SINIRAŞAN HAVA KİRLİLİĞİNDEN DOLAYI DEVLETİN SORUMLULUĞU

T.C. ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI Beyza ÖZTURANLI SINIRAŞAN HAVA KİRLİLİĞİNDEN DOLAYI DEVLETİN SORUMLULUĞU YÜKSEK LİSANS TEZİ TEZ DANIŞMANI Doç. Dr. Nihat BULUT Erzurum - 2008

I İÇİNDEKİLER ÖZET... VII ABSTRACT......VIII KISALTMALAR.IX GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM...6 1. ULUSLARARASI SORUMLULUK HUKUKU...6 1.1. Sorumluluk Kavramı... 6 1.1.1. Genel olarak... 6 1.1.2. Uluslararası hukukta sorumluluk kavramı... 7 1.1.2.1. Tarihi gelişimi... 7 1.1.2.2. Uluslararası sorumluluk kavramı... 9 1.1.2.3. Sorumluluğu zayıflatan bir neden olarak uluslararası hukukta zorlama mekanizmasının bulunmayışı... 10 1.1.2.4. Uluslararası sorumluluğun süjesi olarak devlet... 12 1.1.2.5. Devletin sorumluluğunun hukuki niteliği... 15 1.1.2.6. Uluslararası hukuka aykırı fiiller ile uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluk farkı... 17 1.1.3. Uluslararası hukukta sorumluluk konusunun kodlaştırılması... 18 1.1.4. Uluslararası sorumluluk ve devletin sorumluluğu kavramları... 24 1.1.5. Geleneksel uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun şartları... 26 1.1.5.1. Uluslararası hukuka aykırı bir fiil... 26 1.1.5.1.1. Genel olarak... 26 1.1.5.1.2. Uluslararası hukukta ihlal türleri... 28 1.1.5.2. Zarar... 31 1.1.5.2.1. Genel olarak... 31 1.1.5.2.2. Zararın türleri... 33 1.1.5.3. Fiil ile zarar arasında illiyet bağı... 36 1.1.5.3.1. Genel olarak... 36

II 1.1.5.3.2. Uluslararası hukukta illiyet bağı... 37 1.1.5.4. Kusur... 38 1.1.5.4.1. Genel olarak... 38 1.1.5.4.2. Özen yükümlülüğü ve risk teorisi... 41 1.1.5.5. Fiilin devlete isnat edilmesi... 43 1.1.5.5.1. Genel olarak... 43 1.1.5.5.2. Devletin organlarının fiilleri... 45 1.1.5.5.3. Özel kişilerin fiilleri... 50 1.1.6. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller... 53 1.1.6.1. Genel olarak... 53 1.1.6.2. Rıza... 53 1.1.6.3. Meşru müdafaa... 55 1.1.6.4. Karşı önlem... 56 1.1.6.5. Mücbir sebep... 57 1.1.6.6. Zorunluluk... 60 1.1.6.7. Zaruret hali... 61 1.2. Devletin Sorumluluğunun Hukuki Sonuçları... 63 1.2.1. Genel olarak... 63 1.2.2. İhlalin yükümlülüğe etkisi... 65 1.2.3. Durdurma ve tekrarlamama yükümlülüğü... 66 1.2.4. Giderim yükümlülüğü... 68 1.2.4.1. Genel olarak... 68 1.2.4.2. Eski hale getirme... 69 1.2.4.3. Tazminat... 70 1.2.4.4. Manevi giderim... 71 İKİNCİ BÖLÜM...73 2. ULUSLARARASI HUKUKTA SINIRAŞAN HAVA KİRLİLİĞİNDEN DOLAYI DEVLETİN SORUMLULUĞU...73 2.1. Kirliliğin Niteliği ve Kaynakları... 73 2.1.1. Giriş... 73 2.1.2. Uluslararası hukukta sınıraşan kirlilik... 74

III 2.1.2.1. Genel olarak... 74 2.1.2.2. Başlangıç Olarak Sınıraşan Zarar... 74 2.1.2.2.1. Sebep olunan zararla ilgili faaliyet arasındaki maddi (physical) ilişki... 75 2.1.2.2.2. İnsan Kaynaklı Olma Gerekliliği... 76 2.1.2.2.3. Hukuki bir girişim için gerekli olan bir zarar eşiği... 77 2.1.2.2.4. Zararlı Etkilerin Sınıraşan Hareketi... 78 2.1.2.3. Sınıraşan kirlilik... 79 2.1.2.3.1. Kirlilik yaratan maddeler... 79 2.1.2.3.2. Kirliliğin etkileri... 82 2.2. Sınıraşan Hava kirliliğini Düzenleyen Andlaşma Rejimleri... 83 2.2.1. Giriş... 83 2.2.2. Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin 1979 ECE Sözleşmesi... 84 2.2.2.1. Genel olarak... 84 2.2.2.2. Sözleşme hükümleri... 85 2.2.2.3. Sözleşmenin etkililiği... 87 2.2.2.4. Sözleşmeye getirilen ek protokoller... 90 2.2.2.5. Sözleşme çerçevesinde devletlerin uygulamaları... 97 2.2.2.6. Değerlendirme... 99 2.2.3. 1991 Hava Kalitesi Sözleşmesi... 100 2.2.4. Kuzey Avrupa Çevrenin Korunması Sözleşmesi... 101 2.3. Uluslararası Hukukun Genel Kural ve İlkeleri Çerçevesinde Sınıraşan Hava Kirliliği... 102 2.3.1. Giriş... 102 2.3.2. Ülkesel egemenlik ilkesi... 104 2.3.2.1. Genel olarak... 104 2.3.2.2. Sınıraşan hava kirliliği ve ülkesel egemenlik ilkesi... 108 2.3.2.3. Değerlendirme... 111 2.3.3. Özen yükümlülüğü... 111 2.3.3.1. Genel olarak... 111 2.3.3.2. Sınıraşan hava kirliliği ve özen yükümlülüğü... 113

IV 2.3.3.3. Uluslararası Hukuk Komisyonu çalışmaları çerçevesinde özen yükümlülüğü... 114 2.3.4. İhtiyatlılık prensibi... 116 2.4. Devletlerin Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin Genel Yükümlülükleri... 118 2.4.1. Giriş... 118 2.4.2. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddeleri... 119 2.4.2.1. Genel olarak... 119 2.4.2.2. Maddelerin kapsamı... 120 2.4.2.3. Önleme yükümlülüğü... 122 2.4.2.4. Bildirim ve bilgi verme yükümlülüğü... 125 2.4.2.5. Önleyici tedbirlere ilişkin danışma yükümlülüğü... 129 2.4.2.6. Bilgi değişimi kamuyu bilgilendirme... 133 2.4.2.7. Diğer hükümler... 136 2.4.2.8. Değerlendirme... 138 2.4.3. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2006 tarihli Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Taslak İlkeleri... 139 2.4.3.1. Genel olarak... 139 2.4.3.2. İlkelerin kapsamı... 139 2.4.3.3. Tam ve yeterli giderim... 143 2.4.3.4. Objektif sorumluluk... 146 2.4.3.5. Karşı önlemler... 148 2.4.3.6. Uluslararası hukuk ve iç hukuk yolları... 150 2.4.3.7. Özel uluslararası rejimlerin geliştirilmesi... 153 2.4.3.8. Uygulama... 154 2.4.4. Değerlendirme... 154 2.5. Uluslararası Teamül Hukuku ve Sınıraşan Hava Kirliliğinden Dolayı Devletin Sorumluluğu... 157 2.5.1. Teamül hukuku... 157

V 2.5.1.1. Genel olarak... 157 2.5.1.2. Sınıraşan hava kirliliği ve teamül hukuku... 161 2.6. Sınıraşan Hava Kirliliğinden Dolayı Devletin Sorumluluğunun Sonuçları: Sınıraşan Hava Kirliliğinde Nedensellik Sorunu... 164 2.7. Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin Önemli bir Yargı Kararı: Trail Smelter Hakemliği... 168 2.7.1. Olaylar... 168 2.7.2. Davanın görülmesi... 170 2.7.3. Kararın önemi... 173 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM...176 3. NÜKLEER KİRLİLİKTEN DOLAYI ULUSLARARASI SORUMLULUK...176 3.1. Kirliliğin Niteliği ve Kaynakları... 177 3.1.1. Giriş... 177 3.1.2. Radyasyon etkisi: Atmosferik nükleer denemeler ve nükleer reaktörler... 177 3.2. Atmosferik Nükleer Testlerin Yasallığı Sorunu... 180 3.2.1. 1963 Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesi... 180 3.2.2. Teamül hukuku ve atmosferik nükleer deneme uygulamaları.. 182 3.2.3. Nükleer denemeler davalarında tarafların argümanları... 185 3.2.4. Güney Pasifik te Amerikan ve İngiliz nükleer denemeleri... 186 3.2.5. Genel Kurul kararları... 188 3.2.6. Değerlendirme... 189 3.3. Nükleer Denemeler ve Radyoaktif Zarardan Dolayı Sorumluluk... 190 3.3.1. Genel olarak... 190 3.3.2. Devletin sorumluluğu sorunu... 191 3.4. Yükümlülüğün niteliği... 192 3.4.1. Andlaşma rejimleri... 193 3.4.2. Andlaşma rejimleri ve sorumluluk... 195

VI 3.4.2.1. Paris Sözleşmesi... 195 3.4.2.2. Brüksel Sözleşmesi... 197 3.4.2.3. Viyana Sözleşmesi... 198 3.4.2.4. Nükleer Güvenlik Sözleşmesi... 200 3.4.2.5. Nükleer Kaza veya Radyolojik Acil Durumlar İçin Yardımlaşma Sözleşmesi... 201 3.4.2.6. Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi... 203 3.4.2.7. Değerlendirme... 206 3.5. Sınıraşan Hava Kirliliği Sorunu ve Nükleer Santraller... 208 3.5.1. Katı yakıt kaynaklı enerji ve sera gazı etkisi... 208 3.5.2. Nükleer enerji gereksinimi... 209 3.6. Sınıraşan Nükleer Kazaların Tabi Olduğu Hukuki Rejim... 211 3.6.1. Genel olarak... 211 3.5.2. Sınıraşan nükleer zararın giderimi... 213 3.6.3. Çernobil Nükleer Santrali kazası... 215 3.6.4. Zarar gören devletlerin tepkisiz kalmasının hukuki sonuçları ve sorumluluk meselesi... 217 3.6.5. Bildirim yükümlülüğü... 220 3.6.6. Çernobil kazasında giderim meselesi... 223 3.6.7. Çernobil kazası ve kirleten öder ilkesi... 225 3.6.8. Kaynak devletin sorumluluğu ilkesi... 227 3.6.8.1. Genel olarak... 227 3.6.8.2. Sınıraşan kirlilik sorunu ile ilgili olarak özel hukuk ve uluslararası kamu hukuku kanun yolları... 232 3.6.8.3. Önleme yükümlülüğünün önemi... 233 3.6.8.4. Çernobil kazası ve objektif sorumluluk meselesi... 235 3.7. Nükleer Enerji Kullanımında Sorumluluğa İlişkin Öneriler... 237 SONUÇ...240 KAYNAKÇA...248 ÖZGEÇMİŞ 270

VII ÖZET YÜKSEK LİSANS TEZİ SINIRAŞAN HAVA KİRLİLİĞİNDEN DOLAYI DEVLETİN SORUMLULUĞU Tez Danışmanı: Nihat BULUT 2008 - s. 270 Jüri: Doç Dr. Nihat BULUT Doç Dr. Cem BAYGIN Yrd. Doç Dr. Ayhan DÖNER Bu çalışmada, devletin sınıraşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluğunun hukuki niteliği, şartları ve sonuçları değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın birinci bölümünde; uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun hukuki niteliği, şartları ve sonuçları hakkında temel bilgiler verilmiştir. İkinci bölümde, spesifik olarak sınıraşan hava kirliliğinden dolayı devletin sorumluluğu konusu, mevcut uluslararası hukuk sistemi çerçevesinde açıklanmıştır. Üçüncü bölümde ise başka bir sınıraşan hava kirliliği kaynağı olan nükleer faaliyetlerin neden olduğu sınıraşan hava kirliliğinden dolayı devletin sorumluluğu konusu değerlendirilmiştir. Anahtar Sözcükler: Uluslararası hukuk, sorumluluk hukuku, hava kirliliği, nükleer kirlilik, uluslararası sorumluluk hukuku, sınıraşan hava kirliliği.

VIII ABSTRACT MASTER THESIS STATE RESPONSIBILITY FOR TRANSBOUNDARY AIR POLLUTION Thesis Adviser: Doç Dr. Nihat BULUT 2008 - p. 270 Jury: Assoc. Prof. Dr. Nihat BULUT Assoc. Prof. Dr. Cem BAYGIN Assistant Prof. Dr. Ayhan DÖNER In this study, legal feature, provisions and consequences of state responsibility for transboundary air pollution are appreciated. In this context our work has been established in three sections. In the first section, we have informed about legal feature, provisions and consequences of state responsibility in international law. In the second section, expecially the subject that state responsibility for transboundary air pollution has been explained in the context of present international law. In the third section, as another source of pollution, the harm caused by nuclear activities has been commented. Key Words: International law, law of obligations, air pollution, nuclear pollution, law of international responsibility, transboundary air pollution.

IX KISALTMALAR AJIL AÜSBE AÜSBFD BYIL BCEALR bkz. DJILP ECE EMEP IAEA ICLQ ILC IJGLS İÜHFM MHB No. NYIL OECD para. RG. S. s. ss. SJILC Vol. YILC UN UNECE UNEP : The American Journal of International Law : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : British Yearbook of International Law : Boston College Environmental Affairs Law Review : Bakınız : Denver Journal of International Law & Policy : Economic Commission for Europe : Europe Monitoring and Evaluation Programme : International Atomic Energy Agency : The International and Comparative Law Quarterly : International Law Commission : Indian Journal of Global Legal Studies : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni : Number : Netherlands Yearbook of International Law : Organization of Economic Cooperation and Development : Paragraf : Resmi Gazete : Sayı : Sayfa : Sayfalar arası : Syracuse Journal of International Law & Comparative : Volume : Yearbook of International Law Commission : United Nations : United Nations Economic Commission for Europe : United Nations Environment Programme

X UNSCEAR vd. : United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation : ve devamı

1 GİRİŞ İnsanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları, bütün toplumlarda vardır. Bunlar düzen ve istikrar için gereklidir. Bu kurallar olmadan kişi ne şekilde davranacağını bilemez. Kuralsızlığın hâkim olduğu bir toplulukta, insanın ne şekilde davranacağını öngörmek ya da öngörülemeyen davranışa nasıl tepki vereceğini bilmek imkânsız olacaktır. Kısaca düzenleyici kuralların yokluğunda kaos hakim olacak, uygar hayat olanaksızlaşacak ve insanlar gerçekten hayatta kalmak istiyorlarsa, hayvanlar gibi yaşamak durumunda kalacaklardır 1. Toplum hayatını düzenleyen kurallar kişiye, kendisinden beklenen davranış biçimini ve nasıl davranması gerektiğini anlatır. Dolayısıyla bunlar olması gereken kurallardır ve toplum hayatının gelişme süreci içerisinde bu kurallar, din, örf ve adet, ahlak, görgü ve hukuk kuralları adı altında birbirinden ayrılırlar 2. Bir ahlak, görgü, din ya da örf ve adet kuralının ihlali, belki vicdan azabı ile ya da söz konusu davranışın uygun olmadığını ima eden ayıplama ile cezalandırılır. Bu kurallar bütün toplumlarda olmalarına rağmen, kültürden kültüre de farklılık gösterirler. Hukuk kuralları ise organize olmuş hükümetlerce zorla icra edilebilir nitelikte olan kurallar ya da standartlardır. Diğer kurallarda olduğu gibi, hukuk kuralları da mekândan mekâna, zamandan zamana değişiklik gösterebilirler. Bu değişikliğin ve çeşitliliğin nedenlerinden biri, hukukun da en azından kısmen toplumunun geleneklerini yansıtıyor oluşudur. Farklı toplulukların gelenekleri arasında çeşitlilikler ne derece fazla ise hukukun gelişimi, yorumu ve icrası da o derece ciddi problemler arz etmektedir. Bu, uluslararası hukukun niteliğini etkileyen önemli bir faktördür. Kesin kurallar, vicdan, toplum duyarlılığı ya da hükümetin yetkili organlarınca zorla uygulanabilir. Örneğin öldürmeme emri kimi istisnalar dışında evrensel anlamda hem ahlaki hem hukuki bir kuraldır. Ahlaken doğru kabul edilen kuralların çoğu hukuken de icra kabiliyetine sahiptir. Ancak ne zaman ki gelenekler dini ayrımcılık gibi bir uygulamayı hoş görür, o 1 SCHLEICHER, Charles P., International Relations, Englewood Cliffs, N.J. 1962, s. 372. 2 GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 10. Baskı, Ankara 2005, s. 1.

2 zaman hukuk devreye girerek bu uygulamayı kınar ve karşı gelmenin cezasını çektirir. Aynı ilke, iç hukuklarda olduğu gibi uluslararası alanda da mevcuttur 3. Toplum hayatını düzenleme amacında olan hukuk kurallarının özünde, toplum hayatını düzenleyen diğer kurallardan farklı olarak emir unsuru bulunur. Hukuk kuralı, tarihsel gelişim süreci içerisinde ilk olarak bir ferde emretmek şeklinde kendisini göstermiş, zamanla emreden ve emrin muhatapları değişmiştir 4. Ancak tarafları kim olursa olsun, kurallara sahip olan her toplumun, bu kurallarla bağlı bulunduğu ve bu kuralların ihlal edilmesi halinde de bunun sonuçlarına katlanmak zorunda olduğu gerçeği değişmemiştir. Toplumun olduğu yerde bir hukuk düzeni, hukuk düzeninin olduğu yerde ise o düzen içerisinde yaşayan kişiler bakımından bir takım yükümlülüklerin kaçınılmazlığı ve bu yükümlülükleri yerine getirmeyenlerin sorumlu olması zorunluluğu söz konusudur. Uluslararası toplumu oluşturan uluslararası hukuk kişileri bakımından da, uluslararası hukuka aykırı davranılması durumunda sorumluluğun doğacağını kabul etmek gerekir 5. Uluslararası hukuk, geçmişi yakın tarihe dayanan, gelişmekte olan bir hukuk dalıdır. Bugün yasak olarak kabul edilen fiillerin birçoğu, daha önceki yüzyıllarda devletler için hak olarak görülmekteydi. Sorumluluğa ilişkin uluslararası hukuk kuralları da bu gelişime paralel olarak çok daha yakın geçmişe dayanmaktadır. Bunun nedeni, büyük ölçüde, devleti içte ve dışta egemen olarak gören klasik egemenlik anlayışıdır 6. Devletler çok uzun süre uluslararası hukuk kurallarını, egemenliklerini sınırladığı için kabullenmemişlerdir. Bugün hâkim olan modern uluslararası hukukun sınırlı egemenlik anlayışını benimseyen devletler, hala bazı konularda uluslararası hukuk kurallarını uygulamakta isteksiz davranmaktadırlar. Bu da değişen egemenlik anlayışına ve uluslararası toplumun hızla küreselleşmesi gerçeğine rağmen, birçok dünya devletinin hala egemenlikleri konusunda korumacı tavır takındıklarını gösterir. 3 SCHLEICHER, International Relations, s. 373. 4 GÜRİZ, Hukuk Başlangıcı, s. 16. 5 BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2004, s. 257. 6 Devletin iç ve dış egemenliğinin sonuçları için bkz. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, Mutlak Monarşiden Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara 2004, s. 79 ve s. 87vd.

3 Egemenlik olgusundaki değişim bir yana, uluslararası toplumun doğası gereği üstün bir otoritesi ve kanun koyucusu, düzenli ve etkili bir yargı sistemi ve yaptırım mekanizması olmaması, uluslararası hukuk kurallarının ihlali karşısında başvurulacak sorumluluk olgusunu daha da önemli hale getirmektedir. Uluslararası alanda sorumluluğu takdir edecek pozitif ve kesin kuralların, anlaşmazlık halinde ise uyuşmazlığı çözme görevini üstlenecek üstün bir makamın bulunmaması, sorumluluk alanındaki hukuk kurallarının tespiti ve yorumunda, güç ve siyaseti hâkim kılmıştır. Özellikle de sınıraşan çevresel zararlar doğuran faaliyetlere ilişkin olarak devletler, mevcut uluslararası hukuk kurallarını kendi politikaları doğrultusunda yorumlamakta ve uygulamaktadırlar. Oysa içinde yaşadığımız dünya, her türlü devletlerarası askeri, siyasi ya da ekonomik çıkar çatışmaları bir yana, geri dönüşü olmayan bir şekilde insan kaynaklı olarak kirlenmektedir. Devletler arasındaki uyuşmazlıklar meşru ya da gayri meşru yollarla çözülebilse de, çevre üzerinde yaratılan tahribatın etkileri eski hale getirilemeyecek şekilde kendisini göstermektedir. Devletlerin, çevresel etki yaratan faaliyetler söz konusu olduğunda, bu konuda uluslararası hukukun da çok yeni olması nedeniyle, hukuku, çıkarları doğrultusunda yorumlamaları, hem birbirlerine hem de insanlığın ortak mirasına zarar vermektedir. Sınıraşan çevresel zararın birbirinden farklı kaynakları ve çok çeşitli sonuçları bulunmaktadır. Biz bu çalışmada, bu kirlilik türlerinden biri olan sınıraşan hava kirliliği üzerinde duracağız. Sınıraşan hava kirliliğinin günümüzde iki türlü etkisi vardır: Devletlerin havayı kirleten faaliyetleri sonucu birbirlerine verdikleri zarar ve bu zararın uzun dönemde yarattığı küresel iklim değişikliği etkisi. Sınıraşan hava kirliliğinin küresel iklim değişikliği ile sonuçlanan bölümü, çalışmamızın dışında bırakılmıştır. Sınıraşan hava kirliliği uluslararası toplumun karşı karşıya kaldığı en önemli sorunlardan biridir. Atmosferik nükleer testlerden ve endüstriyel kaynaklardan ileri gelen hava kirliliği, nükleer kazalardan kaynaklanan radyasyon bulaşması bunun en önemli nedenleridir. Bu nitelikteki kirletici maddelerin binlerce mil taşınabilmesi neticesinde birçok devlet, kaynak ya da mağdur devlet olarak, ortaya çıkan zarardan etkilenebilmektedir. Hava kirliliğinin karmaşık bir konu olduğu inkâr edilemez. Dolayısıyla konunun uluslararası önemi haiz bir konu olarak

4 görülmesi gerekir. Çünkü probleme çare olabilecek en muhtemel çözüm, uluslararası hukuka başvurmaktır. Yeni kuralların gelişimini gerektiren hukuki uygulamalar, henüz literatürde gerekli ilgiyi çekmiş değildir. Hava kirliliği uyuşmazlıkları için devletin sorumluluğu yoluna başvurulmuş olan çok az örnek vardır ki, bunlarda da birçok zorlukla karşılaşılmıştır. Bu durum, büyük ölçüde illiyet bağının ispatında, olayın içinde yer alan birçok devlet arasında sorumluluğun paylaştırılması ve uygun giderim şeklinin belirlenmesi noktalarında ortaya çıkan pratik ve teorik zorluklarla ilgilidir 7. Bu çalışmada, öncelikle, sınıraşan hava kirliliğinden dolayı devletin sorumluluğu meselesinin de temelini oluşturması açısından, uluslararası sorumluluk hukuku konusunu açıklamaya çalışacağız. Uluslararası hukukun genel ilkelerine sınıraşan hava kirliliği söz konusu olduğunda nasıl etkili şekilde başvurulabileceği, uluslararası hukukun hangi teamül kurallarının bu konuda da etkili olabileceği, ayrıca hangi yeni ve gelişmekte olan kuralların gerektiği sorunları ise çalışmamızın ikinci bölümünde incelenecektir. Devletlerin birbirlerine verdikleri zarar açısından, üç temel kirlilik kaynağı üzerinde duracağız. Bu çerçevede ikinci bölümde ağırlıklı olarak endüstriyel faaliyetler (sülfür ve nitrojen salınımından kaynaklanan asit birikimi), üçüncü bölümde ise atmosferik nükleer testler ve nükleer enerjinin özel kullanımından kaynaklanan radyasyon bulaşması sorunları değerlendirilecektir. Sorumluluk konusunun genişliği ve üzerinde fikir birliği olmaması nedeniyle çalışmamızın sınırlanması gereği doğmuştur. İncelememiz sadece uluslararası hukukun kişilerinden biri olan devletin, yalnızca sınıraşan hava kirliliği bakımından uluslararası sorumluluğunun incelenmesi ile sınırlıdır. Konu, klasik sorumluluk hukuku değil, günümüz uluslararası sorumluluk hukuku açısından incelenecek, bu anlamda yabancıların ve mallarının diplomatik himayesi değil, devletlerin faaliyetleri nedeniyle birbirlerine verdikleri zarar ve bundan dolayı sorumlulukları konusu değerlendirilecektir. Sorumluluğun hukuki düzenlenmesi açısından olaya uluslararası hukukun kaynakları bakımından Andlaşmalar, Teamül, Jus Cogens kuralları, Mahkeme Kararları ve Birleşmiş 7 OKOWA, Phoebe, State Responsibility for Transboundary Air Pollution in International Law, Oxford 2000, s. 171.

5 Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonunun sorumluluk konusuna münhasır yaptığı kodifikasyon çalışmaları çerçevesinde yaklaşılacak, bu kaynakların önemi, bağlayıcılığı ve icra kabiliyeti değerlendirilecektir. İncelemede, bilerek devletin egemenliği gibi bazı konuların felsefi içeriğinden uzak durulmuş ve olaya günümüz uluslararası hukuku anlayışı çerçevesinde yaklaşılmıştır. Benzer şekilde, çalışmamızın kapsamının sınırlı olması nedeniyle, Avrupa Birliği çevre mevzuatına, Birleşmiş Milletler çerçevesinde devletler arasında imzalanan ikili ve spesifik nitelikteki andlaşmalara değinilmemiş, daha ziyade çok taraflı temel andlaşmalar incelenmiştir.

6 BİRİNCİ BÖLÜM 1. ULUSLARARASI SORUMLULUK HUKUKU 1.1. Sorumluluk Kavramı 1.1.1. Genel olarak Hak ve yükümlülüğün söz konusu olduğu her yerde bunların doğal bir gereği olarak sorumluluk da vardır. Hangi hukuk disiplininde olursa olsun sorumluluk fikri, bir zararın oluşması ve bu zararın tamiri olaylarına dayanır. Zarara kim tarafından, ne şekilde neden olunduğu, zararın derecesi, tamirinin kim tarafından ve nasıl tespit ve takdir olunacağı bir hukuk tekniği meselesidir. Bunu da toplumun ahlakı ve kurumlarının gelişmişlik derecesi ile uyumlu bir hukuk politikası belirler 8. Sorumluluk kavramı, toplumsal adalet ve toplumsal menfaat dengesini sağlama amacına hizmet ettiği için temelinde ahlaki değerler taşır. Bu nedenle gelişimi de içinde bulunduğu toplumun psikolojik şartlarına bağlıdır. Sorumluluğun niteliği, sebepleri, sonuçları ve zararın tazmini hakkındaki hukuk kuralları, toplum hayatının gelişme seviyesine paralellik arz eden kurallardır 9. Sorumlu ve sorumluluk sözcükleri, bir kimsenin zarar veren bir olgudan ötürü giderimle yükümlü olduğunu ve bu anlamda başkasının zarar görmesini gerektiren bir şeyden ötürü (bir şey için) ya da bir kimseden ötürü (bir kimse için) sorumlu bulunduğunu anlatır. Burada bir zararı giderim borcu, meydana gelen zararı karşılama yükümü söz konusudur 10. Sorumluluk, hukuki bir kavram olarak, mesuliyet, uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme; tazminatla yükümlü tutulma; işlenmiş olan bir suçun gerektirdiği cezayı çekme olarak tanımlanır 11. 8 ALSAN, Zeki Mesud, Yeni Devletler Hukuku, Birinci Cilt, 2. Baskı, İstanbul 1955, s. 451. 9 ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 449. 10 KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap: Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk, İkinci Kitap: Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, İstanbul 1995, s. 59. 11 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992, s. 813.

7 1.1.2. Uluslararası hukukta sorumluluk kavramı 1.1.2.1. Tarihi gelişimi İç hukukta sorumluluk konusundaki hukuk tekniği tamamen oturduğu ve ilerleme olanağı bulduğu halde, uluslararası hukukta bu konu henüz gerekli gelişmeyi gösterememiştir. Uluslararası hukukta sorumluluğa ilişkin kurallar, ilk olarak örf adet kurallarında kendisini göstermiş, uluslararası hukukun bazı genel ilkelerinden yorum yolu ile çıkartılmış, son olarak da Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonunun konuya ilişkin kodifikasyon çalışmaları ile yazılı hale getirilmiştir. Uluslararası hukuk alanında sorumluluk, uluslararası toplumun ve ahlak anlayışının farklı özellik göstermesi nedeniyle iç hukuktaki sorumluluktan ayrılmaktadır. Ancak iç hukuk alanındaki sorumluğun gelişimi üzerinde etkili olan unsurlar, uluslararası alandaki sorumluluk konusunda da rol oynamaktadır. Devletin kişiliği, hâkimiyeti ve uluslararası toplumun niteliği hakkındaki anlayışlar, devletin uluslararası sorumluluğunu etkileyen unsurlardır. Konu, uluslararası hukukun en ihtilaflı konularından biridir. Çünkü daha önce de belirttiğimiz üzere, uluslararası alanda, sorumluluğu takdir edecek pozitif ve kesin kurallar, uyuşmazlık halinde ise uyuşmazlığı zorunlu yargı yetkisi ile kesin olarak çözebilecek yargı organları, kısaca uluslararası topluma hükmeden merkezi bir otorite bulunmamaktadır 12. Uluslararası hukuk açısından 19. yüzyıl, egemenliğin en uç noktada ve en mutlak şekilde anlaşıldığı dönem olmuştur. Mutlak egemenliğe ilişkin görüşler, uygulamada devlete, her türlü hukuki endişeden uzak bir icraat keyfiliği tanımaya varmaktayken; bu mutlak egemenlik anlayışına karşı iç hukuk alanında doğan tepkiler, uluslararası hukuk alanında da etkili olmuştur. Özellikle 20. yüzyılda, uluslararası hukuktaki yeni doktrinler, egemenlik kavramını bir kenara itmeye çalışmışlardır 13. Çünkü her devletin egemenliğinin, uluslararası alanda, hukuki bakımdan kendisine eşit olan diğer devletlerin egemenliği ile çatışmakta olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca egemenlik, sorumsuzluğu, başkasına hesap vermemeyi 12 ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 451. 13 MERAY, Seha, Devletler Hukukuka Giriş, Birinci Cilt, Ankara 1959, s. 235.

8 beraberinde getirirken; diğer yandan uluslararası ilişkilerde, devletin, uluslararası hukuk uyarınca sorumluluğu söz konusu olmaya başlamıştır. Özellikle 19. yüzyıldan itibaren devletler arasındaki ilişkilerin seyrinde, teknolojinin, ulaşım ve iletişim araçlarının gelişmesi, devletlerin birbirlerine olan gereksinimlerinin artması ile değişiklikler olmuştur. 20. yüzyıl başında yaşanan savaşlar sonrası uluslararası sorumluluk daha kapsamlı şekilde tartışılmaya başlanmış, bu gelişmeler ve yaşanan acı tecrübeler, Birleşmiş Milletler Şartına da yansımıştır 14. Bu döneme kadar egemenliklerine şiddetle sahip çıkan devletler de uluslararası barış ve güvenliğin yadsınamaz öneminin farkına varmışlardır. Birleşmiş Milletler dönemine dek üzerinde tartışılan birçok uluslararası hukuk kuralının emredici nitelikte olduğunun ve bunların ihlalinin uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendirdiğinin benimsenmesi, iki taraflı sorumluluk anlayışının ötesine gidilmesine neden olmuştur 15. Devletlerin karşılıklı olarak birbirlerine verdikleri zarardan dolayı sorumluluk dışında, devletin özellikle çevreye ilişkin konularda, sınıraşan faaliyetleri nedeniyle başka bir devlette ortaya çıkan zarardan dolayı sorumluluğu da gündeme gelmiştir. 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren de, özellikle sanayi devrimi sonrasında gerçekleşen hızlı teknolojik gelişme, çevreye verilen zararın boyutlarını artırmış 16, bu konuda önlem alma gereği doğmuş ve uluslararası hukuka aykırı olmayan bazı eylemlerden dolayı da sorumluluk doğabileceği tartışılmaya başlanmıştır. Bir taraftan da tüm bu gelişmelerin, Birleşmiş Milletler bünyesinde Uluslararası Hukuk Komisyonunca, kodifiye edilmesine girişilmiştir. 21. yüzyılın başında uluslararası toplumun küreselleşmesi, entegrasyonu ve parçalanması aynı anda gerçekleşmiştir. Devletler hala merkezi otorite kimliklerini devam ettirseler de, başka önemli aktörler devreye girmiştir. Uluslararası örgütlerin, hükümet dışı kuruluşların, ortaklıkların, resmi ya da gayri resmi ulusal üstü toplulukların ve bireylerin uluslararası arenadaki ağırlıkları giderek artmaktadır. Kısaca uluslararası hukuk toplumu bundan 30 yıl öncesi ile karşılaştırılamayacak kadar karmaşık bir yapı arz eder hale gelmiştir. Westphalia 14 HAKYEMEZ, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, s. 109. 15 UZUN, Elif, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, İstanbul 2007, s. 24. 16 POYRAZ, Yasin, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 2000, s. 14.

9 Barışı (1648) ile uluslararası hukukun klasik devlet egemenliği anlayışı üzerine kurulu sistemin üzerinden 350 yıldan fazla zaman geçmiştir. Bu süreç içerisinde devletler, uluslararası bir düzen kurarak; bu düzeni sağlayan uluslararası hukukun öngördüğü yükümlülüklerin ihlali durumunda, kendilerine karşı sorumluluğun ileri sürülebilmesine imkân sağlamışlardır 17. Uluslararası Hukuk Komisyonunun Devletin Sorumluluğu Üzerine Taslak Maddeleri 18 büyük ölçüde, uluslararası hukuk sisteminin bu geleneksel halini yansıtırlar. Bu maddeler, kurallara ve devletlere odaklanmışlardır. Bu kurallar da devletlerin kendi belirledikleri taahhütler için birbirlerini sorumlu tutmalarını sağlamaya yöneliktir 19. Uluslararası Hukuk Komisyonunun uluslararası hukukun kodifiye edilmesi çerçevesinde, uluslararası sorumluluğa ilişkin kurallar üzerine çalışmaları halen devam etmektedir. Bir taraftan BM Genel Kurulu, 50 yılı aşkın bir süredir, Komisyonu sorumluluk meselesini kodifiye etmekle görevlendiren kararlar çıkarmaya devam etmekteyken, bu süre zarfında uluslararası toplumun yapısındaki değişim ve devlet dışı unsurların giderek artan rolü, uluslararası hukuk sisteminin evrim geçirmesine neden olmuştur. Dolayısıyla Komisyonun 21. yüzyılın şartlarına kendisini adapte etmesi gereği doğmuştur 20. Böylece Birleşmiş Milletlerin, devletler arası ilişkileri yönlendiren tarafı dışında, dünyanın yaşam kaynaklarının azalması konusunda da, sorumluluk hükümlerini işler hale getirme yükümlülüğünün kaçınılmaz olduğu anlaşılmıştır. 1.1.2.2. Uluslararası sorumluluk kavramı Toplumu oluşturan kişiler arasındaki hukuki ilişkiler, hak ve yükümlülükler ihtiva etmektedir. Aynı şekilde uluslararası toplumu oluşturan uluslararası hukuk kişilerinin de birbirleriyle ya da uluslararası toplumla olan ilişkilerinde, hakları olduğu gibi yükümlülükleri de vardır. 17 HAKYEMEZ, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, s. 122. 18 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, International Law Commission, 2001, Report of Fifty-Third Session (buradan sonra Final Draft Articles olarak gösterilecektir), A/56/10 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/reports/2001/2001report.htm), Erişim Tarihi: 01.12.2007. 19 WEISS, Edith Brown, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, The American Journal of International Law, Oct., 2002, Vol. 96, No. 4. s. 798. 20 WEISS, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, s. 799.

10 Uluslararası sorumluluk, geleneksel uluslararası hukuk anlayışı çerçevesinde, uluslararası hukuka aykırı bir hareketin neticesi olarak değerlendirilir 21. Uluslararası hukukun süjeleri, uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmedikleri ve diğer süjelere verdikleri zararı tamir etmedikleri takdirde; zarar veren ile zarar gören süjeler arasında, uluslararası hukukun kendisine sonuç bağladığı bir hukuki durum ortaya çıkar. İşte bu hukuki durum uluslararası sorumluluktur 22. Eğer bir devlet kastı ya da ihmali sonucu, bir uluslararası yükümlülüğünü ihlal ederse, ya andlaşma hükmü gereği ya da uluslararası teamül gereği sorumluluk altına girer 23. Bu anlayış, günümüz uluslararası hukukunda, uluslararası hukukun yasaklamadığı bir takım fiillerden dolayı da sorumluluk doğabileceği şeklindeki bir değişime uğramaya başlamıştır. Genel olarak, uluslararası sorumluluk kurumu aracılığı ile verilen bir zararın uluslararası düzende giderilmesi sağlanmaktadır. Bu anlamda,...günümüz uluslararası hukuku açısından uluslararası sorumluluk, bir uluslararası hukuk kişisinin neden olduğu uluslararası hukuka aykırı fiillerin ya da uluslararası hukuka uygun faaliyetlerinden kaynaklanan belirli bir takım zararların etkilerini zarar gören uluslararası hukuk kişisine karşı ortadan kaldırma amacına yönelik bir uluslararası hukuk kurumudur 24. 1.1.2.3. Sorumluluğu zayıflatan bir neden olarak uluslararası hukukta zorlama mekanizmasının bulunmayışı Uluslararası hukukta zorlama mekanizmasının olmayışı, bu düzende kurallara uyulmaması halinde bunu saptayacak ve durumun düzeltilmesine ya da haksız eylemi işleyen kişinin cezalandırılmasına karar verecek zorunlu bir yargı sisteminin bulunmayışı ve icra mekanizmasından yoksunluk, uluslararası hukukun tamamına yönelik bir eleştiri olarak ileri sürülmektedir. Uluslararası hukuk kişilerinin yaygın ve açık ihlalleri de buna kanıt olarak gösterilmektedir. 21 ÇELİK, Edip, Milletlerarası Mesuliyet, İÜHFM, 1957, C. XXI, S. 1-4, s. 67. 22 AVCI, Sedat, Organlarının Haksız Fiilleri Dolayısıyla Devletin Milletlerarası Mesuliyetinin Şartları (Yayımlanmamış Doktora Tezi), AÜSBE, Ankara 1972, s. 10. 23 XUE, Hanqin, Transboundary Damage in International Law, Cambridge 2003, s. 291. 24 PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara 2005, s. 401.

11 Çoğunlukla uluslararası hukuk kurallarına riayet ya da ihlallerin cezasızlığı meselelerine iç hukukla mukayese yapılarak yaklaşılmaktadır. Oysa bu iki hukukun uygulandığı toplumların yapısı farklıdır. İç hukukta düzenleyici yetkiyi elinde tutan bir devlet unsuru olmasına rağmen, uluslararası hukuk düzeninde devletlerin üzerinde herhangi bir üstün otorite bulunmamaktadır 25. Yukarıda belirttiğimiz gibi hukukun sorumluluk alanındaki gelişmişliği, hitap ettiği toplumun yapısı ile yakından ilgilidir. Eğer bu iki hukuk arasında bir mukayese yapılacaksa, önce bu iki hukukun geçmişine bakılmalıdır. 19. yüzyıldan sonra oluşmaya başlayan uluslararası hukuku, binlerce yıllık geçmişi olan iç hukukla karşılaştırmak ve aradaki farklılıklardan yola çıkarak uluslararası hukukun varlığını reddetmek yerinde bir yaklaşım olmaz. Sanılanın aksine uluslararası hukuk çok fazla ihlal edilmemektedir. Milletlerarası hukukta yaptırımların işlemediğini savunanlar dikkatlerini yüksek politika ve hayati çıkarların karıştığı hukuk ihlalleri üzerinde toplamaktadırlar. Kamuoyunun dikkatini çeken de bu hususlardır. Genellikle bu tür konular haber yapılmaktadır. Hukuka riayet normal bir davranış olduğu için habere konu olmamaktadır 26. Aslında çoğu uluslararası hukuk kuralına da uyulmaktadır. Bugün yürürlükte olan birçok uluslararası andlaşma kusursuz uygulanmakta, ama dikkat çeken ihlaller hep belli konulara ilişkin olmaktadır. Oysa gözden kaçırılmaması gereken nokta, uluslararası hukukun gelişmekte olan bir hukuk dalı olmasıdır. Örneğin son yüzyıla kadar savaşa başvurmak gayet hukuki bir fiil iken, aynı fiil milli hukuklarda binlerce yıldır hukuka aykırı kabul edilmektedir. Zamanla uluslararası hukuk da geliştiği ve hukuki standartları yükseldiği için riayet meselesi gündeme gelmiştir. Geçmişteki birbirinden farklı hukuk ihlallerine bakıldığında, insan davranışlarını yönlendirmede, düzenlemelerin etkisizliğinin çok az rol oynadığı anlaşılmaktadır. İç hukuk ya da uluslararası hukuk kurallarına riayet edilmesinde etkili olan, alışkanlık, durumun elverişliliği, vicdan, gayri resmi baskılar, kişisel çıkarlar gibi birçok faktör vardır. Çeşitli davranışlara yönelmekte özgür olan devlet, başka devlet ya da devletler üzerinde ekonomik ya da askeri güç kullanabilmektedir. Çünkü egemen devletler icra mekanizması düşüncesine 25 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 9. 26 GÜNDÜZ, Aslan, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler, Örnek Kararlar, 5. Bası, İstanbul 2003, s. 13.

12 karşıdırlar. Geçmişte Milletler Cemiyeti bugün ise Birleşmiş Milletler, hukukun merkezileşmiş icra görevini sınırlı şekilde temsil eden ve bu icra faaliyetine çok istisnai hallerde başvuran uluslararası hukuk kişileridir. Birleşmiş Milletler yalnızca, uluslararası hukuka aykırı olan ihlal milletlerarası barış ve güvenliği bozuyor ya da tehdit ediyorsa, ortak hareket etmeye ve yaptırımları merkezileştirmeye hakkı olan bir organizasyondur 27. Bu anlamda uluslararası hukuka yöneltilen eleştirilerin, sadece icra mekanizmasından yoksunluk anlamında haklılığını kabul etmek gerekir 28. Zira eğer bir hukuk normunun varlığından söz ediyorsak, bunun, gerekiyorsa fiziksel güç kullanılarak icra edilebilir olması beklenilir. Özetle uluslararası hukukta sorumluluk kurumu vardır; ancak bunun icra edilebilirliği tartışılabilir. 1.1.2.4. Uluslararası sorumluluğun süjesi olarak devlet Sorumluluk, uluslararası bir yükümlülüğün ihlalinin sonuçlarından biridir. Bunun bir kişiye yüklenebilirliği ise, söz konusu yükümlülüğün süje ya da süjelerine bağlıdır. Bu anlamda geleneksel uluslararası hukuk, sadece devletin uluslararası yükümlülük yüklenme yeteneğinin olduğunu kabul etmekteydi. Çünkü devletler çok kısa bir zaman öncesine kadar uluslararası hukukun tek kişisi olarak kabul edilirlerdi 29. Günümüz uluslararası hukuk sisteminde ise devlet uluslararası hukukun yükümlülük yüklediği yegâne unsur değildir. Uluslararası Adalet Divanının, Birleşmiş Milletler Hizmetinde Uğranılan Zararların Giderilmesi başlıklı Danışma Görüşünde, uluslararası örgütlerin de uluslararası hukuk kişiliğine sahip olduğu kabul edilmiş, bu kararda uluslararası hukuk kişiliğini haiz olabilmek için, uluslararası hukuktan kaynaklanan hak ve 27 SCHLEICHER, Charles P., Enforcement in International Law in International Relations: Cooperation and Conflict, Second Printing, N.J. 1963, s. 385. 28...Gerçekten de Birleşmiş Milletler Şartı, uluslararası hukukta ciddi bir karmaşaya neden olmaktadır. Devletlerin kuvvet kullanmalarını ya da kuvvet kullanma tehdidinde bulunmalarını yasaklar ama üyelerine yasak getirecek organlara da çok sınırlı yetki bahşeder. Birleşmiş Milletler Şartı icra edilebilirliği ortadan kaldırarak uluslararası hukuku ilga etmiştir... (SCHLEICHER, Enforcement in International Law, s. 386). 29 AMADOR, Garcia, State Responsibility in the Light of the New Trends of International Law, AJIL, Jul., 1955, Vol. 49, No. 3, s. 340.

13 yükümlülüklere sahip olma yeteneği ve uluslararası hukuktan doğan hakları uluslararası düzeyde koruyabilme yeteneği aranmıştır 30. Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğu yanında, bireylerin cezai olarak sorumlu tutulabilmelerinin, işlemiş oldukları uluslararası suçlardan dolayı ulusal ya da uluslararası mahkemelerde cezalandırılmalarının sağlanması, uluslararası ceza hukukunun bir amacıdır. İnsanlığın maruz kaldığı uygulamalar sonrası uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası ceza hukuku gelişmiş ve bu iki dal uluslararası hukuktan bağımsız olarak değerlendirilmiştir. Devletlerin kendi vatandaşlarını uluslararası suç sebebiyle ulusal mahkemelerde yargılamak istememesi nedeniyle de uluslararası insan hakları mahkemeleri ve uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bu gelişmeler uluslararası ceza hukuku bakımından, uluslararası suçların kabul edilmesi, bireylerin uluslararası nitelikte cezai yargılama yetkisine sahip bir organ tarafından cezai sorumluluklarının tescil edilmesi ve sürekli bir Uluslararası Ceza Divanının kurulmasının sağlanması bakımından şüphesiz çok önemli yere sahiptir 31. Ancak uluslararası sorumluluk kavramını insan haklarının uluslararası düzeyde korunması mekanizmalarından ayırmak gerekir. Günümüz uluslararası hukukunun temel eğilimlerinden biri, insan haklarını korumak amacı ile adaletin uluslararası standardını yakalamaktır 32. Bu anlamda son elli yıllık süreçte insan haklarını koruma amaçlı sözleşmelerin sağladığı yargı mekanizmalarının, bireyleri de uluslararası hukukun kişisi haline getirdiği iddia edilmiştir 33. Yukarıda özetlediğimiz gelişmeler uluslararası hukukun devlet dışındaki süjeleri sorununa yeni bir görünüm kazandırmıştır. Ancak hak ve yükümlülüklerin nitelik ve kapsamına göre, kişilik kavramını sınırlı-sınırsız ya da tam-kısmi 30 BISHOP, William W., Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, AJIL, Jul. 1949, Vol. 43, No. 3, ss. 589-602; Ayrıca bkz. MERAY, Seha, Birleşmiş Milletler Hizmetinde Uğranılan Cismani Zararın Tazmini Meselesi, AÜSBFD, 1954, C. IX, S. 1, ss. 85-134. 31 AKSAR, Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Ankara 2003, s. 18-19. 32 AMADOR, State Responsibility in the Light of the New Trends..., s. 344. 33 ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 209; Bugün yazarların büyük çoğunluğu, milletlerarası tatbikatı da göz önünde tutarak, devletler hukukunda başta gelen şahısların yine devletler olmasını kabul etmekle birlikte, fertlerin de, gittikçe gelişen bir ölçüde, devletler hukuku kaidelerine doğrudan doğruya muhatab olduklarını belirtmekte, ferde de, devlet yanında, sınırlı bir şekilde milletlerarası şahsiyet tanımaktadırlar (MERAY, Devletler Hukukuna Giriş, s. 182; Aynı yönde bkz. ÇELİK, Milletlerarası Hukuk, s. 284).

