin endiģelerinin boģa olduğunu göstermek için amaçlarının meģru ve kamuya yararlı olduğunu ispat etmeye çalıģıyorlardı. Bunun karģılığında devlette ancak kamuya yararlı kabul ettiği topluluklara hukuki bir varlık tanıyordu. Dolayısıyla bu dönemde özel hukuk tüzel kiģisi yoktu. Üçüncü aģamada 19. yy ın yarısından sonra devlet tarafından kamu hizmeti görmek üzere doğrudan doğruya kurulan kamu kurumları ile sonradan tanınma yoluyla kamu kurumu niteliği kazanan kamuya faydalı müesseseler ortaya çıktı. Bu dönemde Kamu kurumları kamu hukukuna tabi olarak kalırken kamuya faydalı müesseseler ise kamu hukukundan ayrılarak özel hukuk tüzel kiģileri haline geldi. Dördüncü ve son aģamada ise bugünkü özel hukuk tüzel kiģileri ortaya çıktı. Fransa devleti 1901 yılına kadar ancak tanıma kararnamesiyle tüzel kiģilik verdiği halde,1901 Kanunu ile izin sistemini terk ederek ve liberal 64 Tarihçe esas itibariyle YaĢar Karayalçın, Kamuya faydalı Müesseseler(menafi Umumiyeye Hadim Müesseseler),Türk Hukuk Kurumu, BaĢbakanlık Devlet Matbaası, Ankara,1946,s.30-51 içinde Léon Michoud, La Théorie De La Personnalité Morale Et Son Application Au Droit Français 3 Éme Édition Mis Au Courant Par L. Trotabas Partie I-II, Paris,1932,s.415 vd. eserinden kısaltılarak alınmıģtır. 19

devlet anlayıģının etkisiyle serbest sisteme yaklaģmıģtır. Tüzel kiģiliğin doğumu için dernek sözleģmesi yapıldıktan sonra yetkili makama bir beyanla bu topluluğa tüzel kiģilik tanımıģ; ama eski anlayıģının etkisinde kalarak ona tam ehliyeti ancak tanıma kararnamesini elde edebilecek topluluklara vermiģtir. Dolayısıyla Fransa tüzel kiģiliğin doğumu bakımından karma, onun ehliyeti bakımından da ikili bir sistemi kabul etmiģtir. Bu tarihsel süreçte Fransa da ortaya çıkan kamuya faydalı derneklerin özellikleri Ģunlardır: 65 Kamuya yararlı dernekler özel giriģimin ürünüdürler. Kamuya yararlı dernekler kar elde etme veya bunun dıģında özel bir amaca değil; kamuya faydalı olan bir amaç güderler. Bu amacı gerçekleģtirmek için kamuya yararlı derneklere özel bir malvarlığına sahip olma ehliyeti verilmiģtir. Bu derneklere kamuya yararlı sıfatı, belirli bir idari iģlemle ve idare tarafından açık bir Ģekilde verilmiģtir. Bu sıfatı tanımakla devlet, derneğe aynı zamanda idarenin yardımcısı sıfatını da vermiģtir. Kamuya yararlı dernekler özel hukuk tüzel kiģisidirler. Kamu hukuku tüzel kiģisi ve özellikle de bir kamu kurumu da değildirler. Bunun sonucu olarak yaptıkları iģlemler idari iģlemler değildir. Bu iģlemlere karģı açılan davalara adli yargıda bakılır. Bu derneklerde çalıģanlar kamu görevlisi olmayıp, derneğin malları da kamu malları statüsünde sayılmaz. Kamuya yararlı dernekler idari vesayet denetimine tabi değildirler. Devletin bu dernekler üstünde genel kolluk ve denetleme yetkisi bulunmaktadır. Kamuya yararlı dernekler kanundaki Ģartların yerine getirildiğinin DanıĢtay tarafından tespit edilmesi ve hükümetin bunu bir tanıma kararnamesiyle uygun bulmasına bağlıdır. Son olarak kamuya yararlı dernekler adi(olağan) dernek değildirler. Her ikisi de özel hukuk tüzel kiģiliğine sahip olmalarına rağmen kamuya yararlı dernekler, adi dernekler kuruluģ, teģkilat, ehliyet, sona erme ve tasfiye süreçleriyle birbirinden ayrılırlar. Fransa da zamanla ortaya çıkan kamu kurumu ve kamuya yararlı müesseseler farkı aynı zamanda bir kurumun kamu kurumu mu yoksa kamuya yararlı müessese mi olduğu sorununa iliģkin tartıģmaları da ortaya çıkarmıģtır. Bu tartıģmalarda tam bir sonuca ulaģamamıģtır. Bununla birlikte Fransız mahkeme içtihatları müessesenin kuruluģuna bakarak onun özel giriģimin bir unsuru ise özel hukuk müessesesi, kamu giriģiminin bir unsuru ise kamu hukuku müessesesi olarak kabul ederek bir sonuca ulaģmaya çalıģmıģlardır. Türk hukukunda kamuya yararlı dernekler müessesesi 3 Ağustos 1325 de çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile gelmiģtir. Esas itibariyle Fransız dernekler kanunun çevirisi niteliğinde olan bu cemiyetler kanunu üç yönü ile Fransız Dernekler Kanunundan ayrılmaktadır. Fransız dernekler kanununda derneklerin ortaya çıkması için dernek sözleģmesi söz konusuyken bizim kanunumuzda bu sözleģmeden bahsedilmez. Fransız dernekler kanununda birinci özelliğin bir sonucu olarak hukuki ehliyeti olmayan derneklerin varlığını kabul ederken, bizim kanunumuzda fiili derneklerin varlığını hukuken kabul etmemekteydi. 65 YaĢar Karayalçın, Kamuya faydalı Müesseseler(menafi Umumiyeye Hadim Müesseseler),Türk Hukuk Kurumu, BaĢbakanlık Devlet Matbaası, Ankara,1946,s.30-51 içinde Gaston Jéze, Les Principes Généraux Du Droit Administratif Lire III,1930,s.181. 20