14 şeklinde ayıracak olursak, sadece devletler tam bir kişiliğe sahiptir. Çünkü yalnızca devletler, uluslararası hukukun tanıdığı bütün hak ve yükümlülüklerin taşıyıcısı olabilirler. Bu nedenle uluslararası örgütler ve bireyleri uluslararası hukukun sınırlı ya da kısmi kişisi olarak kabul edebiliriz 34. Uygulamada uluslararası hukuk, bireylere yönelik olarak, savaş suçları, insanlığa ve barışa karşı suçlar gibi sorumluluk yükleyen suçları kabul etmiştir. Ancak bu suçlar açısından ya da insan hakları sözleşmeleri ile korunan haklar bakımından sorumluluk ile çalışma konumuz olan uluslararası sorumluluk arasında farklar vardır. İlk olarak insan haklarının korunmasında amaç, bir zararın giderilmesinden ziyade, insan kişiliğinin ve değerlerinin korunmasıdır. İkincisi, insan haklarının uluslararası düzeyde korunması ile hem bir devletin vatandaşlarının hem de yabancıların haklarının korunması amaçlanırken; uluslararası sorumluluk kurumu, kişiler söz konusu olduğunda, yalnızca yabancılar için koruma sağlamaktadır. Ayrıca insan haklarını koruma mekanizmasının kişilerce harekete geçirilmesi mümkünken, uluslararası sorumluluk kurumu yalnızca devletler ve uluslararası örgütlerce harekete geçirilebilmektedir. Bireylerin, savaş suçu, barışa ve insanlığa karşı suç, soykırım gibi gibi fiiller nedeniyle uluslararası sorumluluk kurumu çerçevesinde yargılanması ya da cezalandırılması söz konusu değildir. Bunlar bireylerin cezai sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmekte ve geleneksel uluslararası sorumluluk kurumu dışında kalmaktadır 35. Sonuçta bireylerin, uluslararası alanda hak iddia edebilmesi ile ilgili yasal gelişmelere rağmen, uluslararası hukuk kişisi olarak görülmeleri halen istisna olmayı sürdürmektedir. Biz burada devletin sınır aşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluğunu inceleyeceğimiz için, diğer uluslararası hukuk kişilerinin uluslararası sorumluluğuna girmeyeceğiz. 34 DÖNER, Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara 2003, 23-24; Aynı yönde bkz. MERAY, Devletler Hukukuna Giriş, s. 182 ve ÇELİK, Milletlerarası Hukuk, s. 284 35 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 401-402.

15 1.1.2.5. Devletin sorumluluğunun hukuki niteliği Uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme; tazminatla yükümlü tutulma; işlenmiş olan bir suçun gerektirdiği cezayı çekme olarak tanımlanan sorumluluk kavramı, hem hukuki hem de cezai sorumluluğu kapsamaktadır. Ceza hukukundaki kişisellik ilkesi gereği, devletin soyut kişiliğini cezalandırmak mümkün olmadığından 36, uluslararası hukukta devletin uluslararası sorumluluğu denildiğinde bu sorumluluk, en azından sonuçları bakımından hukuki sorumluluk olarak anlaşılmaktadır 37. Zira uluslararası sorumluluk, oluşan zarardan dolayı, giderim yükümlülüğü altında olan devletin, uluslararası bir yükümlülüğü ihlalinin sonuçlarından biri olarak addedilir 38. Sonuç giderim yükümlülüğü olduğuna göre uluslararası hukukta devletin sorumluğunun da hukuki sorumluluk olduğu söylenebilir. Uluslararası Hukuk Komisyonun fiilen 1956 dan itibaren başlattığı devletin sorumluluğu çalışmalarını yürüten, dönemin Özel Raportörü Garcia Amador, bu konuya ilişkin Komisyona sunduğu raporunda devletin sorumluluğunun hukuki niteliği ile ilgili olarak Genel Kurulun 799(VIII) sayılı kararının ve Caracas Konferansında kabul edilen kararın sadece uluslararası hukukun hukuki sorumluluğa ilişkin ilkelerle ilgili olduğu doğrudur ve bu yüzden cezai sorumluluk her iki kararın da alanı dışında kalır. Cezai sorumluluk kavramının günümüz uluslararası hukukunca tanındığı artık geçerli değildir. Tüm bunlara rağmen geleneksel sorumluluk kavramında bile, giderim yükümlülüğü cezai sorumluluk fikirlerinden etkilenmiştir ifadesini kullanmıştır 39. Uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun hukuki sorumluluk olduğunu söyledikten sonra, hukuki sorumluluğun kusur sorumluluğu mu yoksa objektif sorumluluk mu olduğu konusundaki görüşlere de değinmek gerekecektir. Objektif 36 ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 200. 37 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 23. 38 Report on International Responsibility by Mr. F.V. Garcia AMADOR, Special Rapporteur, YILC, 1956, Vol. 2, (buradan sonra AMADOR, First Report olarak gösterilecektir) s. 180 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_96.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007. 39 Amador a göre, geleneksel uluslararası hukukta hukuki sorumlulukla cezai sorumluluk arasında bir ayrım yapılmamıştır. Çünkü kelimenin tam anlamıyla bunlar, aynı ve tek bir kuralın, zarardan dolayı giderim yükümlülüğü kuralı nın ayrılmaz parçasıydı, geleneksel sorumluluk kavramı, zaten hem tazminat hem de cezalandırmayı içerir (AMADOR, First Report, s. 183).

16 sorumluluk iç hukukta yeni bir gelişme değildir. 20. yüzyıla kadar sorumluluğun harekete geçirilebilmesi için kusurun varlığı gerektiğinden, zararın giderimi için de davalının kasıt ya da ihmalinin ispatlanması zorunluluğu kabul edilmekteydi. Muhtelif ekonomik ve sosyal ihtiyaçların ortaya çıkması ve menfaatlerin dengelenmesi zorunluluğunun doğmasıyla toplum belirli bir seviyeye gelmiş, bu değişiklik medeni hukuka da yansımıştır 40. Kamu hukukunda da benzer şekilde, tehlikeli faaliyetlerden zarar gören ve giderim elde edemeyen mağdurun içinde bulunduğu adaletsiz durumu gidermek maksadı ile sorumluluğun doğması için kusur aranmamaya başlanmıştır 41. Uluslararası hukukta da süreç, iç hukuktaki gibi aşamalı olarak ilerlemiştir. Geleneksel uluslararası hukuk doktrininde uluslararası sorumluluğun, uluslararası hukuka aykırı bir hareketin neticesi olduğu görüşü 20. yüzyıla kadar hâkimdir 42. Daha sonra uluslararası hukukta sorumluluğun ilk kez gündeme getirilen konusu olan yabancıların korunması hususunda, devletin kusurunun aranmaması gereği tartışılmaya başlanmıştır 43. Sanayi devrimi sonrası ise tehlikeli faaliyetler meselesi gündeme gelmiştir. Kusursuz sorumluluğun, devletin sınıraşan faaliyetleri sonucu gerçekleşen zararın doğal bir sonucu olup olmadığı halen tartışılmaktadır 44. Bu konudaki tartışmalara sınıraşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluk meselesini açıklarken ayrıntılı olarak değinilecektir. Ancak şimdilik, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren, devletlerin milli yargı yetkileri dışında etki doğuran ve zarara yol açan faaliyetleri bakımından, özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları 45 nedeniyle, önemli risk içeren faaliyetlerinin sebep olduğu zararlar bakımından ise kusurları olmasa bile sorumlu olabileceklerinin 46, çeşitli yargı kararları 47 ve Uluslararası Hukuk 40 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 297. 41 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 300. 42 ÇELİK, Milletlerarası Mesuliyet, s. 67. 43 SVARLIEN, Oscar, Introduction to the Law of Nations, London 1955, s. 133. 44 PERRITANO, Judith A., International Liability for Nuclear Pollution, Suffolk Transnational Law Journal, Vol. XI, 1987, s. 95. 45 BARNIDGE, Robert P. Jr, The Due Diligence Principle Under International Law, International Community Law Review, 2006, Vol. 8, s. 82. 46 PERRITANO, International Liability for Nuclear Pollution, s. 95. 47 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, Decision, AJIL, Oct., 1941, Vol. 35, No. 4., s. 684-736; Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), ICJ, Judgement of 25 September 1997, I.C.J. Reports 1997, p. 7, para. 112 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/index.php?sum=483&code=hs&p1=3&p2=3&case=92&k=8d&p3=5), Erişim tarihi: 11.11.2007; The Factory At Chorzow (Claim for Indemnity) (The Merits), Germany v. Poland, ICJ, 1928, Series A, No. 17 (Kaynak: http :// www.worldcourts.com /pcij/eng/

17 Komisyonunun konuya ilişkin çalışmalarından 48 yorum yolu ile çıkarıldığını söyleyebiliriz. Tüm bu yargı kararları ve Komisyon çalışmalarına ileride değinilecektir. 1.1.2.6. Uluslararası hukuka aykırı fiiller ile uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluk farkı Uluslararası hukukta sorumluluk meselesi Uluslararası Hukuk Komisyonunun da çalışmaları çerçevesinde, sadece uluslararası hukuka aykırı fiillerden sorumluluğu değil, uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluğu da kapsamaktadır. Sınıraşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluk da esasında uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluk konusuna girmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu da sorumluluğa ilişkin çalışmaları sırasında, uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluk konusunu, uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluk konusundan ayrı olarak ele almıştır. Uluslararası hukukta uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden sorumluluk, devletin yargı yetkisi altında yürütülen bir takım faaliyetlerin sınır aşan etkiler doğurması, devletin sınırları dışındaki bölgelere zarar vermesi ile gündeme gelmiştir. Hayvanların sınırı geçerek ürünlere zarar vermesi, yangının sınırın diğer tarafına atlaması gibi, içinde bulunduğu dönem için sosyal değerlerin yüksek olduğu alanlarda, uluslararası hukukça yasaklanmamış olsa bile, başka devletlerin ülkesinde zarara neden olan fiillerden dolayı devletin sorumlu olabileceği tartışma konusu olmuştur 49. Teknolojinin ilerlemesi, devletlerin sanayi faaliyetlerinin artması sonucu sınır aşan çevresel etki yaratan zararlar gündeme decisions/ 1928.09.13 _chorzow1/), Erişim tarihi: 09.11.2007; Corfu Channel Case (Merits), UK v. Albenia, ICJ, 1949 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=cc&case=1&k=cd) Erişim tarihi: 10.11.2007; Lake Lannoux Case, France v. Spain, Arbitral Tribunal, 1957, AJIL, Vol. 53, 1959, s. 156-171. 48 Komisyon, Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Kaynaklanan Zararlı Etkilerden Dolayı Uluslararası Sorumluluk sorununu Devletin Sorumluluğu sorunundan ayrı olarak ilk kez 1980 yılındaki 32. Toplantısında Özel Raportör Quentin-Baxter in konuya ilişkin raporu ile ele almıştır. Komisyonun bu konudaki çalışmaları halen devam etmektedir. (Yearbook of International Law Commission, 1980, Vol. II, Part 1, Kaynak: http:// untreaty. un.org/ ilc/ publications /yearbooks/ Ybkvolumes(e)/ILC_1980_v2_p1_e.pdf) Erişim tarihi: 01.01.2008. 49 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 296.

18 gelmiştir. Özellikle devletlerin yürüttükleri faaliyetlerin, başka devletlerin ülkesinde zarara neden olduğu vakalar görülmeye başlanmış, Uluslararası Hukuk Komisyonu da konuyu gündemine almıştır. Şimdilik genel olarak devletin sorumluluğu konusu incelenecek, uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlerden dolayı sorumluluk konusu ile ilgili yargı kararları ve Komisyonun çalışmaları ileride ayrıntılı olarak incelenecektir. 1.1.3. Uluslararası hukukta sorumluluk konusunun kodlaştırılması Uluslararası sorumluluk konusunun kodlaştırılması çalışmaları Birleşmiş Milletler kapsamında görevlendirilen Uluslararası Hukuk Komisyonunca gerçekleştirilmektedir. Komisyon 1942 deki ilk toplantısında, devletin sorumluluğu konusunu, kodifikasyon başlıklarından biri olarak seçmiştir 50. 1955 de 7. Toplantısında Komisyon, devletin sorumluluğu üzerine çalışmalarını başlatma kararı almış ve Garcia Amador u bu konuda çalışmak üzere özel raportör olarak atamıştır 51. Amador, Komisyonun bu tarihten sonra gerçekleştirdiği 1956 1961 arasındaki altı toplantısında, yabancı kişilere ve onların mallarına verilen zararlarla ilgili olarak altı adet rapor sunmuştur 52. 1963 deki 15. Toplantısında Komisyon, devletin sorumluluğu üzerine çalışması için görevlendirilen alt komisyonun, konuya ilişkin raporunu değerlendirmiş 53 ve Komisyon üyeleri, raporla ilgili olarak özetle, devletin uluslararası sorumluluğuna ilişkin genel kuralların tanımlamalarının yapılması işine öncelik verilmesi ve bu genel kuralları tanımlarken, özellikle yabancı kişilere ve mallarına verilen zarardan dolayı sorumluluk hususunda, konuya ilişkin bilgi ve tecrübelerin göz ardı edilmemesi, aynı şekilde uluslararası hukukun devletin uluslararası sorumluluğuna ilişkin gelişmelerinin de çalışmalara yansıtılması kararına varmışlardır. Aynı toplantıda Komisyon, Robert Ago u başlık için özel raportör olarak atamıştır. 50 YILC, 1942, Document A/CN.4/1/Rev.1. 51 YILC, 1946, Document A/CN.4/89. 52 Amador un devletin sorumluluğuna ilişkin 1956-1961 yılları arasındaki raporları için bkz. YILC, 1956, vol. II, document A/CN.4/96; YILC, 1957, vol. II, document A/CN.4/106; YILC, 1958, vol. II, document A/CN.4/111; YILC, 1959, vol. II, document A/CN.4/119; YILC, 1960, vol. II, document A/CN.4/125; ve YILC, 1961, vol. II, document A/CN.4/134. 53 YILC, 1963, vol. II, document A/5509, annex I.

19 Komisyon 1969 daki 21. Toplantısında, Özel Raportörün ilk raporunu 54 sunmasının ardından, Raportör Ago dan başlığa ilişkin olarak Taslak Maddelerin ilk bölümünü içeren bir rapor hazırlamasını istemiştir. Amaç, teklif edilen Taslak Maddeler için bir giriş kısmı hazırlamak, uluslararası hukuka aykırı bir fiilin altındaki, uluslararası sorumluluğu oluşturan ve bunun devlete yüklenmesini sağlayan şartları saptamaktır 55. Komisyonun bu tarihten sonra, konuya ilişkin olarak yürüteceği çalışmaların temelindeki ölçütler şunlar olmuştur: (a) Komisyonun amacı, uluslararası sorumlulukla ilgili çalışmalara şimdilik devletin sorumluluğu açısından devam etmektir 56. (b) Komisyon ilk olarak devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı (internationally wrongful act) sorumluluğunu açıklayacaktır. Uzaydaki denemeler ve nükleer denemeler gibi hukuka uygun fiillerden doğan sorumluluk meselesini ise en yakın zamanda çalışma programına dâhil edecektir. (c) Komisyon, çalışmalarını, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğu ve bunun devlete yüklediği yükümlülükler konuları arasında kesin bir ayrım olduğunu da saklı tutarak, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluğu konusuna hâkim olan ilkelerin belirlenmesi meselesi üzerine yoğunlaştıracaktır. (d) Devletin uluslararası sorumluluğu çalışması, uluslararası sorumluluğun kökeni ve sorumluluğun içeriği şeklinde iki ayrı dönemi kapsayacaktır. Uluslararası sorumluluğun kökeni başlığı, devleti uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı itham edebilmek için hangi olay ve durumların ispatının gerektiğini belirlemek içindir ki, bu uluslararası sorumluluğun temelini oluşturur. Sorumluluğun içeriği başlığı ise farklı olay ve durumlarda, uluslararası hukuka aykırı fiile yüklenen sonuçların belirlenmesi içindir. Bu başlıklar tamamlandığında, Komisyon, devletin sorumluluğunun icra edilmesinin (implemention) ne anlama geldiğinin açıklamasını ve devletin sorumluluğuna 54 Ago nun devletin sorumluluğuna ilişkin ilk raporu için bkz. YILC, 1969, vol. II, Document A/CN.4/217 ve Add.l. 55 Taslak Maddelere hazırlanması öngörülen Giriş bölümünün ayrıntıları için bkz. YILC, 1969, vol. II, Document A/7610/Rev.1, para. 80. 56 Böylece Komisyon bir süreliğine Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Faaliyetlerden Dolayı Sorumluluğu başlığı ile Devletin Uluslararası Hukukun İzin Verdiği Faaliyetlerden Sorumluluğu başlığı üzerine çalışmalarını askıya almıştır.

20 başvurmaya ilişkin uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili sorunları içeren üçüncü bir başlığın metne eklenip eklenmeyeceğine karar verebilecektir. Görüldüğü gibi Komisyon yaklaşık kırk yıldır sorumluluğun icra edilebilmesi sorunu üzerinde önemli bir aşama kaydedebilmiş değildir. Komisyonun 1970 deki 22. toplantısında, raportör devletin sorumluluğunun kökeni başlıklı ikinci raporunu 57 sunmuştur. Raporda sorumluluğun bir kaynağı olarak devletin uluslararası hukuka aykırı fiili ilkesi, bir uluslararası hukuka aykırı fiilin oluşması için gerekli temel şartlar ve devletin bu tür fiilleri işleme kapasitesi açıklanmıştır. Komisyonun çalışmaları sırasında hazırladığı Taslak Maddeler, özellikle, eğer ileride devletlerin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğu konusuna ilişkin bir Sözleşme hazırlanırsa, bu Sözleşmeye temel teşkil edebilecek şekilde kaleme alınmıştır. Komisyon çalışmalarının imza ve onaya tabi Sözleşmelere dönüşmesinin, uluslararası sorumluluğun bağlayıcı hale getirilmesi bakımından ne derece mantıklı bir adım olduğu, ileride kendini göstermiştir. Oysa Komisyondan beklenen bu konuyu devletlerin rızasına bağlamak değil, yapıcı çalışmalarda bulunmaktır 58. Ancak yine de Komisyon, Sözleşme hazırlamak şeklinde de olsa hem devletin sorumluluğu konusu hem de uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden kaynaklanan zararlı sonuçlar konusu için bir çözüm bulma gerekliliğini tanımış ve önemsemiş olduğunu göstermiştir. Komisyona göre, 2001 tarihinde kabul edilen, Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Fillerinden Dolayı Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddelere koyulan sınır sadece, Komisyonun, devletin uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlerden doğan zararlı sonuçlardan dolayı sorumluluğu başlığına ilişkin çalışmalarını, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğu başlığına ilişkin çalışmalarından ayrı olarak yürüteceği anlamına gelmektedir. Bu iki sorun birbirinden farklıdır, tek ve aynı taslak içerisinde ele alınamaz 59. Bu nedenle 57 Ago nun devletin sorumluluğunun kökeni üzerine ikinci raporu için bkz. Second Report on State Responsibility, by Roberto Ago, Special Rapporteur - The Origin İnternational Responsibility, UN Document A/CN.4/233, para 52 (Kaynak: http: // untreaty. un.org/ ilc/ documentation /english /a_cn4_233.pdf) Erişim Tarihi: 01.11.2007. 58 ALLOTT, Philip, State Responsibility and the Unmaking of International Law, Harvard International Law Journal, Winter 1999, Vol. 29, No. 1, s. 1. 59 YILC, 22. Session (1970), Summaries, State Responsibility, para. 10 (Kaynak: http :// untreaty.un.org/ilc/summaries/9_6.htm), Erişim Tarihi: 21.09.2007.

21 Komisyon, bu Taslağın başlangıcındaki devletin sorumluluğu başlığının devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğu şeklinde anlaşılması gerektiğini vurgulamaktadır. Komisyon ayrıca devletin sorumluluğu konulu Taslak Maddelerin amacının, devletin tabi olduğu kuralların tanımlanması olmadığını vurgular. Komisyona göre sorumluluğun kaynağı olan ihlal, olsa olsa asli koşul olarak nitelendirilebilir. Ancak Komisyon, Taslağı hazırlarken, asli kurallardan ayrı ve farklı olan, asli kurallar ile saptanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden doğan hukuki sonuçları ifade eden tali nitelikteki kuralları tanımlamayı amaçlamıştır. Sadece bu tali kurallar, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğu alanına girerler. Bu, uluslararası hukukun asli kurallarının devlete yüklediği yükümlülüklerin kapsamının, içeriğinin ve niteliğinin, uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğa ilişkin kuralları belirlemede önemli olmadığı anlamına gelmez. Burada, bir kuralın ve bir yükümlülüğün içeriğini, yükümlülüğün ihlal edilip edilmediğini ve ihlale ne gibi sonuçlar bağlanması gerektiğini belirleyen hala aynı şeydir. 60. Devletin sorumluluğu üzerine Taslak Maddeler sadece, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerinden dolayı sorumluluğunu belirtmektedir. Taslak, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğuna ilişkin kuralları genel olarak kodifiye eder, sadece belirli ve özel konulara münhasır bir çalışma değildir 61. 1973 den 1978 e kadar 25.-30. toplantıları arasında Komisyon, Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Fiillerden Dolayı Sorumluluğuna (Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts) ilişkin Taslak Maddelerin 1. Kısmının I, II ve III. Bölümünü kabul etmiştir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 19 Aralık 1978 tarih ve 33/139 sayılı kararı ile Komisyonun bu kararını 62 onaylamıştır. Komisyon 1980 deki 32. toplantısında, Uluslararası Sorumluluğun Kaynağı (The Origin of International Responsibility) ile ilgili Taslak Maddelerin 60 YILC, 22. Session (1970), Summaries, State Responsibility, para. 11. 61 YILC, 1973, vol. II, Document A/9010/Rev.1, paras. 36-57. 62 General Assembly, in resolution 33/139 of 19 December 1978 (Kaynak: http :// daccessdds.un.org /doc/resolution/gen/nr0/361/57/img/nr036157.pdf?openelement), Erişim tarihi: 01.01.2008.

22 1. Kısmını tamamlamış ve kabul etmiştir 63. 1996 daki 48. Toplantısında ise Taslak Maddelerin 2 ve 3. Kısmının ilk okumasını tamamlamış ve böylece Taslak Maddelerin ilk hali kabul edilmiştir. Komisyonun 1998 deki 50. toplantısında özel raportör James Crawford, 1996 da kabul edilen Taslak Maddelerin 64, uluslararası hukuka aykırı fiilleri, uluslararası suçlar ve uluslararası haksız fiiller şeklinde ayırarak inceleyen 19. maddesindeki, uluslararası suç ifadesinin kaldırıldığını ve bu konunun askıya alındığını belirtmiştir 65. Komisyon, 2001 deki 53. toplantısında Taslak Maddelerin ikinci okumasını tamamlamıştır. Bu toplantıda Komisyon çalışma grubu kurmuş ve bu çalışma grubunun tavsiyeleri 66 temelinde Taslak Maddeler üzerinde bir takım değişiklikler yapmıştır. Bu değişiklikler nihayetinde Devletin Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri başlığını, Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu olarak değiştirmiştir 67. Aynı toplantıda Komisyon, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumluluğuna ilişkin bir dizi Nihai Taslak Maddeleri kabul etmiştir 68. Taslak Maddeler dört kısma ayrılmaktadır: I. Kısım: Bir Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Fiili; 1. Bölüm: Genel İlkeler, 2. Bölüm: Bir Davranışın Bir Devlete Yüklenmesi, 3. Bölüm: Uluslararası Bir Yükümlülüğün İhlali, 4. Bölüm: Başka Bir Devletin Fiiliyle Bağlantılı Olarak Bir Devletin Sorumluluğu, 5. Bölüm: Haksızlığın Önleneceği Durumlar. II. Kısım: Bir Devletin Uluslararası Sorumluluğunun İçeriği; 1. Bölüm: Genel İlkeler, 2. Bölüm: Zararın Giderilmesi, 3. Bölüm: Genel Uluslararası Hukukun Emredici Kuralları Çerçevesindeki Yükümlülüklerin İhlali. III. Kısım: Bir Devletin Uluslararası Sorumluluğunun Uygulanması; 1. Bölüm: Devletin Sorumluluğuna Başvurma, 2. Bölüm: Karşı Önlemler; IV. Kısım: Genel Hükümler. 63 YILC, 1996, Vol. I, Document, A/CN.4/L.524 and Corr.2. 64 YILC, 1996, Vol. I, Document, A/CN.4/L.524 and Corr.2. 65 YILC, 1998, Vol. II (Part Two), para. 331. 66 Çalışma grubunun konuya ilişkin tavsiyeleri için Genel Kurulun resmi kayıtları, bkz. Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10 (A/56/10), para. 44. 67 Genel Kurulun resmi kayıtları, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10 (A/56/10), para. 68. 68 Genel Kurulun resmi kayıtları, Official Records of General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10 (A/56/10), paras. 69, 70, 76 ve 77, bkz. 18. dp.

23 Komisyon, uyuşmazlıkların çözümü için Taslak Maddelerle bağlantılı bir mekanizma kurulabileceği fikriyle, Statüsünün 23. maddesine uygun olarak Genel Kurula, konunun önemine binaen, tam yetkili temsilcilerin toplanacağı bir konferans düzenleyerek, konferansta devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerinden dolayı sorumluluğunun bir Sözleşmeye bağlanmasını tavsiye etmiştir 69. Genel Kurul daha sonra hükümetlerden Nihai Taslak Maddelere ilişkin olarak itiraz ve yorumlarını istemiştir 70. 2006 yılında, Komisyon, 2001 tarihli 19 maddelik Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Nihai Taslak Maddelerinin ikinci parçası niteliğindeki Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk - Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkelerini 71 kabul etmiş, ayrıca 2007 yılı 62. Toplantısı ajandasına, bir kez daha devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerinden dolayı sorumluluğu başlığını almıştır 72. Ancak 2007 yılında bu konuda herhangi bir çalışma yapılmamıştır. Komisyonun devletin sorumluluğu üzerine çalışmalarından beklenilen, bir devletin hukuka aykırı fiilinin saptanması ve fiilin sonuçlarından doğan sorumlukla devletin itham edilebilmesidir. Uluslararası hukuk konularının kodifikasyonu ile görevli olan Uluslararası Hukuk Komisyonu, diğer uluslararası hukuk konularını kodlaştırırken kullandığı metodu sorumluluk başlığının kodlaştırılmasında da kullanmıştır. Komisyon her zamanki gibi taslak maddeler oluşturmuş, bunları hükümetlerin itiraz ve yorumlarına sunmuş, bu itiraz ve yorumlar çerçevesinde taslak maddeler tartışılmış ve sonunda imza ve onaya tabi 69 Genel Kurulun resmi kayıtları, General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No. 10 (A/56/10), paras. 72 and 73. 70 Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/56/83 (Kaynak: http :// daccessdds.un.org /doc/undoc/gen/n01/477/97/pdf/n0147797.pdf?openelement), Erişim tarihi: 01.01.2008. 71 International Liability For Injurious Consequences Arising Out of Acts not Prohibited by International Law (International Liability in case of Loss from Transboundary Harm Arising out of Hazardous Activities), Title and texts of the preamble and the draft principles on the allocation of loss arising out of hazardous activities adopted by the Drafting Committee on second reading; Draft principles on the allocation of loss in the case of transboundary harm arising out of hazardous activities (buradan sonra Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities olarak gösterilecektir), s. 168, para. 6. United Nations, General Assembly, Document A/CN.4/L.686, 26 May 2006. 72 Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/59/35 (Kaynak: http :// daccessdds. un.org/ doc/undoc/gen/n04/478/36/pdf/n0447836.pdf?openelement), Erişim tarihi: 01.01.2008.

24 bir Sözleşme şeklinde Taslak Maddeler kabul edilmiştir. Bu maddelerin taraf devletleri bağlayıcı, yasaklayıcı hiçbir rolü olmadığı için devletlerin davranışlarına da yön verememektedir. Bu açıdan Komisyonun devletin sorumluluğu üzerine çalışmaları eleştirilmektedir 73. 1.1.4. Uluslararası sorumluluk ve devletin sorumluluğu kavramları Goldie, 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 139. maddesinin 1 ve 2. paragraflarındaki, responsibility ve liability kavramlarının birbiriyle bağlantılı fakat bir o kadar da farklı hukuki ilişkileri ifade etmekte olduğuna dikkat çeker 74 : Madde 139: Kurallara Riayeti Sağlama Sorumluluğu ve Zarardan Hukuki Sorumluluk; 1. Taraf devletler, saha içinde, gerek taraf devletler gerekse taraf devletlerin vatandaşlığını haiz veya onlar tarafından veya vatandaşları tarafından etkili şekilde kontrol edilen devlet teşebbüsleri veya gerçek veya tüzel kişiler marifetiyle yürütülen faaliyetlerin bu kısma uygun şekilde yürütülmesini sağlamaktan sorumlu (responsible) olacaklardır. Aynı sorumluluk, milletlerarası teşkilatların Saha içinde yürüttükleri faaliyetler bakımından da geçerlidir. 2. Bir taraf devletin veya milletlerarası teşkilatın bu kısımdan doğan sorumlulukları (responsibilities) yerine getirmemesi yüzünden sebep olunan zarar, hukuki sorumluluğu (liability) gerektirir Responsibility ve liability sözcükleri burada iki farklı anlamda kullanılmıştır. Responsibility bir görevi ya da sosyal bir rolü yerine getiren hukuk sisteminin gerektirdiği standartları ifade etmektedir. Liability ise, bir yükümlülüğü yerine getirmemenin ya da yerine getirme standartlarına uymamanın sonuçlarını ifade etmek için kullanılmıştır. Yani, liability, responsibility bir kere oluştuğunda ve bu sorumluluğu (responsibility) yerine getirmemenin 73 ALLOTT, State Responsibility and Unmaking of International Law, s. 2. 74 GOLDIE, L.F.E., Transfrontier Pollution From Concepts of Liability to Administrative Conciliation, Syracuse Journal of International Law & Comparative, 1985-1986, Vol. 12, s. 185.

25 sonucunda da zarar oluştuğunda ortaya çıkan düzeltme yükümlülüğünü ifade etmektedir 75. Uluslararası Hukuk Komisyonunun devletin sorumluluğu genel başlığı üzerine yaptığı çalışmalar devam ederken, 1960 lı yılların sonlarında, devletin sadece uluslararası hukuka aykırı fiillerinden ya da diğer devletlere karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesinden değil, hukuka uygun faaliyetlerinin zararlı sonuçlarından da sorumlu olması fikri gündeme gelmiştir. Ancak Komisyona göre, devletin sorumluluğu konusunun kodifikasyonu çalışmaları hukuka aykırı fiillerle sınırlı kalmalı ve hukuka uygun faaliyetlerden kaynaklanan sorumluluk, daha sonra yapılacak bir çalışmada değerlendirilmelidir 76. Bu çerçevede, ayrıca, barış ve insanlık aleyhine suçları da kapsayan, devletlerin uluslararası cezai sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme yapılması da gündeme alınmıştır 77. Genel sorumluluk kavramının bölünmesi ( state responsibility ve international liability ) bu şekilde gerçekleşmiştir. Devletlerin cezai sorumluluğunun ayırt edici noktası ise, sadece devletlere karşı yükümlülüklere ilişkin olmayıp, bir bütün olarak uluslararası topluma yönelik yükümlülüklere ilişkin olmasıdır. Uluslararası sorumluluğu (international liability), sorumluluğun (responsibility) diğer türlerinden ayıran nokta, uluslararası sorumluluğun, hukuka aykırı davranışın ya da herhangi bir yükümlülüğün ihlalinin söz konusu olduğunu önceden varsaymıyor oluşudur. Komisyon, çalışmalarının başından beri bu terimleri birbirinin yerine kullanmıştır. Oysa sorumluluk (responsibility) kavramını özellikle bir yükümlülüğün ihlalinin söz konusu olduğu durumlara özgülemeli, buna karşılık liability kavramını ise hukuka uygun ya da hukuka aykırı fiiller içermeyen faaliyetler için kullanmalıydı 78. Özel Raportör Ago a göre, liability sözcüğü tazmin etme gerekliliğini de kapsar ve bu nedenle bu Taslakta kullanılması 75 Yazara göre bu durum İngiliz dilinin gelişimi sonucu ortaya çıkmıştır. Bir kişi, hukuk gereği bir davranış şekli ya da standardı ona yüklenmişse ve bu standarda uymamanın sonuçlarından biri de zararsa, o zarardan sorumludur (responsible). Ancak aynı kişinin, hukuken kendisine yüklenen sorumluluğu (responsibility) yerine getirmemesinin bir sonucu olarak oluşan zarardan da şarta bağlı sorumlu (contingently liable) olduğu söylenebilir. Gerçekten de bu, sorumluluğun (liability) bu şarta bağlı niteliği, her iki durumda da bir sorumluluk (responsibility) oluştuğunda, responsibility kavramını liability kavramından ayırır. GOLDIE, Transfrontier Pollution, s. 186. 76 YILC, 1969, Vol. 2, s. 229, para. 79 ve 83. 77 Resolution adopted by the General Assembly, 36/106/1981; YILC, 1983, Vol. 2, Part 1, s. 137. 78 YILC, 1973, Vol. 1, s. 121, para. 37.

26 gereken doğru kelime, her iki kavramı da açıklayabilecek olan Fransızca responsabilité kelimesidir 79. Toplantı başkanı da, uluslararası hukuka aykırı fiillerden sorumluluk (responsibility) ile tamamen hukuka uygun fiillerden, tehlikeli faaliyetlerden doğan zararlı sonuçlardan sorumluluk (liability) kavramları arasındaki farkı vurgulamıştır. Gerçekten de, Komisyon çalışmalarında bu iki kavram, sadece hukuk dilinin göreceli acizliği nedeniyle, hem hukuka aykırı fiillerden sorumluluğu hem de hukuka uygun fiillerden kaynaklanan zararlı sonuçlardan dolayı sorumluluğu ifade edecek şekilde sürekli kullanıla gelmektedir 80. Ancak bu kavramların birbirinin yerine kullanılması, bize göre kullanılan dilin acizliğinden ziyade, ihmalden kaynaklanmaktadır. Oysa responsibility kavramı yerine yükümlülük kelimesi kullanılabileceği gibi, liability kavramı yerine de sorumluluk kelimesi kullanılabilir. Görüldüğü gibi bu iki kavram arasında ayrım yapan Uluslararası Hukuk Komisyonu olmakla birlikte, aralarında nasıl bir fark olduğu sorusuna kendisi de net bir cevap verebilmiş değildir. Sorumluluk kelimesine yüklenilecek farklı anlamlar, tüm bu tartışmalarda, gereksiz yere daha da uzatılarak yorumlanmaya çalışılmıştır. Bu konuda kesin bir açıklama olmadığı için, konunun bağlanabilmesi açısından Komisyonun, ya bu iki kavram yerine tek bir kavram kullanması, ya da ikisi arasındaki farkı net olarak ifade etmesi gerekmektedir. 1.1.5. Geleneksel uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun şartları 1.1.5.1. Uluslararası hukuka aykırı bir fiil 1.1.5.1.1. Genel olarak Geleneksel uluslararası hukukta, devletin uluslararası sorumluluğunun doğabilmesi için uluslararası hukuka aykırı bir fiilin söz konusu olması gerekir. 79 YILC, 1973, Vol. 1, s. 121, para. 38 80 YILC, 1973, Vol. 1, s. 121, para. 39.

27 Uluslararası hukuka aykırı fiil, uluslararası yükümlülüklere aykırı şekilde, bir başka uluslararası hukuk kişisini zarara uğratanların fiilidir 81. İç hukukta hukuka aykırı fiiller, sözleşmeye aykırı fiiller ve haksız fiiller olmak üzere ikiye ayrılmaktaysa da, uluslararası hukuk iç hukuktan farklı özellikler göstermektedir. İç hukuktaki bu ayrımda, haksız fiil ile kastedilen geniş anlamda haksız fiil olup, objektif kuralların ihlalini işaret eder 82. Ancak uluslararası hukukta durum farklıdır. Uluslararası hukuka aykırı bir fiil ile kastedilen, uluslararası bir yükümlülüğün ihlali 83 olduğuna göre, söz konusu yükümlülüğün kaynağı da uluslararası hukukun kaynakları olacaktır 84. Bu anlamda ihlal edilen yükümlülük, uluslararası hukukun asli kaynakları olan uluslararası andlaşmalar, örf ve adet kuralları ve hukukun genel ilkelerinden kaynaklanacaktır. Yükümlülüğün ihlal edilip edilmediği de bu kaynaklara göre tespit edilecektir. Bunlardan herhangi birisine aykırılık teşkil eden fiil uluslararası sorumluluğu doğurmaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1980 yılındaki Uluslararası Sorumluluğun Kökenine İlişkin Taslak Maddelerin 17. Maddesi bu duruma açıklık getirir. Bu maddeye göre bir devletin uluslararası yükümlülüğünün ihlalini oluşturan bir fiili, kökenine bakılmaksızın -teamül, andlaşma ya da başka bir kaynaklı olsun- uluslararası hukuka aykırı fiildir; devlet tarafından ihlal edilen uluslararası yükümlülüğün kökeni, devletin uluslararası hukuka aykırı fiilinden kaynaklanan uluslararası sorumluluğunu etkilemez 85. Bu durumda, uluslararası hukuk açısından, uluslararası hukuk düzenine ters düşen, bu düzenin kuralları ile çatışan her davranışın, uluslararası hukuka aykırı fiil ya da haksız fiil olarak adlandırılabileceği şeklinde anlaşılması gerekir 86. Geleneksel uluslararası hukukun ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun sorumluluğa ilişkin Taslak Maddelerinin temelinde, uluslararası sorumluluğun doğabilmesi için bir uluslararası yükümlülüğün ihlal edilmesi koşulunun 81 ÇELİK, Milletlerarası Mesuliyet, s. 76; POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 28. 82 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2001, s. 457. 83 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 402. 84 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 29. 85 YILC 1980, Vol. II, Part 2, s. 32. 86 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 29.

28 gerekliliği yatar 87. Uluslararası hukuka aykırı bir fiil arayan bu görüşün, kusurlu sorumluluk kavramını benimsediğine dair bakış açıları olmakla birlikte 88 Komisyon, devletin sorumluluğuna ilişkin Taslak Maddelerde, hiçbir zaman, açıkça devletin sorumluluğunun olmazsa olmaz bir unsuru olarak kusuru dile getirmemiştir. Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu başlıklı Taslak Maddelerinde uluslararası sorumluluğun koşullarından bahsederken kusura yollama yapmaz ve koşul olarak uluslararası hukuka aykırı fiil i ifade eder 89. Nihai Taslakta Komisyon, uluslararası hukuka aykırı fiilin unsurları olarak uluslararası hukuk çerçevesinde devlete yüklenebilirlik ve devletin uluslararası bir yükümlüğünün ihlalinin oluşması nı saymış ve Taslağın Yorumlarında şu önemli açıklamaları getirmiştir,...başka bir devlete zarar vermek gibi kimi şartlar oluşmuşsa, yükümlülüklerine bakılmaksızın, uluslararası sorumluluğun, devletin davranışlarına bağlı olmadığı ifade edilmektedir. Ancak bu unsurların (2. maddede belirtilen) gerekliliği, söz konusu asli yükümlülüğün içeriğine bağlıdır ve bu konuda genel bir kural da yoktur.... Yani Komisyona göre, uyuşmazlık konusu ile ilgili olan yükümlülük, eğer ihlalin oluşması için bir kusur gerektiğini öngörüyorsa kusur sorumluluk için bir şart oluşturacaktır 90. 1.1.5.1.2. Uluslararası hukukta ihlal türleri Uluslararası hukukta ihlal teşkil eden fiil, icrai ya da ihmali nitelikte olabilir 91. Devlet, aktif nitelikte bir hareketi ile uluslararası hukuku ihlal edebileceği gibi pasif nitelikte bir hareketi ile de ihlal edebilir. Uluslararası hukukta uyuşmazlıkların pek çoğu icrai nitelikte ihlallerden çok, devletin uluslararası hukukun ona yüklediği bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden 87 2001 yılında kabul edilen Nihai Taslak'ın 2. maddesi uluslararası sorumluluğu doğuran uluslararası hukuka aykırı fiilin unsurlarını, fiilin uluslararası hukuk çerçevesinde devlete yüklenebilirliği ve devletin uluslararası yükümlülüğünün ihlalinin oluşması olarak belirlemiştir (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commantaries (buradan sonra Final Draft Articles with Commantaries olarak gösterilecektir), YILC, 2001, vol. II, Part Two, s. 68 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf), Erişim Tarihi: 11.11.2007. 88 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 402. 89 Final Draft Articles with Commantaries, s. 68. 90 Final Draft Articles with Commantaries, s. 73, para. 9-10. 91 ÇELİK, Milletlerarası Mesuliyet, s. 67.

29 kaynaklanan, ihmali nitelikteki ihlallere ilişkindir. Gerçekten de uluslararası alanda çok önemli bir dava olan Korfu Boğazı Davasında 92 Uluslararası Adalet Divanı, Arnavutluk un bir uluslararası hukuk kuralını ihlal edip etmediğini araştırmış, bu çerçevede, Korfu Boğazının mayınlanmış olduğunun Arnavutluk hükümetince bilinmesi gerektiğine karar vermiştir. Divan, boğazın mayınlı olduğunu bilen Arnavutluk hükümetinin, Boğazdan geçen İngiliz gemilerini maruz bulundukları bu mutlak tehlike karşısında uyarma yükümlülüğü olduğuna, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen Arnavutluk un ihmal suretiyle uluslararası hukuka aykırı bir fiil işlediğine ve bu fiili nedeniyle sorumlu olduğuna karar vermiştir 93. Literatürde ve kimi uluslararası yargı kararlarında ani ihlal ve devam eden ihlal ayrımı yapılmaktadır 94. Ani ihlaller, belirli bir anda oluşan ve etkileri devam ediyor olsa bile aniden duran ihlallerdir. Etkileri birdenbire hissedilen Çernobil Nükleer Santrali Kazası gibi kazalar böyledir. Haksız fiil, belirli bir anda, belirli bir yerde vuku bulmuş ve etkisi devam ediyor olsa da bitmiştir 95. Bir uluslararası yükümlülüğün devam eden ihlali ise o yükümlülüğe uymama halinin birbiri ardına gerçekleşmesidir. Devletin sorumluluğu, işlediği fiilin, yükümlülüğün gereği ile 92 Bu davada Arnavutluk karasularındaki Korfu boğazından, Arnavutluk savaş halinde iken İngiliz donanmasına ait gemiler geçiş yapmış, Ekim 1944 ve Şubat 1945 tarihlerinde yapılan bu geçişlerde, boğazlardaki mayın nedeniyle bu gemiler zarar görmüş, bunun üzerine İngiliz donanmasına ait gemiler 13 Kasım 1946 da boğazdan mayın temizlemek amacıyla tekrar geçiş yapmış ve mayınları etkisiz hale getirmişlerdir. İki ülke arasındaki uyuşmazlık esnasında da devam eden yazışmalar sonucu taraflar Uluslararası Adalet Divanına başvurmuşlardır. Divana bu uyuşmazlıkta çözüm bekleyen iki soru yöneltilmiştir. Bunlar ilk olarak Arnavutluk un, kendi karasularında bulunan mayınlar nedeniyle İngiliz gemilerin zarar görmesinden sorumlu olup olmadığı; ikinci olarak İngiliz gemilerinin boğazdan mayın temizleme amacıyla ikinci defa geçişinin Arnavutluk hükümetinin egemenliğini ihlal edip etmediği sorularıdır. Divan, mayınların Arnavutluk karasularında bulunmasının, bu mayınların Arnavutluk un bilgisi dahilinde yerleştirilmiş olduğunu gösterdiği, Arnavutluk hükümetinin bu nedenle boğazdaki mayınların yaratacağı tehlikeden dolayı İngiliz hükümetini uyarma yükümlülüğünün olduğu sonucuna varmıştır. Böylece Divan, İngiliz hükümetine ait gemilerin gördüğü zarardan dolayı, ihmali nedeniyle Arnavutluk hükümetini sorumlu bulmuştur. İkinci soruna ilişkin olarak ise Divan, İngiltere hükümetinin mayın temizlemek üzere yaptığı ikinci geçişin karasularından zararsız geçiş hakkı ile bağdaşmayacağı, egemenliğin uluslararası düzenin önemli bir parçası olduğu, İngiltere nin bu şekilde Arnavutluk un egemenliğini ihlal ettiği sonucuna varmıştır (Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, ss. 19-22). 93 WRIGHT, Quincy, The Corfu Channel Case, AJIL, Jul., 1949, Vol. 43, No. 3 s. 492. 94 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 173. 95 MCCLATCHEY, Deveraux F., Chernobyl And Sandoz One Decade Later : The Evolution of State Responsibility For İnternational Disasters, 1986-1996, Georgia Journal Of İnternational And Comparative Law, 1995-1996, Vol. 25, s. 661.

30 uyumlu olmaması halinin devam ettiği tüm zaman dilimine yayılır 96. Fransa ve Yeni Zelanda arasından Rainbow Warrior Davasında 97, sorumluluğun sonuçları açısından Hakemlik Mahkemesi, ani ve devam eden ihlaller arasındaki ayrımın altını çizer. Mahkemeye göre, bir yükümlülüğün devam eden ihlali durumunda, fiili işlemeye devam eden devletin, ihlali derhal kesme ve hukukun gereği olarak zarar görenin zararını giderme yükümlülüğü bulunmaktadır 98. Devam eden ihlaller kategorisi, özellikle hava kirliliğine neden olma meselesi ile ilgili olarak sanayi faaliyetleri ile gerçekleşen devam eden ihlaller ve otomobil kaynaklı hava kirliliği gibi sorunlar açısından önemlidir ki, bunu ileride açıklayacağız. Sorumluluğun doğması için ihlal yeterli değildir. Sorumluluğun koşulları, söz konusu somut olayda etkili olan diğer durumlar, ihlalin durumuna göre değişiklik gösterebilir. Bir devletin uluslararası alanda sorumlu tutulabilmesi için, ihlal edilen yükümlülüğü belirleyen ilkelere bakılacaktır 99. Uluslararası yükümlülükler bakımından asli (birincil) yükümlülükler ve tali (ikincil) yükümlülükler ayrımı da yapılmaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Robert Ago, devletin sorumluluğuna ilişkin raporunda, davranış yükümlülükleri ile ilgili kuralları asli nitelikte kurallar, sorumluluk kurallarını ise tali nitelikte kurallar olarak tanımlar 100. Eğer bir devlet, uluslararası asli kuralların yüklediği bir yükümlülüğünü ihlal ederse, uluslararası sorumluluğun tali kuralları devreye girer. Zarar gören devletin, fiili işlemiş olan yükümlülük altındaki devletten, o yükümlülüğü yerine getirmesini ya da uygun bir şekilde zararını gidermesini isteme hakkı vardır. Yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin hukuki sonuçlarını belirleyen tali kurallar, asli kurallar tarafından oluşturulurlar 101. Uluslararası Hukuk Komisyonunun terminolojisinde davranış yükümlülükleri ve sonuç yükümlülükleri olmak üzere iki geniş kategori yükümlülük belirlenmiştir. Davranış yükümlülükleri, olabildiği kadar elde edilmek istenen sonuca bakmaksızın bir işi emrederler. Özellikle çevresel 96 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 173. 97 DAVİDSON, J. Scott, The Rainbow Warrior Arbitration concerning the Treatment of the French Agents Mafart and Prieur, ICLQ, Apr., 1991, Vol. 40, No. 2 ss. 446-457 98 DAVIDSON, The Rainbow Warrior Arbitration..., s. 451. 99 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 171. 100 YILC, 1973, Vol. 2, s. 169. 101 BROWNLIE, Principles of Public International Law, 5.th Edition, Oxford 1998, s. 435.

31 zararların önlenmesine yönelik, bilgi alışverişi yapma, uyarma gibi prosedürel yükümlülükler böyledir. Amacı devletlerin mümkün olabildiğince kesin nitelikte prosedürel önşartlara uymasını sağlamaktır. İkinci kategorideki sonuç yükümlülükleri ise, devletlere ne şekilde davranacakları konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, sadece belirli bir sonucun elde edilmesine yöneliktirler 102. Örneğin Sülfür Protokolünün 103 (1994) amacı, kükürt emisyonunun veya sınırlar ötesi akışın 1990 yılına oranla %30 oranında azaltılmasıdır. Bu Protokolde olduğu gibi uyulması gereken belirli, kesin standartların olmadığı hallerde, sorumluluk fiziksel zararın oluşumuna bağlıdır. Sonuç yükümlülükleri, her devleti ilgili faaliyetleri kendi ülkesinde yapabilmesi için serbest bırakır. Böyle yükümlülükler söz konusu olduğunda uluslararası hukuk, yükümlülüğün ne şekilde yerine getirildiğiyle ilgilenmemektedir. 1.1.5.2. Zarar 1.1.5.2.1. Genel olarak Geleneksel uluslararası hukuk öğretisinde uluslararası sorumluluğun ileri sürülebilmesi için ikinci koşul, fiili işleyen devletin fiilinin, bir uluslararası hukuk kişisini zarara uğratmasıdır 104. Genel bir kavram olarak haksız fiiller bakımından geniş anlamda zarar, hukuken korunan maddi ve manevi varlıkların, hukuka aykırı fiilin meydana gelmesinden önceki ve sonraki durumlarının birbiriyle kıyaslanması sonucu ortaya çıkan farktır. Uluslararası hukuk bakımından zarar kavramı ise, uluslararası hukuk kişilerinin haklarının kapsadığı alanda meydana gelen eksilme olarak tanımlanabilir 105. 102 Bu iki kategorideki yükümlülük arasındaki farklar için bkz. YILC, 1977, Vol. II, Part II, s. 11-30. 103 The 1994 Oslo Protocol on Further Reduction of Sulphur Emissions, Protocol To The 1979 Convention On Long-Range Transboundary Air Pollution On Further Reduction Of Sulphur Emissions, 1979 tarihli Sınır aşan Uzun Mesafeli Hava Kirliliği Sözleşmesine getirilen protokollerden biri olan Sülfür Protokolü, taraflara sülfür salınımlarını sözleşmede belirlenen süre içerisinde azaltmaları yükümlülüğünü yüklemektedir (Kaynak: http :// www. unece. org / env/lrtap/fsulf_h1.htm) Erişim Tarihi: 21.11.2007. 104 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 405; ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 453; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 265; POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 37. 105 BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 264.

32 Devletlere sorumluluk yükleyen uluslararası hukuk kurallarının kapsamının genişlemesi ve kimi uluslararası hukuk ihlallerinde, ihlalin sonuçlarından doğrudan etkilenmeyen devletlerin de sorumluluk mekanizmasını işletebilecekleri düşüncesi, geleneksel dönemdeki sorumluluk için zararın mutlaka gerektiği anlayışında değişikliklere neden olmuştur 106. Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörlerinden Crawford, 1998 yılında sunduğu devletin sorumluluğu üzerine raporunda, sorumluluğun doğması için zarar unsurunun bir önşart olmadığını belirtmiştir. Crawford a göre, 1973 yılında Komisyonun kabul ettiği Taslak Maddelerin 1 ve 3. maddesinde, zararın, bir devletin ya da bir hukuk kişisinin sorumluluğunun doğması için önşart olduğuna ilişkin bir ifade yoktur 107. Gerçekten de Komisyonun 1973 yılında kabul ettiği, devletin sorumluluğuna ilişkin Taslak Maddelerde 108 olduğu gibi Genel Kurulun 2001 yılında kabul ettiği Nihai Taslak Maddelerin 109, 1973 yılındaki Taslak Maddelerde bahsi geçen 1 ve 3. maddelere karşılık gelen 1 ve 2. maddelerinde devletin sorumluluğu için zarar unsurunun gerekliliğinden bahsedilmemektedir. Devletin uluslararası sorumluluğunun doğması için bir zarar unsurunun gerekliliği konusundaki görüş farklılıklarını ve uluslararası hukukun bu konudaki gelişmelerini bir tarafa bırakacak olursak, sonuçta bir devletin uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal etmesi fiziksel bir zarar ile sonuçlandığında, genel uluslararası hukuk çerçevesinde ortaya çıkan kaybın giderilmesi gereği üzerinde tartışma yoktur. Zararın sorumluluk için gerekli bir şart olmadığı kabul edilse bile, 106 UZUN, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, s. 35. 107 First Report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur, UN Document A/CN.4/490/Add.4, para. 116, (Kaynak: http://daccessdds.un.org/doc/undoc/gen/ N 98 / 146 / 90 / IMG/N9814690.pdf?OpenElement) Erişim Tarihi: 11.11.2007. 108 Devletin Sorumluluğu Taslak Maddeleri, 1. madde: Uluslararası Hukuka Aykırı Fiilden dolayı Devletin Sorumluluğu, Bir devletin her uluslararası hukuka aykırı fiili o devletin sorumluluğunu doğurur; 3. madde: Bir Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Fiilinin Unsurları, (a). Uluslararası hukuk çerçevesinde bir devlete yüklenebilecek fiil ya da ihmali bir davranış, (b). Bu davranış devletin bir uluslararası yükümlülüğünün ihlalini teşkil eder. Draft articles on State responsibility: titles of the draft and of chapters II and II, titles and texts of articles 1-6 adopted by the Drafting Committee - reproduced in A/CN.4/SR.1225 ve SR.1226, para. 52 ve para. 71, (Kaynak: http :// untreaty. un.org /ilc/ documentation/english/a_cn4_l194.pdf) Erişim Tarihi: 01.11.2007. 109 Genel Kurulun 2001 yılında Devletin Sorumluluğuna ilişkin Taslak Maddeler olarak kabul ettiği bu metnin 1. ve 2. maddesi, 1973 yılında kabul edilen Taslak Maddelerin sırasıyla 1. ve 3. maddeleri ile aynı içeriğe sahiptir ve sorumluluk için zarar unsurunun gerekliliğinden bahsetmemektedir (Genel Kurulun resmi kayıtları, Fifty-sixth Session, Supplement No. 10 (A/56/10), Text reproduced as it appears in the annex to General Assembly resolution 56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49(Vol. I)/Corr.4).

33 varlığının, devletin yükümlülüğünü ihlal ettiği tezini hukuki açıdan güçlendireceği gerçeği inkâr edilemez 110. 1.1.5.2.2. Zararın türleri Her zarar uluslararası sorumluluk doğurmamakta, zarar kavramı iç hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da bir takım sınırlandırmalara ve sınıflandırmalara tabi tutulmaktadır. İlk olarak uluslararası sorumluluk doğuracak zararın, uluslararası hukukta korunan bir hakka ilişkin olması gerekir. Bu nedenle uluslararası hukuk kişileri, kendileri açısından bir hak oluşturmayan menfaatlerine verilen zarardan ötürü, söz konusu menfaatlerine aykırı davranan devletin sorumluluğunu ileri süremezler 111. Bu durumda uluslararası nezaket ve ahlak kurallarına aykırı davranışlar, devletler arasındaki ilişkileri olumsuz etkilese bile sorumluluk doğurmayacaktır 112. Zarar açısından yapılabilecek ayrımlardan biri, doğrudan - dolaylı zarar ayrımıdır. İlliyet bağının yakınlığı ile belirlenen bu ayrımda, doğrudan zarar, uluslararası hukuka aykırı fiilin doğrudan sonucudur ve sorumluluk doğuran zararın genelde doğrudan zarar olduğu kabul edilir 113. Uluslararası yargı organları doğrudan - dolaylı zarar ayrımını yaparken, illiyet bağının sıkılığını göz önüne alırlar. Örneğin Trail Smelter Hakemliğinde Mahkeme, Kanada da faaliyet gösteren fabrikanın saldığı sülfür gazı ile bu gazın Washington eyaletindeki tarım ürünlerinde düşmeye neden olması ve ormanlara zarar vermesi arasındaki illiyet bağının ispatlandığını kabul etmiştir. Ancak Mahkeme, sülfür salınımının, bölgede artan asitleşmeye yol açarak yaşam kaynaklarının azalmasına, mallara zarar vererek iş kaybı yaşanmasına ve bölgede ikamet edenlerin ekonomik stoklarının tükenmesine neden olduğu iddiasını reddetmiştir. Mahkemeye göre bu sonuçlar fabrikadan çıkan dumanlarla bağlantılı olan, ama dolaylı sonuçlardır. Bu nedenle tazminata konu olamazlar 114. 110 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 175. 111 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 405. 112 BROWNLIE, Principles of Public International Law, s. 437. 113 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 406; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 265; OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 180. 114 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 190.

34 Uluslararası hukukta sorumluluğun bir unsuru olan zarara dair yapılan başka bir ayrım da maddi - manevi zarar ayrımıdır. Uluslararası yargı organlarının kararları, 20. yüzyıl başlarına kadar uluslararası sorumluluk doğurabilecek nitelikte zararın, maddi zarar olması gerektiği yönündeyken, 1923 de Lusitania Hakemliğinde Mahkeme, Lusitania adlı Amerikan gemisinin, 1916 da bir Alman denizaltısı tarafından batırılması olayında, ölen kişilerin yakınlarının acılarından kaynaklanan manevi zararları da sorumluluk kaynağı saymıştır 115. Bu anlamda devletin itibarı da, göz önünde tutulması gereken bir manevi unsur olarak görülmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörlerinden Ago, 1970 yılında Devletin Sorumluluğu üzerine Komisyona sunduğu raporunda, iç hukukun kavram ve görüşlerini uluslararası hukuka direk aktarmanın büyük bir hata olduğundan bahsetmiştir 116. Ago a göre, başka bir devlet aleyhine her ihlal ve o devletin sübjektif bir hakkının fiziksel ya da moral açıdan her zarar görüşü, başlı başına o devlete verilen zarar unsurunu oluşturur. Burada Ago, devletlerin herhangi bir ihlal karşısında uğrayacakları fiziksel zarar kadar itibarlarının zedelenmesinin de bir zarar sayıldığını ve bunun uluslararası hukukta önemsiz sayılamayacağını vurgulamaktadır. Uluslararası sorumluluğa yol açan zarar, uluslararası hukuk kişilerinin doğrudan maruz kaldığı zararlar olabileceği gibi, devletler için vatandaşlarının, uluslararası örgütler için ise görevlilerinin maruz kaldıkları zararlar da olabilir 117. Uluslararası örgütlerin görevlilerinin, gördüğü zarar nedeniyle başkalarının uluslararası sorumluluğunu ileri sürme hakkının olacağına ilişkin olarak, 1949 tarihli Birleşmiş Milletler Hizmetinde Uğranılan Zararların Giderilmesi başlıklı Uluslararası Adalet Divanının Danışma Görüşü en önemli örneklerden biridir. Bu olayda Divanın Danışma Görüşüne göre, bir Birleşmiş Milletler görevlisinin, görevini icra ederken zarara uğraması, zarara neden olan devletin sorumluluğunu gerektirir; çünkü Birleşmiş Milletlerin bir örgüt olarak, örgüt nezdinde mağdur ya da mağdurların zarar görmesinden ötürü tazminat elde etme amacı ile de jure ya 115 Reports of International Arbitral Awards, Opinion in the Lusitania Cases, 1 November 1923, Vol. VII, s. 36 (Kaynak: http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_vii/32-44.pdf) Erişim Tarihi: 23.01.2008. 116 Second Report on State Responsibility, by Roberto Ago, Special Rapporteur - The Origin International Responsibility, bkz. 57. dp. 117 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 406.

35 da de facto bir hükümetin sorumluluğunu uluslararası alanda iddia etme yeteneği vardır 118. Uluslararası sorumluluğu doğuran zarar noktasında yapılan başka bir ayrım da önemli zarar - önemli olmayan zarar ayrımıdır. Uluslararası sorumluluğu doğuran zararın ölçüsüne ilişkin olarak genel kabul, devletlerin belirli bir ölçüde zararı tolere edebileceğidir 119. Özellikle sınıraşan zarardan dolayı sorumluluk söz konusu olduğunda, her sınıraşan zararın sorumluluk doğurmayacağı kabul edilir. Uluslararası hukuk sadece, sınıraşan zararın belirli bir şiddetlilik seviyesine gelmiş hali ile ilgilenir 120. Elbette teoride ve pratikte sorumluluğu doğuracak zararın seviyesi için bir eşiğe ihtiyaç vardır. Trail Smelter uyuşmazlığında Hakem Mahkemesi sınıraşan zarar nedeniyle devletin sorumluluğuna ilişkin olarak şu önemli hükme varmıştır:... Birleşik Devletler Hukuku kadar, uluslararası hukukun da ilkeleri uyarınca, hiçbir devlet ülkesini bir başka devletin ülkesine veya buradaki kişilere ve mallara, eğer ciddi sonuçlara yol açıyorsa ve zarar açık ve ikna edici delillerle tespit edilmişse, dumanlarla zarar verecek şekilde kullanamaz ve kullanılmasına izin veremez 121. Burada görüldüğü üzere Mahkeme, devletin zarar vermeme yükümlülüğünün ifadesinde ciddi sonuçlar tabirini kullanmıştır. Trail Smelter davasında olduğu gibi ciddi sonuçlar ifadesi, Lanoux Gölü Davasında 122 sonuçların ciddiyeti şeklinde belirtilmiştir. Birçok sözleşmede zararın değeri konusunda, önemli (significant), ciddi (serious), kayda değer (substantial) kavramları eşik olarak kullanılmıştır 123. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1994 yılında kabul ettiği Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Dolayı Devletin Sorumluluğu Taslak Maddeleri 118 BISHOP, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ss. 589-602. 119 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 176. 120 SCHACHTER, Oscar, The Emergence of International Environmental Law, Journal of International Affairs, 1991, Vol. 44 s. 457. 121 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 716. 122 TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Lanoux Gölü Hakem Mahkemesi Kararı: Hukukun Kodlaştırılmasında Örnek Olay Olarak Etkisi ve Kararın Özeti, İÜHFM, Cilt LVI, Sayı 1-4, Yıl 1998, s. 302. 123 Örnekler için bkz. Antartika Maden Kaynakları Faaliyetlerinin Düzenlenmesi Sözleşmesi, 4. madde (Kaynak: http://www.unep.org/law/pdf/register_int_treaties_part2.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007; Sınıraşan Bağlamda Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi, 2. madde, para. 1-2 (Kaynak: http://www.unece.org/env/eia/documents/conventiontextenglish.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007; Sınıraşan İçsuların Kaza ile Kirlenmesi Sözleşmesi, alt para. 1, E/ECE/1225- ECE/ENVWA/16 (United Nations publication, Sales No. E.90.II.E.28).

36 Yorumlarında 124 da belirtildiği gibi Komisyon, somut ve objektif bir kriter olarak önemli kavramını benimsemiştir. Komisyona göre bu kavram belirli somut olayın şartlarına ve saptamanın yapıldığı zamana bağlıdır. Belirli bir zarara, belirli bir zamanda, o zamanın insan takdiri ve bilimsel bilgisi tarafından o değer verilmeyebilir ve o değer verilinceye kadarki aşamaya ulaşılmamışsa, söz konusu zarar önemli sayılmayabilir. 1.1.5.3. Fiil ile zarar arasında illiyet bağı 1.1.5.3.1. Genel olarak İlliyet bağı, hareketin dış evrende meydana getirdiği sonuçla bu hareket arasındaki nedensellik ilişkisidir 125. İlliyet bağına ilişkin olarak uluslararası uygulama, genellikle birbirine benzer ilkeler içerir. Uluslararası mahkemeler, genelde uluslararası sorumluluğun yüklenmesini, yükümlülüğün ihlali ile verilen zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisine bağlarlar 126. Sorumluluğun doğması, esas olarak, ortaya çıkan fiziksel etkinin bilimsel ve objektif kaynaklarına uygun şekilde belirlenmesi gereken bir illiyet bağının varlığını gerektirir 127. Komisyon, 2001 yılında kabul ettiği devletin sorumluluğu üzerine Nihai Taslak Maddelerin, Tazminat başlıklı 31. maddesi yorumlarında, maddenin, zarar kavramının devletin uluslararası hukuka aykırı fiilinin neden olduğu moral ya da fiziksel herhangi bir kaybı kapsadığını ifade eden ikinci paragrafının, zarar ile uluslararası haksız fiil arasındaki illiyet bağını kastettiğini belirtmiştir. Komisyona göre kastedilen, devletin uluslararası haksız fiilinin neden olduğu zararın tam olarak giderilmesi gereğidir. Bu ifade, giderimin konusu olan şeyin, hukuka aykırı fiile atfedilebilen ve ondan kaynaklanan sonuçlardan çok, bir uluslararası haksız 124 International liability for injurious consequences arising out of acts not prohibited by international law, Texts of draft articles with commentaries thereto, provisionally adopted by the Commission, article 2, s. 165, para. 6-7, YILC, Forty sixth Session, 1994, Vol. 2, Part Two, Doc. A/CN.4/L.503, Add 1- Add 2 (Kaynak: http : // untreaty. un. org / ilc / documentation / english/a_cn4_l503.pdf), Erişim Tarihi: 11.11.2007. 125 KARAHASAN, Sorumluluk Hukuku, s. 179. 126 Sixth Report on State Resonsibility by Mr. F.V. Garcia Amador, Special Rapporteur, UN Document A/CN.4/134 and Add.1, (buradan sonra AMADOR, Sixth Report olarak gösterilecektir) s. 32, para. 125 (Kaynak: http : // untreaty. un. org / ilc / documentation / english/a_cn4_134_add1.pdf) Erişim Tarihi: 12.11.2007. 127 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 180.

37 fiilden kaynaklanan tüm sonuçlar olduğunu anlatmaya çalışmaktadır 128. Burada Komisyonun amacı, illiyet bağını her olayda sıkı sıkıya aramamaktır. Özellikle sınıraşan kirliliğe ilişkin uyuşmazlıklarda ileride de göreceğimiz üzere, yargı organının, kirliliğin kaynağı ile kirliliğin sonucu olan zarar arasındaki bağı kurması çok zor, hatta imkânsız olabilmektedir. Komisyona göre illiyet bağının varlığı, bir uluslararası yükümlülüğün her ihlalinde aynı derecede gerekli olmayabilir. İç hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da sebep ile sonuç arasındaki bağın zayıflığı sorunu, söz konusu olaya tam olarak oturacak bir formül arayarak tatmin edici şekilde çözülemeyecektir 129. Yani özellikle sınıraşan kirliliğe ilişkin uyuşmazlıklarda, çözüm seçeneklerinden hangisi tercih edilirse edilsin, tüm menfaatler adilane şekilde dengelenemeyecektir. Böyle uyuşmazlıkların doğası gereği bu imkânsızdır. Ancak elbette çok uzak olmayan yeterli illiyet bağı kavramı, 31. maddedeki genel gereklilikte 130 somutlaştırılmıştır ki bu maddeye göre herhangi bir nitelendiren ifade olmaksızın zarar, haksız fiilin sonuçları içerisinde olmalıdır. 1.1.5.3.2. Uluslararası hukukta illiyet bağı Uluslararası hukukta, uygulama ve yargı kararlarında illiyet bağı ile ilgili saptamalar yapılmakla birlikte 131, sorumluluğun doğması için zarardan sonra aranan unsur, zarara neden olan davranışın devlete yüklenebilirliği olmuştur. Uluslararası Hukuk Komisyonu, 2001 yılında Devletin Sorumluluğuna ilişkin 128 Final Draft Articles with Commantaries, s. 228, para. 10. 129 Final Draft Articles with Commantaries, s. 228, para. 10. 130 Final Draft Articles, 31. madde: Tazminat, 1. Sorumlu devlet, uluslararası hukuka aykırı fiilin neden olduğu zararın tamamını gidermek yükümlülüğü altındadır; 2. Zarar, bir devletin uluslararası hukuka aykırı fiilinin neden olduğu moral ya da fiziksel bütün kayıpları kapsar. 131 Uluslararası Adalet Divanı, 26.02.2007 tarihli Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi Başvurusu Davasında Sırbistan Karadağ'ı Srebrenica'da Boşnak halkına karşı işlenen soykırımdan dolayı aklamış, gerekçesinin önemli bir kısmında da işlenen soykırım suçu ile Sırbistan'ın davranışları arasındaki illiyet bağının bulunmayışına dayanmıştır. Divan'a göre, davalının jenosidi önleme yükümlülüğünü ihlal etmesi şeklindeki hukuka aykırı fiili ile bundan başvurucunun zarar görmesi sonucu arasındaki direk ve kesin illiyet bağının yeterli şekilde var olup olmadığına bakılmalıdır. Böyle bir illiyet bağı ancak, Mahkeme bir bütün olarak davadan, eğer davalı hukuki yükümlülüklerine uygun davranmış olsa idi Srebrenica'daki soykırım önlenebilecekti şeklinde bir sonuç çıkarabilseydi ispatlanmış olacaktı (Case Concerning The Application Of The Convention On The Prevention and Punishment Of The Crime Of Genocide, ICJ, 26 February 2007, No. 91, (Bosnia And Herzegovina V. Serbia And Montenegro), Judgment,.s. 165, para. 462; Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf) Erişim Tarihi: 02.03.2007.

38 olarak kabul ettiği Nihai Taslak Maddelerin Davranışın Devlete Yüklenmesi başlıklı II. bölümünün Yorumlarında, uluslararası hukukta, davranışın devlete yüklenmesinin, uluslararası hukukça belirlenen ölçütlere dayalı olduğunu ve sadece illiyet bağının belirlenmesi ile değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir 132. Zararın hukuka aykırı fiile atfedilmesi, sadece tarihi ya da nedensel değil, aynı zamanda hukuki bir süreçtir. Komisyona göre nedensellik gerekli bir unsurdur, ancak giderim için yeterli bir koşul değildir 133. Komisyon raportörlerinden Amador'a göre, nedenselliğin rolü önemlidir ve giderim, zararın kendisi ile yeterli yakınlıkta sebep sonuç ilişkisi içerisinde olmayan zararları kapsamaz. Bunun yanında, nedensellik ilişkisi bu tür zararlar için tazminatın miktarını belirlerken, bir bireyin neden olduğu zararlardan yerel otoritelerin fiillerinin sonucu olan zararları ayırt etmek için her zaman esas alınacak unsur değildir. Aynı şekilde yabancıların hayatlarını kaybettikleri olaylarda ya da ölümle sonuçlanan ihlallerde, üçüncü kişilerin fiilinin sonucu olan zarar ve kayıpların söz konusu olduğu olaylarda tazminatın miktarı ve şekli, daha çok devlete yüklenebilen fiil ya da ihmalin niteliğine bağlı olmaktadır 134. Görüldüğü gibi günümüzde uluslararası sorumluluğun oluşumu için gerekli olan illiyet bağı unsuruna daha çok, zararla sonuçlanan ihlalin devlete isnat edilebilirliği açısından bakılmaktadır. 1.1.5.4. Kusur 1.1.5.4.1. Genel olarak Geniş anlamı ile kusur, hukuk düzeninin kınadığı, hoş görmediği davranış biçimidir. Kusurlu bir davranış her zaman hukuka aykırı bir fiildir. Kusur failin kasıtlı (dolus) ya da ihmali (culpa) eylemleri sonucunda ortaya çıkmaktadır. Sebep sorumluluğu ya da objektif sorumluluk denen kusursuz sorumluluk ise, failin eylemlerinden sorumlu tutulabilmesi için kusur şartını aramayarak, belirli bir zararın meydana gelmesini yeterli koşul olarak görmektedir 135. 132 Final Draft Articles with Commantaries, s. 81, para. 4. 133 Final Draft Articles with Commantaries, s. 227, para. 10. 134 AMADOR, Sixth Report, s. 32, para. 125. 135 EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 549-550.

39 Uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun doğabilmesi için, uluslararası hukuka aykırı fiilin kusurlu olmasının gerekli olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Sınıraşan kirliliğe ilişkin konularda ise bu tartışma daha da önem kazanmaktadır 136. Uluslararası hukukta kusur ilkesi, Grotius tarafından ortaya atılan ve Roma hukukunun sorumluluk doktrinine culpa ya bağlı olan bir ilkedir. Uluslararası hukukta devletin tüzel kişiliği nedeniyle, fiili gerçekten işleyen kişinin sübjektif kusuru ve devlet tarafındaki kusur bakımından zorluklar ortaya çıkar 137. Devletin uluslararası sorumluluğunun temelini teşkil eden, devletin kendi adına hareket eden temsilcilerinin fiillerinden dolayı sorumluluğunun doğabilmesi için kural olarak devletleri adına hareket eden yetkililerin fiillerinin, kasıt ya da ihmalden doğması gerekmez. Uluslararası Hukuk Komisyonunun çalışmalarında da kusur unsurunun gerekliliğinden bahsedilmez. Bu durum sorumluluk konusunun Komisyon tarafından fiilen ele alındığı 1955 yılından günümüze kadar böyle olmuştur. Dolayısıyla Komisyonun, kusurun gerekliliğinden, bu konudaki ihmali sonucu bahsetmemiş olması ihtimali bulunmamaktadır. Komisyon, çalışmalarında sorumluluğun doğması için objektif ve isnat edilebilir hukuka aykırılığı yeterli görmüştür. Komisyona göre, sorumluluğun objektif ya da sübjektif olarak belirlenmesi somut olayda değerlendirilmelidir. Taslak Maddeler bu konuda genel bir kural koymaz; somut olay çerçevesinde başvurulması gereken standart, kusur, ihmal ya da özen yükümlülüğü olabilir. Komisyona göre, bu tür standartlar, esasında, andlaşma hükmünün ya da asli yükümlülük doğuran kuralın amacı ile ilgili olan gerekçelerin birinden diğerine değişiklik gösterir. Bu nedenle de devletin sorumluluğuna ilişkin Taslak Maddeler, bu tür standartlarla ilgili olarak hiçbir varsayım ortaya koymazlar. Bu standartları belirlemek, somut olaya bağlı asli kurallara başvurmak ve onları yorumlamakla ilgili bir sorundur 138. Bir uluslararası yükümlülüğün ihlali söz konusu ise devletin uluslararası sorumluluğu doğacaktır. Bu noktada fiili gerçekleştiren yetkili açısından bir kusur olup olmaması önemli değildir. Çünkü kusur, tıpkı iç hukukta olduğu gibi, ispatı 136 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 44. 137 YILC, 1973, Vol. II, s. 135-136. 138 Final Draft Articles with Commantaries, s. 70, para. 3.

40 külfetli olan bir koşuldur. Farklı hukuk sistemlerinde farklı anlamları vardır 139, sosyal ilişkilerin yerine ve zamanına göre değişiklik gösterir. Kavramdaki karmaşa etkisini, sorumluluğun belirlenmesi noktasında gösterir. Uluslararası hukukta objektif sorumluluğun devletin temsilcilerinin fiillerinden doğan zarardan sonra bazı fiillere de yüklenmesi (hayvanların sınırı geçerek ürünlere zarar vermesi, yangının sınırın diğer tarafına atlaması gibi), o dönem için bu fiiller hakkındaki sosyal değerlerin yüksek olduğunun göstergesidir 140. Yani, 19. yüzyılda tarıma dayalı ekonomilerde zarar görmesinden korkulan alan tarım alanlarıdır. Dolayısıyla korunmak istenen ve bu amaçla da bunlara zarar verilmesi halinde sorumluluğun doğması için kusurun aranmadığı sosyal değerler bunlardır. Oysa 20. yüzyıla gelindiğinde ateşli silahların kullanımının artması, trafik, hava kirliliği gibi problemler, güncel problemler statüsüne girmiş, böylece korunmak istenen alan, bunlarla ilgili alanlar olmuştur. O halde, bu korumayı gerçekleştirebilmek için, bunlardan doğacak zararlardan dolayı sorumlulukta kusurun aranmaması gerekir. Anlaşılan o ki, sorumluluk kavramı, toplum belli bir seviyeye, muhtelif sosyal ve ekonomik ihtiyaçların ortaya çıktığı ve bunların birbiri ile yarıştığı zamana gelinceye kadar oluşmamıştır. Farklı hukuk sistemlerinde kusur karşılaştırıldığında şu iki önemli sonuca varılabilir. Birincisi, kusur çeşitli iç hukuk sistemlerinde farklı anlamlar içerdiği ve bu nedenle karmaşaya yol açabileceğinden, uluslararası hukukta kusur ilkesine başvurmak için üzerinde fikir birliğine varılmış bir tanıma ihtiyaç vardır. İkincisi, kusur kavramı üzerine iç hukuklardaki gelişmeler de gösteriyor ki, kusur, neyin hukuken korunduğu neyin korunmadığı arasındaki çizgiyi çizen kullanışlı bir payda değildir, ancak farklı sosyal çıkarlar arasındaki dengeyi sağlamak için kullanışlı bir araçtır 141. 139 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 295. 140 MALONE, Wex S., The Role of Fault in the History of Negligence in Malone Wex S., Essays on Torts, Baton Rouge, Lousiana State University, 1986, s. 19. 141 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 298.

41 1.1.5.4.2. Özen yükümlülüğü ve risk teorisi Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1994 yılında kabul ettiği Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Doğan Zararlı Sonuçlar için Uluslararası Sorumluluk 142 başlıklı Taslak Maddelerin 14. maddesi, riski önleme ve minimize etmeye ilişkin önlemleri içerir. Maddeye göre, devletler, 1. maddede 143 gösterilen sınıraşan risk içeren faaliyetleri engellemek ya da minimize etmek için kabul edilen tüm gerekli tedbirleri temin etmek amacıyla yasal, idari ya da diğer işlemleri yerine getirmelidir. Maddenin Yorumunda, devletlerin önleyici tedbir alma yükümlülüğü standardının özen yükümlülüğü olduğu belirtilmiştir. 14. maddenin yüklediği yükümlülük bir sonuç yükümlülüğü değildir. Burada devletin bu madde çerçevesindeki yükümlülüğe uyup uymadığını belirleyecek olan devletin davranışıdır. Özen yükümlülüğü, birçok uluslararası Sözleşmeden de çıkarılabilir 144. Özen gösterme yükümlülüğü 14. madde kapsamında, devletlerin, 1. madde kapsamındaki faaliyetlerin sınıraşan riskini engellemek veya minimize etmek için tek taraflı önlemleri alma yükümlülüğü altında olduğunu ifade etmektedir. Komisyona göre özen gösterme standardı devletin, belirli bir somut olaydaki sınıraşan zarar riskinin derecesine uygun ve orantılı olması gereken davranışıdır. Komisyona göre makul özen ve dikkat standardının ne olması gerektiği zamana göre değişiklik gösterir. Uygun ve makul davranış şeklinin ne şekilde belirleneceğine ilişkin belirli bir zamandaki standart veya kural, gelecekteki bir zamanda makul ve uygun olmayabilir. Bu nedenle özen yükümlülüğü, devletin teknolojik değişiklik ve bilimsel gelişmelere uyumlu olmasını gerektirdiği gibi, belirli bir faaliyetin uygun şekilde yürütülmesi için 142 International liability acts not prohibited by international law, Vol. II, Part II, s. 169, bkz. 124. dp. 143 International liability acts not prohibited by international law, 1. madde: Faaliyetlerin içeriği, Bu maddelere, bir devletin ülkesi üzerinde ya da yargı yetkisi ve kontrolü altında olan yerlerde yürütülen, uluslararası hukukun yasaklamadığı, fiziksel sonuçlarının önemli sınıraşan riske neden olduğu faaliyetlerde başvurulacaktır. 144 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi 1982, 194. madde, para. 1; Atıkların Denize Atılması ve Diğer yollarla Oluşan Deniz Kirliliğinin Önlenmesi Sözleşmesi 1972, 1. madde, 2. madde, 7. madde, para. 2; Ozon Tabakasının Korunmasına Dair Viyana Sözleşmesi 2001, 2. madde; Sınıraşan Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi 1991, 2. madde, para. 1.

42 gerekli ekipmanı belirlemenin yanında, en geçerli donanımı ve standartları sağlamasını da gerektirir 145. Bazı olaylarda fiili işleyen, önleyici tedbirleri alarak azami özeni göstermiş olsa bile, faaliyetin doğasından gelen bir özelliği nedeniyle yine de zarar oluşabilir. Bu yüzden objektif sorumluluk, bu türden faaliyetlerin neden olduğu zarar için birçok iç hukuk sisteminde uygulanır. Objektif sorumluluk, genel anlamıyla zarara karşı ortaya çıkan bir kamu cevabıdır. Belirli yer ve zamanda toplumun, kendi refah ve huzuruna karşı ciddi tehlike oluşturan risklerle ilgili olarak, o somut olaya münhasır olarak verdiği cevaptır 146. Objektif sorumluluğun temelinde ilgili faaliyetlerin topluma karşı risk içeriyor olması yatar. Bu, sanayileşme ve toplumun refahı arasındaki bir denge sorunudur. Olağan gelişimine bırakıldığında sanayi faaliyetlerinin ciddi bir maddi getirisi vardır ve devletler bunu gözden çıkarmak istemezler 147. Dolayısıyla, bu noktada, devletlerin böyle faaliyetlerini kontrol altına almak, belirli kurallara bağlamak ve zararlı sonuç doğduğunda devleti sorumlu tutabilmek önemlidir. Uluslararası hukukta objektif sorumluluğun savunucularından Goldie'e göre, olağanüstü tehlike ve kaza ihtimali içeren faaliyetlerden maddi yarar sağlayanların ya da bu tür faaliyetlere girişenlerin, yarattıkları riskten doğan zarardan da sorumlu olmaları, ilke olarak kabul edilmelidir. Bu tür faaliyetlerde kusur sorumluluğuna başvurmak, diğer devletlerin de olağanüstü tehlikeli faaliyetlere girişmelerine ön ayak olacaktır 148. Bu konuda başka bir teori, tehlikeli faaliyetlerin sonuçları nedeniyle devletin sorumluluğudur. Bu görüş temelde, olağanüstü tehlikeli faaliyetlerin niteliği ve bunların zararlı sonuçlarının, hakkın kötüye kullanımı ve hukuka aykırı olarak kullanımı teşkil ettiği varsayımına dayanmaktadır. Bu nedenle de faaliyeti yürüten devlet, herhangi bir sınıraşan zarardan sorumludur. Bu görüşe göre Uluslararası Hukuk Komisyonunun uluslararası sorumluluğa ilişkin değerlendirmeleri çerçevesindeki, hukuka uygun fiiller olarak nitelediği konuların 145 International liability for acts not prohibited by international law, s. 170, para. 6, bkz. 124. dp. 146 MALONE, The Role of Fault in the History of Negligence, s. 23. 147 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 302. 148 GOLDIE, L.F.E., Liability for Damage, ICLQ, 1965, Vol. 14, s. 1212.

43 çoğu aslında tehlikeli faaliyetlerin sonuçlarından dolayı sorumluluğu işaret etmektedir 149. Sınıraşan zarar dolayısıyla objektif sorumluluk kuralları, sanayi faaliyetlerinin ve teknik faaliyetlerin artması sonucu, bu faaliyetlerin ortaya çıkardığı zarar nedeniyle uluslararası toplumun ilgisini çekmiştir. Rio Bildirisi de çevresel zarardan dolayı uluslararası sorumluluğun teyit edilmesi anlamına gelir ve uluslararası toplumun bu konudaki siyasi isteğini gösteren bir bildiridir 150. Ancak olağanüstü tehlikeli faaliyetlerden doğan sınır aşan zarardan dolayı objektif sorumluluğun yüklenebilmesi konusunda kurala dayalı bir iddiada bulunmaya izin veren bir anlayış, milli hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da objektif sorumluluğa ilişkin genel bir ilke olarak kabul edilmemiştir. Bizim çalışmamızda ise sınıraşan hava kirliliği sonucu ortaya çıkan zarardan dolayı devletin sorumluluğu konusu inceleneceğinden, kusur kavramının sorumluluğun oluşması için bir unsur olup olmadığı meselesi önemlidir. Nihai Taslakta belirtildiği şekilde uluslararası sorumluluğun unsurlarından biri olan uluslararası hukuka aykırı fiilin, kusuru kapsayıp kapsamadığı da bu çerçevede incelenecektir. Ancak burada önemli olan sınıraşan hava kirliliği yaratan fiilin objektif sorumluluk kapsamına sokulmasından çok, bu fiilin zaten bizatihi uluslararası hukuka aykırı fiil olduğunu kabul edebilmek, uluslararası hukukun kaynaklarını bu şekilde yorumlayabilmek, bu yönde bir uygulama yaratabilmektir. 1.1.5.5. Fiilin devlete isnat edilmesi 1.1.5.5.1. Genel olarak Buraya kadar gördük ki uluslararası sorumluluk, objektif sorumluluğa ilişkin tartışmalar bir yana, uluslararası bir yükümlülüğü yerine getirmemenin ya 149 AKEHURST, Michael Barton, International Liability for Injurious Consequences Arising Out of Acts not Prohibited by International Law, Netherlands Yearbook of International Law 1985, Vol. 16, s. 3. 150 Bkz. Rio Çevre ve Kalkınma Deklarasyonu, 2. ve 13. madde, Rio Declaration on Environment and Development, United Nations, General Assembly, Report of The United Nations Conference on Environment and Development (Rio de Janeiro, 3-14 June 1992), Document A/CONF.151/26 (Vol. I) (Kaynak: http://www.un.org/documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm), Erişim Tarihi: 10.10.2007.

44 da ihlal etmenin bir sonucudur. Bu ifade, sadece sorumluluğa neden olan fiil ya da ihmalleri kastetmektedir. Oysa bütün sonuçları ile uluslararası sorumluluğun işletilmesine neden olan fiil ya da ihmalden önce, mevcut olması gereken başka bir şart daha vardır. Uluslararası sorumluluğun doğması için ayrıca, hukuka aykırı fiil ya da ihmal, hukuki anlamda yükümlülüğün süjesine yüklenebilir nitelikte olmalıdır. Bu nedenle yüklenebilirlik (isnadiyet), herhangi bir fiil ya da ihmal söz konusu olduğunda, yükümlülüğün süjesi kim olursa olsun, uluslararası sorumluluğun oluşması için olmazsa olmaz bir koşuldur. Elbette başka koşulların da varlığı gerekir, ancak isnadiyet şartı, diğer şartların hepsinde vardır 151. Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin oluşabilmesi için söz konusu davranış sadece uluslararası hukuka aykırı olmakla kalmayıp, aynı zamanda uluslararası hukuk çerçevesinde devlete yüklenebilir bir davranış olmalıdır 152. Geleneksel teori ve uygulamada, doğrudan ya da dolaylı olarak sorumluluk doğuran zarara neden olan hukuka aykırı fiili kimin işlediği önemli değildir. Sadece devlet, uluslararası sorumluluğun altına girebilir ve sadece devletin zararı giderme yükümlülüğü vardır. Bu durum uluslararası hukukun şu anki gelişmişlik aşaması ile uyuşmamaktadır. Sorumluluk, uluslararası bir yükümlülüğün ihlali ya da yerine getirilmemesinin sonucudur. Bu nedenle sorumluluğun isnat edilmesi, yükümlülüğün süjesinin ya da süjelerinin kim olduğuna bağlıdır. Uluslararası doktrin ve uygulama, uluslararası yükümlülükleri üstlenme kabiliyetine sahip tek süjenin devlet olduğu kabulüne dayanan uluslararası hukuk anlayışına paralel olarak gelişmiştir. Günümüz uluslararası hukukunda ise artık devlet, uluslararası hukukun direk yükümlülük yüklediği tek süje değildir. Bireyler de artık uluslararası yükümlülüğün süjesi olabilmektedir. Bu gelişme doğal olarak uluslararası sorumluluğun sadece devlete yüklenmesi anlayışında değişikliklere neden olmuştur 153. Bu değişim Uluslararası Hukuk Komisyonun çalışmalarına da yansımış, ancak devletin sorumluluğu bile etkili şekilde işletilemediğinden, sorumluluğa ilişkin değerlendirmeler daha çok uluslararası sorumluluk üzerine yoğunlaşmıştır. 151 AMADOR, First Report, s. 184, para. 58. 152 HOFFMAN, Kenneth B., State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, ICLQ, 1976, Vol. 25, No. 3, s. 541. 153 AMADOR, State Responsibility in the Light of the New Trends of International Law, s. 340-341.

45 Uluslararası alanda tüm uluslararası hukuk kişileri için bağlayıcı kurallar koyan ve bunları zorla uygulayan üstün bir merkezi otorite bulunmadığından, sorumluluk da uluslararası hukuk kişileri arasında ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle devletler, sorumluluğun hem kaynağı olan taraf hem de kendisine karşı sorumlu olunan tarafdırlar. Bu anlamda devletler sorumluluğun hem objesi hem süjesi olurlar 154. Devlet türleri açısından tam egemen devletler olarak nitelendirilen, devlet otoritesinin tam bir birlik arz ettiği, merkezi üstün otoritenin yasama, yürütme ve yargı güçlerini kendisinde topladığı devlet türünün sorumluluğu açısından ayrıca bir değerlendirmeye gerek olmamakla beraber; özellik arz eden federal devletler, koruma, vekâlet ve vesayet altındaki devletler açısından sorumluluk meselesi önemlidir. Federal devleti oluşturan birimlerin fiillerinden, uluslararası düzeyde faaliyette bulunma yetkisi merkeze ait olduğu için, federal devlet sorumludur. Bir federal devlet anayasasının öngördüğü yetki dağılımı çerçevesinde, kimi konularda federe devlet yetkili kılınsa bile, federal devletin federe devlet fiillerinden sorumlu olduğu kabul edilir 155. Koruma altındaki devletler durumunda da korunan devletin herhangi bir uluslararası hukuka aykırı fiilinden koruyan devletin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Aynı şekilde vekâlet altındaki ülkelerde işlenen fiillerin uluslararası sorumluluğunun vekil devlete ait olduğu kuralı geçerlidir 156. 1.1.5.5.2. Devletin organlarının fiilleri Uluslararası hukuk, devletin organları ya da temsilcileri tarafından uluslararası bir yükümlülüğün ihlal edilmesi suretiyle işlenen fiillerin, devlete isnat edilebileceğini kabul eder 157. Devletin organlarının devletin idari yapısı içerisindeki konumu, organların davranışlarının devlete yükleneceği kabulünü değiştiremez. Bir devlet, hukuka uygun olarak kurulmuş organları ve hukuka 154 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 46. 155 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 410. 156 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 411. 157 Bu konuda bkz. Draft Articles on State Responsibility Adopted by the lnternational Law Commission on First Reading, art. 5, Document A/CN.4/SR.1635, paras. 42, 53 ve 62 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l318.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007.

46 uygun olarak kurulmuş mahkemelerinin fiil ya da ihmallerinden sorumludur 158. Ultra vires filler de, devletin organı sıfatıyla, yani devletin görünen yetkisi ile hareket edildiği sürece devlete isnat edilebilir. Burada söz konusu temsilci ya da organın gerçekten yetkili olup olmamasının uluslararası hukuk açısından bir önemi yoktur. Önemli olan sorumluluk doğuran fiili işleyen kişi ya da organın, devleti temsilen hareket edip etmemiş olmasıdır. Çünkü uluslararası alanda, söz konusu kişi ya da organın gerçekten devleti temsil yetkisini haiz olup olmadığı bilinemeyeceği gibi, karşı taraftaki uluslararası hukuk kişisi bunu araştırmak durumunda da değildir. Her devletin karşısındaki devlet ya da devletlere bu güveni sağlaması gerektiği kabul edilir ve uluslararası ilişkiler bu varsayımla yürütülür 159. Uluslararası Hukuk Komisyonun 2001 yılında kabul ettiği devletin sorumluluğuna ilişkin Taslak Maddelerin 4. Maddesinin 1. fıkrası, devletin organlarının fiillerinden dolayı sorumluluğu başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre, Devletin herhangi bir organının fiili, yasama, yürütme ya da yargı organlarının devlet organizasyonu içerisindeki pozisyonu ne olursa olsun ya da bu organlar merkezi hükümetin bir organı niteliğinde olsun olmasın, devletin fiili olarak sayılmalıdır 160. Aynı maddenin ikinci fıkrası, bir organın herhangi bir kişi veya bir oluşum içerdiği ve bu durumun devletin iç hukukuna uygun olduğu hallerden başka, devletin organı statüsünde olmayan bireylerin ya da diğer oluşumların fiillerinin de uluslararası hukuk çerçevesinde devlete yüklenebileceğini belirtmektedir 161. Devletin birliği ilkesi gereği, organlarının tüm fiil ve ihmallerinden dolayı uluslararası sorumluluk, devlete aittir. Devletin organlarının fiilleri, bu konuda evrensel bir isnat edilebilirlik ölçütü olmamakla beraber, devletin doğrudan sorumluluğunu içerir. Belirli fiil ya da ihmali gerçekleştiren organ ya da otoritelere göre durum değişiklik gösterir. Eğer yasama organının bir ihlali varsa isnat edilen sorumluluk, söz konusu yasal düzenlemenin, andlaşmalar ya da başka kaynaklı uluslararası yükümlülüklerle bağdaşmamasından veya bunlara karşı olarak kabul edilen yasal ya da anayasal 158 Developments in the Law: International Environmental Law, Yazar belirtilmemiş, Harvard Law Review, May, 1991, Vol. 104, No. 7, s. 1494. 159 BROWNLIE, Principles of International Law, s. 440. 160 Final Draft Articles with Commantaries, s. 84, para. 1. 161 Final Draft Articles with Commantaries, s. 85, para. 5.

47 tedbirlerden; veyahut bu tür yükümlülüklerin yerine getirilmesi için gerekli olan yasal tedbirlerin alınmamasından kaynaklanıyordur. İç hukuka ilişkin olan bu fiil ya da ihmallerin yasallığı ya da geçerliliği ne olursa olsun, uluslararası sorumluluk oluşur ve uluslararası bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ya da ihlalini oluşturan bu fiil ya da ihmallerin sonucu devlete isnat edilebilir 162. Bu durumda yasama yetkisi çerçevesinde bir devletin fiillerinin sonuçlarından dolayı sorumlu olması hali, yukarıda belirttiğimiz gibi ya devletin uluslararası yükümlülüklerine aykırı bir norm koyması ya da uluslararası hukukun gelişimine uygun olarak çıkarılması gereken bir normu çıkarmamış (ya da mevcut normu iptal etmemiş) olmasından kaynaklanabilir 163. Her iki halde de devlet, çıkardığı yasaların uluslararası hukuka uygun olmasına dikkat etmelidir. Devletin uluslararası yükümlülükleri ile bağdaşmayan yasaları, uluslararası sorumluluğuna neden olacaktır 164. Devlet yetkililerinin ya da yürütme organının fiil ya da ihmallerine gelince, isnat edilebilirlik problemi, yasama organının fiillerinde olduğu gibi karmaşıktır. İlk olarak üç farklı durum oluşabilir: Bir kamu görevlisinin kendisine verilen yetkinin sınırları içerisinde yürüttüğü kamu görevi meselesi; kamu görevlisinin kendisine verilen yetkiyi aşarak yürüttüğü kamu görevi meselesi ve kamu görevlisinin görevi dışındaki fiilleri. İlki elbette, bir kişinin, fiil ya da ihmali ile uluslararası bir yükümlülüğü ihlal etmesi halidir. Üçüncü durumda da yetkilinin statüsü önemsiz olup, kendi kapasitesi ile işlediği fiil, özel kişinin işlediği fiil ile aynıdır ve doğrudan devletin uluslararası sorumluluğunu gerektirmez. Bu konuda özellikle kamu görevlisinin kendisine verilen yetkiyi aşarak yürüttüğü kamu görevi meselesinde sorun yaşanmaktadır. Bu durumda isnat edilebilirliği belirleyen unsur, kişinin yetkili statüsü ya da işlediği fiilin kendisinden kaynaklanıyor olması veyahut kimi zaman uygulamada kabul edilen başka bir durumun değerlendirilmesi olmaktadır 165. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, uluslararası toplum üyeleri arasındaki ilişkilerin güvenliği ilkesi gereği, devlet 162 AMADOR, First Report, s. 186, para. 69. 163 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 408. 164 ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, s. 456. 165 AMADOR, First Report, s. 187, para. 71.

48 yetkilisinin yetki aşımı ile (ultra vires) gerçekleştirdiği fiillerden dolayı da devletin uluslararası sorumluluğunun doğacağı kabul edilmektedir. Nihai Taslak Maddelerin 7. maddesi, yetki aşımı ve talimatlar hilafına hareket etme hallerini düzenlemektedir. Bu maddeye göre, Resmi makamların görevlerini yerine getirmekle yetkilendirilmiş kişi ya da oluşumların davranışı ya da bir devletin bir organının davranışı, eğer kişi, oluşum ya da organ, o çerçevede hareket etmişse, yetkisini aşmış ya da yetki hilafına hareket etmiş bile olsa devletin fiili sayılmalıdır 166. Madde, ultra vires fiilleri düzenlemektedir. Maddeye göre, devlet, kendi iç hukuku ya da kendi talimatları gereğince, organ ya da temsilcilerin davranışlarının başka türlü olması gerektiği iddiası arkasına sığınamaz. Organ ya da oluşum, kendi resmi statüsünden faydalanarak kasten hukuka aykırı fiil işlemiş olsa bile bu fiil devlete isnat edilir. Madde yorumlarında bu kuralın, yukarıda da vurguladığımız gibi, uluslararası ilişkilerin açıklığı ve güvenliği gereğine cevaben geliştirildiği belirtilmiştir. Nihai Taslak Maddelerin 5. maddesi, hükümet otoritesi altında görevlerini yerine getiren kişilerin ya da oluşumların davranışları başlığını taşımaktadır. Maddeye göre 4. madde kapsamında devletin organı olmayan, ama hükümet otoritesinin işlevlerini yerine getirerek o devletin hukuku ile yetkilendirilen, bir kişi ya da bir oluşumun davranışı, uluslararası hukuk çerçevesinde, bu kişi ya da oluşum belirli durumdaki yetki ile hareket ediyorsa, devletin davranışı sayılmalıdır 167. Bu madde, devletin 4. madde anlamında organları olmayan, ama yine de hükümet otoritesi ile çalışan birimlerinin davranışlarının devlete isnat edilmesi ile ilgilidir. Maddede daha çok giderek artan para-statal (sermayenin yüzde elliden fazlası hükümetin denetiminde olan kamu kuruluşu) girişimler, daha önce devlete ait olup da daha sonra özelleştirilen ama hala kamu hizmetlerini yürüten ortaklıklar kastedilmektedir. Oluşumlardan kastedilen kamu ortaklıkları, yarı kamusal oluşumlar, devletin organlarınca yürütülen kamusal nitelikte çalışan, devletin koyduğu yasalar ile yetkilendirilen özel ortaklıklar ve ilgili hükümetin otoritesinin yürütülmesi ile ilgili oluşumların davranışlarıdır. Mesela bazı 166 Final Draft Articles with Commantaries, s. 99, para. 1, 2 167 Final Draft Articles with Commantaries, s. 92, para. 1; Aynı yönde bkz. PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 407 ve BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 273.

49 ülkelerde, özel güvenlik şirketleri, devletin güvenlik güçleri gibi ve onların yetkisi ile çalışmak konusunda anlaşma yapmış olabilir. 5. madde kapsamındaki kişi ve varlıklar devletin yargı yetkisi ve kontrolü altındaki kişiler ve varlıklar değildir. Bunlardan dolayı sorumluluk, 8. maddede ayrıca açıklanmıştır. İsnat edilebilirlik sorunu devletin yargı organlarının fiil ya da ihmalleri söz konusu olduğunda daha karmaşık hale gelmektedir. İlk olarak ihkak-ı haktan imtina hallerini birbirinden ayırt etmek gerekmektedir. Eğer ihkak-ı haktan imtina, kesin yetki ile hareket eden bir mahkeme ya da yargıcın davaya bakmaktan ve karar vermekten imtina etmesi şeklinde vuku bulmuşsa, reddin nedeninin, yargı yetkisinden yoksunluk ya da yargı organının yargı yetkisi olduğu halde davaya bakmaktan ve karar vermekten imtina etmesi olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlk durumda yargı yetkisinin yokluğununun uluslararası hukuka aykırı olup olmadığı belirlenecektir. Yani devletin, böyle bir yargılama için gerekli hazırlığı yapma yükümlülüğü olduğu halde, yasama organının ya da anayasa koyucunun bu konuda bir ihmali olup olmadığına bakılacaktır. İkinci halde, hüküm verilmemesi ya da bu yöndeki yargısal işlemlerin mazeretsiz ve gerekçesiz olarak geciktirilmesi ya da hiç yerine getirilmemesi söz konusudur. Böyle durumların çoğunda, ihkak-ı haktan imtina oluşmuştur. Ancak sorumluluğun isnat edilebilmesi çerçevesinde muhtemelen en zor durum, adaletsiz kararlardır. Bu durumda elbette yargı kararının esasına ilişkin araştırma yapılamayacağı gibi, bu kararın ilgili devletin iç hukuku ile bağdaşıp bağdaşmadığı da tartışılamayacaktır. Burada üzerinde durulabilecek tek konu, kararın uluslararası hukuka uygun olup olmadığıdır. Bu soruya cevap vermek amacı ile şu konu araştırılabilir: Karar bütün diğer faktörlerden bağımsız olarak, devlete yüklenen uluslararası yükümlülüğün yerine getirilmemesi ya da ihlalini oluşturan bir fiil teşkil ediyor mu? 168 Bu soruya verilecek cevap olumlu ise kararın iç hukuka uygun olup olmadığı meselesinden bağımsız olarak, uluslararası hukuka aykırılığı belirlenmiş olacak ve devlete yargı organının fiilinden dolayı yerine getirilmesi kapsamında hareket ediyorsa, uluslararası hukuk sorumluluk yüklenebilecektir. 168 AMADOR, First Report, s. 186, para. 70.

50 Taslak Maddelerin 6. maddesine göre, Bir devletin emrindeki organların başka bir devlet nezdindeki fiilleri, eğer organ, emrinde olduğu devletin hükümet otoritesinin işlevlerinin çerçevesinde emrinde olduğu devletin fiili olarak değerlendirilmelidir 169. Bu madde, bir devletin, bir organının, etkili şekilde başka bir devletin emrinde bulunduğu durumlarla sınırlıdır. Bu durumda gerçekte diğer devlete ait olan organ, münhasıran başka bir devletin adına ve onun amaçları doğrultusunda hareket etmektedir ve söz konusu organın davranışı, bu ikinci devlete isnat edilir 170. Emri altındaki organ kavramında, gönderilen devlet, belirli bir devlettir, organ da gönderilen devletin otoritesi altında hareket etme amacındadır. Bu anlamda sağlık hizmeti ya da doğal felaketlerin üstesinden gelmek için yardımcı olacak birimler bu gruba girer. Ancak bir devlet tarafından başka bir devletin ülkesinde sırf yardımla görevlendirilenler bu maddeye girmez. Mesela başka bir devlete ortak savunma politikaları doğrultusunda gönderilen silahlı kuvvetler gönderen devletin emrinde kalmaya devam eder. 1.1.5.5.3. Özel kişilerin fiilleri Özel kişilerin fiilleri, bireysel olarak ya da iç karışıklıklarda olduğu gibi, topluluk halinde gerçekleşebilir. Uygulamadaki en kabul gören anlayışa göre, devletin sorumluluğu, özel kişilerin hukuka aykırı fillerinden dolayı sorumluluğu içermez; daha çok bu kişilerin otoritelerinin, bunlar hakkındaki davranışlarının sonuçlarını içerir 171. Kural, devletin sadece, kendi fiillerinden sorumlu tutulabileceğidir. Buna göre, uluslararası sorumluluğun isnat edilmesi, zarara neden olan asıl olay ile ilgisiz şartların ve faktörlerin oluşmasına da bağlıdır. Bunun nedeni, devletin gerçekten sorumlu olabileceğini söyleyebilmek için gerçekleşmesi gereken koşullara ilişkin olarak çok fazla birbirinden farklı görüş ve argüman bulunmasıdır. Devletin objektif olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı ya da özel kişinin fiili (gerekli önlemleri almaması, özen yükümlülüğüne uymaması gibi) hakkındaki davranışının sorumluluğunun bir şartı olup olmadığı problemi, devletin ilgili organının tutumunu değerlendirmeyi gerektirir. İsnat edilebilirlik bu dolaylı yoldan belirlenirse, devlete gerçekte isnat 169 Final Draft Articles with Commantaries, s. 95, para. 1. 170 Final Draft Articles with Commantaries, s. 95, para. 3. 171 Aynı yönde bkz. BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 279.

51 edilecek olanın, zarara neden olan fiil değil, yükümlülüğünü yerine getirmemek olduğu görülecektir. Bu yükümlülük, böyle durumlarda çok zor tanımlanabilir, bazen tanımlanması da imkânsızdır. Bu kendine özgü hukuki gerekçelendirme işlemi de sonuçlandırılabilir niteliktedir. Bu durumda sorumluluk bir gerekçeye dayanarak isnat edilirken, tazminat kararı ise tamamen farklı bir gerekçeye dayanır 172. Bu nedenle özel kişilerin fiillerinin devlete yüklenebilmesi için, özel kişinin fiili ile devlet arasında mutlaka bir bağın kurulması gerekir. Nihai Taslak Maddelerin 8. maddesi, bir devletçe kontrol edilen veya yönlendirilen davranışları düzenler. Maddeye göre, Bir devletin kontrolü, emir ya da talimatları, yönlendirmesi doğrultusunda bir davranış gerçekleştiren bir kişi ya da kişi grubunun davranışı, devletin davranışı sayılmalıdır 173. Genel kurala göre, özel kişi ya da kurumların davranışları uluslararası hukuk çerçevesinde devlete isnat edilemez. Çünkü bu türden bir davranışın devlete isnat edildiği durumlar, davranışı gerçekleştiren kişi ya da kurum ile devlet arasında özel somut bağın oluştuğu durumlardır. Bu madde iki durumu düzenler: İlki, özel kişilerin, hukuka aykırı davranışı gerçekleştirirken devletin talimatları doğrultusunda hareket etmeleri hali; ikincisi, daha genel şekilde özel kişilerin devletin kontrolü ve yönlendirmesi doğrultusunda hareket ettikleri durumlardır. Her ikisinde de uluslararası hukuktaki etkililik ilkesi gereği önemli olan, fiili yürüten kişi ya da kişi grubu ile devlet mekanizması arasındaki gerçek bağın oluşmuş olmasıdır. Nihai Taslak Maddelerin 9. maddesi, resmi otoritelerin yokluğunda yürütülen davranışları düzenler. Maddeye göre, Bir kişi ya da kişi grubunun davranışı, eğer bu kişi ya da kişi grubu, resmi makamların görevlerini, onların yokluğunda ya da düzenlemediği alanlarda yerine getiriyorsa, devletin davranışı sayılmalıdır 174. Maddede bahsedilen durumlar, nadirdir; devrimleri, silahlı çatışmalar esnasında ya da dışardan gelen işgallerde, düzenli otoritelerin durumun üstesinden gelemediği, bastırıldığı ya da işleyemez halde olduğu durumları kapsamaktadır. 9. maddenin söz konusu olması için üç koşul gerçekleşmiş olmalıdır: İlki, davranış etkili şekilde resmi makamların görevlerini yerine 172 AMADOR, First Report, s. 187, para. 73. 173 Final Draft Articles with Commantaries, s. 103; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 411; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 279. 174 Final Draft Articles with Commantaries, s. 109; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 412; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 280.

52 getirmesi ile ilgili olmalı; ikincisi davranış bu resmi makamların yokluğunda gerçekleşmiş olmalı, üçüncüsü durum otoritenin görevlerini yerine getirmesini gerektiriyor olmalıdır. Devlet makamlarının yokluğundan kastedilen, devlet düzeninin çöktüğü durumlar, resmi makamların işlevlerini yerine getiremediği durumlar, örneğin devletin kısmen çöktüğü ya da belli bölgelerde kontrolünü yitirdiği durumlardır. Durumun otoritenin görevlerini yerine getirmesini gerektiriyor olmasının anlamı ise, özel kişilerce resmi otoritenin görevlerinin yerine getirilmesini gerektiren durumların, anayasaca tayin ve ihdas olunan devlet yönetim organlarının yokluğunda, özel kişilerin, polis ya da diğer fonksiyonları yerine getirme çabasını haklı çıkarması gereğidir. Bu nedenle 9. maddenin gerektirdiği şekilde bir normatif unsur söz konusudur ve bu unsur kimi durumları, maddede bahsi geçen özel kişilerin fiillerinden, isyancı güçleri de kapsayarak ayırt eder ve bu fiiller devlete isnat edilmez 175. Nihai Taslak Maddelerin 10. maddesine göre, Bir devletin yeni hükümeti haline gelen isyancı hareketin fiilleri, uluslararası hukuk çerçevesinde devlete isnat edilir. Ayaklananların ya da isyancıların davranışı sonucu, önceden var olan devletin ülkesinde ya da onun idaresi altında yeni bir devlet kurulabilmişse, fiil yeni devletin fiili sayılır. Madde ayrıca, bu hükmün, 4. maddeden 9. maddeye kadar olan hükümlere konu olan devletin bir fiili olarak değerlendirilmesi gereğini ve ilgili hareketin ilişkide olduğu davranışın devlete yüklenmesine halel getirecek şekilde yorumlanmayacağını belirtir 176. Genel kabule göre, eğer ayaklanma başarısızlıkla sonuçlanmışsa, ayaklananların fiilleri bakımından devletin sorumluluğu doğmayacaktır. Uluslararası hukukta bir hükümet yalnız kendi memurlarının hareketleri nedeniyle veya sorumluluğunu açıkça kabul etmiş olduğu hareketler sebebiyle sorumlu tutulabilir. Genel kabul edilen kurala göre, hükümetler yalnızca kontrolleri altında bulunan kişilerin davranışlarından sorumludurlar. İsyan çıktığı zaman bazı kişi ya da kişi grupları geçici olarak hükümetin kontrolünden çıkmış olabilirler. Hükümet bu isyanı bastırmak için elde 175 Final Draft Articles with Commantaries, s. 111, para. 6. 176 Final Draft Articles with Commantaries, s. 111; Aynı yönde bkz. PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 413 ve BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 281.

53 olan mevcut güçleri ile derhal tedbir alırsa, isyancıların gerçekleştirdikleri zarardan sorumlu olmaz 177. 1.1.6. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller 1.1.6.1. Genel olarak Ortada bir zarar bulunmasına rağmen, bunun bir uluslararası hukuka aykırı fiile bağlanamadığı ve uluslararası sorumluluğu gerektirmediği haller, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hallerdir. Aksine hüküm bulunmadığı durumlarda, bir devletin (andlaşma, tek taraflı işlem ya da diğer bir uluslararası hukuk kaynaklı) genel uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüğünü ihlal eden herhangi bir uluslararası hukuka aykırı fiilinin yer aldığı durumlarda, bu hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller, söz konusu hukuk kuralını ortadan kaldırmaz ya da geçersiz kılmaz; daha çok söz konusu durum varlığını korumaya devam ederken, hukuka aykırılığı mazur görür 178. Bununla birlikte hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hallerin hiçbirine, uluslararası hukukun emredici kurallarına aykırı şekilde başvurulamayacağı kabul edilir 179. Hukuka aykırılığı ve dolayısıyla uluslararası sorumluluğu ortadan kaldıran haller, zarar görenin zarara razı olması, meşru müdafaa, karşı önlem, mücbir sebep, zorunluluk, zaruret halidir 180. 1.1.6.2. Rıza Nihai Taslak Maddelerin 20. maddesine göre, Sorumluluk doğuran fiili işleyen devletin bu fiiline, zarar gören devletin göstereceği geçerli rıza, fiilin rızanın sınırları içerisinde kalan kısmının hukuka aykırılığını ortadan kaldırır. Bir devletin hukuka aykırı fiile göstereceği rıza, fiilden önce, fiilin vuku bulma anında ya da daha sonrasında olabilir. Fiil gerçekleştikten sonra gösterilen rıza, feragat ya 177 GÖNLÜBOL, Mehmet, Örnek Olaylarla (Cases) Devletler Hukuku, AÜSBFD, C. XI, S. 3, s. 254. 178 Final Draft Articles with Commantaries, s. 169, para. 2. 179 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 415; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 283; Final Draft Articles with Commantaries, s. 169, para. 1. 180 Final Draft Articles with Commantaries, s. 111; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, 145 vd. ve BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 282 vd.

54 da bir hakkın ihlalini zımnen kabul teşkil edecek ve sorumluluk iddia etme hakkını da kaybettirecektir 181. Bunun tek istisnası, yukarıda da belirttiğimiz gibi, eğer varlığı kesin olarak saptanırsa, tarafların anlaşarak bile aksini kabul edemeyecekleri jus cogens niteliğindeki kurallara aykırılıklardır. Hukuka aykırılığın ortadan kalkması için, belirli bir olayda bir yükümlülüğün yerine getirilmesinden vazgeçme rızasının geçerli olması gerekir. Verilen rızanın geçerliliği, devletin sorumluluğu çerçevesi dışında kalan uluslararası hukuk kurallarının gönderme yaptığı bir sorundur. Bu anlamda, rızayı beyan eden temsilcinin devlet adına hareket etme yetkisinin olup olmadığı (eğer yetkili değilse bu yetkisizlik halinin devlet tarafından bilinip bilinmediği ya da bilinmesi gerekip gerekmediği sorunu); rızanın geçerliliğinin tehdit, zorlama ya da diğer faktörler nedeniyle bozulup bozulmadığı gibi konular bu kapsamdadır 182. Belirli bir kuraldan sapmaya rıza göstermeye kimin yetkili olduğu o kurala bağlıdır. Elçilik binasının aranmasına rıza göstermek bir şey, bir devletin ülkesinde askeri üs kurmak başka bir şeydir. Farklı durumlarda farklı yetkililerin ya da temsilcilerin rızası söz konusu olabilir. Ama her durumda, geçerli rızanın değerlendirilmesine ilişkin kesin şekiller belirlenmelidir. Rıza serbestçe ve açıkça beyan edilmiş olmalıdır. Sadece devlete sorulmuş olsaydı beyan edileceği varsayılan rızadan çok, devlet tarafından açıkça belirtilmiş rıza geçerlidir 183. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rıza, ilgili iki devlet arasında geçerlidir. Birçok devletin rızasının gerektiği durumlarda, bir devletin rızası elbette ki diğerlerine karşı olan hukuka aykırılığı etkilemeyecektir. Ayrıca hukuka aykırılığın ortadan kalkmasının söz konusu olduğu durumlarda, rızanın davranış açısından sınırlarının da gösterilmesi gerekir 184. Örneğin ticari uçakların bir başka ülke üzerinde yaptığı izinsiz uçuşlara rıza göstermek, askeri birlik ya da askeri malzemenin bu şekilde naklinin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. 181 Final Draft Articles with Commantaries, s. 174, para. 3; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 283. 182 Final Draft Articles with Commantaries, s. 174. para. 4; ABASS, Ademola, Consent Precluding State Responsibility: A Critican Analysis, ICLQ, 2004, Vol. 53, s. 213. 183 Final Draft Articles with Commantaries, s. 175, para. 6. 184 Final Draft Articles with Commantaries, s. 176, para. 9; JAGOTA, SP., State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, NYIL, Vol. 1985, Vol. 16, s. 255.

55 1.1.6.3. Meşru müdafaa Uluslararası hukukta bir devletin, başka bir devletçe kendisine karşı girişilen hukuka aykırı kuvvet kullanma eylemine, ani ve doğal olarak, kuvvet kullanma yoluyla karşılık vermesine meşru müdafaa denmektedir 185. Nihai Taslak Maddelerin 21. maddesine göre de Bir devletin fiilinin, eğer fiil Birleşmiş Milletler Şartına uygun olarak, hukuka uygun meşru müdafaa tedbiri oluşturuyor ise hukuka aykırılığı ortadan kalkar. Meşru müdafaaya izin veren genel ilkenin, uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağına bir istisna teşkil ettiği tartışmasızdır. Birleşmiş Milletler Şartının 51. maddesi, 2. maddenin 4. fıkrasına dayanan kuvvet kullanma ya da kuvvet kullanma tehdidinden kaçınma yükümlülüğüne ilişkin bir durumda ve silahlı çatışma halinde devletlerin meşru müdafaa hakkını korumaktadır. Bu nedenle Şartın 51. maddesinde gösterilen şekilde meşru müdafaa hakkını kullanan devletin, 2/4. maddedeki yükümlülüğünü ihlal ettiği söylenemez 186. Meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesi için bazı şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlar zorunluluk ve ölçülülüktür. Zorunluluk ilkesi gereği kuvvet kullanma, kendisine yönelmiş saldırıyı durdurmanın yegâne aracı olmalıdır. Ölçülülük ilkesi gereği, devletin kullandığı kuvvet, saldırıyı durduracak ve etkilerini ortadan kaldıracak ölçüde olmalıdır 187. Meşru müdafaa, bütün yükümlülükler açısından veya tüm durumlardaki davranışlar açısından hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Özellikle uluslararası insancıl hukuk, insan haklarından kaynaklanan yükümlülükler ve silahlı çatışma hukuku ile ilgili andlaşmalara ilişkin durumlarda, meşru müdafaa halinde dahi, hukuka aykırılıklardan doğan sorumluluk ortadan kalkmayacaktır 188. Uluslararası Adalet Divanı, 1996 tarihli Nükleer Silahların Kullanımı veya Tehdidinin Meşruiyetine İlişkin Danışma Görüşünde Divan, nükleer silah kullanımının, bu 185 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 512. 186 Final Draft Articles with Commantaries, s. 177, para. 1. BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 285. 187 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 516. 188 Final Draft Articles with Commantaries, s. 178, para. 3.

56 tür silahlar şiddetli ve uzun dönemde ortaya çıkan zarara neden oldukları için mutlaka çevresel yükümlülüklerin ihlalini oluşturup oluşturmayacağı sorusu karşısında, konunun, çevrenin korunması andlaşmaları ya da bu andlaşmaların silahlı çatışmalarda uygulanıp uygulanamaması ile ilgili olmadığını, daha çok andlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüklerin silahlı çatışmaları tümüyle yasaklama niyetinde olup olmadığı ile ilgili olduğunu belirtmiştir. Divana göre söz konusu andlaşmalar, devletin çevreyi koruma yükümlülüğü nedeniyle, bir devletin uluslararası hukuk çerçevesindeki meşru müdafaa hakkını kullanmaktan yoksun bırakılması niyetinde değildir. Ancak devlet, askeri amaçlar doğrultusunda neyin uygun ve gerekli olduğunu tayin ederken çevresel değerlendirmeleri de dikkate almak zorundadır; çevreye saygı, bir fiilin zorunluluk ve ölçülülük ilkeleri ile uyumlu olup olmadığını tayin ederken göz önünde tutulması gereken unsurlardan biridir. Meşru müdafaa içerisinde olan devlet, bir uluslararası yükümlülük tarafından, eğer bu yükümlülük silahlı çatışma halindeki devletlere bile kesin sınırlama getirme kastında ise, tamamen sınırlanmaktadır 189. Divan bu görüşüyle bazı yükümlülüklerin -özellikle çevresel yükümlülükler- meşru müdafaa hali söz konusu olsa bile, devletin fiiline sınırlamalar getirebileceğini belirtmektedir. 1.1.6.4. Karşı önlem Uluslararası hukukta olağan koşullarda yasak olan bir fiil, bundan zarar gören tarafın aynı nitelikte veya benzeri bir fiil işlemesine karşılık niteliğindeyse, kimi konularda bu ilk fiilin yasallık kazandığı kabul edilir. Doktrinde zararla karşılık olarak bilinen bu kurum, uluslararası sorumluluğun ortadan kalkmasına neden olmaktadır 190. Bu durum, Komisyonun Nihai Taslak Maddelerin 22. maddesinde de düzenlenmekte ve Taslakta karşı önlem (countermeasure) olarak geçmektedir 191. Buna göre Bir devletin başka bir devlete karşı uluslararası bir yükümlülüğü ile uyumlu olmayan fiilinin, eğer bu fiil, başka bir devlete verilen 189 Final Draft Articles with Commantaries, s. 179, para. 4. 190 PAZARCI, Uluslar arası Hukuk Dersleri, s. 416; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 285. 191 Final Draft Articles with Commantaries, s. 180.

57 karşılık niteliğindeyse ve üçüncü kısmın ikinci bölümüne 192 uygun ise, hukuka aykırılığı ortadan kalkar. Elbette zarar görenin, kendisine zarar vereni bizzat cezalandırması anlamına gelen bu tür fiiller çağdaş bir hukuk düzeni ile bağdaşmamakla beraber, uluslararası hukukta tüm uluslararası hukuk kişilerini kapsayıcı nitelikte hukuk kuralları yaratan ve bunları zorla icra eden merkezi bir güç olmadığı için zarar veren fiillere bu şekilde karşılık verilmekte, bu durum belirli koşullarla uluslararası sorumluluğa yol açmamaktadır 193. Komisyonun Nihai Taslak Maddelerinde karşı önleme başvurabilmenin koşulları sayılmıştır. Buna göre, Zarar gören devlet, ancak uluslararası hukuka aykırı bir fiilden sorumlu olan bir devlete karşı ve ancak o devleti Taslağın ikinci kısmındaki yükümlülüklerini 194 yerine getirmeye zorlamak için karşı önleme başvurabilir. Karşı önlemler, sorumlu devlete karşı önlem alan devletin uluslararası yükümlülüklerinin mevcut olduğu zaman için geçerli olan yerine getirmeme ile sınırlıdır, üçüncü bir ülkeyi etkileyecek ya da zarar verecek nitelikte olmamalıdır. Karşı önlemler, mümkün olduğunca söz konusu yükümlülüğün yeniden tesisine izin verecek şekilde alınmalıdır 195. Yani karşı önleme başvuran devlet, karşı önlem niteliğindeki fiili, diğer devletin ihlal ettiği yükümlülüğünü yeniden yerine getirmesine müsaade edecek şekilde gerçekleştirmelidir. 1.1.6.5. Mücbir sebep Bir devletin uluslararası yükümlülükleri ile uyumlu olmayan, ancak mücbir sebepten ileri gelen fiilinin hukuka aykırılığı ortadan kalkar. Mücbir sebep, diğer bir deyişle zorlayıcı neden, öngörülemeyen ya da karşı konulamayan ve zarara neden olan, kişinin iradesi dışındaki bir olayı belirtmektedir 196. Mücbir sebebe 192 Final Draft Articles, Üçüncü Kısım, İkinci Bölüm: Karşı Önlemler: 49. madde, Karşı önlemlerin amacı ve sınırları; Madde 50, Karşı önlemlerden etkilenmeyen yükümlülükler; Madde 51, Uygunluk; Madde 52, Karşı önleme başvurmanın şartları; Madde 53, Karşı önlemlerin sonlandırılması; Madde 54, Zarar gören devlet dışındaki devletlerin karşı önlem alması. 193 CRAWFORD, James, Counter-measures as Interim Measures, European Journal of International Law, 1994, Vol. 5, s. 65. 194 Final Draft Articles, İkinci Kısım, Birinci Bölüm: Bir devletin uluslararası sorumluluğunun içeriği, genel ilkeler; İkinci Bölüm: Zararı Giderme; Üçünü Bölüm: Genel uluslararası hukukun emredici normları çerçevesindeki yükümlülüklerin ciddi ihlali. 195 Final Draft Articles, Article 49. 196 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 416.

58 ilişkin olarak, Komisyonun Nihai Taslak Maddelerinin 23. maddesine göre, Devletin kontrolü dışında, karşı konulamaz bir gücün veya öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, yükümlülüğün yerine getirilmesini fiziksel olarak imkânsızlaştıran durumlardır. Böyle durumlarda yükümlülüğünü yerine getiremeyen devlet, uluslararası sorumluluktan kurtulmaktadır. Hukuka aykırı fiil, tek başına ya da diğer faktörlerle birlikte, mücbir sebebe başvuran devlet yüzünden gerçekleşmişse veya devlet, oluşan durumun riskini üstlenmişse, artık mücbir sebebe başvurulamayacaktır 197. Mücbir sebep, zorlama ve zorunluluk hallerinden farklıdır. Çünkü mücbir sebebin yokluğu durumunda uluslararası hukuka aykırı olacak olan devletin davranışı, iradi olmayıp, en azından seçme şansından yoksun bir davranış şeklidir. Nihai Taslak Maddelerde hukuka aykırılığı ortadan kaldıran mücbir sebebin üç unsuru sayılmıştır. İlk olarak, söz konusu fiil, karşı konulamaz ve öngörülemez bir olaydan ileri gelmiş olmalı; ikincisi, devletin kontrolü dışında bir olay söz konusu olmalı; üçüncüsü, bu olay nedeniyle yükümlülüğün yerine getirilmesi fiziksel olarak imkânsız olmalıdır 198. Taslak Maddelerin yorumunda, mücbir sebebe neden olan fiziksel imkânsızlığın, doğal ya da maddi bir olaya (hava şartlarındaki elverişsizlik nedeniyle uçağın yönünü başka bir devletin ülkesine çevirmek zorunda kalması, depremler, sel, kuraklık gibi) ya da insan müdahalesine (devletin ülkesinin bir kısmında ayaklanma, isyan ya da üçüncü bir devletin yürüttüğü askeri operasyonlar nedeniyle kontrolünü kaybetmesi gibi) ya da bu nedenlerin birleşmesine dayanabileceği belirtilmektedir. Bir devlete uygulanan, güç içeren ikrah ya da zorlama da, eğer yukarıda bahsettiğimiz özellikteyse mücbir sebep niteliğindedir. Özellikle ortaya çıkan sonuç, karşı konulamaz olmalı ve bu nedenle ilgili devletin gerçekten olayın etkilerinden kaçma imkânı olmamalıdır. Mücbir sebep, ekonomik ya da siyasi krizler nedeniyle bir yükümlülüğün yerine getirilmesinin çok zor olduğu durumları kapsamaz. Aynı şekilde ilgili devletin ihmali ya da hatası sonucu meydana gelen durumları da, zararlı sonuç kazara ya da kasıtsız oluşmuş olsa bile kapsamaz 199. 197 Final Draft Articles with Commantaries, s. 183, para.1. 198 Final Draft Articles with Commantaries, s. 183, para.2; JAGOTA, State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, s. 262. 199 Final Draft Articles with Commantaries, s. 184, para. 3

59 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin andlaşmaların ifasında sonraki imkânsızlığı düzenleyen 61. maddesine göre, bir tarafın, bir andlaşmayı ifa etme imkânsızlığını andlaşmayı sona erdirme veya ondan çekilme gerekçesi yapabilmesi için, imkânsızlığın, andlaşmanın ifası için kaçınılmaz bir nesnenin daimi olarak ortadan kalkması veya tahrip olmasından ileri gelmesi gerekir. Uluslararası Adalet Divanının Gabcikovo Nagymaros davasında belirttiği gibi, 61. madde, bir andlaşmanın uygulanmasındaki imkânsızlığa dayanarak son bulmasının meşru olabilmesi için andlaşmanın icrası için vazgeçilmez olan bir nesnenin daimi olarak ortadan kalkması ya da tahrip olmasını gerektirir. Görüşmeler sırasında madde kapsamının ödemelerin ciddi mali zorluklar nedeniyle imkânsızlaşması gibi durumları da içine alacak şekilde genişletilmesi teklif edilmiştir... Bu tür durumların bir tarafın andlaşma yükümlerini yerine getirmemesinin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmasına neden olduğu şu anda tanınıyor olsa bile, taraf devlet böyle bir durumda andlaşmanın askıya alınması ya da durdurulmasına hazırlıklı değildir ve daha dar çerçevede kendisini sınırlamayı tercih eder 200. Nükleer enerji kullanımı gibi faaliyetin doğasından gelen bir tehlike söz konusu ise ve faaliyeti yürüten devlet kazanın meydana gelmemesi için önlem almasına rağmen bir kaza olmuşsa, burada yürütülen tehlikeli faaliyet, hukuka aykırılığın ortadan kalkması için mücbir sebep olarak değerlendirilmemelidir 201. Gerçekten de Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1980 yılında kabul ettiği Devletin Sorumluluğu Taslak Maddelerinin sorumluluğun kökenine ilişkin birinci kısmında, Tazminatın Saklı Kalması başlıklı 35. maddesinin yorumlarında, 29 (rıza), 31 (mücbir sebep), 32 (zorlama) ve 33. (zorunluluk) maddeleri hükümlerine dayanarak bir devletin fiilinin hukuka aykırılığının ortadan kalkmasının, fiilinin neden olduğu zararın tazmini hakkında ortaya çıkabilecek bir sorunu önceden hükme bağlayamayacağı belirtilmektedir 202. 200 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Summary of the Judgment of 25 September 1997, Impossibility of performance. 201 BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 286. 202 YILC, 1980, Vol. II, Part II, s. 61, para. 4.

60 1.1.6.6. Zorunluluk Nihai Taslak Maddelerin 24. maddesine göre, Bir devletin uluslararası yükümlülüğü ile uyumlu olmayan fiilinin hukuka aykırılığı, eğer fiili işleyen, zorlayıcı bir durum içerisinde ise, fiili devlete atfedilen kişinin, kendisinin veya sorumluluğundaki kişilerin hayatlarını kurtarmak için başka türlü davranma imkânı yoksa ortadan kalkar. Ancak, bu zorlayıcı durumun gerçekleşmesine tek başına ya da başka faktörlerle birlikte devletin davranışı neden olmuşsa veya söz konusu fiilin, ortaya çıkacak hukuka aykırılık kadar ya da ondan daha fazla bir tehlike yaratması muhtemel ise zorlayıcı neden hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz 203. Mücbir sebepten farklı olarak zorunluluk içerisindeki kişi, söz konusu tehlike, seçim şansını ortadan kaldırmasına rağmen rızasız hareket etmemektedir. Zaruret halinde olduğu gibi devletin, meşru çıkarları ve uluslararası hukukun gerekleri arasında bir seçim yapma şansı da yoktur. Ortada olan çıkar, vatandaşlığına bakmaksızın insan ya da insanların acilen hayatlarının kurtarılmasıdır 204. Örneğin sivil havacılık andlaşmaları dışında bir yabancı devlet ülkesine hukuka uygun olarak girilebilmesi ancak özel izinle mümkünken, sivil hava araçlarının izinsiz girişleri, tehlike içinde bulunmaları nedeniyle kötü hava koşulları, yön yanılması, teknik neden ya da hava aracının kaçırılması gibi kasıtsız girişler de olabilmektedir 205. Uygulamada bu kurum ile ilgili olarak, genelde tehlike içindeki uçak ve gemilerin bir başka devletin ülkesine izinsiz girmesi örnekleri bulunmakla birlikte, konu bunlarla sınırlı değildir. Rainbow Warrior hakemliğinde, Fransa ve Yeni Zelanda Rainbow Warrior gemisinin batırılmasından sorumlu tutulan iki Fransız ajanının Hao adasında hapis cezası çekmesi konusunda anlaşmışlar, ancak daha sonra Fransa bu adadan ajanlarını geri almıştır. Konuya ilişkin savunmasında Fransa, devleti temsil eden bu kişileri etkileyen insani şartların zorlayıcılığı nedeniyle, durumun aciliyetine binaen görevlilerini aldığını belirterek fiilini meşrulaştırmak istemiştir. Mahkeme ise 203 Final Draft Articles, Article 24. 204 Final Draft Articles with Commantaries, s. 189, para. 1; JAGOTA, SP., State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, s. 265. 205 PAZARCI, Uluslar arası Hukuk Dersleri, s. 296.

61 oybirliğiyle bu savunmanın kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, kural olarak, Fransa nın iddiasının kabulü için üç durumun varlığı gerekir. İlk olarak, temel nitelikte ya da tıbbi gereklilikleri içeren son derece acil, çok istisnai durumların oluşması için, o istisnai durumların diğer tarafça acilen tanınmasının sağlanması veya açıkça bu durumların ispatlanması gerekmektedir. İkincisi, bu kişilerin kendi memleketlerine geri gönderilmesini acilen meşrulaştırma girişimi gerekçeleri ortadan kalktığında, Hao da çekilmesi gereken bir hapis cezasının yerine getirilmesi durumunun yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Üçüncüsü, Fransa, 1986 Sözleşmesi çerçevesinde Yeni Zelanda nın rızasının alınması için iyi niyet çabalarının varlığını göstermelidir. Gerçekten de olayda ajanlardan biri hayati anlamda olmasa bile tehlike içindeydi ve Yeni Zelanda bunu inkâr etmedi. İkinci ajan açısından da hamileliği ile ilgili tıbbi kontroller ve ölmek üzere olan babasını görme isteği, durumu meşrulaştırmadı. Ajanın hayatı ve çocuğunun hayatı tehlikede değildi ve orada da kendisine tıbbi destek sağlanabilirdi. Mahkeme, Açıkça ispatlanan bu olaylar nedeniyle Fransa nın, hapis cezası çekmek üzere Hao da bulunan iki ajanını geri almasıyla açıkça yükümlülüklerini ihlal etmiş olduğuna ve sorumluluğunun doğacağına karar vermiştir 206. 1.1.6.7. Zaruret hali Zaruret hali, genel olarak, koşulların bir hukuk kişisinin yükümlülüklerini yerine getirmesini çok ağır ya da olanaksız kıldığı durumlar olarak tanımlanmaktadır 207. Nihai Taslak Maddelerin 25. maddesine göre, Uluslararası bir yükümlülüğüne uymayan fiili gerçekleştiren devlet, zaruret haline, eğer o fiil, büyük ve yakın bir tehlikeye karşı temel bir çıkarı korumak için uygun olan tek yol niteliğindeyse ve yükümlülük altındaki devlet ya da devletlerin temel çıkarları ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun temel çıkarı ciddi zarar görmeyecekse, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak başvurulabilir. Her halde zaruret haline, eğer söz konusu uluslararası yükümlülük, zaruret haline 206 Final Draft Articles with Commantaries, s. 192, para. 4; Ayrıca bkz. WEXLER, Jodi, Rainbow Warrior Affair: State and Agent Responsibility for Authorized Violations of International Law, Boston University of International Law Journal, 1987, Vol. 5., ss. 389-412. 207 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 416.

62 başvurma ihtimalini dışarıda bırakıyorsa veya devlet, zaruret halinin oluşmasına katkıda bulunmuşsa, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak başvurulamayacaktır 208. Zaruret hali belirli istisnai durumlarda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir haldir. Rıza, meşru müdafaa ya da karşı önlemin aksine, kendisinden önce zarar gören devletin herhangi bir davranışına bağlı değildir. Mücbir sebebin aksine, irade dışında ya da zorla yapılan bir davranışı içermez. Zorunluluğun aksine, zaruret hali, bir devlet görevlisinin nezdinde kişilere karşı mevcut bulunan bir tehlikeyi de içermez. Ancak devletin ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun çıkarlarına yönelik büyük tehlikeyi içerir. Bir tarafta temel çıkarlar arasındaki uzlaştırılamayan bir ihtilaf, diğer tarafta zaruret haline başvuran devletin bir yükümlülüğü vardır. Bu özelliği, zaruret halinin, bir yükümlülüğün yerine getirilmemesini meşrulaştırmaya uygun halinin nadiren ortaya çıktığı ve suiistimalden korumak için sıkı sınırlamalara tabi olduğu anlamına gelir 209. Zaruret haline, kökeni teamül ya da andlaşma olan yükümlülüklerin geniş bir kesimine aykırı olan fiillerin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bir durum olarak başvurulduğu görülmektedir. Çevrenin korunması, olağanüstü durumlarda devletin varlığının ve kişilerinin korunması veya sivil halkın güvenliğinin sağlanması gerekçeleriyle sıkça başvurulmaktadır. Ancak böyle bir savunmaya başvurabilmek için sıkı şartlar bulunmaktadır. Bunlar Nihai Taslak Maddelerin 25. maddesinde belirtilmiştir. Özellikle zaruret halinin istisnai olması ve suiistimale müsait olması vurgulanmıştır ki bu nedenle 25. madde Zaruret haline belirtilen durumlar dışında başvurulamaz şeklinde olumsuz bir ifade içerir. Maddede belirtilen ilk şart, yakın ve büyük bir tehlikeden temel bir çıkarın korunması için zaruret haline başvurulabilecek olmasıdır. Temel çıkar, duruma göre belirlenecektir, önceden hakkında hüküm verilemez. Bir bütün olarak uluslararası toplumun olduğu kadar, devlet ve onun vatandaşlarının da çıkarlarını kapsayabilir. Söz konusu çıkar ne olursa olsun büyük ve yakın tehlike altında olmalıdır 210. Tehlike, sırf kendisinden endişe edilmekle kalmamalı, objektif olarak 208 Final Draft Articles, Article 25. 209 Final Draft Articles with Commantaries, s. 195, para. 2; JAGOTA, SP., State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, s. 270. 210 Final Draft Articles with Commantaries, s. 202, para. 14.

63 da ispatlanmalıdır. Gabcikovo Nagymaros davasında Mahkeme, Uzun dönemde görülen tehlike eğer ispatlanırsa, zaman içerisinde tehlikenin fark edildiği geçerli bir noktada, yakın olarak nitelenebilir, her ne kadar uzak da olsa kesin ve kaçınılmaz olabilir hükmüne varmıştır 211. Ayrıca söz konusu fiilin işlenmesi, çıkarların korunması için başvurulabilecek tek yol olmalıdır. Eğer başvurulması mümkün başka yollar varsa, bunlar maliyeti yüksek ya da daha az güvenli olsa bile hukuka aykırılık ortadan kalkmaz. Yukarıda da belirttiğimiz gibi tehlikenin endişe verici ya da belirsiz kaynaklı olması yeterli değildir. Mesela çevrenin korunması ya da büyük yapıların güvenliği için sıklıkla, tehlikenin büyük ve yakın olup olmamasına ilişkin bilimsel delillerdeki belirsizlik, farklı uzman görüşlerine neden olmaktadır. Gabcikovo Nagymaros davasında Mahkeme bu nedenle, zaruret halini ileri süren devletin, zaruret halinin tek hâkimi olmayabileceğini belirtir. Gelecekteki belirsizliğin ölçütü, eğer tehlike o zamanda ulaşılabilen makul delillere dayalı olarak açıkça ispatlandıysa, devleti zaruret haline başvurmaktan alıkoymak zorunda değildir 212. Zaruret halinin varlığı için ikinci şart, söz konusu davranışın, ilgili devlet ya da devletlerin ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun temel çıkarlarını zedelememesi gereğidir. Diğer bir deyişle ilgili çıkar, sadece fiili işleyen devlet açısından değil, yarışan -bireysel ya da kollektif- bütün menfaatlerin makul olarak tayini açısından da tüm diğer koşul ve durumlardan üstün olmalıdır 213. 1.2. Devletin sorumluluğunun hukuki sonuçları 1.2.1. Genel olarak Bir devlet, uluslararası hukuka aykırı fiili nedeniyle devletin sorumluluğu dışında hukuki sonuçlarla da karşı karşıya olacaktır. Örneğin bir andlaşmanın ihlali, zarar gören devletin andlaşmayı kısmen ya da tamamen durdurma ya da askıya alma hakkının doğmasına neden olur. Devletin sorumluluğu çerçevesinde, bir devletin uluslararası hukuka aykırı bir fiilinin neden olduğu sonuçlar, fiilin 211 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Summary of the Judgment of 25 September 1997, Suspension and abandonment by Hungary, in 1989, of works on the Project. 212 Final Draft Articles with Commantaries, s. 203, para. 16. 213 Final Draft Articles with Commantaries, s. 204, para. 17; JAGOTA, SP., State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, s. 269.

64 diğer sonuçlarının dışarıda kalmasına sebep olabilir. Herhangi bir spesifik hüküm yoksa uluslararası hukuk, başta fiilden kaynaklanan zararlı sonuçların giderilmesi olmak üzere, sorumlu devlete yeni yükümlülükler yükler. Uluslararası yükümlülüğün ihlali ile onun giderimi yükümlülüğü şeklinde ortaya çıkan hukuki sonuç arasındaki yakın ilişki, Uluslararası Adalet Divanının Statüsünün 36. maddesinin ikinci fıkrasında da tanınır. Buna göre İş bu statüye taraf olan devletler, herhangi bir anda, aynı yükümlülüğü kabul eden bir başka devlete karşı, konusu hepsine ilişkin olarak Divan ın yargı yetkisini fiilen ve özel andlaşma olmaksızın zorunlu olarak tanıdıklarını bildirirler. Yargı yetkisinin kapsadığı konulardan biri de maddenin devamında ifade edildiği üzere, Saptandığı takdirde, uluslararası bir yükümlülüğe aykırılık oluşturabilecek her olayın gerçekliğidir. Giderimin kapsamı ve niteliği de bu uluslararası yükümlülüğün ihlaline göre belirlenecektir 214. Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin hukuki sonuçlarının özünde, sorumlu devletin, hukuka aykırı fiili durdurmak ve uluslararası hukuka aykırı fiilin neden olduğu zararlı sonuçları tam olarak gidermek yükümlülükleri vardır. Uluslararası hukuka aykırı fiilin, genel uluslararası hukukun emredici bir kuralından kaynaklanan bir yükümlülüğün ciddi ihlalini oluşturduğu durumlarda ihlal, hem sorumlu devlet hem diğer devletler açısından başka sonuçlar da gerektirebilir. Özellikle, böyle durumlarda tüm devletlerin ihlali sonlandırmak için işbirliği yapma ve söz konusu durumu yarattığı ileri sürülen sorumlu devlete yardım etmeme yükümlülüğü vardır 215. Bir devlet uluslararası yükümlülüğünü ihlal ettiğinde, hukuki ilişkinin geleceği ve eski hale getirme sorunları ortaya çıkacak; giderim sorunu bir tarafa, sorumlu devlet açısından başka iki önemli sorun daha gündeme gelecektir. Bunlar sorumlu devletin davranışının ihlal ettiği yükümlülüğe etkisi ve eğer ihlal devam ediyorsa bunun durdurulmasıdır. 214 Final Draft Articles with Commantaries, s. 212, para. 2. 215 Final Draft Articles with Commantaries, s. 213, para. 2.

65 1.2.2. İhlalin yükümlülüğe etkisi Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin hukuki sonuçları, devletin ihlal ettiği yükümlülüğünü yerine getirme zorunluluğunun devam ediyor oluşunu etkilemeyecektir 216. Uluslararası hukuka aykırı fiilin bir sonucu olarak, uluslararası yükümlülüğün karşı tarafındaki devlet ya da devletler ile yükümlülüğü ihlal eden devlet arasında yeni bir dizi hukuki ilişki doğar. Ama bu, asli yükümlülüğün kurduğu önceki hukuki ilişkinin ortadan kalktığı anlamına gelmez. Sorumlu devlet, hukuka aykırı fiili durdursa ve neden olduğu zararı tamamen tazmin etse bile, ihlal ettiği yükümlülüğü yerine getirme zorunluluğundan kurtulamaz. Bir uluslararası yükümlülüğü yerine getirme yükümlülüğünün devam etmesi, ihlale bakılmaksızın, devam eden hukuka aykırı fiil olgusunun durdurulması ve tekrarlanmaması yükümlülüklerinin temelini oluşturur 217. Bazı durumlarda ihlalin nihai etkisi, yükümlülüğün sona ermesi olabilir. Örneğin iki taraflı bir andlaşmanın ihlalinden zarar gören devlet, andlaşmayı sonlandırmayı tercih edebilir. Ancak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin hükümleri bu konuda açıkça, andlaşmanın sırf ihlali ya da inkâr edilmesinin andlaşmayı sonlandırmayacağını belirtir 218. Zarar gören devletin, andlaşmanın yerine getirilmesinin devamından başka, andlaşmanın sona erdirilmesinde de menfaati olabilir. Bir andlaşma ihlalden dolayı usulüne uygun olarak durdurulduysa, bu durdurma, durdurma öncesinde andlaşma çerçevesinde gerçekleşmiş olan, ihlalden dolayı tazmin yükümlülüğünü de içeren hukuki ilişkiyi etkilemez 219. Kısaca genel uluslararası hukuk çerçevesinde bir yükümlülüğün ihlali, yükümlülüğün kendisini etkilemez. Aksine, ikincil 216 Final Draft Articles, Article 29; Ayrıca yönde bkz. UZUN, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, s. 93. 217 Final Draft Articles with Commantaries, s. 215, para. 2. 218 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, 60/4. madde, BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku Mevzuatı, Ankara, 2004, s. 569. 219 Gabcikovo Nagymaros davasında Macaristan, Çekoslovakya nın ihlalinden dolayı 1977 tarihli andlaşmayı durdurmasının hukuki sonuçlarının sadece muhtemel olduğunu ve diğer tarafın şimdiye kadar doğmuş olan haklarını etkilemeyeceğini kabul etmiştir. Divan da andlaşmanın hala yürürlükte olduğuna, karşılıklı hukuka aykırı eylemlerin andlaşmayı sona erdirici etkisinin olmadığına karar vermiştir. Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), ICJ., Summary of the Judgement of 25 September 1997, Legal Consequences of the Judgement, para. 2.

66 nitelikteki devletin sorumluluğu hukuki ilişkisi, ihlalin varlığından kaynaklanır ve sorumluluğun doğması için zarar gören devletin bu konudaki herhangi bir girişimi gerekli değildir 220. 1.2.3. Durdurma ve tekrarlamama yükümlülüğü Uluslararası yükümlülüğün ihlalinden dolayı sorumlu olan devlet, eğer devam ediyorsa, fiili durdurma ve eğer durum öyle gerektiriyorsa, tekrarlamayacağına dair uygun güvenceyi sunma yükümlülüğü altındadır 221. İhlalin durdurulmasından kasıt, uluslararası hukuka aykırı fiilinden dolayı sorumlu olan devletin, hukuka aykırı fiili kesmesidir ki fiil kavramı ihmalleri de kapsar. Bu nedenle durdurma yükümlülüğü, belli faaliyetlerden kaçınmayı da gerektirebileceğinden, devletin davranışının fiil ya da ihmal olmasına bakılmaksızın bütün hukuka aykırı fiiller için geçerli olur 222. Uluslararası yükümlülüğü ihlal etmekte olan davranışın kesilmesi, hukuka aykırı davranışın sonuçlarının bertaraf edilmesi için ilk şarttır. Giderim ise uluslararası hukuka aykırı fiilin iki sonucundan biridir. Durdurma, sıklıkla bir uluslararası yükümlülüğün ihlali içerisinde olan davranışın ortaya çıkardığı ihtilafın merkezinde yer almaktadır ve sadece devletler değil, uluslararası hukukun ciddi ihlalleri ile yüz yüze gelen Güvenlik Konseyi ya da Genel Kurul gibi uluslararası örgütlerin organları tarafından da sık sık talep edilmektedir 223. Olayın başka bir yönü ise, eğer durum gerektiriyorsa sorumlu devletin ihlalin tekrarlanmayacağına dair gerekli teminat ve garantileri sunması yükümlülüğüdür. Teminat ve garantiler, durdurmadan daha esnek nitelikte olup, her olayda gerekli olmamakla birlikte, sürmekte olan ilişki içerisinde güvenin yeniden sağlanmasına yöneliktirler. Çoğunlukla zarar gören devletin, durumu eski hale getirmenin tatmin edici olamayacağına inanmak için geçerli nedenleri vardır. Örneğin, 1964-1965 arasında Amerika Birleşik Devletleri nin Moskova büyükelçiliğine karşı yapılan gösterilerin tekrarlanması üzerine Başkan Johnson, 220 Final Draft Articles with Commantaries, s. 215, para. 3. 221 Final Draft Articles, Article 29. 222 Preliminary Report on State Responsibility, by Arangio-Ruiz, Special Rapporteur, Document A/CN.4/410 ve Add. 1-5, YILC, 1988, Vol. II, Part I, para. 47. 223 Final Draft Articles with Commantaries, s. 217, para. 4.

67 Birleşik Devletler hükümetinin, diplomatik kuruluşlarının ve personelinin korunması gerekliliğinde ısrarcı olduğunu, bunun uluslararası hukuk ve teamülün bir gereği olduğunu; özür ifadeleri ve tazminatın yeterli bir koruma olmadığını belirtmiştir 224. Bu tür talepler her zaman teminat ya da garanti adı altında olmayabilir. Ancak hepsinin ortak özelliği geleceğe dönük potansiyel ihlal endişesi içermesidir. Tekrarlamama teminatı sunma yükümlülüğünün, bir uluslararası hukuka aykırı fiilin hukuki bir sonucu olup olmadığı sorunu La Grand davasında tartışılmıştır 225. Dava, ABD ve Almanya arasında, 1963 Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesinin 36. maddesi gereği konsolosluğa bilgi verilme yükümlülüğünün yerine getirilmemesine ilişkindir. Almanya, ABD den Sözleşmenin gelecekte uygulanmasına ilişkin teminatlar istemiştir. ABD bu tür teminatlar sunmanın Sözleşme yükümlülükleri kapsamının dışına çıktığını ve Mahkemenin de bu konuda yetkisiz olduğunu ileri sürmüştür. ABD ne göre, şekli garanti ve teminatların gerekliliği daha önce hiç söz konusu olmamıştır. ABD hükümeti, Almanya dan özür dilediğini ve devlet yetkililerinin gelecekte Sözleşme hükümlerini uygulayacağına dair bir teminat ya da garanti sunmasının, olaya uygun olmadığını ileri sürmüştür. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin olarak ise Mahkeme, Almanya nın iddia ettiği şekilde, Sözleşmenin ihlali için uygun hukuki çarelere ilişkin olan bir uyuşmazlık, Sözleşmenin uygulanmasından ya da yorumundan kaynaklanan bir uyuşmazlıktır ve bu nedenle Mahkemenin yargı yetkisi içerisindedir kararına varmıştır 226. Uygunluğa ilişkin olarak ise Mahkeme, yabancı vatandaşların hapsedilmesi, uzun süre tutuklu bırakılması ve yabancı vatandaşın Konsolosluğuna bildirilmemesine ilişkin hiçbir olayda özrün yeterli olmayacağını bildirmiştir 227. Ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmesine dair ABD nin gelecekte atacağı adımlara ilişkin olarak Mahkeme, ABD nin, Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde özel önlemler 224 Final Draft Articles with Commantaries, s. 219, para. 9. 225 La Grand (Germany v. United States of America), Merits, judgment of 27 June 2001 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/104/7736.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008. 226 La Grand (Germany v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 2001, para. 48. 227 La Grand (Germany v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 2001, para. 123.

68 almaya yönelik ifadelerinin, Almanya nın tekrarlanmamasının garanti edilmesi talebini karşılayacak nitelikte olması gerektiğini belirtmiştir 228. 1.2.4. Giderim yükümlülüğü 1.2.4.1. Genel olarak Bir uluslararası hukuk kişisinin herhangi bir fiili nedeniyle uluslararası sorumluluğu kabul edildiği takdirde, bu kişinin zararı giderme yükümlülüğü doğmaktadır 229. Sorumlu devlet, uluslararası hukuka aykırı fiilinin neden olduğu zararı tamamen gidermek yükümlülüğü altındadır. Söz konusu zarar, maddi ya da manevi olabilir 230. Giderim yükümlülüğü, tazmin ve eski hale getirme yükümlülüklerini kapsamaktadır. Giderim yükümlülüğü, sorumlu devletin, uluslararası hukuka aykırı fiili işlemesinin sonucunda ortaya çıkan, durdurma ve tekrarlamama yükümlülüğünden sonra gelen, ikinci genel yükümlülüğüdür. Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin işlenmesinin sonucuna ilişkin genel ilke, Uluslararası Daimi Adalet Divanının Chorzow Fabrikası davasında şöyle ifade edilmiştir: Bir yükümlülüğün ihlalinin, yeterli şekilde giderimde bulunma yükümlülüğünü gerektirdiği, bir uluslararası hukuk ilkesidir. Giderim bu nedenle, bir sözleşmenin uygulanmasının ayrılmaz parçasıdır ve bunun sözleşmede belirtilmesi de gerekli değildir 231. Uluslararası sorumluluk doğuran bir zararın giderilmesi amacı ile niteliğine göre üç değişik yönteme başvurma imkânı vardır: 1. Eski hale getirme; 2. Tazminat; 3. Manevi onarım 232. 228 La Grand (Germany v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 2001, para. 124. 229 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 422. 230 Final Draft Articles, Article 31; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 422; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, s. 289. 231 Final Draft Articles with Commantaries, s. 224, para. 1. 232 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 423.

69 1.2.4.2. Eski hale getirme Uluslararası hukuka aykırı fiilinden dolayı sorumlu olan devlet, eski hale getirme yükümlülüğü altındadır ki bu yükümlülük, durumu yeniden, fiil işlenmeden önceki haline getirmektir. Eski hale getirme yükümlülüğü kapsamına, fiziksel olarak eski hale getirmenin imkânsız olduğu durumlar girmez. Aynı şekilde, eski hale getirmeden kaynaklanan yarara uygun olanların dışında bir külfeti de içermez 233. Eski hale getirme ilkesi, Uluslararası Daimi Adalet Divanının Chorzow Fabrikası kararında şöyle ifade edilir: Sorumlu devletin, girişimini eski hale getirme yükümlülüğü vardır ve eğer bu mümkün değilse devlet, eski hale getirmenin mümkün olmadığı zamanda değeri belirlenen bir tazminatı ödeme yükümlülüğü altındadır. Görüldüğü gibi Mahkeme, eski hale getirme yolu artık anlamını yitirmiş ve etkisizse tazminattan söz etmektedir. Uygulamadaki zorluklarına rağmen, devletler iddialarında çoğunlukla tazminat ödemek yerine, eski hale getirme üzerinde ısrar etmektedirler 234. Eski hale getirme, maddi açıdan eski hale getirme ya da toprağın, kişilerin, malların iadesi ya da hukuki bir fiilin geri alınması şeklinde olabilir. Maddi açıdan eski hale getirmeye, tutuklu kişilerin salıverilmesi, bir devletin ülkesinde alıkonulan kişilerin teslim edilmesi, gemilerin ya da diğer maddi varlıkların eski haline getirilmesi gibi örnekler verilebilir. Hukuki açıdan eski hale getirmeye, sorumlu devletin hukuk sistemi içerisindeki bir hukuki durum ya da onun zarar gören devletle olan hukuki ilişkileri çerçevesinde bir hukuki durumun değiştirilmesinin gerektiği hallerde başvurulabilmektedir. Kimi durumlarda, hem maddi hem de hukuki açıdan eski hale getirme söz konusu olabilir 235. Eski hale getirme yolu, bozulan uluslararası düzenin yeniden tesisi için büyük önem taşımaktaysa da, bazı durumlarda, eski hale getirmek maddi açıdan imkânsız olduğu gibi, bu yöntem, zarar gören devlet açısından artık önemini 233 Final Draft Articles, Article 35; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 289. 234 The Factory At Chorzow (Claim for Indemnity) (The Merits), Germany v. Poland, ICJ, 1928, Series A, No. 17, s. 48; Final Draft Articles with Commantaries, s. 239, para. 3. 235 Final Draft Articles with Commantaries, s. 240, para. 5.

70 yitirmiş de olabilir. Böyle durumlarda zararın tazmin edilmesi ya da fiilin niteliğine göre manevi giderim yoluna başvurulması mümkün olacaktır 236. 1.2.4.3. Tazminat Uluslararası hukuka aykırı bir fiilden dolayı sorumlu olan devlet, neden olduğu zararı, eğer zarar eski hale getirme yolu ile giderilemiyorsa, tazmin etme yükümlülüğü altındadır. Tazminat, ispat edildiği kadarıyla mali anlamda her türlü takdir edilen zararı ve kar kaybını içerir 237. Eski hale getirmenin kısmen ya da tamamen mümkün olmadığı birçok olayda, ya da mümkün olsa bile eski hale getirmenin olayın hiç yaşanmamış olmasını sağlama ve tüm zararları giderme durumunu karşılamadığı hallerde zararın, tazminat ödenmesi yolu ile karşılanmasına başvurulur 238. Tazminat ödenmesi yoluna gidildiğinde, uluslararası mahkemeler yalnızca doğrudan zararların ödenmesini kabul etmektedirler. Sorumluluğun koşullarını incelerken de açıkladığımız üzere, uluslararası yargı organları, zararın doğrudan ya da dolaylı olmasına ilişkin değerlendirmelerinde, zarar ile zarara neden olan fiil arasındaki illiyet bağının yakınlığını göz önüne almaktadırlar. Bu anlamda aradaki illiyet bağının uzak olduğu durumlar dolaylı zarar olarak değerlendirilip, tazminat kapsamı dışında bırakılmaktadır. Yine hukuka aykırı fiil dışındaki ayaklanma, isyan gibi olaylara bağlı olarak ortaya çıkan zararlar da tazminat kapsamında değildir 239. Uluslararası sorumluluğun koşullarında da belirttiğimiz gibi zarar, maddi ya da manevi zarar olabilir. Maddi zararların değerlendirilmesinde ise uğranılan fiili kayıp ile ümit edilen, beklenen kazançtan yoksun kalma arasında bir ayrıma gidilmektedir. Fiili zarar için tazminat ödenmesi konusunda bir tartışma olmayıp, hukuka aykırı bir fiilin yoksun kalınan kar anlamında zarar doğurup doğurmayacağı konusunda ise olağan ve meşru beklentiler çerçevesindeki kayıplar için tazminat ödenmesi kabul edilmektedir 240. Bu konuda 236 UZUN, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, s. 101. 237 Final Draft Articles, Article 36; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 424. 238 POYRAZ, Uluslar arası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 78. 239 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 423; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, s. 289. 240 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 424.

71 somut olayda gerçekleşen zarar ile hukuka aykırı fiil arasındaki illiyet bağının sıkılığına göre değerlendirme yapılacaktır. Devletin uluslararası hukuka aykırı fiilinin sonuçlarından kaynaklanan tazminat yükümlülüğünün kapsamı, Nihai Taslak Maddelerin tazminata ilişkin 36. maddesinde her türlü takdir edilebilen zarar ifadesi ile sınırlanmıştır ki her türlü zarar, mali terimlerle açıklanabilen zararlardır. Genel olarak söz konusu zarar, onarım tarihindeki ticari değerin hesaplanması ile belirlenir. Takdir edilebilen zarar, hem devletin bizzat maruz kaldığı zararları (kişilerinin ya da mallarının gördüğü zarar ya da uluslararası hukuka aykırı fiilin sonuçlarını hafifletmek için yapılan harcamalar) hem de diplomatik koruma çerçevesinde, gerçek ya da tüzel kişi olarak vatandaşlarının gördüğü zararları kapsar 241. Devlete verilen zarar, uçaklarının vurulması, gemilerinin batırılması, diplomatik bina ya da kişilere saldırı, diğer kamu mallarına verilen zarar, sebep olunan kirliliğin maliyetleri ya da hukuka aykırı fiilin sonucunda devlet görevlilerinin tıbbi harcamalarını gerektirecek zararlar olabileceği gibi bu konuda sınırlayıcı bir liste yapılamaz. 1.2.4.4. Manevi giderim Uluslararası hukuka aykırı fiilinden dolayı sorumlu olan devlet, eğer sebep olduğu zarar, eski hale getirme ya da tazminat ödeme yollarından biri ile giderilemiyorsa, manevi giderim yükümlülüğü altındadır. Manevi giderim, ihlalin kabul edilmesi, pişmanlık ifadesi, özür ya da duruma uygun başka bir şekilde gerçekleştirilebilir. Manevi giderim, zarar ölçüsünün dışına çıkmamalı ve sorumlu devleti küçültücü bir hal almamalıdır 242. Manevi giderim, standart bir giderim yöntemi değildir. Bir devletin uluslararası hukuka aykırı fiilinin neden olduğu zarar birçok olayda eski hale getirme ya da tazminat ile giderilir. Manevi giderim yönteminin istisnai karakteri ile tam ve yeterli giderim ilkesi arasındaki ilişki, tazminat ya da eski hale getirme ile olabildiğince zararın giderilememesi ifadesi ile vurgulanır. Bu yola sadece diğer iki giderim yolu ile giderimin sağlanamaması durumunda manevi giderimin 241 Final Draft Articles with Commantaries, s. 246, para. 5; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 290. 242 Final Draft Articles, Article 37.

72 gerekli olabileceği hallerde başvurulur 243. Manevi giderime konu olan zarar, bir devletin hukuka aykırı fiilinin neden olduğu maddi ya da manevi zarar olabilir. Maddi ve manevi zarar normalde mali anlamda tayin edilebilir ve bu nedenle de tazminat kapsamına girer. Diğer yandan manevi giderim, parasal takdiri yapılamayan, devletin onurunu zedeleyen türden zararlar için başvurulacak yoldur. Bu zararlar genelde sembolik karakterdedir ve ilgili devlet için maddi sonuçlarına bakılmaksızın yükümlülüğün ihlalinden kaynaklanır. Örneğin Rainbow Warrior hakemliğinde Mahkeme,... Devletlerin ve uluslararası mahkemelerin uzun zamandır süregelen uygulamasında, uluslararası yükümlülüklerin ihlalinde manevi giderim, bir giderim yolu olarak kullanılmaktadır. Bu uygulama özellikle doğrudan devlete verilmiş hukuki ya da manevi zararlara ilişkin olarak ortaya çıkmaktadır... gerekçesi ile Fransa'nın, Yeni Zelanda'nın özür talebini yerine getirmesi yönünde karar vermiştir 244. 243 Final Draft Articles with Commantaries, s. 264,para. 1. 244 DAVIDSON, The Rainbow Warrior Arbitration..., s. 451.

73 İKİNCİ BÖLÜM 2. ULUSLARARASI HUKUKTA SINIRAŞAN HAVA KİRLİLİĞİNDEN DOLAYI DEVLETİN SORUMLULUĞU 2.1. Kirliliğin Niteliği ve Kaynakları 2.1.1. Giriş Sınıraşan hava kirliliğinde devletin sorumluluğunu değerlendireceğimiz bu bölümde amacımız, kirliliğin bilimsel boyutlarını ele almaktan çok, hava kirliliğine ilişkin hukuk kurallarını incelemek, zararın spesifik şekillerini tanımlamak ve bunların uluslararası hukukla ilgisini kurmaktır. Bu amaçla, özellikle devletin sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin olarak, bazı çevresel problemlerin ortak özellikleri ve bunların geleneksel uluslararası hukukça çözümlenememesinin nedenleri üzerinde durulacaktır. Çevresel konulara olan duyarlılık kadar coğrafi konum, sanayileşme derecesi, bir devletin emisyon azaltım stratejilerini benimseme konusundaki ekonomik kapasitesi gibi etkenlere bağlı olarak değişen hava kirliliği nedeniyle, çevre konusunda tüm devletlere tek örnek yükümlülüklerin yüklenmesi adaletsizlik yaratmaktadır. Çevresel konulardaki sözleşmelerin hemen hepsi bilimsel bilgiye bağımlıdır, bilimsel araştırmalar sonucu ortaya çıkan veriler üzerine kuruludur. Ancak insan destekli sistemlerde yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıkan zararda, kirletenlerin etkisi tam olarak belirlenememektedir. Bu durum andlaşma rejimlerini de etkilemektedir. Birçok devlet, kesin deliller olmaksızın herhangi bir sözleşmedeki sıkı yükümlülükleri üstlenmek istememektedir. Ancak konunun aciliyeti ve hayati önemi nedeniyle de bağlayıcı yasal düzenlemeler yapma zarureti bulunmaktadır 245. Sınıraşan hava kirliliği, uluslararası bir sorun olarak değerlendirilmesine rağmen, devletlerin coğrafi konumu ve sanayileşme seviyesi ile doğrudan ilgili olduğu için, konuya andlaşmalar kadar, özellikle Kuzey Amerika ve Avrupa ülkeleri uygulamaları açısından da bakmak gerekmektedir. 245 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 4.

74 2.1.2. Uluslararası hukukta sınıraşan kirlilik 2.1.2.1. Genel olarak Sanayi devriminin ortaya çıkması, hızla artan nüfusla birlikte tüm dünyada çevreyi tehlikeye sokmuştur. 20. yüzyılın ortalarından itibaren bilimsel alanda, dünya çevresinin mevcut kapasitesinin sınırsız olmadığı fark edilmiştir. Uluslararası toplum, belirli bir grup ekosistemin yağmalanmasını kınarken, tüm gezegenin potansiyel yağması ile karşı karşıya gelmiştir. Bu sorun özellikle ortak alanların tahribatında gündeme gelmeye başlamıştır. Dünyanın karşı karşıya geldiği çevresel tahribat, dönüşü olmayan bir şekilde hızla artarken, bu konuda alınan yasal önlemler sadece ileride gerçekleşmesi muhtemel tahribatları engellemeye yöneliktir 246. Biz bu çalışmada, küresel boyutta hava kirliliğinin neden olduğu iklim değişikliğine ve bundan dolayı devletlerin sorumluluğuna değinmeyeceğiz. Bunun yerine küresel iklim değişikliğinin de kaynağında yer alan ve devletin ülkesinden kaynaklanan hava kirliliği, bunun diğer devletlerin ülkelerinde yarattığı zarar ve bundan doğan sorumluluk meselesini inceleceğiz. Bu çerçevede, ilk olarak sınıraşan hava kirliliğine neden olan maddelerin özellikleri ve etkileri, bunlara karşı uluslararası toplumun andlaşma yolu ile sunduğu çözümler, uluslararası hukukun teamül kurallarının hava kirliliği açısından kullanılabilirliği, uluslararası sorumluluk hukukunun hava kirliliği karşısındaki geçerliliği ve uluslararası mahkemelerin sınıraşan hava kirliliği ihlalleri ile ilgili olarak verdikleri yargı kararları inceleme konusu olacaktır. 2.1.2.2. Başlangıç Olarak Sınıraşan Zarar Sınıraşan kirlilik şeklinde ortaya çıkan zarar, bir ülkede yürütülen çok çeşitli faaliyetlerden kaynaklanabilir, ancak etkilerini başka bir devletin ülkesinde gösterir. Geleneksel olarak, sınıraşan zarar, ikili devlet ilişkilerinde zararın kara, su ya da hava yolu ile sınırların ötesine geçmesi anlamına gelmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 yılında kabul ettiği, Tehlikeli 246 KINDT, John Warren, International Environmental Law and Policy: An Overview of Transboundary Pollution, San Diego Law Review, 1986, Vol. 23, s. 584.

75 Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Engellenmesi Üzerine Maddeler başlıklı Taslağın 2. maddesinde sınıraşan zarar kavramı tanımlanmaktadır. Buna göre sınıraşan zarar, Ortak sınırları olsun ya da olmasın, zarara neden olan kaynak devletten başka bir devletin, ülkesi ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki yerlerde ortaya çıkan zarardır 247. Uluslararası çevre hukukunda böyle bir zarar, uluslararası çevresel zarar olarak nitelenir. Ancak çevre kavramı, çok geniş içerikli olduğundan, sınıraşan zarar dört unsurla sınırlanabilir. Bunlar, sebep olunan zararla ilgili faaliyet arasındaki fiziksel ilişki, insandan kaynaklanma, hukuki bir girişim için gerekli olan bir zarar eşiği ve zararlı etkilerin sınıraşan hareketidir 248. 2.1.2.2.1. Sebep olunan zararla ilgili faaliyet arasındaki maddi (physical) ilişki Endüstriyel, tarımsal ve teknolojik faaliyetler, sınıraşan zarara neden olan başlıca faaliyetlerdir. Örneğin sınırda kurulmuş olan bir nükleer fabrika, komşu devlet için ciddi risk taşır; benzer şekilde bir hava alanı, yakınındaki köyler için büyük risk arz eder, çevrenin olağan koşulları faaliyet nedeniyle bozulmuş olur. Sınıraşan zarardan söz edebilmek için, bir devletin ülkesinde yürütülen faaliyet, komşu devletin ülkesinde zarara yol açmalıdır. Fabrikaların saldığı zehirli dumanlar sonucu, sınırın diğer tarafında ikamet edenlerin akciğer ve deri hastalıkları riski ile karşı karşıya gelmesi ya da sınıra yakın ve hatalı olarak inşa edilmiş bir otoyolun, sınırın diğer yanında toprak kaymasına neden olması bunlara örnek gösterilebilir 249. Bu durumda bu tür faaliyetlerden kaynaklanan zararlar, bölgesel olarak sonuçlarını doğurarak, genelde bölgedeki iki ya da üç ülkeyi etkilerler. Uluslararası Hukuk Komisyonu, uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlerden doğan zararlı sonuçlar için uluslararası sorumluluk başlığını ele 247 ILC, Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities (buradan sonra Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries olarak gösterilecektir), in Report of the International Law Commission On The Work Of Its Fıfty-Third Session, U.N. Doc. A/56/10 Supp. No. 10 (2001) (Kaynak: http : // untreaty. un. org / ilc / reports / 2001/2001report.htm), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 248 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 3. 249 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 5.

76 aldığında yapılan tartışmalardan biri de çevresel zarar kavramının bütün sınıraşan zarar türlerini, maddi, manevi, özellikle ekonomik ve ticari zararları da kapsayıp kapsamayacağıdır. Komisyon, Genel Kurulun da onayı ile bu faaliyetlerden kaynaklanan zararın farklı nitelikte olduğu, farklı kurallara yollama yaptığı gerekçesiyle ekonomik ve finansal faaliyetlerin kapsanmamasına karar vermiştir 250. Bu nedenle faaliyet ile zarar arasındaki maddi unsur, fiziksel, bedensel, çevresel zararlı sonuçları ifade etmektedir. 2.1.2.2.2. İnsan Kaynaklı Olma Gerekliliği Doğal unsurlar, depremler, seller, volkan patlamaları, kasırgalar, geniş bir bölgede yaşayan insan topluluklarına zarar verebilir. Ancak bu tür doğal olaylarda sorumluluk kurallarına başvurulmaz. Bir önceki bölümde mücbir sebep başlığı altında 251 incelediğimiz bu durumlarda devletin sorumluluktan kurtulacağı kabul edilir. Kural olarak sınıraşan zarar, insan davranışı ile yakın nedensellik ilişkisi içerisinde olmalıdır 252. Devletin sorumluluğu ilkelerine uygun olarak da, giderilebilir zarar, aynı zamanda bir devletin hukuki bir hakkı ya da menfaati ve mutlak hukuki kişiliğinin varlığı ile bağlantılı olmalıdır. Yerel çevre hukukunda kamu yararına aykırı olarak verilen zarar, devlet bütünlüğü adına hükümetçe iddia edilir. Uluslararası alanda ise uluslararası hukuk kişilerinin hak ve menfaatleri ile zarar arasındaki bağ, zarar gören devletin kolayca tespit edilebilmesine rağmen, zarar verenin tespitindeki zorluk nedeniyle uluslararası ilişkilerde sorunlara yol açmaktadır. Bu nedenle kutuplar, açık deniz ve uzay gibi ulusal yargı yetkisi ve kontrolü dışındaki ortak alanlara verilen zarar söz konusu olduğunda, geleneksel uluslararası hukuk çerçevesinde hiçbir devletin uluslararası toplum adına hak iddia edemeyeceği düşünülür. Son yıllarda ise ortak alanlara verilen zarar konusunda iddiaların, andlaşmalar ya da uluslararası mahkemeler yolu ile ileri sürülebileceği fikri güç kazanmış, andlaşmalar ve diğer yasal araçlarla devletler koruma yükümü 250 AKEHURST, International Liability for Injurious Consequences..., s. 11. 251 Birinci Bölüm, Uluslararası Sorumluluk Hukuku, s. 57. 252 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 6.

77 üstlenmeye başlamışlardır 253. Tüm bunlara rağmen hala bu tür andlaşmalara taraf olan devletlerin, ortak alanları ve doğal çevreyi koruma yükümlülüğünden dolayı sorumlu olup olmayacağı tartışmalıdır. Bu anlamda ortak alanların herkese ait res communis ya da sahipsiz mal res nullius sayılması, bu alanlar bütün devletlerin keşfine ve uluslararası hukuk çerçevesinde barışçıl olarak kullanımına açık oldukları sürece artık söz konusu değildir. Bu nedenle sınıraşan zarar, sırf iki taraflı olarak ya da birkaç devlet arasındaki olayları değil, bir devletin ülkesindeki faaliyetler nedeniyle ortak alanlara verilen zararı da kapsayacaktır 254. 2.1.2.2.3. Hukuki bir girişim için gerekli olan bir zarar eşiği Her sınıraşan zarar, uluslararası sorumluluğa yol açmaz.... Bir devletin başka birinin çevresine zarar vermeye hakkı olmadığını söylemek, her gün artmakta olan çevresel sınıraşan zararla karşı karşıya iken, fazla iddialı olurdu. Bütün bu zararlı faaliyetlerin genel bir hukuki emirle bertaraf edilmesini kimse beklememelidir. Ancak uluslararası hukuki sınırlamalarla bunun kısmen başarılabileceği umulabilir 255. Uluslararası hukuk sınıraşan zarar ile sadece belirli bir şiddetlilik seviyesine geldiğinde ilgilenir. Teoride ve uygulamada, bir eşik gerektiği konusunda tartışma olmamakla beraber bu eşiğin ne olacağı tartışılmıştır. Çevrenin ve doğal kaynakların korunması amaçlı hukuki düzenlenmelerde zararı nitelemek için ciddi, önemli, kayda değer gibi sıfatlar kullanılmıştır 256. Hukuki açıdan geçerliliği için zarar en azından normalde tolere edilebilecek önemli olmayan 253 GLENNON, Michael J., Has International Law Failed the Elephant?, AJIL, 1990, Vol. 84, s. 28. 254 GLENNON, Has International Law Failed the Elephant?, s. 30. 255 SCHACHTER, The Emergence of International Environmental Law, s. 457. 256 Birleşmiş Milletler Uluslararası Suyollarının Gemicilik dışında Kullanım Hukuku Sözleşmesi, UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses, adopted by the General Assembly by Resolution 51/ 229 of May 21, 1997 (UN Doc. A/ 51/ 869); Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddeleri, 2. madde, Article 2 of the Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, adopted by the ILC on second reading in 2001, in Report of the ILC on the Work of its Fifty-Third Session, April 23-June 1 and July 2-August 10, 2001, General Assembly Official Records (GAOR), Fifty-Sixth Session, Supp. No. 10 (A/ 56/ 10), s. 370.

78 zarardan ağır olmalıdır 257. Yine de farklı durumlarda, farklı amaçlara yönelik olarak, farklı sınırlar belirlenebilecektir. 2.1.2.2.4. Zararlı Etkilerin Sınıraşan Hareketi Bu konuda en bilinen örnek uluslararası nehir ve göllerin kullanımına ilişkin olarak bir ülkeden doğan nehrin farklı ülkelerde akmaya devam etmesi ve bu nedenle uluslararası nehir olarak değerlendirilmesi durumlarıdır. Nehrin aktığı devlet, su kaynaklarını, baraj ya da sulama kanalları inşa ederek geliştirirken, bunun etkileri nehrin devam ettiği devletin ülkesinde doğmaktadır 258. Sınıraşan hava kirliliği söz konusu olduğunda da bir devletin çıkardığı sanayi dumanları sınırın ötesine geçerek, başka bir devletin ülkesinde asit yağmurlarına, bu yolla ormanların yok olmasına ve tarım alanlarının zarar görmesine neden olmaktadır. Sınıraşan terimi ile kaynak devletin sorumlu olduğu fiilin mevcut ve doğrudan ortaya çıkan sonuçlarının, sınırları geçen özelliği kastedilmektedir 259. Ulusalüstü teknoloji transferlerinde, zararlı sonuçların su, hava ya da toprak yolu ile sınırları geçen maddi bir hareketi yoksa faaliyet de başka bir ülkede zararlı sonuçlara yol açmayacaktır. Bu durumu ifade eden ulusal üstü kavramı, çevresel zarardan çok ticari ilişkilere yönelik olan teknoloji transferlerini içerir. Ulusalüstü olarak nitelenen olaylarda zarar doğmuş olsa ve zarara neden olan faaliyet uluslararası alanda yürütülse bile, sonuçlar bir ülkede doğmuş, ancak başka bir yere taşınmamıştır 260. Sınıraşan zarara ilişkin bu dört unsur, kavramın kapsamını sınırlamakta ve çevresel zararın, fiziksel zarar, can ya da mal kaybı, sanayi, tarım ya da teknik faaliyetlerin neden olduğu çevresel tahribat ve bir devletin ülkesinde gerçekleşen ama başka bir devletin ülkesinde ya da ulusal yargı yetkisi veya kontrolü dışındaki 257 Sixth Report of Julio BARBOZA, International Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law, March 15, 1990, UN Doc. A/ CN.4/ 428 (Article 2( b) ve (e)), YILC (1990), Vol. II, Part I, s. 83 ve s. 105. 258 Uluslararası akarsuların kirliliğine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. BOZKURT, Enver, Milletlerarası Akarsuların Kirliliği ve Milletlerarası Hukuk, JESS/ÇSBD, 1996, C. 1, S. 1-2, ss. 51-74; KÜTÜKÇÜ, M. Akif, Milletlerarası Akarsuların Kirlenmesi (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 1998. 259 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 9. 260 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 9.

79 ortak alanlarda gerçekleşen zararlı sonuçları içeren belirli bir kategorisini somutlaştırmaktadır. 2.1.2.3. Sınıraşan kirlilik 2.1.2.3.1. Kirlilik yaratan maddeler Sınıraşan kirlilik konusunda hüküm verebilmek için öncelikle kirliliğin sınıraşan olduğunu kabul etmek gerekecektir. Hava ve su kirliliğinin, devletlerin siyasi sınırlarını aşma kapasitesine sahip oldukları açıktır. Sınıraşan kirlilik, kökeninde bir devlete ait olsa bile başka bir devlete sıçraması durumunda, bu iki devletten herhangi birinin yargı yetkisi ile etkili şekilde çözümlenemeyecek bir sorundur. Kaynak devlet, çıkarları bu durumdan kötü etkileniyorsa, kendi sanayi sistemleri üzerinde pahalı kontrol yöntemleri kullanmak istemeyebilir. Zarar gören devlet de, karşı devlette zarara yol açanları yargılamaya muktedir olmayabilir ya da yargılayabilecek durumda olsa bile herhangi bir girişiminde baskı altında kalma tehlikesi altında olabilir 261. Bu nedenlerle çoğu zaman sınıraşan kirliliğe ilişkin sorunlar, devletlerin ikili ilişkileri çerçevesinde çözümlenememektedir. Dolayısıyla konunun uluslararası çözüm mekanizmalarına ihtiyacı vardır. Sınıraşan kirlilik kavramını açıklamadan önce, bu kavram altında, aynı ya da yakın anlamda kullanılan, ancak aralarında küçük farklılıklar bulunan, sınır ötesi (transfrontier) ve uzun mesafeli (long range) kirlilik kavramlarını açıklamamız gerekmektedir. Sınır ötesi kirlilik, kirleten unsurların bir devletin ülkesindeki münferit sanayi fabrikalarından kaynaklandığı ve bunların başka bir devletin ülkesinde tanımlanabilir zarara neden oldukları kirlilik türüdür. Sınır ötesi kirlilik genelde iki devlet arasında ortaya çıkar ve çok fazla büyümeden çözümlenir 262. Trail Smelter Hakemliğine konu olan uyuşmazlık bu gruba girer. Uzun mesafeli kirliliğin ayırt edici özelliği ise kaynak devlet ile zarar gören devlet arasındaki mesafe uzun olduğu için, aradaki illiyet bağının kurulmasının zor olmasıdır. Farklı devletlerin ülkelerinde bulunan potansiyel kirlilik kaynakları, 261 MERRILL, Thomas W., Golden Rules for Transboundary Pollution, Duke Law Journal, 1997, Vol. 46, No. 5, s. 932. 262 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 9.

80 karmaşık kimyasal işlemlerin neden olduğu zararın yarattığı belirsizlik, uygulanacak hukuki düzenlemelere ve devletlere yüklenecek sorumluluğa da yansımaktadır. 1979 tarihli Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliği Sözleşmesinin yaptığı tanımlamaya göre uzun mesafeli sınıraşan kirlilik, Fiziksel kökeni tamamen ya da kısmen bir devletin ulusal yargı yetkisi altındaki bir alan olan, başka bir devletin yargı yetkisi altındaki bir alanda etkisini gösteren, kaynağın ya da kaynakların tek başına toplam salınıma olan katkılarının ayırt edilmesinin genelde mümkün olmadığı hava kirliliğidir 263. Aynı Sözleşmeye göre hava kirliliği ise, insan kaynaklı, doğrudan ya da dolaylı olarak, madde ya da enerjinin insan sağlığını tehlikeye sokacak, yaşam kaynaklarına, ekosistemlere, eşya mülkiyetine zarar verecek şekilde havada bulunması, çevrenin hukuka uygun kullanımına halel getirmesidir 264. Uzun mesafeli kirliliğe yol açan kirletenlerin, belirli bir yerde birikmeden önce günlerce hava yoluyla aktarılma ve binlerce mil ilerleme kapasiteleri vardır. Her bir devletin salınıma katkı seviyesi teknik ölçümlerle belirlenebilse de, çoğu olayda, kaynak devlet ya da devletlerin zarara katkısının tam miktarı belirsiz kalmaktadır. En önemli asitleşme kaynağı olan sülfür, fabrikalarda fosil yakıt yakılması, maden eritme işlemleri ve nikel, bakır, deri çinko gibi demir içermeyen metallerin rafine edilmesi işlemleri sonucu ortaya çıkmaktadır 265. Diğer salınım kaynakları ise sanayide, ticarette ve evlerde yakılan yakıtlardır 266. Bu yolla atmosfere bırakılan nitrojen ve sülfür oksitleri, nitrat ve sülfat partiküllerini meydana getiren doğal oksijenle tepkileşir. Bu bileşenler bir kere bu şekilde tepkileştiklerinde kuru şekilde toprağa çökerler ya da gaz bulutları ile birleşerek kar ya da yağmur 263 1979 Geneva Convention on Long Range Transboundary Air Pollution (buradan sonra ECE Sözleşmesi olarak gösterilecektir), UNTS Vol. 1302 (1983), 217 (yürürlüğe girişi 16 Mart 1983); 8 Temmuz 1997 de 42 üye devlet tarafından onaylanmıştır (Kaynak: http: //www. unece.org /env/lrtap/lrtap_h1.htm) Erişim Tarihi: 01.11.2007. Article 1/b (Kaynak: http: //www.unece.org /env/lrtap/full%20text/1979.clrtap.e.pdf), Erişim Tarihi: 11.01.2008. 264 1979 Convention on Long-range Transboundary Air Pollution, Article 1/a. 265 OECD, Glossary of Statical Terims, 2007, s. 761 (Kaynak: http :// stats. oecd.org/ glossary/ download. asp), Erişim Tarihi: 07.02.2008. 266 Avrupa da Hava Kirletenlerinin Sınırötesi Taşınımlarının Takibi ve Değerlendirilmesi İşbirliği Programı (Cooperative Programme for Monitoring and Evaluation of The Long Range Transmissions of Air Pollutants in Europe EMEP) (Buradan sonra EMEP olarak gösterilecektir), Acidifying and Eutrophying Pollutants (Kaynak: http://www.emep.int/index_pollutants.html), Erişim Tarihi: 07.02.2008.

81 şeklinde toprağa düşerler. Kuru çökeltiler, düştükleri yerde kalmaya meyillidirler, ancak asit yağmurları -ki uluslararası boyutu olan da bunlardır- salınımın çıktığı asıl kaynaktan çok daha uzağa taşınabilirler 267. Yağmurdaki asit, hidrojen iyonlarının yoğunlaşma derecelerine bağlıdır. Normalde ph değeri 0-14 arasında bir değer olarak ölçülür. ph değeri 7 ise bu nötr bir sonuçtur ve suyun ph değeri böyledir. Ancak 7 den düşükse asidik sonuçlar doğacaktır. Havada sülfürük asit ve nitrik asit bulunması, ph değerini yağmura dönüştürebilir. Kirletilmemiş yağmurun ph değerinin 5,6 olduğu kabul edilir. Bu nedenle asit yağmurları, 5,6 nın altında ph değeri içermektedirler 268. Nitrojen oksit ve sülfür, asit yağmuru halinde iken bağımsız olarak etkili olmamakla beraber, birçok kimyasal değişim geçirir, hava şartlarından etkilenir ve amonyak, klorür, ozon, hidrokarbon gibi diğer kirletenlerle etkileşirler. Amonyak gibi kirletenler insan kaynaklıdır. Çökme, asit yağmurları şeklinde gerçekleşmeye başladığında ozon ve hidrokarbon gibi diğer kirletenler de asidik çökeltiyle birlikte hareket ederek zarara neden olurlar. Tüm bu maddelerin en önemli özelliği, nüfus ve endüstrileşme hızı ile doğru orantılı olarak artan sınıraşan karakterleri nedeniyle uluslararası alanda sorun yaratmalarıdır 269. Birçok Avrupa ülkesi, Avrupa da hava kirletenlerinin uzun mesafeye taşınmasının değerlendirilmesi ve izlenmesi için EMEP işbirliği programları yürütmektedir. Program çerçevesinde taraf devletlerin ülkelerindeki hava kirliliği ve kirleten maddelerin kaynakları ve miktarları, izleme sistemleri ile takip edilmektedir. Bu değerlendirmelerden, kirliliğin kaynağının ülkelerin nüfusu ile ilgili olduğu ve toplam sülfür birikiminin %60 ının Norveç, İsveç, İsviçre, Avusturya, Hollanda ve Kanada nın doğusuna diğer ülkelerden geldiği anlaşılmıştır 270. İleride ayrıntılı olarak inceleme konusu yapacağımız bu hususta, bazı ülkelerin kendi salınımlarından daha fazla kirleten madde alıyor olmaları, kirleten devlet ile kirlenen arasında, uyuşmazlıklara neden olmaktadır. Özellikle İskandinav ülkeleri ve Kanada, kirlilik mağduru ülkeler olarak somut emisyon 267 BALLANTINE, Peter, International Liability for Acid Rain, University of Toronto Faculty of Law Review, 1983, Vol. 41, s. 63. 268 Vikipedi, Asit Yağmuru (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/asit_ya%c4%9fmuru), Erişim Tarihi: 07.01.2008. 269 EMEP, Acidifying and Eutrophying Pollutants. 270 WESTONE/ROSENCRANZ, Transboundary Air Pollution: The Search for an International Response, Harvard Environmental Law Review, 1980, Vol. 8, s. 90.

82 standartlarını tercih ederken, İngiltere, ABD gibi çok yoğun salınım yapan ülkeler ise, endüstriyel gelişimlerini etkileyecek olan taahhütlere yanaşmamaktadırlar 271. 2.1.2.3.2. Kirliliğin etkileri Sülfür ve nitrojen oksitlerinin havadaki etkilerinin kaynağında, nehir ve göllerdeki asit artışından sorumlu olmaları yatar. Bunlar buharlaşarak havaya karışmakta, bu döngü devam etmekte, bunun yanı sıra nehir ve göllerdeki balık popülâsyonu yok olmaktadır 272. Bölgesel tahribat beklenmedik ve geri dönüşü olmayan şekilde, bir anda o bölgedeki ekosistemin de çöküşüne neden olmaktadır. Bölgesel kirlilikler bilimsel müdahalelerle azaltılabilirken, ekosistemlerin yok oluşu geri döndürülememektedir. Sularda bu şekilde etkisini gösteren asitleşme, asit yağmurları ile dünyaya geri dönmekte, bu şekilde ormanların da yok olmasına neden olmaktadır. Avrupa da Ağaçların Korunması Bakanlık Konferansı (MCPFE), ormanlarda ağaç kalitesini ve yaprak dökümlerini izlemeye alarak, 1990 dan itibaren 32 ülkedeki 6045 arazi üzerinde yaptığı araştırmada, 2006 da iğne ya da geniş yapraklı ağaçların %21,9 unun yapraklarının %25 inin kaybedildiğini, 2005 te bu oranın %23,2 olduğunu rapor etmiştir 273. Su yüzeyindeki asitleşmenin sülfür birikmesi nedeniyle olduğu kabul edilir. Ancak göllerdeki asitleşmenin nedeninin de, kara parçasının ya da ekosistemin değişmesi olduğuna dair bilimsel deliller vardır 274. Yine de uzun mesafeli kirlilikte olayın bilimsel olarak nitelenmesi zorlaşmaktadır. Oysa ormanlarda ve göllerde oluşan tahribat, tanının konmasından çok önce başlamış olabilir. Canlıların yok oluşu birden çok sebebe bağlı olabilir. Bunlar arasından herhangi bir faktörün ayırt edilmesi zorlaşmaktadır. 271 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 15. 272 UN-ECE, Effects and Control of Long Range Transboundary Air Pollution, Air Pollution Studies, No. 11, Newyork 1995, ss. 8-28. 273 The Condition of Forests in Europe, 2007 Executive Report, Europen Commission, Internal Co-operative Programme on Assessment of Air Pollution Effects and Forests (ICP Forests), s. 6. 274 UN-ECE, Air Pollution Studies, No. 11, s. 71.

83 2.2. Sınıraşan hava kirliliğini düzenleyen andlaşma rejimleri 2.2.1. Giriş Kirliliğin niteliği, kaynakları ve etkisi karşısında devletlerin de aldığı akdi önlemler vardır. Her ne kadar uluslararası teamül hukuku geçerliliğini korusa da, çevrenin korunmasına yönelik amaçlar, spesifik standart ve normlarla gerçekleştirilebilecektir. Konuya ilişkin andlaşmaların çoğu standart koymaya ilişkin olmakla beraber, aynı zamanda icra edilebilir kimi tedbirler de öngörmektedirler. Devletler, hava kirliliği konusunda yetkili olan Birleşmiş Milletler Çevre Programı 275 (United Nations Environment Programme-UNEP) gibi uluslararası organizasyonlar ya da diplomatik konferanslar aracılığı ile küresel ve bölgesel kurallar oluşturmak için çabalarlar ve bunlar aracılığı ile devletlere, atmosfer kirliliklerini engellemeleri, kontrol etmeleri ya da azaltmaları tavsiye edilir 276. Diğer hukuk dallarına nazaran nispeten gelişmemiş bir özellik göstermekle beraber uluslararası çevre hukuku, hava kirliliğinin sınırlar ötesine taşınmasının artması ve ülke dışındaki sonuçları nedeniyle hava kirliliği kontrolüne ilişkin ulusal kararların gündeme gelmesi ile birlikte önem kazanmıştır. Bu konuda muhtemelen en etkili uluslararası ifade, 1972 tarihli Birleşmiş Milletler Stockholm İnsan Çevresi Konferansı Bildirisinin 277 21. maddesi hükmüdür. Buna göre Ülkeler, Birleşmiş Milletler kuralları ve uluslararası hukuk prensiplerine 275 Birleşmiş Milletler Çevre Programı (United Nations Environment Programme - UNEP); Birleşmiş Milletler çevre aktivitelerini koordine eden, gelişmekte olan ülkelere çevre politikaları konusunda yardımcı olan ve çevreye duyarlı kalkınma yöntemleri öneren BM kuruluşu. Haziran 1972'deki İnsan Çevresi üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı sonrasında kurulmuştur. Merkezi Nairobi, Kenya'dadır. UNEP'in ayrıca altı bölge ofisi ve çok sayıda ülke ofisi vardır (Buradan onra UNEP olarak gösterilecektir) (Kaynak: http://www.unep.org/themes/assessment/?page=home), Erişim Tarihi: 20.01.2008. 276 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi, Madde 212/3, GÜNDÜZ, Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler, Örnek Kararlar, s. 414. 277 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, Doğa ve çevre sorunlarını global düzeyde ilk ele alan toplantı Birleşmiş Milletler in daveti ve 103 ülke temsilcisinin katılımı ile 16 Haziran 1972 tarihinde Stockholm da yapılmıştır. Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı olarak bilinen bu toplantıda 26 maddeden oluşan Stockholm Deklarasyonu yayınlanmıştır (Kaynak: http : // www. unep. org/documents.multilingual/default.asp?documentid=97&articleid=1503), Erişim Tarihi: 20.01.2007.

84 göre, kendi kaynaklarını kendi çevre politikalarına uygun olarak kullanma hakkına sahiptirler. Aynı zamanda kendi iç hukukları ve kontrollerindeki faaliyetlerin çevreye ve diğer ülkelere veya ulusal hükümranlık sınırları dışındaki alanlara zarar vermemesi konusunda sorumlulukları vardır. Aynı Bildirinin 22. maddesine göre, Devletler, uluslararası hukukun, çevre zararlarının kurbanları ile ilgili borç ve tazminat maddelerini daha da geliştirecek, kendi hükümranlık alanları içindeki diğer çevre tahribatları veya kendi hükümranlık alanları dışındaki kontroller için işbirliği yapacaktır. Görüldüğü gibi uluslararası hukuk bu konuda, sadece hukuki olarak yasaklayıcı anlaşmaları değil, aynı zamanda teamül hukukunun davranış kurallarını yansıtan uluslararası örgütlerin bildirilerini ve daha sonra değineceğimiz uluslararası mahkemelerin kararlarını da işaret etmektedir. 2.2.2. Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin 1979 ECE Sözleşmesi 2.2.2.1. Genel olarak 16 Kasım 1979 da, asit yağmurları ve karlarını kapsayan ilk geniş kapsamlı uluslararası andlaşma olan Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliği Sözleşmesi 278, Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonunun 34 üyesi tarafından Cenevre de imzalanmıştır. Sözleşmenin ana amacı çevrenin korunması olup farklı siyasi sistemler arasında köprü vazifesi görmüş, uluslararası çevre hukukunun gelişimine katkıda bulunmuş, sınıraşan hava kirliliğinin insan sağlığına ve çevreye verdiği zararı azaltmak ve kontrol altına almak için temel bir taslak oluşturmuştur. Sözleşmenin geçmişi, 1960 lı yıllara, bilim adamlarının Avrupa kıtasındaki sülfür salınımları ile İskandinav göllerindeki asitleşme arasındaki ilişkiyi ortaya koymalarına dayanır. 1972 tarihli Stockholm Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansında asitleşme ile mücadele için uluslararası işbirliği başlatılmış, 1972-1977 yılları arasındaki bir çok çalışmada hava kirleten maddelerin kaynaklandıkları yerden binlerce kilometre ötede zarara neden oldukları hipotezi 278 ECE Sözleşmesi, bkz. 263. dp.

85 doğrulanmıştır. 1983 de yürürlüğe giren Sözleşme, sonradan 8 özel protokol eklenerek spesifik alanlara da uygun hale getirilmiştir 279. Şu anda 51 devletin taraf bulunduğu Sözleşmeyi, Türkiye 1979 da imzalamış, 1983 de onaylamıştır 280. 2.2.2.2. Sözleşme hükümleri Sözleşmenin 1/a maddesi kirliliğin tanımını, 1/b ise düzenlemelerin temelindeki sınıraşan kirlilik kavramının tanımını verir. Buna göre sınıraşan kirlilik, Fiziksel kökeni tamamen ya da kısmen bir devletin ulusal yargı yetkisi altındaki bir alan olan, başka bir devletin yargı yetkisi altındaki bir alanda etkisini gösteren kaynağın ya da kaynakların, tek başına toplam salınıma olan katkılarının ayırt edilmesinin genelde mümkün olmadığı hava kirliliğidir. Sözleşme açıkça amacının, asit yağmurlarına neden olan maddelerin, özellikle de nitrojen ve sülfür asitlerinin azaltılması olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, bu madde metninden nükleer kirliliğin de kirleten unsur olarak kapsam dâhiline sokulduğunu çıkaramayız 281. Sözleşmenin üç ana maddesinde devletlere yüklenen yükümlülüklerin ana fikri açıklanmaktadır. 2. maddeye göre, taraf devletler, fiili durumları göz önüne alarak, hava kirliliğine karşı insan ve insan çevresini koruma kararlılığı ile uzun mesafeli sınıraşan hava kirliliğini azaltmak ve engellemek için çaba göstermelidir. 3. maddeye göre, taraf devletler, Sözleşme çerçevesinde, gereksiz yere geciktirme politikaları ve stratejileri olmaksızın bilgi alışverişi, danışma, araştırma, kontrol etme, geliştirme faaliyetleri ile ulusal ve uluslararası düzeydeki çalışmaları da dikkate alarak hava kirleten maddelerin salınımı ile mücadeleye hizmet edeceklerdir. Sözleşmenin 6. maddesine göre ise taraf devletler, hava kirliliği ile mücadele için özellikle yeni ya da yeniden inşa edilen kuruluşlardaki en iyi hava kalite idare sistemi (air quality management system) için gerekli politika ve stratejilerini geliştirerek, dengeli bir gelişime uyumlu tedbirleri alarak, özellikle de kullanılabilir, düşük maliyetli ve ekonomik açıdan mümkün olan en iyi teknolojiyi kullanarak, Sözleşme hükümlerince devam ettirdikleri araştırma, bilgi 279 ECE Sözleşmesi, Sözleşme ve Tarihçesi (Kaynak: http :// www. unece.org /env/ lrtap/ lrtap _h1.htm), Erişim Tarihi: 01.11.2007. 280 K. 28 Nisan 1982-2667, RG. 30 Nisan 1982-17680, BK. 21 Ocak 1983-83/6007. 281 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 25.

86 alışverişi, kontrol faaliyetleri ve bunların sonuçlarını, bölgesel çözümlerin ve diğer çözümlerin etkililiğini ve maliyetlerini kontrol etmelidir. Sözleşmenin en önemli maddeleri bildirimde bulunma, danışma, araştırma, teknoloji kontrolü, kirleten maddelerin ve yağmurun izlenmesidir. Bildirim ve danışma hükümleri çerçevesinde taraf devletlerin, sülfür içeren maddelere ilişkin danışmalarını -rüzgârla taşınma ihtimali olanlar ile birlikte- artırma planları yapmaları gerekmektedir. ECE Sözleşmesinin 3, 4, 8 ve 9. maddeleri 282, rutin bilgi değişimine ilişkin hükümleri içerir. Bu Sözleşmenin 8. maddesi bu anlamda önemlidir. Buna göre, taraf devletler şu konularda Yürütme Organını periyodik olarak bilgilendirmelidir. (a) Kararlaştırılan zamanlarda ve kararlaştırılan maddelere ilişkin salınım miktarları ve özellikle ulusal sınırları aşan sülfür dioksit miktarı, bunun sözleşme ile öngörülen miktarları ne kadar aştığı ve potansiyel olarak etkileyebileceği mesafe; (b) Ulusal politikalardaki ve sanayi gelişimindeki büyük değişiklikler, bunların sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliğine neden olması halinde potansiyel etkisi; (c) Sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliği için etkili olacak salınım düşürme ve kontrol etme teknolojileri. Danışmaya ilişkin temel madde olan 8. madde, Sözleşmenin fesih şartı olmayan tek hükmü şeklinde görünmektedir. Ancak buradaki danışma yükümlülüğü sadece, sülfür salınımında önemli değişiklikler varsa, bu değişiklikler, sınıraşan hava kirliliğine önemli etki yapıyorsa söz konusu olacaktır. Bu durumda maddenin uygulanması devletlerin madde lafzından çok ruhuna uygun yorum yapmalarına bağlıdır 283. Araştırma yükümlülüğü kapsamında, belirli bir bölge ya da bir projeye münhasıran, ülkelerden gelen uzmanların konuya ilişkin olarak periyodik şekilde görüşlerini bildirmesi için toplantıların yapılacağı, devletler tarafından finanse 282 ECE Sözleşmesinin 3. maddesi, taraf devletlerin ulusal ve uluslararası alandaki gelişmeleri gözeterek, bilgi değişimi, araştırma, izleme faaliyetlerini geliştirmesi yükümlülüğünü; 4. maddesi, bilgi değişimi yükümlülüğünün kapsamını; 8. maddesi, Yürütme Organının Bilgilendirilmesini; 9. maddesi, EMEP sistemi ve uygulanmasını açıklar. 283 ROSENCRANZ, Armin, The ECE Convention of 1979 on Long-Range Transboundary Air Pollution, AJIL, 1981, Vol. 75, No. 4, s. 977.

87 edilecek bir araştırma faaliyetinden bahsedilmektedir. Ancak buradaki en büyük handikap, güçlü ülkelerin kendi araştırma ve geliştirme teknikleri konusunda ısrarcı olma ihtimalleridir. Örneğin, açıkça fazla sülfür salınımı yapan ülkeler, sınıraşan kirlilik sorununun tanınmasında, salınım kontrolü yerine meteorolojik faktörlere yoğunlaşacak, kara ve suları asitleşmeden etkilenen devletlerin gördüğü zararı göz ardı edebilecektir 284. İzleme faaliyetine ilişkin olarak, 1997 de UNEP in bir birimi olan Global Çevre İzleme Sistemi (Global Environment Monitoring Siystem-GEMS), devletlerin sınırlarını aşan sülfür dioksit salınımlarını izlemek için izleme istasyonları kurmuştur. Program çerçevesinde Norveç, İsveç, Finlandiya, Danimarka, Belçika, Hollanda, İtalya, İrlanda, Almanya, Portekiz, Avusturya, Polonya, Macaristan ve Sovyetler Birliğini kapsayan bu sisteme daha sonra İngiltere, Fransa ve İsviçre de dâhil olmuştur 285. Bu sistem daha sonra Avrupa İzleme ve Geliştirme Programı (Europe Monitoring and Evaluation Programme- EMEP) adını almıştır. Sistem, taraf devletlerin ülkesindeki istasyonları aracılığı ile sülfür salınımlarını ölçmektedir. EMEP çerçevesinde taraf devletler, kendi izleme ve ölçme sistemlerini finanse etmektedirler. ECE Sözleşmesinin yürütme organı 286, Sekreterlik himayesinde Sözleşmenin uygulanmasını koordine etmektedir. Bu kapsamda yürütme organı, çok taraflı bir araştırma programı yürüterek, ülkelerden sülfür salınımı kontrollerine ilişkin olarak bilgi alır ve taraf devletler arasında bir danışma mekanizması görevi görmektedir. 2.2.2.3. Sözleşmenin etkililiği Madde metnindeki, mümkün olduğu kadar azaltılması için çabalamak, mümkün olan en iyi teknoloji ile gibi ifadelerin anlamına ilişkin yorum sorunları doğmaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonunun terminolojisine uygun biçimde, önlemlerin birer sonuç yükümlülüğü olarak anlaşılması gerektiği 284 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 977. 285 EMEP, UN Doc. CE/ENV 15, Ann. II (1977). 286 ECE Sözleşmesi, 10. madde.

88 söylenebilir 287. Çünkü her somut olayda taraf devletin salınım seviyesini azaltması istenmekle beraber, bunun ne şekilde gerçekleştirileceği konusunda devletlere takdir hakkı tanınmıştır. Maddelerde geçen ifadelerin bağlayıcılığına gelince, Sözleşme terimleri, İsveç ve Norveç in sabit kalma ve düşürme şartları üzerindeki ısrarları ve Batı Avrupa da iki çok kirleten ülke olan Almanya ve Birleşik Krallığın, kendilerini yasaklayan herhangi bir andlaşmadan çekinmeleri arasındaki uzlaşmalarla son halini almıştır. Sonuçta Almanya nın çekincelerinde ısrar etmesi, Norveç ve İsveç in üzerinde durduğu mümkün olan en iyi teknoloji ile Avrupa Ekonomik Komisyonu bölgesinde sülfürün düşürülmesi önlemine, ekonomik esneklik imkânının eklenmesini gerektirmiş, buna karşılık bu devletler de bir icra organının olmasına muhalefet etmekten vazgeçmişlerdir. Bu çerçevede ECE Sözleşmesi, Sekreterlik himayesinde Sözleşmenin uygulanmasını koordine etmek üzere bir yürütme organı görevlendirmektedir 288. Ancak Sözleşmenin lafzına bakılarak, belirtilen önlemlerin, sadece devletlerin gerekli özeni göstermesini gerektirdiği ve bu önlemlerin sadece teamül hukukunun bir yansıması oldukları söylenebilir 289. Çünkü Sözleşmeye göre devletler, kirliliği önleme konusunda tüm gerekli tedbirleri almadıkları takdirde sorumlu olabilmektedir. Bu nedenle bu hükümlerin siyasi olmaktan öteye gidebilmeleri için emredici olarak yorumlanması gerekmektedir. Sözleşme, içeriği ve Avrupa ülkelerince benimsenmesi açısından eşsiz nitelikte olsa da, hükümleri, spesifik salınım sınırlamalarını vurgulamakta, salınım kontrolünü emretmek yerine problem üzerinde daha fazla çalışmayı tavsiye etmektedir. Tarafların gelecekteki sınıraşan asit yağmurlarının kontrolü için görüşme yapma haklarını da kapsamamakta; imzacı devletler arasında bilgi alışverişi, salınım miktarlarının izlenmesi ve danışmayı gerektirmektedir. Ancak Sözleşme, sınıraşan asit yağmurlarının önemli kontrolünü kabul edememiş olsa da, sanayi ülkelerinin kontrol tekniklerini geliştirmelerini teşvik etmiştir 290. 287 YILC, 1977, Vol. II, Part II, s. 9, para. 27 (Kaynak: http:// untreaty.un.org/ilc/publications/ yearbooks/ybkvolumes(e)/ilc_1977_v2_p2_e.pdf), Erişim Tarihi: 11.11.2007. 288 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 979. 289 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 975-980. 290 SCHWARTZ, Joseph MacD., On Doubting Thomas: Judicial Compulsation and Other Controls of Transboundary Acid Rains, American University Journal of International Law & Policy, 1987, Vol. 2, s. 374.

89 Günümüz uluslararası hukukunda, andlaşmaların bağlayıcılığı konusunda, bir devletin, andlaşmaya taraf olma zamanı ne olursa olsun, andlaşmanın yasallığını öncül olarak kabul etmesi gerekmektedir. Bu nedenle bir andlaşma hükmünün bağlayıcılığı, onun içeriğinin bir parçası olarak değerlendirilmelidir. Andlaşmaların etkililiği prensibi gereği, andlaşmayı yapan tarafların andlaşmayı uygulamak niyetinde olduğu varsayılır 291. Bu Sözleşmeyi de bu çerçevede değerlendirmek daha doğru olacaktır. 1979 ECE Sözleşmesinin amacı ile Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 26. ve 31. maddesi 292 birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşmenin yasal etkiden yoksun olduğu sonucuna varılamaz. Bu Sözleşmede de hükümlerin çoğu bağlayıcı olmak niyetindedir, ancak kesin taahhütleri kabul etmek istemeyen devletlerin, farklı menfaatlerine göre Sözleşmeyi yorumlamaları söz konusu olabilmektedir. Sözleşmenin her devletçe farklı yorumlanmasının birçok nedeni vardır. Bir kere sınıraşan hava kirliliğinin etkileri ve nedenleri konusunda daha önce de açıkladığımız bilimsel belirsizlik sorunu, devletlerin kesin taahhütler altına girmekten çekinmelerine neden olmaktadır. Devletler salınımın etkileri ve kaynakları hakkında somut deliller olmadığı için, endüstriyel salınımın azaltılması ve azaltılmış salınımın göl ve ormanlardaki asitleşmeyi durdurması için alınması gereken tedbirlerin gerekliliğini sorgulamaktadırlar. İkincisi, İrlanda, Yunanistan, Portekiz gibi nisbeten az gelişmiş ülkeler, endüstriyel gelişimlerine engel olacağı için kirlilik karşıtı bağlayıcı tedbirleri kabul etmeye hazır değillerdir. Üçüncüsü, çevresel yükümlülükleri formüle ederken esnek imkânlar (çevre kalite standartlarındaki esneklik ya da kirliliğin tolere edilebilir miktarı gibi) tanıma gerekliliği vardır. Benzer şekilde kirleten maddelerin niteliği ve etkisine ilişkin bilimsel verilerin sürekli değişmesi, emisyon seviyelerine ilişkin rutin hükümlerin de güncellenmesi gereğini ortaya çıkarmaktadır 293. 291 LAUTERPACHT, Hersch Restrictive Interpretation and Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties, British Yearbook of International Law, 1949, s. 48. 292 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, 26. madde, Ahde Vefa (pacta sunt servanda): Yürürlükteki her andlaşma, ona taraf olanları bağlar ve tarafların onu iyi niyetle icra etmesini gerektirir; 31/1. madde, Genel Yorum Kuralı: Bir andlaşma, hükümlerine andlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek alelade manaya uygun şekilde yorumlanmalıdır. GÜNDÜZ, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler, Örnek Kararlar, s. 191 ve 192. 293 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 29.

90 Sözleşmeye ilişkin başka bir önemli nokta, Giriş kısmında Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansı Bildirisinin konuya ilişkin hükümlerinin ve özellikle 21. maddesinin 294 taahhüt edildiğinin belirtilmesidir. Bu ilkenin teamül hukukunun bir yansıması olduğu kabul edilir 295. Bu nedenle Sözleşmenin herhangi bir hükmünü yorumlarken, mevcut teamül hukuku ve uluslararası hukukun genel ilkelerinin gözetilmesi gerektiği ve Sözleşmeye taraf olan bir devletin, uluslararası hukukun genel ilkelerini de kabul ettiğinin varsayılacağı söylenilebilir 296. Bu çerçevede Sözleşmenin amacı, devletin sorumluluğunu saf dışı bırakmak değildir. Bir andlaşma açıkça ihlalin sonuçlarından bahsetmediği sürece, andlaşma çerçevesinde sorumluluk meselesi, teamül hukukuna göre belirlenmelidir. Bunu Uluslararası Adalet Divanının Chorzow Fabrikası Kararındaki, Bir yükümlülüğün ihlalinin yeterli şekilde onarımda bulunma yükümlülüğünü gerektirdiği bir uluslararası hukuk ilkesidir. Onarım bu nedenle, bir sözleşmenin uygulanmasının ayrılmaz parçasıdır ve bunun sözleşmede belirtilmesi gerekli değildir 297 görüşünden de çıkarabiliriz. 2.2.2.4. Sözleşmeye getirilen ek protokoller Sözleşmeye 1984 yılında getirilen ilk Protokol 298 ile, Sözleşme çerçevesindeki tedbirlerin yerine getirilebilmesi için gerekli finansal destek sorunu çözümlenmiş ve taraf olan 42 devlet ile bu Protokol 1988 de yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin 9 ve 10. maddelerinde bahsi geçen EMEP in finanse edilmesi ve EMEP in çalışma programında görünen faaliyetler için kurulan uluslararası işbirliği merkezlerinin yıllık harcamalarının karşılanması Protokol 294 1972 tarihli Stockholm Bildirisinin 21. Maddesine göre, devletlerin Birleşmiş Milletler Şartı ve uluslararası hukukun ilkelerine uygun olarak, kendi çevre politikaları doğrultusunda kendi kaynaklarını kullanma konusunda egemenlik hakları ve yargı yetkileri ya da kontrolleri altındaki faaliyetlerin diğer devletlere ya da ulusal sınırları dışındaki bölgelere zarar vermeyecek şekilde gerçekleştirilmesini sağlama yükümlülükleri vardır, bkz. 277. dp. 295 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, Indian Journal of Global Legal Studies, 1995-1996, Vol. 3, s. 111. 296 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 30. 297 Final Draft Articles with Commantaries, s. 224, para. 1. 298 The 1984 Geneva Protocol on Long-term Financing of the Cooperative Programme for Monitoring and Evaluation of the Long-range Transmission of Air Pollutants in Europe (EMEP), (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/emep_h1.htm), Erişim Tarihi: 01.02.2008.

91 kapsamındadır 299. EMEP in finansal kaynağı zorunlu katkı paylarından ve gönüllü bağışlardan oluşur. Zorunlu katkı payları taraf devletlerin yıllık ödemeleridir. Bu ödemeler devletlerin coğrafi büyüklük ve salınıma yaptıkları katkı oranında belirlenir ve Genel Vakıf Fonunda biriktirilir. Konuya ilişkin bir uyuşmazlık çıkacak olursa, bunlar da müzakereler yolu ile çözülür 300. Protokol çerçevesinde yıllık bütçeler oluşturulmaktadır. Bu bütçelere 2004 yılına kadar sırasıyla Almanya, Fransa, İtalya ve İngiltere en fazla zorunlu ödemeyi yapmış, ABD ve Kanada ise gönüllü ödemelerde bulunmuştur 301. Sözleşmeye 1985 yılında getirilen ikinci ek Protokol e 302 göre 23 taraf devletin, yıllık ulusal sülfür salınımlarını ve sınıraşan dumanlarını, en geç 1993 yılına kadar, 1980 yılına nazaran %30 azaltmaları gerekmektedir. Protokol 1988 de yürürlüğe girmiştir. Taraf devletler bu konudaki çalışmalarını yıllık raporlar halinde Yürütme Organına sunacaklar, bu raporlar EMEP in de değerlendirmeleri ile birlikte her yıl yapılacak toplantılarda görüşülecek, bu konudaki çalışmalar, strateji ve politikalar en yakın zamanda gerçekleştirilecektir. Çıkması muhtemel uyuşmazlıklar yine müzakere yolu ile çözülecektir 303. Burada göze çarpan önemli bir nokta, Sözleşmenin finanse edilmesine ilişkin Protokole 42 devlet taraf olurken, salınımın %30 azaltılmasına ilişkin bu protokolü 23 devletin onaylamış olmasıdır. Sözleşmeye, 1988 yılında getirilen nitrojen oksit salınımının kontrolüne ilişkin başka bir Protokole, Türkiye nin içinde olmadığı 31 devlet taraf olmuş, Protokol 304 1991 de yürürlüğe girmiştir. Protokol, ilk olarak nitrojen oksit salınımları ya da bunların sınıraşan dumanlarının durdurulmasını gerektirmektedir. Bu konuda referans alınacak yıl 1987 olup, bu tarih ABD için 1978 dir. Bu Protokole taraf olan devletlerin, eğer son veriler elde edilemiyorsa, 1994 yılındaki ya da bir önceki yıldaki toplam nitrojen oksit salınımları esas 299 The 1984 Geneva Protocol on Long-term Financing of, Article 2. 300 The 1984 Geneva Protocol on Long-term Financing of, Article 3-12. 301 The 1984 Geneva Protocol on Long-term Financing of. 302 The 1985 Helsinki Protocol on the Reduction of Sulphur Emissions or their Transboundary Fluxes by at least 30 per cent (Kaynak: http : // www. unece. org / env / lrtap / full %20 text /1985.Sulphur.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 303 The 1985 Helsinki Protocol on the Reduction of Sulphur Emissions, Article 2-8. 304 The 1988 Sofia Protocol concerning the Control of Emissions of Nitrogen Oxides or their Transboundary Fluxes (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/full%20text/1988.nox.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008.

92 alınarak, 1987 ile karşılaştırılacak olan % 9 luk bir azaltma hedefine ulaşmaları gerekmektedir 305. Protokole taraf olan 19 devlet hedefine ulaşmış ve salınımlarını, 1987 yılı salınım seviyelerine (ABD için 1978) sabitlemiş ya da son raporlardaki salınım seviyelerinin altına düşürmüşlerdir 306. İkinci adım, etki tabanlı yaklaşıma başvurma gereğidir. Birden fazla kirleten ve birden fazla etki yaklaşımıyla, amonyak ve uçucu organik madde içeren nitrojen salınımı ve bunların fotokimyasal kirliliğe, asitleşmeye, insan sağlığına ve çevreye etkisine yönelik yeni bir çalışma başlatılmış olacaktır. Bunun anlamı, salınım azaltım ve sabitleme yükümlülüklerinin salınımın kaynağı olan maddenin etkisi ile orantılı olarak belirlenecek olmasıdır 307. Taraf devletler yine konuya ilişkin çalışmalarını, raporlar halinde Yürütme Organına sunacaklardır. 1991 tarihli uçucu organik madde salınımının kontrolüne ilişkin başka bir Protokol, 22 taraf devlet ile 1997 de yürürlüğe girmiştir 308. Ozon seviyesindeki zararın ikinci büyük sorumlusu olan Hidrokarbonlar gibi uçucu maddelerin ya da onların dumanlarının salınımının kontrolüne ilişkin olan Protokol, onaylayan devletlere, salınım azaltım hedeflerini gerçekleştirmeleri için üç seçenek sunar. Devletlerin bu amaçla ilk seçeneği, 1984-1990 arasındaki bir yılı referans kullanarak, uçucu organik madde salınımlarını 1999 yılı itibariyle %30 azaltmaktır 309. Bu seçenek, Avusturya, Belçika, Estonya, Finlandiya, Fransa, Almanya, Hollanda, Portekiz, İspanya, İsveç ve İngiltere tarafından 1988 yılı; İsviçre ve ABD tarafından 1984 yılı; Çek Cumhuriyeti, İtalya, Lüksemburg, Monako ve Slovakya tarafından ise 1990 yılı esas alınarak kullanılmıştır. Taraf devletlere sunulan ikinci seçenek, devletlerin 1999 yılı toplam ulusal salınım miktarının 1988 yılı değerlerini geçmemesi gereğidir. Norveç ve Kanada bu seçeneği tercih etmişlerdir. Son olarak devletler, 1988 deki salınımlarının 1999 yılı itibariyle belirli seviyeleri aşmaması ya da sabitlenmesi seçeneğini de 305 The 1988 Sofia Protocol concerning the Control of Emissions of Nitrogen Oxides, Article 2. 306 The 1988 Sofia Protocol concerning the Control of Emissions of Nitrogen Oxides, (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/nitr_h1.htm), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 307 The 1988 Sofia Protocol concerning the Control of Emissions of Nitrogen Oxides, Technical Annex, II/4. 308 The 1991 Geneva Protocol concerning the Control of Emissions of Volatile Organic Compounds or their Transboundary Fluxes (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/full%20text/1991.voc.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 309 The 1991 Geneva Protocol concerning the Control of Emissions of Volatile, Article 2.

93 seçebilirler ki bu seçenek de Bulgaristan tarafından benimsenmiştir. Türkiye bu Protokolü de onaylamamıştır. Sözleşmeye 1994 yılında 27 devletin taraf olduğu, sülfür salınımlarının azaltılmasına ilişkin bir Protokol daha eklenmiş 310, Protokol 1998 de yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu Protokolü de onaylamamıştır. Protokolün hazırlanmasında etki tabanlı yaklaşım, mümkün olan en iyi teknoloji, enerji tasarrufu, ekonomik ve diğer değerlendirmelere başvurulmuş, bu da tek bir adımda kritik taahhütlerin yerine getirilemeyeceğinin bilinmesine rağmen, taraf devletlerin salınım azaltım yükümlülüklerinin birbirinden farklı olmasına neden olmuştur. Bu Protokolün önemli özelliği, bir İcra Komitesinin oluşturulması ve yürütülmesi kararı alınmış olmasıdır. 8 taraf devletten oluşan Komite, periyodik olarak, devletlerin yükümlülüklerine uyup uymadıklarını denetleyecek ve uymayan devletler hakkında yapıcı çözümler üretecektir. Bu esaslar dâhilinde taraf devletler, mümkün olduğunca fazla yüksek maliyetler gerektirmeyecek şekilde, uzun dönemde sülfür oksit birikimlerinin Protokole ek I de verilen miktarları geçmemesini sağlayacaklardır 311. İlk adım olarak devletler yıllık sülfür salınımlarını ek II de belirtilen zamana kadar, yine ek II de belirtilen seviyeye çekeceklerdir. Bu oranlar, her devletin kirliliğe olan katkısı oranında değişik seviyelerde belirlenmiş, devletlere ayrıca kendi ülkelerinde farklı yerlerde, farklı azaltım oranları belirleme imkânı verilmiştir 312. Bu şekilde devletlere, kendi ülkelerinde, yüksek oranda salınım olan yerlerde çalışmalarını yoğunlaştırma fırsatı verilmektedir. Sözleşme çerçevesinde sülfür içerikli gazyağı yakan, büyük ölçekli yanma fabrikalarından çıkan salınımın düşürülmesiyle ilgili olarak, bütün büyük ölçekli yanma fabrikalarının, maddede belirtilen sıkı salınım standartlarına tabi olduğu belirtilmektedir. Protokole göre taraflar, yükümlülüklerinin yerine getirilmesine yönelik çalışmalarını Yürütme Organına yıllık raporlar halinde sunacaklardır. Bu raporların görüşülmesi sonucu İcra Komitesi ilgili devletlere öneriler sunabilecektir. Bunların cebri icra kabiliyeti yoktur; sadece tavsiye niteliğindedirler 313. 310 The 1994 Oslo Protocol on Further Reduction of Sulphur Emissions bkz. 103. dp. 311 The 1994 Oslo Protocol on Further..., Article 2. 312 The 1994 Oslo Protocol on Further..., Article 2/3 ve Annex II. 313 The 1994 Oslo Protocol on Further..., Article 8.

94 Sözleşmeye 1998 yılında eklenen, ağır metallere ilişkin başka bir Protokol 314, 29 taraf devletçe imzalanmış, 2003 yılında yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu Protokolü de onaylamamıştır. Protokolün konusu özellikle zararlı metaller olan, kadmiyum, demir ve cıvadır. Temel yükümlülük, taraf devletlerin bu üç metal içerikli salınımlarını, 1985-1995 yılı arasındaki bir yıl oranına ya da 1990 daki oranına çekmeleridir. Protokol, sanayi kaynaklı (demir çelik endüstrisi ya da demir içerikli olmayan endüstriden kaynaklanan) ya da yanma işlemlerinden kaynaklanan salınımı kesmeyi, amaçlamaktadır. Protokol, sabit kaynaklardan çıkan salınımın sıkı şekilde sınırlanması ve bu amaçla kullanılabilir en iyi tekniklerin önerilmesi amacına dönük kurallar koymaktadır 315. Protokol, tarafların kurşunlu benzin üretimini sona erdirmelerini gerektirmektedir. Aynı zamanda taraf devletlerin diğer üretim alanlarında da ağır metaller kullanmasını yasaklamaktadır. Protokolün uygulanması çerçevesinde devletler, alınması gereken tedbirler konusundaki çalışmalarına ilişkin raporlarını, Yürütme Organının periyodik olarak yapacağı toplantılarda sunacaklardır. Tarafların uygulamaları, İcra Komitesince değerlendirilecektir. Sözleşmeye 1998 yılında, devamlı organik kirletenlere ilişkin olarak, 29 devletin taraf olduğu, 2003 yılında yürürlüğe giren bir Protokol daha eklenmiştir 316. Türkiye bu Protokolü onaylamamıştır. Protokol risk kriterine göre seçilecek olan 16 maddeden oluşmaktadır. Maddeler 11 farklı tarım ilacı, 2 endüstriyel kimyasal ve 3 tür yan üretim kirleteninden oluşur. Protokolün nihai amacı, bu maddelerden kaynaklanan salınımın ve zararlarının bertaraf edilmesidir. Bu amaçla, bazı ürünlerin (aldrin, chlordane, chlordecone, dieldrin, endrin, hexabromobiphenyl, mirex ve toxaphene) kullanımı ve üretimi yasaklanmıştır. DDT, heptachlor, hexaclorobenzen gibi tarım ilaçlarının ise sonraki aşamada yasaklanması planlanmıştır. Sonuçta Protokol, DDT, HCH ve PCB gibi maddelerin kullanımını ciddi şekilde sınırlamış ve bunları içeren ürün atıklarını da yasaklamıştır. Ayrıca Protokol gereği devletler, bu maddeleri içeren salınımlarını, 1990 yılı seviyesine ya da 1985-1995 yılları arasındaki bir yılın seviyesine 314 The Aarhus Protocol on Heavy Metals (Kaynak: http: // www. Unece.org/ env/ lrtap/ full%20text/1998.heavy.metals.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 315 The Aarhus Protocol on Heavy Metals, Article 3. 316 The 1998 Aarhus Protocol on Persistent Organic Pollutants (POPs) (Kaynak: http ://www. unece. org/env/lrtap/full%20text/1998.pops.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008.

95 çekmekle yükümlüdür. Tıbbi ve tehlikeli atıkların yakılması da Protokolde belirlenen belli seviyelerle sınırlanmıştır 317. Taraf olan devletlerin bu hükümlere ilişkin uygulamaları Yürütme Organına sunulan raporlarla değerlendirilecektir. Son olarak Sözleşmeye 1999 yılında asidifikasyon, ötrifikasyon 318 ve toprak seviyesinde ozonun azaltılmasına ilişkin bir Protokol 319 daha eklenmiş, bu Protokol de 2005 yılında yürürlüğe girmiştir. Protokolü 23 devlet onaylamış, Türkiye onaylamamıştır. Protokol, dört kirleten maddenin (Nitrojen oksit, sülfür, uçucu organik madde ve amonyak), salınım oranlarının 2010 yılı için öngörülen azami sınırlarına ilişkindir. Bu azami değerler, kirletenlerin etkisi ve azaltma seçeneklerinin bilimsel değerlendirmesi ile belirlenmiştir. Buna göre, çevreye ve sağlığa çok fazla etki eden salınımın kaynağı olan taraf devletler ile salınımlarının azaltılması nispeten ucuza mal olacak taraf devletler, ciddi miktarda salınım azaltımı yapmak zorundadırlar. Protokol tam olarak uygulandığında ve 1990 yılı değerleri ile karşılaştırıldığında Avrupa nın sülfür salınımı %63; nitrojen oksit salınımı %41; uçucu organik madde salınımı %40; amonyak salınımı ise %17 oranında durdurulmuş olacaktır. Protokol ayrıca, yanma fabrikaları, elektrik üretimi yapan tesisler, kuru temizleme yapan yerler, arabalar, kamyonlar gibi belirli salınım kaynakları için sıkı sınırlamalar getirmiş, sınırlamaların uygulanması için mümkün olan en iyi tekniklerin kullanılmasını öngörmüştür. Bu kaynaklardan çıkan boya, aerosol gibi uçucu organik madde salınımının kesilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla çiftçilerin, amonyak salınımını kontrol etmek için özel önlemler almaları gerekecektir. Protokolün uygulanması halinde, Avrupa bölgesinde asidifikasyonun aşırı seviyesinin, 1990 daki 93 milyon hektardan 15 milyon hektara düşmesi; aynı şekilde ötrifikasyonun, 1990 daki 165 milyon hektarlık seviyesinden 108 milyon hektara düşmesi beklenilmektedir. Sonuç olarak ozon delinmesinin kronik etkilerinin bir sonucu olarak ölümlerin, 1990 a oranla daha az olması, yani 2010 yılında 2.300.000 civarında olması 317 The 1998 Aarhus Protocol on Persistent, Article 3. 318 Asidifikasyon: Toprağın ve suyun asitli emisyonlarla kirlenmesi; Ötrofikasyon: Atıklarla gelen aşırı besin maddelerinin vejetasyonu (bitkinin tohumdan gelişip tekrar tohum verecek hale gelene kadar geçen dönemi) uyarmasıyla göllerin çözünmüş oksijen yokluğu sonucunda ölmesine kadar gidebilen yaşlanma süreci, Çevre ve Orman Bakanlığı, Çevre Terimleri Sözlüğü (Kaynak: http://cevre.terimleri.com/v.htm), Erişim Tarihi: 20.02.2008. 319 The 1999 Gothenburg Protocol to Abate Acidification, Eutrophication and Ground-level Ozone (Kaynak: http : // www. unece. org / env / lrtap / full % 20 text / 1999 % 20 Multi.E.Amended.2005.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008.

96 beklenmektedir. Havadaki partiküller ve ozon nedeniyle gerçekleşen genç ölümlerin 47.500 kadar azalması ve ozondaki tahribatın ilerlemesinin %44 durması hedeflenmektedir 320. Bu Protokolde de devletlerin hedeflere ilişkin çalışmaları raporlar aracılığı ile incelenecektir. Sözleşme ve Protokollerdeki hedef ve yükümlülükler, sınıraşan hava kirliliği ile mücadele anlamında geleceğe dönük ciddi atılımlar yapma amacı taşısa da, uygulanmalarının devletlerin strateji ve politikalarına bağlı olduğu ortadadır. Bu nedenle icra kabiliyeti olmayan bu tedbirlerin çevrenin etkili şekilde korunmasını sağlaması da mümkün değildir. Zira bu tedbirlerin çoğu, farklı ekonomik güce sahip devletler arasındaki uzlaşının ürünleri olup, objektif bilimsellikten uzaktırlar 321. Çevresel nitelikli birçok sözleşme bu niteliktedir. Ucu açık ifadeler kullanılır ve icra kabiliyetleri yoktur. 1979 ECE Sözleşmesi, içeriğindeki esnek ifadeler bir tarafa bırakılacak olursa, devletlerin fiillerini tek taraflı olarak sınırlama niyetindedir. Bu konudaki en büyük katkıyı ise, yukarıda açıkladığımız Protokollerin kirlilik karşıtı tedbirleri sağlamaktadır. Avrupa Topluluğu tarafından Sözleşmenin ve ona ek Protokollerin birçoğunun onaylanması, bu çerçevede salınımın azaltılmasının bir politika haline getirilmesi açısından önemlidir. Protokollerin yerine getirilmesi çerçevesinde devletlerin uygulamalarını yansıtan raporlar, Sözleşme kapsamındaki tedbirlerin yerine getirildiği ülkelerde, gerçekten de devletlerin salınım miktarlarının düştüğünü göstermektedir 322. Bu da Sözleşmenin getirdiği yasal sınırlamaların tamamen etkiden yoksun olmadığının bir göstergesidir. 320 The 1999 Gothenburg Protocol to Abate Acidification, Article 2-3. 321 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 44. 322 ECE Sözleşmesinin uygulamasına ilişkin devletlerin raporlarının değerlendirmesi için bkz. EMEP Assessment Report (Kaynak: http://www.emep.int/index_assessment.html), Erişim Tarihi: 21.02.2008.

97 2.2.2.5. Sözleşme çerçevesinde devletlerin uygulamaları Sözleşmenin 10. maddesine göre devletler, yürütme organına, 8. maddede 323 belirtilen konulara ilişkin olarak rapor sunmakla yükümlüdürler. Bu madde çerçevesinde yürütme organının denetim rolü kural olarak devletlerin sorumluluğunu doğurma niyetindedir ve bu şekilde yorumlanmalıdır. Yürütme organının rolü, devletlerin raporlarına bakılarak ek bilgi istenmesi ve devletlere, performanslarını artırmaları için gerekli tedbirleri almaları konusunda spesifik tavsiyeler verilmesini de gerektirebilir 324. Devletlerin uygulamaları da, Sözleşme hükümlerinin, kirliliğin kontrolünü amaçlayan spesifik önlemleri gerektirir şekilde yorumlandığını göstermektedir. Sözleşmenin uygulanması planı, taraf devletlerin, ulusal stratejilerindeki ve salınım azaltım politikalarındaki son gelişmeleri yıllık bilgiler halinde sunmalarını gerektirmektedir. ECE çerçevesindeki diğer strateji ve politikaların yıllık değerlendirmesi, taraf devletlerin çoğunun sülfür salınımını azaltmak için olumlu önlemler almış olduğunu göstermektedir. 2007 yılında, Sözleşmeye taraf olan 51 devletten 37 si (tüm taraf devletlerin %73) yükümlülüklerine uyarak rapor sunmuş; bunlardan 28 i öngörülen zamanlarda raporlarını vermiştir. Sözleşmenin yerine getirilmesine ilişkin izleme ve geliştirme faaliyetlerini yürüten EMEP in 2007 envanter raporuna 325 göre, taraflardan bazıları raporlarını 1980 yılından itibaren eksiksiz olarak her yıl sunarken, bazı devletler 1990 dan itibaren rapor sunmaya başlamıştır. Raporların düzenli olması ihtiyacı, özellikle de Batı Avrupa, Kafkaslar ve Orta Asya devletleri için söz konusu olmuştur. Hem 2006, hem 2007 de rapor sunan devlet 323 ECE Sözleşmesi, 8. madde: Sözleşme çerçevesinde kararlaştırılan kirleten maddelerin salınımına ilişkin veriler; ulusal politikalarında, genel sanayi gelişimlerinde ve bunların potansiyel etkisinde gerçekleşen, Sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliğinde önemli değişikliklere neden olan değişimler; hava kirliliğinin azaltılmasında kullanılan kontrol teknikleri, kirleten maddelerin salınımının kontrol edilmesinin maliyetleri, maddelerin Sınıraşan hava hareketlerine ilişkin meteorolojik ve kimyasal veriler; kirleten maddelerin kontrolü için ulusal, bölgesel politika ve stratejiler. 324 Executive Body for the Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution, Report of the Fifteenth Session of the Executive Body, ECE/EB.AIR/53, 7 January 1998 (Kaynak: http://www.unece.org/env/documents/1998/ece/eb/ece.eb.air.53.e.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008. 325 EMEP, Inventory Review 2007, Emission Data Report to Long Range Transboundary Air Pollution Convention and National Emision Ceilings Directive, Stage 1 ve 2.

98 sayısı 35 tir (tüm taraf devletlerin %70 i). 1980 yılında yapılan hesaplamalar, sonraki yıllarda yapılan hesaplamaların ancak yarısı kadardır. Bu nedenle, salınımlardaki belirsizlik, sonraki yıllara göre 80 li yıllarda daha fazla kendisini göstermektedir. Hesaplamaların tümüne birden bakıldığında, ölçümü en sık tekrarlanan madde Nitrojen oksit, onu takiben Karbonmonoksit, Metan olmayan uçucu organik madde (Non-Methane Volatile Organic Compounds - NMVOC), Kükürtdioksit ve Amonyaktır. EMEP in düzenli olarak yayınladığı, devletlerin ulusal salınım oranlarını içeren 2007 yılı güncelleştirmelerine dayalı değerlendirmelerine göre (ABD ve Kanada bu programa katılmamıştır, dolayısıyla salınım raporları bulunmamaktadır), Ermenistan, Belçika, Bosna Hersek, Bulgaristan, Kıbrıs, Yunanistan, Macaristan, İzlanda, Kazakistan, Kırgızistan, Lüksemburg, Malta, Monako, Moldova, Romanya, Rusya, Sırbistan Karadağ, Türkiye ve Ukrayna değerlendirme raporu olmayan ülkelerdir. Değerlendirme raporu olan ülkelerden, örneğin Fransa nın raporuna göre, sülfür dioksit salınımı 1990-2001 yılları arasında, 1980-1990 yılı arası ölçümlerine göre %54; nitrojen oksit salınımı ise aynı dönem ölçümlerine göre %26 düşmüştür. Fransa raporunda, 1980 li yıllardan itibaren başlayan düşüşün nedeninin, Fransa nın nükleer enerji üretimi programı çerçevesinde fosil yakıt kullanımındaki azalma ve diğer enerji tasarrufu tedbirleri olduğunu belirtmiştir. Fransa, nitrojen oksit salınımındaki düşmeyi ise, son dönemde kullanılan araçların egzoz sistemine takılarak zararlı gazları etkisiz hale getiren katalitik konvertör kullanımı ve nükleer enerji programının uygulanmasına bağlamaktadır 326. Rapor sunan devletlerden Almanya, 2003 yılı ölçümlerine göre, son iki yılda sülfür dioksit salınımını %90, nitrojen dioksit salınımını %40, partikül salınımını %90, uçucu organik madde salınımını ise %50 düşürmüştür 327. 326 EMEP Assessment Report: French National Contribution (Kaynak: http://www.emep.int/index_assessment.html), Erişim Tarihi: 21.02.2008. 327 EMEP Assessment Report: Contribution form Germany (Kaynak: http://www.emep.int/index_assessment.html), Erişim Tarihi: 21.02.2008.

99 2.2.2.6. Değerlendirme ECE Sözleşmesi, uluslararası çevre hukukunun gelişiminde bir devrim olarak görülür 328. Ancak Sözleşme sadece bilgi alışverişi, işbirliği, araştırma, kirletenlerin ve asit yağmurlarının izlenmesi tedbirlerini içermektedir. Bu tedbirlere ilişkin olarak sonradan getirilen Protokollerde sayısal hedefler belirlenmesi, zaman tabloları, sınırlamalar, azaltım hedefleri ve raporlarla bunların bildirilmesi gibi tedbirler, icra kabiliyetinden yoksun olsalar da, Sözleşme metnindeki sınırlamaların geliştirilmesi, mümkün olduğunca, tedricen, mümkün olan en iyi teknoloji, ekonomik açıdan uygunluk gibi ifadelerin, hava kirliliğinin azaltılması ve engellenmesi adına devletlere tanıdığı esnekliği gidermektedir 329. Çünkü sadece bu Sözleşmede bulunan ifadeler ile yetinilse idi, hiçbir devlet kendi rızası dışında konumunu değiştirmek istemeyecekti. Sözleşme ve Protokollerle hedeflenen, İsveç, Norveç, Kanada, ABD gibi ülkelerin salınımlarının daha fazla azaltılması idi. Bu açıdan Sözleşme, kirlilik mağduru ülkelerin asit yağmurları sorununun uluslararası alanda tanınması açısından; kirleten gelişmemiş ülkelerin ise sanayilerinin gelişimi için daha fazla kirletme ihtiyacının uluslararası alanda tanınması bakımından önemlidir 330. Sözleşmenin 5. maddesi, başka bir ülkenin sülfür salınımından zarar gördüğü takdir edilen bir ülkenin, kirleten ülkeden danışma için talepte bulunması gerektiğini belirtmektedir. Sözleşme dilinin muğlâk olması nedeniyle bu tür isteklerin, kirleten ülke, kendi faaliyetlerinin önemli risk içerdiğine karar vermediği sürece karşılanması mümkün görünmemektedir. Bu da, bu faaliyetlerin doğuracağı zarardan dolayı sorumluluk iddia edilebilmesini zorlaştırmaktadır. Sözleşmenin asıl önemi, sınıraşan hava kirliliği ile mücadelede, bölgesel bir hareketin ilk adımını oluşturmasıdır. O dönemki adıyla Avrupa Ekonomik Topluluğunu da bu konuda harekete geçirmiş, ABD ve Kanada arasındaki asit yağmurlarına ilişkin problemin çözülmesindeki müzakereleri hızlandırmıştır 331. 328 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 980 329 ECE Sözleşmesi, 2. madde. 330 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 980. 331 ROSENCRANZ, The ECE Convention of 1979..., s. 981.

100 Asit yağmurları probleminin uluslararası alanda öneminin kavranmasını sağlamıştır. 2.2.3. 1991 Hava Kalitesi Sözleşmesi 1978 den sonra ABD ve Kanada arasında en çok görüşülen konulardan biri olan sınıraşan hava kirliliği sorunu ve geçmişte bu konuda yaşanan Trail Smelter olayı nedeniyle taraflar, çeşitli görüşmelerin ardından 1991 de Hava Kalitesi Sözleşmesini imzalamışlardır. Sözleşmenin konusu sınıraşan hava kirliliğine neden olan asit yağmurları olup, her iki devlet, Sözleşme ile asit yağmurlarının iki öncüsü olan nitrojen oksit ve sülfür dioksit salınımlarını düşürmek için teknik ve bilimsel işbirliğini taahhüt etmişlerdir 332. Sözleşmenin girişinde Stockholm Bildirisinin 21. maddesi tekrarlanır. Burada amaç, genel uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde tarafların yükümlülüklerine uymaları için pratik mekanizmalar yaratmaktır 333. Devam eden maddelerde ise iki devletin salınımlarını 1991 den itibaren karşılıklı olarak düşürmesi hedeflenen miktarlar belirtilir. Bu Sözleşmenin en önemli özelliği, devletlerin uygulamaları için bir denetleme mekanizması içermesidir. 8. maddede, Sözleşme çerçevesinde Hava Kalite Komitesinin denetim görevi anlatılır. Ancak Sözleşmenin uygulanmamasından doğan herhangi bir sorumluluk, burada da söz konusu değildir. Bu nedenle, bu noktada teamül hukukunun duruma uygun düşen ilkelerine başvurulabilir. Ancak bu halde de bir devletin, Sözleşmede belirtilen tüm tedbirleri yerine getirdiği halde zarar oluşursa, bundan dolayı teamül hukuku çerçevesinde sorumlu olup olmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, teamül hukuku gereği, Sözleşmede belirlenen hedefler, devletlerin sadece özen yükümlülüğünü yerine getirmesini gerektirdiği sürece, tarafların özen yükümlülüğü altında olduğuna karine teşkil edecektir 334. 332 Canada-United States Air Quality Agreement, Kaynak: http:// www.ec.gc.ca/cleanairairpur/pollution_issues/ Transboundary_ Air/Canada_-_ United _ States _ Air _ Quality _ Agreement-WS83930AC3-1_En.htm), Erişim Tarihi: 08.02.2008. 333 Canada-United States Air Quality Agreement, Article 2/a. 334 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 80.

101 2.2.4. Kuzey Avrupa Çevrenin Korunması Sözleşmesi Danimarka, Finlandiya, Norveç ve İsveç arasında 1974 de yürürlüğe giren Sözleşme 335, Kuzey Avrupa ülkelerinde çevrenin geliştirilmesi ve düzenlenmesine ilişkindir. Sözleşme, çevre açısından zararlı faaliyetleri ve bunların sınıraşan hava kirliliğine yol açmasını değerlendirir. Sözleşmenin 1. maddesi zararlı faaliyetin tanımını yapar. Buna göre, Topraktan, binalardan, tesislerden ya da likit atıklardan; su yollarındaki, göllerdeki denizlerdeki, karanın ya da deniz yatağının kullanımından kaynaklanan gaz ya da diğer maddeler; zararlı ışıma, sıcaklıkların değişimi, titreşim, gürültü, hava kirliliği, erozyonun, kum ve su şartlarındaki herhangi bir etkisinin ya da su kirliliğinin neden olduğu çevresel zarar sonucunu doğuracak bina ya da tesisler zararlı olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 2. maddesi, hava kirliliğinin tüm şekillerini zararlı olarak belirler ve çevreye zarar verecek faaliyetlere cevaz verilmesinin, bu faaliyetlerin başka bir devlette ortaya çıkacak ya da çıkabilecek zararlar ile faaliyetlerin gerçekleştiği devlette ortaya çıkan zararın eşit olmasını gerektireceğini belirtir. Ayrıca bu şekilde bir zarardan etkilenen bir kişinin, kaynak devletin mahkemelerinde hak iddia edebileceğini de 3. madde belirtmektedir. 4. maddeye göre her taraf devlet, bir denetim organı oluşturacak ve bu organ, genel çevresel menfaatlerin korunması ile görevli olacaktır. Bu şekilde henüz devletlerin ya da uluslararası mahkemelerin devreye girmesinden önce yerel yöntemlerin kullanılması öngörülmektedir. Bu da, ulusal düzenlemeler aracılıyla, uluslararası çevrenin korunmasını amaçlamaktadır. Bu Sözleşmenin ayırt edici noktası, mevzuatları ve kurumları büyük ölçüde birbirine benzer olan devlet grupları arasındaki çevresel uyuşmazlıklarda model oluşturabilecek çözümler ortaya koymasıdır. 335 The Nordic Environmental Protection Convention, Andlaşma metni için bkz. (http:// sedac. ciesin. columbia.edu/entri/texts/acrc/nordic.txt.html), Erişim Tarihi: 08.02.2008.

102 2.3. Uluslararası Hukukun Genel Kural ve İlkeleri Çerçevesinde Sınıraşan Hava Kirliliği 2.3.1. Giriş Son yıllarda uluslararası çevre hukukuna ilişkin çok sayıda andlaşma yapılmıştır. Ozon tabakasının tahribatı, tehlikeli atıkların sınıraşan hareketi, iklim değişikliği, biyolojik çeşitliliğin yok oluşu ve daha pek çok çevresel problemleri düzenleyen birçok andlaşma yürürlüğe konulmuştur. Bu andlaşmaların bağlayıcılığı cevapsız bir soru olmasına ve bunların göreceli etkisi diğer uluslararası hukuk kaynakları ile karşılaştırıldığında çok da anlaşılamamış olmasına rağmen, çoğu hukukçu andlaşmaları, uluslararası çevre hukukunda kural oluşturmanın üstün metodu olarak görür 336. Andlaşmaların müzakereleri yoluyla devletler, belirli çevre problemleri için önemli kurallar ve uluslararası denetim mekanizmaları geliştirebilirler. Ancak sınıraşan hava kirliliğini düzenleyen andlaşma rejimleri kadar, uluslararası hukukun genel ilkeleri ve teamül hukukunun bu konudaki sınırlamaları da önemlidir. Bir kere andlaşma hükümleri sert şekilde tanımlanmış davranış kurallarını içermezler ve kullanılan ifadeler kesinlikten yoksundur ki bunun örneklerini yukarıda açıkladık. Bu nedenle uygulanmaları da genel uluslararası hukuk çerçevesinde var olan ya da o anda oluşan davranış kurallarına bağlıdır 337. Daha da önemlisi bu andlaşmaların neredeyse hepsi hava kirliliğinin engellenmesi, azaltılması yönünde tedbirlere ilişkin olup, devletlerin neden olacağı zarardan dolayı ya da söz konusu andlaşmaya uyulmamasından dolayı oluşacak sorumlulukla ilgili hükümlere yer vermemektedirler. Eğer teamülden, hukukun genel ilkelerinden ya da andlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüklerden söz ediyorsak, bunların sorumluluk boyutu görmezden gelinemeyecektir. O halde andlaşmalardan doğan sorumluluk için de uluslararası hukukun genel ilkelerine ve teamül hukukuna başvurmak gerekecektir. Benzer şekilde kimi devletler, sınıraşan 336 Dİ MAGGİO, M.A., Environmental Law: When Does It Make Sense to Negotiate International Agreements?, AJIL, 1993, Vol. 87, s. 377; BOTHE, Michael, Legal and Non- Legal Norms A Meaningful Distinction in International Relations?, NYIL, Vol. 11, No. 65 (1980). 337 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 60.

103 hava kirliliğini düzenleyen andlaşma rejimlerine taraf olmamayı tercih edebilir. Örneğin İngiltere ve ABD gibi, bu gün dünya genelinde sülfür salınımının başlıca sorumlularından olan iki devlet, 1985 tarihli Sülfür Protokolünü imzalamamıştır 338. Bu durumda, böyle devletlerin diğer devletlere karşı hak ve yükümlülükleri, teamül hukuku ile belirlenecektir 339. Başka bir husus da, andlaşma rejimlerinin de uluslararası toplumun değişmekte olan davranışlarına göre zaman içerisinde yeniden gözden geçirilebilmesidir 340. 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31. maddesinde de 341 ifade edilen bu kural, sınıraşan hava kirliliği ile ilgili olarak, bilimsel bilgideki gelişmelerin dikkate alınması ve başvurulabilecek standartların sürekli değişmekte olması nedeniyle önemlidir. Gabcikovo Nagymaros davasında Macaristan, Slovakya nın Danube nehri üzerine baraj inşa etmesi için, Slovakya ile arasında yürürlüğe girmiş olan 1977 tarihli andlaşmanın, çevresel bağlamdaki son hukuki gelişmelerin ışığında uygulanması ve yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir. Burada Macaristan, bu gelişmelerin teamül niteliği taşıdığını ve ihtilaf halinde, özel kural olarak (lex specialis) 1977 tarihli andlaşmanın görmezden gelinmesi gerektiğini belirtmiştir. Uluslararası Adalet Divanı, Macaristan ın iddiasının önemini vurgulamış, bu andlaşmanın statik olmadığını ve uluslararası hukuk kurallarının oluşumuna adapte edilmesi gerektiğini kaydetmiştir. Bu nedenle Mahkeme, Slovakya nın, iki taraflı andlaşma hükümlerinin özel kural olarak, genel uluslararası hukukun yeni standartlarına uygun şekilde değiştirilmesi ya da görmezden gelinmesinin mümkün olmadığı iddiasını da reddetmiştir. Mahkemenin bu şekli bulgusu, özellikle hava kirliliğine ilişkin birçok çevresel 338 Status of ratification of the 1985 Helsinki Protocol on the Reduction of Sulphur Emissions or their Transboundary Fluxes by at least 30 per cent as of 18 September 2007 (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/status/85s_st.htm), Erişim Tarihi: 11.02.2008. 339 Uluslar arası deniz hukukunun önemli kaynaklarından biri olan 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Andlaşması büyük ölçüde teamülden oluşmakta ve bugün için taraf olmayan devletlerin de önüne çıkarılmaktadır. Bu da giderek andlaşmaların teamül gücü kazandığını ve bağlayıcılıklarının bu şekilde ileri sürüldüğünü göstermektedir. 340 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 98. 341 31/3. madde, Andlaşmanın bütünü ile birlikte: (a) Taraflar arasında andlaşmanın yorumu veya hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak yapılan daha sonraki tarihli herhangi bir andlaşma; (b) Tarafların andlaşmanın yorumu konusundaki mutabakatını tespit eden andlaşmanın uygulanması ile ilgili daha sonraki herhangi bir uygulaması; (c) Taraflar arasındaki ilişkilerde milletlerarası hukukun tatbiki kabil herhangi bir kuralı dikkate alınır (GÜNDÜZ, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler, Örnek Kararlar, s. 193).

104 andlaşmada, olumlu etkisini göstermek ve bunların değişen standartlara göre yeniden müzakere edilmesini sağlamak durumundadır 342. 2.3.2. Ülkesel egemenlik ilkesi 2.3.2.1. Genel olarak Devlet olabilmek için her şeyden önce, kendi ülkesinde etkin kontrol icra eden bir hükümetin varlığı gerekmektedir. Ülkesel egemenlik, kara, iç sular, karasuları ve bunların üzerindeki hava alanını kapsar. Bu bölgelerde egemenlik hakları olan devlet, egemenlik hakkından kaynaklanan yetkilerini bu bölgeler dışında kullanamaz 343. Devletin, ülkesi üzerindeki alanda, kalıcı bir nüfusla birlikte münhasır egemenliğini kullanması, Westphalia egemenliğine dayanır ve devletin ülkesel egemenliği, siyasi örgütlenme, hukuki hakları kullanma gibi karakteristik yetkileri beraberinde getirir 344. Thomas Hobbes, kendi döneminde var olan devletler arası ilişkilerin oluşumunu uluslararası tabii hal olarak tanımlamakta ve bu durumu, Kralların ve egemen otoriteyi haiz kişilerin, kendi bağımsızlıkları nedeniyle, sürekli bir kıskançlıkla, devlet içerisinde ve Gladyatörler misali; silahlarını ve gözlerini bir diğerine yönelterek; Krallıklarının sınırları üzerindeki kaleleri, askeri birlikleri ve silahları ile sürekli komşularını gözetlemeleri; işte bu savaş halidir şeklinde tasvir etmektedir 345. Bundan birkaç yüzyıl sonra ise, Uluslararası Adalet Divanı, Korfu Kanalı Davasında, devletin egemenliğine ilişkin bunun tam aksi 342 OKOWA, Phoebe, Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), ICLQ, 1998, Vol. 47, s. 688; Ayrıca davanın andlaşmalar hukukuna ilişkin değerlendirmesi için bkz. ABDULLAHZADE, Cavid, Gabcikovo-Nagymaros Davası Kararı nda Uluslararası Adalet Divanı nın 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ne İlişkin Değerlendirmeleri, MHB Prof. Dr. Aslan Gündüz ün Anısına Armağan, İstanbul 2007, ss. 1-22 ve bkz. GÜNEŞ, Şule Anlar, Gabcikovo Nagymaros Davası, AÜHFD, 2006, C. 55, S. 2, ss. 91-116. 343 AUST, Anthony, Handbook of International Law, London School of Economics and Kendall Freeman Solicitors, Newyork 2005, s. 33; Uluslararası hukuk bakımından devletin öğelerine ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. ÇELİK, Milletlerarası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, s. 207 vd. ve bkz. TOLUNER, Sevin, Devletin Yetkisi (Yer ve Kişiler Bakımından Çevresi ve Niteliği), İstanbul 1996, ss. 1-5. 344 WICKS, Elizabeth, State Sovereignty Towards a Refined Legal Conceptualization, Anglo- American Law Review, 2000, Vol. 29, s. 283. 345 GOLDIE, L.F.E., Transfrontier Pollution, s. 206 dan HOBBES, Thomas, Leviathan, 1651, s. 63.

105 görüşünü, Basit insanlık mülahazaları olarak oturmuş genel ilkeler gereği, savaşta ve barışta, deniz haberleşmesi özgürlüğü ilkesi gereği, her devlet, kendi ülkesinin, diğer devletlerin haklarına halel getirecek faaliyetler için kullanılmasına izin vermeme yükümlülüğü altındadır şeklinde ifade etmiştir 346. Görülmektedir ki devletlerin egemenlik anlayışı giderek değişmiş ve kıskançlıkla korunan egemenlik halinden, diğer devletlerin de haklarına saygı gösterilmesi gereken egemenlik haline gelinmiştir 347. Devletin ülkesi içinde kullandığı egemenlik hakları, bu haklardan kaynaklanan yetkiler dışında, diğer devletlerin egemenliklerine de eşit olarak saygı gösterme ve diğer devletlere uluslararası hukuka aykırı fiillerle zarar vermeme yükümlülüğünü de kapsar. Kendi ülkesinde, başka bir devlete zarar veren bir kaynağı barındıran devletin, diğer devletlere verebileceği zarardan sorumlu olacağı kabul edilir 348. Söz konusu devletin, diğer devletlere vereceği zararı önleme yükümlülüğü, uluslararası hukukun kendisinde gördüğü, kendi ülkesindeki var olan ya da varsayılan kontrol yetkisinden kaynaklanır 349. Sic utere tuo ut alienum non laedas ilkesi gereği, bir devletin, başka bir devletin ülkesindeki kişi ve mallara zarar verecek fiillerden kaçınma yükümlülüğü vardır 350. Birçok yargı kararı, çok taraflı ve iki taraflı sözleşmelerde de bu ilke tekrarlanır. Bu anlamda ilkenin hukuki değeri konusunda da şüphe bulunmamaktadır. Şüpheli olan konu ise, devletlerin belirli durumlardaki davranışlarında, bu ilkeye ne şekilde başvurulacağı ile ilgilidir. Ancak giderek ağırlık kazanan kabul, devletlerin, sınıraşan kirlilik kaynaklarını kontrol etme ve sonuçta meydana gelen zararı giderme yükümlülüklerinin olduğu yönündedir 351. Bir devletin ülkesi açısından egemenliği, olan (lex lata) niteliğindeki bir haklar ve yükümlülükler kataloğu içerir 352. Bu yüzden ülkesel egemenliğin, bir devletin, kendi ülkesel sınırları içerisindeki doğal kaynakları çıkarmasına ve 346 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22; Davanın İngiltere nin zararsız geçişi ile ilgili olarak incelemesi için ayrıca bkz. TOLUNER, Devletin Yetkisi, s. 117 vd. 347 GOLDIE, Transfrontier Pollution, s. 206. 348 Developments in the Law: International Environmental Law, s. 1497. 349 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 350 Developments in the Law-Environmental Law, s. 1496. 351 MERRILL, Golden Rules for Transboundary Pollution, s. 948; POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 227. 352 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 65.

106 bunlardan faydalanmasına izin verdiği kabul edilir. Ancak bu özgürlük, yukarıda da belirttiğimiz gibi iki yanlıdır. Kaynak devletin aynı zamanda, diğer devletlerin de egemenliklerine eşit şekilde saygı göstermesini ve uluslararası hukuk ilkelerine aykırı şekilde diğer devletlere zarar verebilecek davranışlardan kaçınmasını gerektirir 353. Özellikle de bir devletin, başka bir devlete zarar veren bir kaynağı ülkesinde barındırması halinde, zarar gören devletlere karşı kural olarak sorumlu olduğu kabul edilir 354. Korfu Kanalı davasında Uluslararası Adalet Divanı, kendi ülkesindeki sulara mayın döşeyerek uluslararası seyre açık bölgede tehlike yarattığı için Arnavutluk un sorumluluğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre, bütün devletler, ülkelerini, diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmaktan kaçınma yükümlülüğü altındadırlar. Dolayısıyla bunu takip eden sonuç, devletin, özel denetimi altında yürütülen ya da bizzat yürüttüğü kirleten faaliyetlerden sorumlu olmasıdır. Sınıraşan ekolojik zararın sınırlanması yükümlülüğünün en önemli kaynağı uluslararası kamu hukukudur. İlkeleri ve kuralları aracılığı ile uluslararası çevre hukuku, devlete ve devlet dışı unsurlara, davranışlarını bu kural ve ilkelere uygun hale getirme yükümlülüğü yükler. Uluslararası çevre hukuku yükümlülükleri, emredici olmayan hukuk kurallarından oluşan, soft law (esnek hukuk) denilen, ancak etkili olan, konferans kararları, bildiriler ve hareket planlarından doğmuştur. Bu esnek yükümlülükler, çevresel kuralların evrensel düzeyde oluşmasında çok önemlidir ki, bu da, birçok hükümet dışı kuruluşun, neden uluslararası çevre konferanslarında bu derece söz sahibi olduğunu ve karar alma süreçlerindeki etkililiğini açıklamaktadır. Uluslararası çevre hukukunun, hukuken yasaklayıcı olabilmesi için, ülkesel egemenlik hakkının yegâne sahibi olan devletler arasında ve onlar tarafından kabul edilmesi gerekir 355. Yeryüzü kara parçasının, ekolojik sistemleri ve bunların işlevleri ile birlikte bölünmez bir bütünlük arz etmettiği ve bu zincirdeki unsurların herhangi birinin tahribatının, diğerinin de yok olmasına neden olduğu tartışılamaz bir gerçektir. Bu ekolojik bağlılık açısından, çevrenin korunması için gerekli sınırlı, asgari 353 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 155. 354 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 355 MASON, Michael, Transnational Environmental Obligations: Locating New Spaces of Accountability in a Post Westphalian Global Order, Transactions of the Institute of British Geographers, New Series, 2001, Vol. 26, No. 4, s. 410.

107 uluslararası standartlar, kabul edilebilir ve uygulanabilir niteliktedir 356. Ulusal ekonomik, sosyal ve çevre koşullarındaki bölünme ve bunların evrenselleşmesi, devletlerin, başka devletlerin çevresine zarar veren davranışlardan kaçınma yükümlülüğünü kabullenmesini kolaylaştırmaktadır. Bu konuda başvurulabilecek genel ya da spesifik içerikli yasaklayıcı standartların olmaması ve ülkesel egemenlik ilkesi, diğer devletlere yansıyan, ülke dışı çevresel etkiler içeren davranışlardan dolayı devletin sorumluluğu ilkelerinin değerlendirilmesinde, şimdiye kadar temel başlangıç noktası olarak kalmıştır. Bu nedenle de sınıraşan çevresel etkilerden dolayı devletin sorumluluğuna ilişkin, insan haklarının içeriğine, çevre hakkını da dahil etmek gibi yaklaşımlar olsa ve bunlar gelecekte makul ve mümkün hale gelebilecek olsalar da, ülkesel bütünlüğe yönelik egemenlik hakkı, bugün için devletlerin uygulamalarına yansımakta, en çok da sınıraşan kirlilikten muzdarip devletlerce savunulmaktadır 357. Hakemlik Mahkemesinin Palmas Adası Davasında, davaya bakan yargıçlardan Max Huber, devletler arası ilişkilerde egemenliği, bağımsızlık olarak tanımlamaktadır. Huber e göre Bağımsızlık, bir bütünün parçası olarak, herhangi bir devlete münhasır ve devletin bir fonksiyonu olarak, söz konusu olayda haklarını uygulamaktır. Ülkesel egemenlik, bir devletin faaliyetlerini yürütmesine ilişkin münhasır hakkını içerir. Bu hak, nihayetinde, ülke içerisinde diğer devletlerin haklarının, özellikle de barışta ve savaşta bütünlük ve dokunulmazlık haklarının korunması yükümlülüğünü de içerir ki, bu sayede devletler, yabancı ülkelerdeki vatandaşlarının haklarını savunabilirler. Bu durumlara ilişkin ülkesel egemenliğini açıkça göstermeksizin bir devlet, bu yükümlüğüne uymayabilir. Ülkesel egemenlik, faaliyetlerin gerçekleştirildiği yerlerdeki uluslar arasında ayrım yapmak amacıyla diğer devletlerin faaliyetlerini hariç tutmak gibi olumsuz anlamları ile sınırlandırılamaz. Bunların her açıdan korunmasını sağlamak için uluslararası hukuk bir muhafız görevi görür Uluslararası hukukun, uluslararası ilişkilerde, egemenlik hakkını engellemeye 356 SCHACHTER, Oscar, Scientific Advances and International Law Making, California Law Review, 1967, Vol. 55, No. 2, s. 423, 425. 357 Bu konuda Uluslararası Adalet Divanının Nükleer Denemeler Davasında Avustralya nın, Fransa nın gerçekleştirdiği atmosferik nükleer testlerin kendi ülkesel egemenliğini ihlal ettiği iddiası en bilinen örnektir. Bu konuya ileride değineceğiz (Bu iddialar için bkz. Nuclear Tests Cases (Australia v. France) (1978), ICJ Pleadings, Vol. 1, s. 479 vd.).

108 çalıştığı varsayılmamalıdır. Haklar söz konusu olduğunda, açıkça gösterilmese de, bütün uluslararası ilişkilerin bağımlı niteliği vardır 358. Ülkesel egemenlik hakkından kaynaklanan faaliyetlere getirilen sınırlamalara verilebilecek bir örnek de iyi komşuluk ilişkileri ilkesidir 359. Komşuluk kavramı, hakkın kötüye kullanılmaması ilkesi gibi uluslararası haksız fiil hukukunun temel unsurlarının tamamlayıcı bir parçasıdır. Bu ilke uluslararası teamül hukukunda da kabul edilmekle beraber, özünde somut bir hukuki yükümlülük içermemektedir 360. Devletlerin egemen eşitliğine dayanan bir uluslararası toplumda, bir egemenlik hakkının kullanılması, eşit seviyede başka bir benzer hak ile bağlıdır. Bireysel haklar üzerinde ısrar etmek, kabul edilemez ve hoş görülemez. Bu nedenle komşuluk kavramı, ülkesel egemenlik haklarının tanınmasını engellemeye yönelik olaylardan oluşmaktadır. Komşuluk ilkeleri, bağımsız olarak, egemenlik haklarının kullanılmasını sınırlayan özel hukuk kurallarından oluşmaz ancak, hakkın kötüye kullanılmaması ilkesini ifade eder. 2.3.2.2. Sınıraşan hava kirliliği ve ülkesel egemenlik ilkesi Çeşitli vasıtalarla devletlerin temsilcilerinin verdiği demeçler, uyuşmazlıklar üzerine verilen yargı kararları, devletlerin sınıraşan kirliliğe ilişkin yaptığı yasal düzenlemeler göstermektedir ki, devletler, başka devletlerin ülkelerine verdikleri zarardan sorumludurlar. 1972 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansı Stockholm Bildirisi 361 ve 1992 tarihli Çevre ve Kalkınma Konferansı Rio Bildirisinde 362 devletlerin, kendi yargı yetkisi ve kontrolü altındaki faaliyetlerinin sınıraşan zarara neden olmamasını sağlaması yükümlülüğü ifade edilir. Stockholm Bildirisinin 21. maddesi ve Rio Bildirisinin 3. maddesi, zararın önlenmesi temel ilkesi ve diğer devletlere verilen zararın giderilmesi temel ilkesini kabul etmektedir. 358 KHAN, Daniel-Erasmus, Max Huber as Arbitrator: The Palmas (Miangas) Case and Other Arbitrations, EJIL, 2007, Vol. 18, No. 1, s. 165. 359 HANDL, Günther, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, AJIL, 1975, Vol. 69, No. 50, s. 56. 360 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 225. 361 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, bkz. 277. dp. 362 Rio Declaration on Environment and Development, bkz. 150. dp.

109 Uluslararası Hakemlik Mahkemesinin Trail Smelter kararı, çok açık bir ifade ile devletlerin özellikle sınıraşan hava kirliliği bağlamında sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğü altında olduğunu belirtir 363. ABD ve Kanada arasında, Kanada nın British Columbia eyaletindeki Trail fabrikasının, sülfür dioksit salınımı sonucu ABD nin Washington eyaletindeki tarım arazisi ve ürünlerine zarar vermesinden kaynaklanan bu uyuşmazlıkta Hakem Mahkemesi, iki devlet arasındaki andlaşmayı da büyük ölçüde göz önüne alarak, Kanada nın zarardan sorumlu olduğu kararına varmıştır. Mahkemeye göre,...birleşik Devletler Hukuku kadar, uluslararası hukukun da genel ilkeleri çerçevesinde, hiçbir devletin kendi ülkesini, eğer olay ciddi sonuçlara yol açmışsa ve zarar açık ve ikna edici delillerle ispatlanmışsa, dumanlarla başka bir devletin kişilerine ya da eşyalarına zarar verecek şekilde kullanmaya ya da kullanılmasına izin vermeye hakkı yoktur 364. Benzer şekilde Uluslararası Adalet Divanının Nükleer Silah Kullanımı ya da Tehdidinin Meşruluğuna İlişkin Danışma Görüşünde, Mahkeme, devletlerin kendi yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki bölgelerde gerçekleştirilen faaliyetlerde, çevreyi, diğer devletleri ya da ulusal yetkilerinin ötesindeki bölgeleri gözetmelerinin, mevcut uluslararası hukukun çevre ile ilgili olarak varlığının bir parçası olduğunu hatırlatır 365. Uluslararası Adalet Divanının Avustralya ve Yeni Zelanda arasındaki Nükleer Denemeler Davası kısmen, yürütülmekte olan ve başka devletlerin ülkesinde zarara neden olan bir faaliyetin hukuka aykırı olduğu ve kendi ülkesinde devletin egemenliğinin ihlali niteliği taşıdığı iddiasına dayanan bir davadır 366. Bu iddiaların hukuki değerine bir sonraki bölümde nükleer kaynaklı 363 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, s. 716; Trail Smelter Hakemliğinin incelemesi için ayrıca bkz. TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Trail Smelter Hakem Kararı: Hukukun Kodlaştırılmasında Örnek Olay Olarak Etkisi ve Kararın Özeti, İÜHFM, 1998, C. LVI, S. 1-4, ss. 313-338. 364 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, s. 684. 365 United Nations, Report of the International Court of Justice 1 August 1995-31 July 1996, General Assembly Official Records, Fifty-first Session, Supplement No. 4 (A/51/4), s. 33-34 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/court/en/reports/report_1995-1996.pdf), Erişim Tarihi: 02.02.2008; Bu danışma görüşünün uluslararası insancıl hukuk çerçevesinde değerlendirmesi için ayrıca bkz. TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Nükleer Silahlar ve Milletlerarası İnsancıl Hukuk İlişkisinin Divan ın 1996 Tarihli Danışma Göeüşü Çerçevesinde Değerlendirilmesi, MHB Prof. Dr. Gülören Tekinalp e Armağan, 2003, Yıl: 23, S. 1-2, ss. 791-816. 366 Nuclear Tests Cases (1978) ICJ Pleadings, Vol. 1, s. 304 ve Vol. 2, para 17.

110 hava kirliliğini incelerken değineceğiz. Ancak bu dava Avustralya ve Yeni Zelanda nın iddiaları bakımından önemlidir. İddiasında Avustralya hükümeti, bir devletin egemenliğinin ihlal edilmesinin, zararın yokluğunda da, başlı başına yargılamaya tabi bir durum olduğunu belirtmiştir. Avustralya ya göre, zararlı maddelerin ülkelerine girişi, haklarını ihlal etmektedir ve Avustralya ya ve halkına verilen zarar hesaplanabilir nitelikte olmasa bile, Fransa, ortaya çıkan sonuçlardan sorumludur 367. Burada Avustralya, dışardan gelen her türlü sızmanın, önemine bakılmaksızın tazminata konu olması gerektiği iddiasında değildir ve atmosferik nükleer testler ile endüstriyel kirlilik arasıdaki farkı ayırt etmektedir. Avustralya ya göre, bir devletin kendi ülkesini doğal ve normal olarak kullanmasının sonucunda başka bir devletin ülkesinde birikme oluşur ve bu birikme, önemsiz bir zarardan fazlasına neden olmazsa, şikâyete konu olmaz. Ancak bir devletin ülkesinde atmosferik nükleer testler yapması, normal bir tasarruf değildir ve Fransa nın testlerinden kaynaklanan radyoaktif birikme, Avustralya ülkesinde önemsizin üzerinde bir zarara neden olmuştur. Bu nedenle bu olayda temel ilke, yabancı bir ülkeye herhangi bir türde müdahale (bu olaydaki gibi radyoaktif sızma), egemenliğin ihlalini teşkil eder 368. Mahkeme bu davada, Avustralya nın bu iddialarını kararında kullanmamış ve sadece Fransa nın bu testleri durdurmasına karar vermiş olsa da, bu iddialar, uluslararası hukuk sisteminde devletlerin, hukuki varlığını kabul ettikleri bir süreç aleyhine görüş ileri sürmemiş olmaları açısından önemlidir. Fransa da bu davada çevresel zarar vermeme yükümlülüğünü kabul etmiş, ancak sorumluluğuna neden olacak bir zararın ispatlanmadığını belirtmiştir. Sonuçta her iki devletin, farklı bakış açılarıyla da olsa kabul ettiği kural, uluslararası hukukun, başka devletlerin ülkesine zarar verilmesini yasaklamasıdır. Bu konuda devletlerin uygulamalarına bakıldığında ise, Çernobil Nükleer Kazasında 369 zarar gören devletlerin herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunmaması ve Sovyetler Birliği nin de zararı üstlenmemesi örneği dışında, günümüz uygulamasında, devletlerin kendi yargı yetkisi ve kontrolü altındaki 367 Nuclear Tests Cases (1978) ICJ Pleadings, Vol. 1. 368 Nuclear Tests Cases (1978) ICJ Pleadings, Vol. 1. 369 Nükleer kirlilikten kaynaklanan sorumluluk meselesi ve Çernobil Nükleer Kazası bir sonraki bölümde incelenecektir.

111 faaliyetlerin sınıraşan zarara neden olmamasını sağlama yükümlülüklerine karşı çıkıldığına dair bir delil bulunmadığı söylenebilir 370. 2.3.2.3. Değerlendirme Görüldüğü gibi uluslararası hukuktaki temel ilkelerin geneli, mahkeme kararlarında somutlaştırılmakta ve zaman zaman sınıraşan hava kirliliği için geçerli olacak şekilde bu ilkelere atıf yapılmaktadır. Bu ilkelerin değeri, bu uyuşmazlıklarda geçen olaylarla sınırlı olmayıp, her uyuşmazlıkta konuya ve hukuka uygun olarak yorumlanmaktadır. Sınıraşan zarara ilişkin birçok somut olay ve dava bulunmasına rağmen, bu ilkenin aksinin kabulünden ziyade, bunlara kuralın ihlali olarak bakılmalıdır. Günümüz uluslararası hukukunda, uluslararası hukukun, başkalarına zarar verecek faaliyetlere hiçbir sınırlama getirmediğini iddia eden bir devlet de bulunmamaktadır. Ancak zararı engelleme ve ortaya çıkan hasarı giderme gerekliliği kural olarak kabul edilmekle birlikte, pratikte başvurulurken zorluklara neden olduğu da inkâr edilemez. Bu nedenle kurala tabi olan devletin, nasıl bir davranışta bulunması gerektiğini ve bunun standartlarını belirlemek lazımdır. 2.3.3. Özen yükümlülüğü 2.3.3.1. Genel olarak Özen yükümlülüğü, çok yeni bir kural olmamakla birlikte, konumuz çerçevesinde, diğer devletleri ve küresel çevreyi etkili şekilde korumak için, iyi bir hükümetten beklenilen davranış biçimini ifade etmektedir. Özen yükümlülüğünü yerine getirmemek, ihmal ya da kayıtsızlık anlamına gelmez; sadece, eğer söz konusu devlet kendisinden beklenildiği gibi davranmış olsa dahi, zararı tam olarak engelleyemeyecek olmasına rağmen, söz konusu devletin, kendisinden iyi bir hükümet olarak beklenildiği gibi davranmamasıdır. Bu davranış standardının temel özelliği mümkün olabilirliktir 371. Kullanılan ifadelerin 370 BROWNLIE, Principles of International Law, s. 437. 371 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 79, 82.

112 bu genel niteliği, çevresel sorunlara ilişkin spesifik olaylarda, söz konusu devlet açısından bir düzenleme ihtiyacı doğması nedeniyle zorluk çıkarmaktadır. Bu sorunun üstesinden gelmek için uluslararası hukuk, andlaşmalar, kararlar yolu ile asgari davranış standartları belirlemektedir. Bu hukuki araçların somut olayda uygulanması ya da bunlarla ilgili uyuşmazlıkları çözen yargı kararları, spesifik durumları da açıklığa kavuşturmaktadır. Hukukçular tarafından ve bazı uluslararası mahkeme kararlarında objektif sorumluluk teorisi desteklenmektedir. Bu teoriye göre, bir yükümlülüğün ihlali, kusurlu davranışın ya da dikkatsizliğin bulunmadığı durumlarda bile sorumluluğa neden olacaktır. Elbette bu duruma üçüncü kişinin fiili, mücbir sebep, riskin kabullenilmiş olması gibi savunmalar getirilebilse de, hepsinde sebep ve sonuç arasındaki ilişki ispatlanmış olmalıdır 372. Çünkü objektif sorumlulukta, sadece sonucun yol açtığı bir ihlal söz konusudur 373. Objektif sorumluluğun söz konusu olduğu durumlarda, yükümlülüğü yaratan araç, yani genel sorumluluk kuralı, başka türlü bir nitelemeyi gerektirmiyorsa kusura dayanmaz. Sorumluluğun objektif unsuru için, devletten beklenilen davranış ile onunla uyuşmayan davranışın varlığı yeterlidir 374. Bu noktada, beklenilen davranış standardı, söz konusu yükümlülüğün niteliğine bağlıdır. Başvurulabilecek davranış standardı, sınıraşan hava kirliliğine ilişkin kurallar için de söz konusu olabilir. Yükümlülükler, nükleer operasyonlar gibi faaliyetlerin taşıdığı risk oranına göre farklı derecelerde özen standartları gerektirebilir. Kısaca, bir devletin, kendi yargı yetkisi ve kontrolü altında yürütülen faaliyetlerin sınıraşan hava kirliliğine neden olmamasını sağlamak için ne yapması gerektiği, bu konuda uluslararası hukukun herhangi bir standart ya da ilke benimseyip benimsemediği, bu tür standartların benimsenmesine bakılmaksızın devletlerin oluşan zarardan sorumlu tutulup tutulamayacağı bu çerçevede değerlendirilir. 372 BARNIDGE, The Due Diligence Principle Under International Law, s. 92. 373 BROWNLIE, Principles of International Law, s. 284; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 404; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 268. 374 BROWNLIE, Ian, Principles of International Law, s. 433; Ayrıca bkz. POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 96 vd.

113 2.3.3.2. Sınıraşan hava kirliliği ve özen yükümlülüğü Andlaşmaların yerine getirilmesi ve devletlerin uygulamaları çerçevesinde, devletlerin sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğünün, kendi yargı yetkileri ve kontrolleri altındaki zarara yol açan kaynaklar üzerinde özen yükümlülüğünü yerine getirmelerinden fazlasını gerektirmediği kabul edilir 375. Çevreye ilişkin birçok andlaşma, devletlere yüklediği yükümlülükler ve devletlerin bu yükümlülükleri yerine getirme konusundaki özen yükümlülükleri ile ilgili olarak, devletlerin sosyal ve ekonomik durumlarını gözetmektedir. Örneğin 1979 ECE Sözleşmesinin 2. maddesi, devletlerin hava kirliliğini sınırlamak için gayret etmelerini ve kirliliği mümkün olabildiğince, tedrici olarak düşürmelerini ve engellemelerini gerektirmektedir. Benzer şekilde, 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 376 207. maddesine göre devletler, deniz çevresi kirlenmesini azaltmak ve kontrol etmek için, bölgesel hususiyetleri, kalkınan ülkelerin ekonomik kapasitelerini ve ekonomik kalkınma ihtiyaçlarını, dikkate alarak küresel ve bölgesel kuralları, standartları ve tavsiye edilmiş uygulama ve prosedürleri tesis etmek için gayret edeceklerdir. 1991 tarihli Hava Kalitesi Sözleşmesinin, taraflara yüklediği spesifik yükümlülüklerin her birinde tarafların kapasitelerinin dikkate alınmasından söz edilmediği halde, Sözleşmenin 14. maddesi açıkça, taraf devletlerin bu yükümlülükleri yerine getirmesinin, anayasal hükümlerine uygun bütçe olanakları çerçevesinde olduğunu belirtmektedir. Uluslararası Adalet Divanının Hostages kararını 377 uluslararası hukukta özen yükümlülüğü çerçevesinde yorumlayan Dupuy, önleme yükümlülüğünü 375 HANDL, Günther, State Responsibility for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons, AJIL, 1980, Vol. 74, No. 3, s. 535. 376 Sözleşmenin tam metni için bkz. GÜNDÜZ, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler, Örnek Kararlar, s. 357. 377 14 Şubat 1979 da Tahran daki Amerika temsilciliğine ordu el koydu ve iki elçilik görevlisini öldürdü, çok sayıda elçilik görevlisini de rehin aldı. Uluslararası Adalet Divanı önünde görülen uyuşmazlıkta, olayı gerçekleştirenlerin İran la herhangi bir ilişkisi olup olmadığına dair Mahkemenin elinde delil bulunmamaktaydı. İran güvenlik güçleri olay yerine gelerek müdahalede etti, Elçiliği zapt edenleri yakalayarak Amerika ya teslim etti. 22 Ekim 1979 da tahttan indirilen Şah, Amerika ya tıbbi nedenlerle gittiğinde İran ın tepkisini çekti. Amerika, daha önce İran yetkililerinden Amerikan elçiliğinin korunacağına dair garanti almasına rağmen 1 Kasım 1979 da 5000 den fazla insan Elçilikte protesto gösterisi yaptı. 4 Kasım sabahı yüzlerce

114 içeren davranış yükümlülükleri ile sonuç yükümlülükleri arasında önemli bir ayrım yapar 378. Ona göre, önemli olan nokta, devletin uluslararası hukuk çerçevesindeki özen yükümlülüğünü yerine getirmek için attığı adımlardır. Rehinelerle ilgili bu davada olduğu gibi, eğer İran, diplomatların esir alınmasını önlemek için bütün uygun adımları atmış olduğunu ya da bu adımları atmaya istekli olduğunu gösterebilse idi, Mahkemece sorumlu tutulmayacaktı. Bu anlamda özen yükümlülüğünün ihlali, en iyi çabayı gösterme yükümlülüğünün ihlaline karşılık gelmektedir 379. 2.3.3.3. Uluslararası Hukuk Komisyonu çalışmaları çerçevesinde özen yükümlülüğü Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1994 yılında kabul ettiği Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Doğan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk başlıklı Taslak Maddelerin 380, Önceden Varolan Faaliyetler başlıklı 13. maddesi, bu taslak maddelerdeki yükümlülüklere tabi bir devletin, önemli sınıraşan zarara neden olma riski içeren bir faaliyetin, kendi yargı yetkisi ya da kontrolü altında önceden beri yürütülmekte olduğunu soruşturması; devletin, faaliyeti yürütmekten dolayı sorumluluğu yönlendirmesi ve gerekli otoriteyi sağlaması gerektiğini ifade etmektedir. Madde yorumlarında, buradaki soruşturmak (ascertain) kelimesinin söz konusu faaliyetleri yürüten devletlerin gösterici Elçilik binasına girdi ve yaşanan kaos sırasında, Mahkemeye göre İran yetkilileri olayları engellemek için hiçbir çaba göstermediler. Amerika nın yardım taleplerine rağmen birçok kişi rehin alındı ve İran bunların serbest bırakılması için de hiçbir çaba göstermedi. Olayın 1961 ve 1963 tarihli Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesine göre değerlendirmesi bir yana, Mahkeme, İran resmi makamlarının, Elçilikte yaşanan olaylar sırasında ve sonrasında, bu olayların yaşanmasını engellemek için gerekli tedbirleri alma konusunda yeterli çabayı göstermediği için İran hükümetinin sorumlu olduğuna karar verdi. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Hostages) (U.S. v. Iran), 1980, I.C.J. 3 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=usir&case=64&k=c9), Erişim Tarihi: 02.02.2008. 378 DUPUY, Pierre-Marie, Reviewing the Difficulties of Codification: On Ago s Classification of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility, EJIL, 1999, Vol. 10, No. 2, s. 371, 379. 379 DUPUY, Reviewing the Difficulties of Codification, s. 391. 380 International liability for injurious consequences arising out of acts not prohibited by international law; Texts of draft articles with commentaries, YILC, 1994, Document A/CN.4/L.503 and Add.1 and 2, Vol. II, Part II, ss. 158-178.

115 makul ve iyi niyet çabalarını gerektiren özen yükümlülüğü çerçevesinde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir 381. Aynı Taslak Maddelerin riski engellemek ya da en aza indirmek konulu 14. maddesinin yorumlarında devletlerin, önleyici tedbirler alma yükümlülüğünün standardının özen yükümlülüğü olduğu belirtilir. Buna göre, özen yükümlülüğünün özü, devletlerin sınıraşan kirlilik riskini en aza indirmek ya da engellemek için tek taraflı önlemler alması gerekliliği ve devletin yükümlülüğe uyup uymadığını belirleyecek olan davranış biçimidir 382. Uluslararası Hukuk Komisyonuna göre, söz konusu davranışta bulunması gereken devletin tabi olduğu özen yükümlülüğünün standardı, belirli bir olayda, sınıraşan zarar riskinin derecesine göre, duruma uygun ölçüde belirlenir. Örneğin, olağanüstü tehlikeli olarak değerlendirilen bazı faaliyetler daha yüksek bir dikkat standardını gerektirebilir ve bu durumda bunu uygulayacak olan devletin göstermesi gereken gayretin derecesi de daha yüksek olur. Operasyonların büyüklüğü, yeri, özel hava şartları, faaliyette kullanılan materyaller gibi hususlar, özen yükümlüğünün gerekliliğini belirlemede dikkate alınması gereken özel durumlardır. Komisyona göre, dikkat standardı zamana göre de değişiklik gösterebilir. Bir dönemde belirli bir özen yükümlülüğünün yerine getirilmesi için uygulanması gereken bir prosedür, teknolojinin ilerlemesi, kullanılan materyallerin değişmesi, hava şartlarının değişmesi gibi gelişmeler nedeniyle gelecekteki bir dönemde gerekli olmayabilir. Bu nedenle de özen yükümlülüğü, bir devletin teknolojik değişiklikleri ve bilimsel gelişmeleri yakından takip etmesi ve her faaliyetin niteliğine göre göstermesi gereken özeni belirlemesini gerektirir 383. Komisyon ayrıca, özen yükümlülüğüne dayalı olan riski en aza indirgeme ya da önlemenin, ilk ve son olarak gösterilmesi gereken bir çaba olmadığını belirtir. Özen yükümlülüğü, devam eden çabaları gerektirir 384. Yani yetkili mercilerin sadece o faaliyet için gösterdikleri gayret yeterli değildir; faaliyet devam ettiği sürece 381 International liability for acts not prohibited by international law; draft articles with commentaries, s. 168. 382 International liability for acts not prohibited by international law; draft articles with commentaries, s. 169, para. 1. 383 International liability for acts not prohibited by international law; draft articles with commentaries, s. 170, para. 6. 384 International liability for acts not prohibited by international law; draft articles with commentaries, s. 172, para. 2.

116 faaliyetin yürütülmesinin izlenmesi açısından da aynı gayretin gösterilmesi gerekir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 yılında kabul ettiği Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Engellenmesi Üzerine Maddeler başlıklı Taslağın 385, sınıraşan önemli zarara neden olma riskinin önlenmesi yükümlülüğüne ilişkin 3. maddesinin yorumunda özen yükümlülüğünün, konunun temeli olduğu belirtilmiştir 386. Komisyona göre önleme yükümlülüğünün içeriği olan özen yükümlülüğünün asli unsurları, yani gösterilmesi gereken dikkatin derecesi, iyi bir Hükümetten beklenilendir. Bir hukuk düzenini ve faaliyetleri kontrol etmeye ve izlemeye muktedir idari tedbirleri sürdürecek yeterli kaynakları gerektirir. Gelişmiş bir ekonomisi, insan ve fiziksel kaynakları olan, gelişmiş sistemleri ve kurumsal yapısı olan devletlerden beklenilen dikkat derecesi ile böyle olmayan devletlerden beklenilen elbette farklıdır. Ancak bu sayılan imkânları olmayan devletlerden de, ülkesinde gerçekleştirilen tehlikeli faaliyetlerin altyapısının tesisi ve izlenmesi, tetikte olması beklenilir 387. 2.3.4. İhtiyatlılık prensibi Uluslararası sistemin en büyük eksikliklerinden biri de öngörülen ya da tehdit eden zarara karşı, meşru müdafaa hali hariç, etkili çözümler üretecek, gelişmiş bir mekanizmasının olmamasıdır. Sınıraşan kirlilikte uygulanabilecek teamül kurallarının çoğu, geçmişe yönelik olup, zarar gerçekleştikten sonra işin içine katılabilmektedir. İhtiyatlılık prensibinin oluşumu, çoğu çevresel tahribat işleminin geri dönüşü olmadığının tanınmasına dayanır. Bu nedenle önemli, geri dönüşü olmayan çevresel zarar riski taşıyan faaliyetlerle ilgili olarak, sınıraşan zararın önlenmesi gibi düzenlemeler yapılması gerekir. Gerekiyorsa, zararın doğasından gelen bir bilimsel belirsizlik olsa bile, eğer ki o faaliyetten kaynaklanabilen türden bir zarar ihtimali varsa, söz konusu faaliyet 385 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, bkz. 247. dp. 386 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 154, para. 7. 387 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 155, para. 17.

117 yasaklanmalıdır 388. Literatürde de, zarar riski, belirsiz ya da uzak olsa bile, önleyici tedbirlerin alınması gerektiği savunulmaktadır 389. İhtiyatlılık prensibinin içeriğine dair literatürdeki görüş ayrılıklarına ayrıntılı olarak girmeyeceğiz. Bu konuda Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2006 yılında kabul ettiği, Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Taslak İlkelerinin, karşı tedbirleri düzenleyen 5/b ilkesine göre, Kaynak devlet, faaliyeti yürütenin gereklerine uygunlukla birlikte, uygun karşı tedbirlerin alınmasını ve bunların mümkün olan en iyi bilimsel veri ve teknolojiye dayanmasını sağlamalıdır. Bu hükmün yorumlarında Komisyon, kaynak devletin bu yükümlülüğünün doğrudan ihtiyatlılık prensibi ile ilgili bağlantılı olduğunu belirtmiştir. Belirli bir olayda ihtiyatlılık prensibine başvurmak, esnekliğe izin verir ve sosyal ve ekonomik maliyet ve yararların gözetilmesini gerektirir. Gerçekten de, zarar oluştuktan sonra, devletlerin, kendi yargı yetkisi ya da kontrolleri altındaki faaliyetlerin sınıraşan zarara neden olmamasını sağlaması ilkesi vurgulanamaz. Bir kaza ya da olay, önemli zararı başlattığında, artık karşı hareketten bahsetmenin (burada karşı hareketten kasıt kaynak devletin zarar oluştuktan sonraki fiilleridir) bir önemi yoktur. Bunlar ancak zararın daha da genişlemesini engellemeye yönelik olabilir 390. Çevrenin korunması için, ihtiyatlılık prensibi, devletlerin kapasiteleri oranında başvurması gereken bir prensiptir. Ciddi ya da geri dönüşü olmayan zarar tehdidi varken, bilimsel kesinliğin olmayışı, çevresel tahribatın önlenmesi için gerekli uygun maliyetli, etkili önlemlerin ertelenmesi için mazeret olarak gösterilmemelidir 391. Giderek artan eğilim, ihtiyatlılık prensibinin, kamu profilindeki değişikliklere paralel olduğu yönündedir. Birçok Avrupa sanayisi bu ilkeyi, çevre ve sağlığın korunması için bir araç olarak görmektedir. Avrupa Topluluğu Komisyonunun bir kararında bu ilke şu şekilde değerlendirilmiştir: 388 OKOWA,, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 92; Bu konuda ayrıca bkz. TURGUT, Nükhet, İhtiyat İlkesi, AÜHFD, 1996, C. 45, S. 1-4, ss. 67-102. 389 Developments in the Law-Environmental Law, s. 1489; BARNIDGE, The Due Diligence Principle Under International Law, s. 117; HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 68; MAGRAW, Barstow, Daniel, Transboundary Harm, AJIL, 1986, Vol. 80, No. 2, s. 311 vd. 390 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, bkz. 71. dp. 391 Rio Declaration on Environment and Development, Article 15, bkz. 150. dp.

118 Bilimsel belirsizlik riskin tam olarak tayin edilmesini engelliyorsa ve karar vermeye yetkili kişiler, tercih edilen insan, hayvan ve bitki çevresi sağlığının korunması seviyesinin tehlikede olduğunu düşünüyorlarsa, ihtiyatlılık prensibine başvurmak risk yönetiminin bir parçasıdır. Komisyon, bu ilkeye başvurmada gerekli bazı ölçütler de belirlemiştir. Buna göre, ilk olarak, orantılılık ilkesi çerçevesinde, alınacak tedbirler, koruma düzeyine ulaşmak için uygun olmalıdır. İkincisi, ayrım yapmama ilkesi çerçevesinde, birbirine yakın durumlarda farklı muamele yapılmamalıdır. Üçüncü olarak ise, alınacak tedbirler, mevcut durum ile uyumlu olmalıdır 392. Kısaca bu prensip, bilimsel belirsizlik olsa bile, doğrudan hava kirliliğinin önlenmesi amaçlı andlaşma yükümlülüklerinin görüşülmesi ve kabul edilmesine zemin hazırlar. Bu yüzden, çevresel etki değerlendirmesi, bilgi değişimi, bildirim, danışma gibi prosedürel yükümlülükleri içeren birçok andlaşma ya da yasaklayıcı olmayan bildiri, karar gibi düzenlemelerin kabul edilmesi, bu ilkenin yaptığı gönderme ile kolaylaşmaktadır 393. 2.4. Devletlerin sınıraşan hava kirliliğine ilişkin genel yükümlülükleri 2.4.1. Giriş Buraya kadar sınıraşan hava kirliliğine ilişkin olarak, kaynak devletin, kirleten faaliyetlerinin sonuçlarını belirleyen ve düzenleyen, andlaşma rejimlerinden ve uygulanabildiği ölçüde uluslararası hukukun genel ilkelerinden kaynaklanan önemli yükümlülüklerini inceledik. Burada ise, bu yükümlülükleri, genel olarak, andlaşma ve görüşmelere temel teşkil edecek nitelikte ve ağırlıklı olarak Uluslararası Hukuk Komisyonunun çalışmaları doğrultusunda inceleyeceğiz. Komisyon çalışmalarına ağırlık verilmesinin nedeni, devletlerin sınıraşan hava kirliliğine ilişkin yükümlülüklerinin, genel ve kapsamlı olarak iki ya da çok taraflı andlaşmalar ya da uluslararası hukukun genel ilkelerinden çok, teamül hukukunun kaynak teşkil ettiği, Uluslararası Hukuk Komisyonu çalışmaları üzerinden değerlendirilebilmesidir. Bu çerçevede devletlerin, hem 392 LÖFSTEDT/FİSCHHOFF/FİSCHHOFF, Precautionary Principles: General Definitions and Specific Applications to Genetically Modified Organisms, Journal of Policy Analysis and Management, Summer, 2002, Vol. 21, No. 3, s. 386-387. 393 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 93.

119 Komisyon çalışmaları, hem de teamülden kaynaklanan yükümlülükleri genel olarak açıklanacaktır. Açıklayacağımız yükümlülükler, devletlerin prosedürel yükümlülükleri olup, uyuşmazlık halinde uygulanması gereken mutlak yükümlülükler değildir. Bunlar uyuşmazlık öncesi devreye girerek, her hangi bir zarar oluşmadan, kirletmesi muhtemel faaliyet zarar vermeye başlamadan uygulanır. Bu yükümlülükler devletlerin, çevresel etki değerlendirmeleri yapmalarını, önleyici tedbirler almalarını, kendi ülkelerinde gerçekleştirdikleri faaliyetten etkilenmesi muhtemel devletleri, potansiyel tehlikeye karşı uyarmalarını, menfaatlerin dengelenmesi için danışma görüşmelerinde bulunmalarını gerektirmektedir. Bununla beraber birçok iki ya da çok taraflı andlaşma bu yükümlülükleri içerir. Çünkü belirttiğimiz üzere bunlar, genel yükümlülüklerdir ve faaliyeti yürüten kaynak devlet ile faaliyetin zararlı sonuçlarından etkilenmesi muhtemel devletin çıkarlarını uzlaştırmaya yönelikdirler. Diğer taraftan bu yükümlülükler, kelimenin tam anlamıyla yargılamaya konu olabilen yükümlülüklerdir ve bunların ihlali devletin sorumluluğunu gündeme getirebilir. Bunların önemi, kendilerine uyulup uyulmadığının denetimi ve izlenmesi tekniklerinin uygulanmasına müsait olmalarıdır. Andlaşma rejimlerinin sürekli olarak uygulanmasını sağlayarak, uyuşmazlıkları önleyici rol oynarlar. Kısaca çeşitli andlaşma rejimleri ile getirilmek istenen sistemin temelini teşkil ederler. 2.4.2. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddeleri 2.4.2.1. Genel olarak Uluslararası Hukuk Komisyonu, 1978 de gündemine aldığı Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk başlığı ile ilgili olarak çalışmalarını uzun süre devam ettirmiş, raportörlerden gelen raporları değerlendirmiş ve 1998 de 17 maddelik, Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak

120 Maddelerini kabul etmiş; ardından 2001 de, 19 maddelik Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Nihai Taslak Maddelerini kabul etmiştir. 2001 tarihli Taslak Maddelerin 1. maddesine göre, Sınıraşan Zararın Engellenmesi Maddelerine sadece, uluslararası hukukun yasaklamadığı, fiziksel sonuçları itibariyle önemli sınıraşan zarara neden olma riski içeren faaliyetlerde başvurulabilecektir 394. Farklı, olağanüstü tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan riskli faaliyet türlerinin, nadiren ama önemli (ciddi, kayda değer) tehlike yaratabilme ihtimalinin olması, onları bu kategoriye sokar. Sınırlayıcı bir liste olmamakla birlikte uzay faaliyetleri, nükleer enerji kullanımı ile ilgili faaliyetler bu çerçevede değerlendirilir 395. 2.4.2.2. Maddelerin kapsamı Komisyon madde yorumlarında, bu Taslak Maddelerin kapsamını belirtmek için dört kriter ortaya koymaktadır. Birinci kriter, bu maddelerde kastedilenin, uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetler olmasıdır. Bu yaklaşıma, uluslararası sorumluluk (international liability) başlığı ile devletin sorumluluğu (state responsibility) başlığını birbirinden ayırmak için başvurulmuştur 396. Uluslararası sorumluluk (international liability) ifadesi 397, faaliyetin kendisi uluslararası hukukça yasaklanmasa bile, önemli 398 sınıraşan zarara neden olma riski taşıyan faaliyetten etkilenmesi muhtemel olan devletin, faaliyeti yürüten devletten önleme yükümlülüğüne uymasını isteyebilmesine imkân tanımaktadır 399. Bu kriterin başka bir işlevi de, faaliyetin kendisi yasak olmamasına rağmen, önemli sınıraşan zarara neden olma riski taşıyan bu 394 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 149, para. 1. 395 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 150, para. 4. 396 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 150, para. 5. 397 Responsibility ve liability kavramları, yabancı literatürde çoğunlukla aynı anlama gelecek şekilde kullanılmakla beraber, Komisyon raporlarında aralarındaki farka değinilmiştir. Bu konuyu bir önceki bölümde açıklamıştık. 398 Komisyona göre, önemli (significant) sözcüğü içeriği kesin olarak belirlenmiş bir sözcük olmayıp, her somut olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. Önemli sözcüğü, algılanabilir (detectable) sıfatından fazlası olup, ciddi (serious) ya da kayda değer (substantial) seviyesinde anlaşılmalıdır. Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 152, para. 4-5. 399 TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Milletlerarası Hukuk Komisyonu nun 53 üncü Oturumunda Kabul Edilen 2001 Tarihli Taslak Çerçevesinde Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınır Aşan Zararın Önlenmesi Sorununa bir Bakış, MHB, 2002, Yıl: 22, Sayı: 2, s. 896.

121 faaliyetten etkilenmesi muhtemel olan devletin de, kaynak devletten engelleme yükümlülüğüne uymasını isteyebilmesini sağlamaktır. Etkilenmesi muhtemel devletin bu maddelere gönderme yapması, bu devletin daha sonra bu faaliyetin yasak olduğunu iddia etmesini de engellemez 400. Maddelerin kapsamına dair ikinci kriter, önleyici tedbirlere konu planlanan ya da yürütülen faaliyetlerin, kaynak devletin ülkesinde ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altında gerçekleştiriliyor olmasıdır. Uluslararası hukukta yapılan tanımlamaların çoğunda geçen ülke, yargı yetkisi ve kontrol sözcükleri, bir devletin engelleme yükümlülüğü altında olması için bu maddelerin kapsadığı faaliyetlerin, o devletin ülkesinde gerçekleşmesi gerektiğini ifade etmektedir 401. Yargı yetkisi ifadesi ile bir devletin ülkesinde yer alan faaliyetlere ek olarak, bir devletin uluslararası hukuk çerçevesinde iktidar ve otoritesini uygulamaya yetkili olduğu faaliyetler kastedilmektedir 402. Uzayda ya da açık denizde gerçekleşen faaliyetlerde, kimi zaman faaliyetin yeri nedeniyle, faaliyet ile devlet arasında ülkesel bir bağ kurulamamaktadır. Böyle durumlarda Cenevre Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi gereği, gemi üzerinde bayrak devleti yetkili olacaktır 403. Uygulamada, Komisyonun uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlerden doğan zararlı sonuçlar üzerine çalışmaları, uluslararası çevre hukukunun gelişimi ve kodifikasyonunu, kimi zaman çevresel yükümlülüklerin ihlalinden dolayı devletin sorumluluğu hukuku ile çakışarak teşvik etmiştir 404. Uluslararası hukukta kontrol kavramının işlevi ise uluslararası hukukun yasakladığı faaliyet ya da olaylar üzerinde mutlak yargı yetkisi olan devlete, bu durumun hukuki sonuçlarını bağlamaktır. Bu, bir devletin de jure yargı yetkisi olmasa bile, hukuka aykırı müdahale, işgal ya da hukuka aykırı ilhak gibi de facto yargı yetkisini uyguladığı durumları da kapsar 405. Maddelerin kapsamına ilişkin üçüncü kriter, maddelere konu faaliyetlerin önemli sınıraşan zarara neden olma riski taşıyor olmasıdır. Risk unsuru, gelecekteki ihtimallere ilişkin olması itibariyle tayin ve takdir gerektirir. 400 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 150, para. 6. 401 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 150, para. 8. 402 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 9. 403 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 10. 404 BOYLE, State Responsibility and International Liability..., s. 4. 405 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 12.

122 Gerçekten de zararla sonuçlanan bir faaliyetin, eğer faaliyet yürütüldüğü zaman riskin farkında olunduğuna ya da olunabileceğine dair bir veri yoksa, risk taşıdığı söylenemez. Diğer yandan, riski mevcut zararın altında takdir edilmiş ya da tamamen farkında olunmamış bir faaliyet, önemli sınıraşan zarara neden olma riski taşıyor olabilir. Risk kavramı bu nedenle objektif olarak, devletin ondan doğacak riski bildiği ya da bilmesi gerektiği faaliyetten kaynaklanan muhtemel zararın takdirini ifade edecek şekilde ele alınmalıdır 406. Son olarak dördüncü kriter, önemli sınıraşan zarara, söz konusu faaliyetlerin maddi sonuçlarının neden olmasıdır. Bu, Komisyonca, kapsamı belli bir başlık oluşturmak için kararlaştırılmıştır. Maddeler, devletlerin, sosyal, ekonomik ya da benzer politikalarının neden olabileceği sınıraşan zararı hariç bırakmak niyetindedir 407. Faaliyet ve onun sınıraşan etkileri arasında maddi bağ kurulmalıdır. Komisyon burada bağlantının çok spesifik bir tipine, şüpheli durum ya da faaliyetin niteliğinden kaynaklanan ya da kaynaklanabilecek olan bir sonuca atıf yapmaktadır. Maddeler kapsamındaki faaliyetlerin kendisinin somut niteliği olmalıdır. Bu nedenle örneğin silah stoku yapmak, bu silahların saldırıda kullanılacağı sonucunu kanıtlamaz. Şimdilik bu stok, kullanılan materyalin yanıcı ya da patlayıcı özelliğinden dolayı doğasından gelen kasıtsız felaket riski taşıyan faaliyettir 408. 2.4.2.3. Önleme yükümlülüğü Komisyonun Sınıraşan Zararın Önlenmesine ilişkin Taslak Maddelerinin 3. maddesine göre Kaynak devlet, faaliyetin önemli sınıraşan zarara neden olma riskini önlemek ya da en aza indirmek için bütün uygun tedbirleri almalıdır 409. 4. maddeye göre ise İlgili devletler, iyi niyetle işbirliği içerisinde hareket etmeli ve gerektiğince önemli sınıraşan zararı engellemeye ya da en aza indirmeye yetkili uluslararası organizasyonlardan yardım almalıdır 410. 406 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 14. 407 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 16. 408 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 151, para. 17. 409 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 153. 410 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 155.

123 Önleme yükümlülüğüne ilişkin maddenin temelinde Stockholm Bildirisinin 21. maddesinde ifadesini bulan 411 kendi malını başkasına zarar verecek şekilde kullanmama (sic utere tuo ut alienum non laedas) ilkesi yatmaktadır 412. Önlemeye ilişkin 3. madde ve işbirliğine ilişkin 4. madde, bu Taslak Maddelerin temelini teşkil etmektedir. Maddeler, devletlere sınıraşan zararı önlemek ya da en azından en aza indirmek için daha spesifik yükümlülükler yükler. Bu nedenle kaynak devletin, sınıraşan zararı önleme asli yükümlülüğü ve sadece eğer tamamen engellemek imkânsızsa riski en aza indirmek için en iyi çabanın gösterilmesi gerekliliği vurgulanmaktadır 413. Bütün uygun tedbirleri almak ifadesi, kaynak devletin, kabul görmüş uluslararası standartlarla uyum ve işbirliği içerisinde ulusal yasalar kabul etmek ve bunları uygulamak yükümlülüğünü belirtir. Bu standartlar, kabul edilen tedbirlerin uygunluğunu belirleyecek olan referans noktalarıdır 414. Komisyona göre devletlerin sınıraşan önemli zarar riskini engelleme ya da en aza indirme yükümlülüğü bir özen yükümlülüğüdür. Kaynak devletin bu maddeler çerçevesindeki yükümlülüklerine uyup uymadığını belirleyecek olan da budur. Özen yükümlülüğü, eğer bunu yapmak mümkün değilse, önemli zararın tamamen engelleneceğinin garantisini vermek anlamına gelmez. Yukarıda da belirtildiği gibi, kaynak devletin, zararın oluşmaması amacıyla, riski en aza indirmek için elinden gelen en iyi çabayı göstermesi gerekliliği anlamına gelir 415. Taslak Maddelerin 5. maddesi yükümlülüklerin icrasını düzenler. Buna göre, İlgili devletler, bu maddelerin uygulanması için uygun izleme mekanizmalarının kurulması da dâhil, gerekli yasal ve idari tedbirleri almalıdır. İcra, şekli başvurunun ötesinde önemi haizdir ve maddelerin etkililiğinin sağlanması için spesifik tedbirlerin kabul edilmesini gerektirir 416. Komisyon burada, özellikle izleme mekanizmalarının üzerinde durmaktadır. Devletlerin 411... Devletlerin Birleşmiş Milletler Şartı ve uluslararası hukukun ilkelerine uygun olarak, kendi çevre politikaları çerçevesinde kendi doğal kaynaklarından yararlanma hakları ve endi yargı yetkileri ve kontrolleri altındaki bu faaliyetlerin diğer devletlerin çevrelerine ve ulusal yetkileri dışındaki alanlara zarar vermemesini sağlama yükümlülükleri vardır, bkz. 277. dp. 412 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 153, para. 1. 413 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 153, para. 3. 414 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 153, para. 4. 415 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 154, para. 7. Komisyonun özen yükümlülüğüne ilişkin çalışmalarına yukarıda değinildiğinden burada daha fazla üzerine durulmayacaktır. 416 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 156, para. 1.

124 gerekli tedbirleri alması, Maddelere konu faaliyetlerle ilgili işletme meselelerine karışmak zorunda oldukları anlamına gelmez. Özel kişi ve teşebbüslerce gerçekleştirilen faaliyetler söz konusu olduğunda devletin yükümlülüğü, uygun düzenlemeler yaparak bunları sınırlamak, gerektiğinde idari tedbirler uygulamak ve uyuşmazlık söz konusu olduğunda bunun Mahkemelere intikalini sağlamaktır 417. Taslak Maddelerin 6. maddesi İzin verme konusunu düzenler 418. İzin verme ifadesi, bu maddeler kapsamına giren faaliyetlerin icra edilebilmesi için devlet otoritelerince izin verilmesi anlamına gelir. Kaynak devlet kullanacağı izin mekanizmasını seçmekte serbesttir 419. Maddeye göre, Kaynak devletin izin vermeye ilişkin olarak üç tür yükümlülüğü vardır: İlk olarak devletin, ülkesinde ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altında yürütülen, bu maddeler kapsamındaki herhangi bir faaliyete ilişkin olarak; bu faaliyetteki her türlü büyük değişik, yapılan bir değişiklik planı ve bir faaliyeti bu maddeler kapsamına sokan herhangi bir değişiklik ile ilgili olarak izin verme yetkisini kullanması gerekir. Devletin bu konuda ikinci yükümlülüğü, bu maddeler kapsamındaki daha önceden var olan faaliyetler için de devletin izin verme mekanizmasını kullanmasıdır. Üçüncüsü ise, izin verme yükümlülüğüne uyulmaması halinde kaynak devletin izin vermeyi sekteye uğratan durumlar hakkında gerekli girişimlerde bulunması gerekmektedir 420. Trail Smelter davasında Hakemlik Mahkemesi, Kanada hükümetinin, Uluslararası hukuk çerçevesinde Dominyon yasalarına aykırı bu hareket ile ilgili olarak gerekli ilgiyi göstermek yükümlülüğü olduğunu ve ayrıca Trail Smelter ın Washington eyaletine dumanlar ile herhangi bir zarar vermekten kaçınması gerektiğini belirterek, izin verme yükümlülüğüne üstü kapalı atıf yapmıştır 421. Taslak Maddelerin 7. maddesi söz konusu faaliyetlerle ilgili olarak Risk tayini konusunu düzenlemektedir 422. Buna göre, Bu maddeler kapsamına giren herhangi bir faaliyete izin vermeye ilişkin bir karar, çevresel etki değerlendirmesi 417 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 156, para. 3. 418 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 156-157. 419 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 157, para. 1. 420 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 157, para. 2. 421 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 734. 422 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 157.

125 de dâhil olmak üzere, faaliyetin neden olacağı muhtemel sınıraşan zararın değerlendirmesine (assessment) dayalı olmalıdır. 1992 tarihli Rio Bildirisinin 17. maddesine 423 de uygun olarak risk değerlendirmesi, faaliyetin önemli olumsuz etkilerinin değerlendirilmesini içerir 424. Faaliyetin risk tayini gerekliliği birçok uluslararası sözleşmede de belirtilmiştir. Bunlardan en önemlisi Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu çerçevesinde kabul edilen Sınıraşan Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi dir 425. Risk değerlendirmesinin kim tarafından yapılacağı devletlerin iç hukukuna ya da eğer uluslararası bir araç kullanılıyorsa taraflara bırakılmıştır. Bu açıdan kaynak devletin, hükümet adına değerlendirmeyi yapacak ve varılan kararların sonuçlarından dolayı sorumluluğu kabul edecek idari ya da başka türlü bir otorite tasarladığı varsayılır 426. Risk değerlendirmesine ilişkin bu madde, risk değerlendirmesinin içeriğini belirlemez. 3. maddede öngörülen engelleme yükümlülüğü ile uyumlu olması açısından, faaliyetin taşıdığı riskin değerlendirmesi, riskin neden olacağı muhtemel zarara ilişkin olmalıdır 427. 2.4.2.4. Bildirim ve bilgi verme yükümlülüğü Bildirim yükümlülüğü, kaynak devletin, kendi ülkesindeki herhangi bir faaliyetten etkilenmesi muhtemel devlet ya da devletlere, söz konusu faaliyetin tehlike arz ettiğini bildirmesi ve zarar görmesi muhtemel devletin, faaliyetin niteliğine ilişkin tüm gerekli bilgilerden, mevcut riskten ve faaliyetin neden 423 Çevresel etki değerlendirmesi, ulusal bir araç olarak, çevre üzerinde önemli olumsuz etki yaratması muhtemel faaliyetler için üstlenilmeli ve yetkili ulusal bir otoritenin kararına dayalı olmalıdır, bkz. 150. dp. 424 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 158, para. 3. 425 Sınıraşan Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi (Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context); Espoo 1991 - the Espoo (EIA) Convention (buradan sonra Espoo Sözleşmesi olarak gösterilecektir). Sözleşme taraflara faaliyetlerinin çevresel etkilerini, planlama aşamasında değerlendirme yükümlülüğü yükler. Ayrıca taraflara bildirim ve sınırlarının ötesinde önemli olumsuz çevresel etki yaratabilecek bütün büyük projeler konusunda birbirlerine danışma yükümlülüğü yükler. 1991 de kabul edilen Sözleşme, 10 Eylül 1997 de yürürlüğe girmiş olup 42 devlet tarafından onaylanmıştır. Türkiye Sözleşmeye taraf değildir. Sözleşmenin tam metni için bkz. United Nations, Treaty Series, vol. 1989, s. 309 (Kaynak: http://www.unece.org/env/eia/documents/conventiontextenglish.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. 426 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 158, para. 5. 427 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 158, para. 6.

126 olabileceği zarardan haberdar olmasını sağlamasını gerektirir 428. Böylece etkilenmesi muhtemel devlete, kendi durumunu değerlendirmesi için fırsat tanınmış olur. Bildirim ayrıca, taraflara, ortaya çıkan sorunla ilgili olarak, her iki tarafın da çıkarlarını gözeterek dostane çözüm yollarını deneme imkânı da vermiş olur. Yukarıda incelediğimiz 1979 tarihli ECE Sözleşmesi, 1991 tarihli Hava Kalitesi Sözleşmesi 429 ve ileride inceleyeceğimiz nükleer faaliyetlere ilişkin pek çok iki ve çok taraflı andlaşma bu yükümlülüğü getirmektedir. ECE Sözleşmesinin 8. maddesinin (b) paragrafına göre, taraf devletler, Ulusal politikaları ve sanayi gelişimlerindeki büyük değişikliklerin ve bunların potansiyel etkilerinin, sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliğinde önemli değişikliklere neden olması muhtemel ise, bunlar hakkında bilgi verme yükümlülüğü altındadırlar. Bu bildirim yürütme organına ve diğer taraf devletlere yapılmalıdır. Taslak Maddelerin 8/1. maddesine göre, Yapılan risk değerlendirmesi eğer sınıraşan önemli zarara neden olma riski olduğunu gösteriyor ise, kaynak devlet, etkilenmesi muhtemel devleti, söz konusu risk ve değerlendirmesi ve ulaşabildiği teknik ve diğer değerlendirmeye dayalı veriler hakkında, zamanında bilgilendirmelidir. 8/2 maddesine göre ise, Kaynak devlet, etkilenmesi muhtemel devletten bir cevap gelinceye kadar, 6 ayı geçmeyecek bir dönem için, beklemede olan faaliyet ile ilgili, izin vermeye ilişkin herhangi bir karar almamalıdır 430. Bu madde, daha sonra açıklayacağımız Önleyici Tedbirlere İlişkin Danışma konulu 9. madde, Bildirimin Yokluğunda İzlenecek Prosedür konulu 11. madde, Bilgi alışverişi konulu 12. madde ve Kamuya bilgi verme konulu 13. madde ile birlikte, ilgili devletlerin menfaatlerini dengelemek için getirilen temel prosedürün önemli bir parçasıdır. Önemli sınıraşan zarar riskine maruz kalan diğer devletlere bildirimde bulunma yükümlülüğü, Korfu Kanalı Davasında Uluslararası Adalet Divanınca, basit insanlık mülahazaları temeline dayalı 428 Second Report on International Liability for Injurious Consequences of Acts not Prohibited by International Law, by Julio Barboza, Special Rapporteur, YILC, 1986, Vol. II, Part I, s. 152 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_402.pdf), Erişim Tarihi: 20.01.2008. 429 ECE Sözleşmesi, bkz. 263. dp., Hava Kalitesi Sözleşmesi, bkz. 332. dp. 430 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 159.

127 uyarma yükümlülüğü olarak değerlendirilmiştir 431. Bu türden yükümlülükler, 1907 tarihli La Haye Sözleşmesinden değil, çok daha önceden ve iyi bilinen basit insanlık mülahazaları ve bütün devletlerin kendi ülkelerini kasten, diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmamaları ilkelerinden kaynaklanır ki bu ilkelere savaş zamanında da başvurulur 432. Benzer şekilde Sınıraşan Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesinin 3. ve 10. maddeleri sınıraşan etkileri olan endüstriyel kazalara ilişkindir 433. 1992 tarihli Rio Bildirisinin, bildirim yükümlülüğünün zamanına ilişkin 19. maddesine göre, Devletler, önemli, olumsuz, sınıraşan, çevresel etkisi olması ihtimali taşıyan faaliyetlerle ilgili olarak, etkilenmesi muhtemel devletlere, önce ve zamanında bildirimde bulunmalı, gerekli bilgiyi vermeli ve bu devletlere erken bir safhada ve iyi niyetli olarak danışmalıdır. Devletler, zarardan etkilenmesi muhtemel devletlere ne şekilde bildirimde bulunacaklarını kendileri belirleyeceklerdir. Bu devletlerle doğrudan iletişime geçebilecekleri gibi diplomatik kanalları da kullanabilirler 434. Kaynak devletin bilgilendirme yükümlülüğü, tüm çabalarına ve özen göstermesine rağmen, faaliyete izin vermeden önce, etkilenmesi muhtemel tüm devletleri teşhis etmeye 431 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 432 Bu olayda gerçekten de Arnavutluk, mayınların varlığı konusunda ne bir bildirimde bulunmuş ne de İngiliz gemilerini, yaklaşmakta olan tehlikeye ilişkin olarak uyarmıştır. Ancak Arnavutluk un, olayla ilgili elindeki bilgiler doğrultusunda, sularında bulunan mayınların varlığı konusunda İngiliz gemilerini, 22 Ekim geçişinden önce, zamanında uyarma yükümlülüğü ve Arnavutluk kıyı yetkililerinin İngiliz gemilerinin uyarma yükümlülüğü, bu gemilerin rapor edildiği an ile ilk patlama anı arasında geçen zamana bağlıdır. Mahkemeye göre, belirtildiği üzere, taraflar, bu mayınların yeni döşendiği konusunda hem fikirdirler. Bu konuda karara bağlanması gereken husus, tam olarak ne zaman döşenmiş olursa olsun mayınların, Arnavutluk un Boğaz üzerinde yakın gözetiminin olduğu bir tarihte döşendiği açıktır. Bu mayınların son anda, 21 Ekim gecesi döşendiği varsayılırsa, patlamadan önce tüm devletlerin gemilerinin bundan haberdar edilmesi çok zor hatta imkansız olurdu. Ancak böyle bir durum bile, Arnavutluk otoritelerinin, gemiler yakın bir mesafedeyken, onları uyarmak için tüm acil tedbirleri alması gerekliliğini etkilemezdi. Özellikle 22 Ekim günü 13:00 sularında gemilerin Boğaz a girişi Gözetleme Noktası tarafından Sahil Güvenlik Komutanlığına rapor edildiğinde, Arnavutluk otoriteleri için, İngiliz gemilerinin yaklaşan tehlikeden dolayı ikaz edilebileceği 2 saatlik bir zaman vardı. Ancak Arnavutluk otoriteleri, felaketi önlemek için hiçbir şey yapmadı. Tüm bunlar Arnavutluk un uluslararası sorumluluğunu doğurmuştur. Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 23. 433 Espoo Sözleşmesi, 3. madde: Kaynak devlet, Sözleşmeye konu önemli, olumsuz, sınıraşan etkisi olması muhtemel bir faaliyetin üstlenilmesi ya da faaliyete izin verilmesi kararından önce Sözleşme hükümlerine uygun olarak bir çevresel etki değerlendirmesi yapılmasını sağlamalıdır; 10. Madde: Bu Sözleşmenin hükümleri, tarafların, sınıraşan etki yaratması muhtemel faaliyetlere ilişkin olarak, uluslararası hukuk çerçevesindeki hiçbir yükümlülüğüne halel getirmez. 434 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160, para. 7.

128 muktedir olamadığı ve söz konusu bilgiye sadece faaliyete girişildikten sonra ulaşabildiği halleri de kapsar. Böyle durumlarda kaynak devlet, kendisine bilgi ulaşır ulaşmaz, etkilenmesi muhtemel devletleri, mümkün olan en kısa zamanda haberdar etmek yükümlülüğü altındadır 435. Etkilenmesi muhtemel devletlerin vereceği cevap için beklenilen ve faaliyetlerin askıya alındığı 6 aylık dönem, etkilenmesi muhtemel devletlere, kendilerine verilen bilgiler ışığında değerlendirme yapmaları ve kendi kararlarını vermeleri için tanınmıştır. Bu dönem için de işbirliği ve iyi niyet ilkeleri geçerlidir 436. Taslak Maddelerin 11. maddesi bildirimin yokluğunda başvurulacak prosedürü anlatır 437. Buna göre Bir devletin, kaynak devletin gerçekleştirdiği ya da gerçekleştirmeyi planladığı bir faaliyetin kendisine sınıraşan önemli zarar verme riski taşıdığına dair inandırıcı gerekçeleri varsa; kaynak devletten 8. madde hükümleri çerçevesinde kendisine bildirimde bulunmasını isteyebilir. Bu isteğini, gerekçelerini belgelendirerek yapacağı resmi bir başvuru ile dile getirmelidir. Böyle bir durumda kaynak devlet, 8. madde çerçevesinde herhangi bir bildirimde bulunma yükümlülüğü olmadığı düşüncesinde olsa bile, bu etkilenmesi muhtemel devleti makul bir süre içerisinde, kendisine sunulan belgelerde belirtilen hususlara ilişkin olarak bilgilendirmelidir. Bilgilendirilen devlet tatmin olmazsa, iki devlet 9. maddeye uygun olarak aşağıda anlatacağımız şekilde danışma müzakerelerine girişmelidirler. Müzakereler süresince kaynak devlet, eğer diğer devlet isterse, riski en aza indirmek için, gerekirse söz konusu faaliyetin makul bir süre askıya alınması da dâhil, uygun ve mümkün tedbirlerin alınmasını sağlamalıdır. Taslak Maddelerin 17. maddesine göre 438 Kaynak devlet, gecikmeksizin ve en hızlı şekilde, etkilenmesi muhtemel devleti, kendi tasarrufundaki bir faaliyetin acil durumu konusunda uyarmalı, elinde bulunan bilgilerden haberdar etmelidir. Benzer hükümler ayrıca, Rio Bildirisinin 18. maddesi; Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesinin 439 ; Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 198. 435 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160, para. 8. 436 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160, para. 9. 437 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 164. 438 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 169. 439 International Atomic Energy Agency, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, INFCIRC/335, 18 November 1986 (Kaynak: http:// www.iaea.org/ Publications/ Documents/ Infcircs/Others/infcirc335.shtml), Erişim Tarihi: 10.02.2008.

129 maddesi 440 ; Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesinin 441 17. maddesinin 1. paragrafında da belirtilmektedir. Uyarının gecikmeksizin yapılması, sırf beklenilmeyen halleri ifade etmemektedir. Kurulan erken uyarı sistemleri ya da şiddetli hava hareketlerinin önceden tahmin edilmesi, yaklaşmakta olan acil durumu işaret edebilir. Bu da ilgili devletlere, yaklaşmakta olan tehlikenin etkilerini bertaraf etmek ya da en azından azaltmak için hareket etmek, uygun, mümkün ve pratik tedbirler almak fırsatı verir. Böyle bir durumda devlet, aciliyeti olan durumu öğrenir öğrenmez, mümkün olan en kısa zamanda etkilenmesi muhtemel devletle iletişime geçmelidir 442. Acil durumlar, doğal ya da insan kaynaklı olabilir. Bu anlamda alınması gereken tedbirler, bu maddelerin kapsamı dışında olan hiçbir sorumluluk iddiasına halel getirmez 443. Bildirimin yapılmaması halinde, yukarıda açıkladığımız gibi zarar görmesi muhtemel devletin, kaynak devletten bilgi isteme hakkının olduğu Taslak Maddelerde belirtilmekle birlikte, hava kirliliği andlaşmaları, bildirimin yapılmamasının kaynak devlet açısından neden olacağı sorumluluk hakkında hüküm içermemekte ve bildirime zarar görmesi muhtemel devletin tepkisiz kalması halinde nasıl bir yol izleneceği sorusuna da cevap vermemektedir. Bu nedenle, bu konuda kaynak devletin yükümlülüğünü yerine getirmesinde iyi niyet kurallarının geçerli olacağı, zarar görmesi muhtemel devlet açısından da makul bir süre içerisinde bu bildirime cevap vermesinin gerektiğini söyleyebiliriz. 2.4.2.5. Önleyici tedbirlere ilişkin danışma yükümlülüğü 440 198. madde: Beklenen ya da gerçekleşmiş zararın bildirilmesi; bir devlet, deniz çevresinin kirlenme yoluyla zarar görme yakın tehlikesi içinde olduğundan veya fiilen zarara uğradığından haberdar olduğu durumlarda, böyle bir zarardan etkilenmesi ihtimali olduğuna inandığı diğer devletleri ve yetkili uluslararası örgütleri derhal haberdar edecektir (GÜNDÜZ, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler, Örnek Kararlar, s. 409). 441 17/1. madde: Her taraf devlet, etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel devletleri, Biyogüvenlik Takas Mekanizmasını ve uygun olan durumlarda uluslararası kuruluşları, bu devletlerde insan sağlığı üzerindeki riskler de göz önünde bulundurularak, biyolojik çeşitliliğin korunması ve sürdürülebilir kullanımı üzerinde önemli olumsuz etkilere sahip olması muhtemel bir değiştirilmiş canlı organizmanın istem dışı sınırötesi hareketine yol açan ya da açabilecek olan, kendi sınırları içinde çevreye salınımla sonuçlanmış bir olay hakkında bilgi sahibi olması durumunda, haberdar etmek için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Cartagena Protocol On Biosafety To The Convention On Biological Diversity (Kaynak: http://www.cbd.int/), Erişim Tarihi: 10.02.2008. 442 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 169, para. 2. 443 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 169, para. 3.

130 Bildirim yükümlülüğünün nihai amacı ve mevcut bilginin kaynağı, kaynak devletin, bildirim yapılan devletin çıkarlarını gözetmesi ve eğer gerekiyorsa onun yararına bir takım hafifletici tedbirler alması gerekliliğidir 444. Danışmalar aracılığıyla, bildirim yapan ve bildirim yapılan devletin her ikisinin de, söz konusu faaliyetlerin etkisini tartışmalarına ve mümkünse, faaliyetin mevcut ya da potansiyel etkisine karşı hareket etmelerine fırsat verilmiş olur. Danışma müzakereleri yapma yükümlülüğü, bir devletin kendi ülkesinde, sınıraşan zarar riski taşıyan bir faaliyete girişmeden önce, diğer devletlerin onayını almak zorunda olduğu anlamına gelmez. Danışma daha çok, etkilenmesi muhtemel devletin çıkarlarının da ciddi olarak dikkate alınması gerekliliğini ifade eder. ECE Sözleşmesinin 5. maddesi, zarardan fiilen etkilenmiş ya da etkilenme riski altında olan devletlerin isteği üzerine hükümetler arası müzakerelerin yapılabilmesini sağlar. Bu maddenin tamamlayıcısı olan, daha önce de değindiğimiz 8. madde ile iki taraflı, düzenli bilgi alışverişi ve danışma görüşmeleri için zemin hazırlanmış olur 445. 1974 tarihli Kuzey Avrupa Çevrenin Korunması Sözleşmesinin 446 11. maddesine göre, Başka bir taraf devleti önemli ölçüde tedirgin eden ya da edebilecek, çevresel açıdan zararlı faaliyetlere, faaliyetin yürütüldüğü devletin hükümeti ya da ilgili bakanlığınca yapılacak inceleme ve eğer faaliyetten zarar görmesi muhtemel devlet talep ederse, ilgili devletler arasında gerçekleştirilecek müzakereler ile cevaz verilebilir. Taslak Maddelerin 9. maddesine göre, İlgili devletler, herhangi birinin talebi üzerine, sınıraşan önemli zararın engellenmesi ya da en azından azaltılması için kabul edilmesi gereken tedbirlere ilişkin makul çözümlere ulaşmak amacıyla müzakerelere girişmelidir. Bu çerçevede ilgili devletler, bu tür müzakerelerin başlangıcında, uygun danışma zamanları belirlemelidirler. İlgili devletler, 10. maddede belirtilen eşit bir menfaatler dengesine dayalı çözümler üretmeli; eğer 444 YILC, 1985, Vol. II, Part I, s. 22. 445 Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 Tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddelerinin, 8. maddesine göre, yapılan risk değerlendirmesi eğer sınıraşan önemli zarara neden olma riski olduğunu gösteriyor ise, kaynak devlet, etkilenmesi muhtemel devleti, zamanında, risk ve değerlendirmesi hakkında ve ulaşabildiği teknik ve diğer değerlendirmeye dayalı veriler hakkında bilgilendirmelidir ( Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 159). 446 The Nordic Environmental Protection Convention, bkz. 335. dp.

131 kararlaştırılan çözüm prosedürüne uyulmazsa, kaynak devlet, yine de, söz konusu faaliyete izin vermeden evvel etkilenmesi muhtemel devletin çıkarlarını gözetmelidir 447. Danışmalar, faaliyete izin verilmeden ya da faaliyet başlamadan önce ya da faaliyet yürütülürken yapılabilir 448. Maddede, iki önemli değerlendirme arasındaki dengenin sağlanması amaçlanmıştır. İlk olarak, madde, uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlere ilişkindir ve bu faaliyetler de doğal olarak kaynak devletin ekonomik gelişimi için önemlidir. İkincisi ise, diğer devletlere danışmadan ve uygun önleyici tedbirlere başvurmadan bu faaliyetlere izin vermek de adaletsiz olacaktır. Bu nedenle madde, ne kaynak devletin diğer devletlerce kabul edilebilir makul bir çözüme ulaşma kastı olmaksızın başvuracağı bir formalite öngörmekte; ne de etkilenmesi muhtemel devletlere bir veto hakkı sağlamaktadır. İşte bu ikisi arasında bir dengenin kurulabilmesi için tarafların, iyi niyetle ve birbirlerinin çıkarlarını gözeterek müzakereler yapması, sınıraşan önemli zarar riskini engellemek ya da en azından azaltmak için birbirlerine danışarak çözüm bulması gerekmektedir 449. Müzakere ve danışmaların ayrılmaz parçası olan iyi niyet ilkesi Lanoux Gölü Davasında Uluslararası Adalet Divanınca şöyle ifade edilmiştir: İki ülke arasındaki danışma ve müzakereler, samimi olmalıdır. İyi niyet ilkesine uyulmalı ve sırf formalitelerden ibaret olmamalıdır. Muhakeme kuralları ve iyi niyet ilkesi, uluslararası nehirlerden yararlanmanın paylaşılmasında, hak ve yükümlülüklere nazaran daha fazla başvurulması gereken kurallardır 450. Taraflar için öngörülen müzakerelerin amacı, sınıraşan önemli zararı engellemek ya da azaltmak için kabul edilecek tedbirlere ilişkin makul çözümler üretebilmektir. Önleyici tedbirlere ilişkin makul çözümler, taraflar açısından kabul edilebilir nitelikte tedbirlerdir. Genelde, önleyici tedbirlere ilişkin tarafların rızası andlaşmalar yapılarak ifade edilir 451. Maddede, tarafların tüm çabalarına rağmen önleyici tedbirlerin kabulüne ilişkin bir andlaşmaya varılamaması ihtimaline de değinilmiştir. Madde esas itibariyle tarafların menfaatleri arasında, yani yukarıda açıkladığımız, kaynak 447 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160. 448 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160, para. 1. 449 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 160, para. 2. 450 TÜTÜNCÜ, Lanoux Gölü Hakemlik Mahkemesi Kararı, s. 303. 451 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 161, para. 5.

132 devletin diğer devletlerce kabul edilebilir makul bir çözüme ulaşma kastı olmaksızın başvuracağı bir formalite ya da etkilenmesi muhtemel devletlere bir veto hakkı sağlamaktan kaçınılması arasında bir denge kurmaya çalışmaktadır. Bu bağlamda, Lanoux Gölü kararında Uluslararası Adalet Divanı, zarardan etkilenmesi muhtemel tarafın da iyi niyet ilkesini ihlal edebileceğine ve görüşmelerin samimiyetini tehlikeye atabileceğine değinmiştir 452. Bu ihtimali de gözeterek, madde, başka bir çözüme gidilmesi halinde, etkilenmesi muhtemel devlete bir veto hakkı yaratılıyorsa, kaynak devletin de faaliyete izin vermesine olanak tanımaktadır. Kaynak devlet, faaliyete izin verirken de, etkilenmesi muhtemel devletin çıkarlarını gözeterek düzenlemeler yapmak, tedbir almak yükümlülüğü altındadır. Böylece, danışmaların sonucunda, kaynak devlet, etkilenmesi muhtemel devletin endişelerinden haberdar olmuş olur ve faaliyetin yürütülmesinde bunları dikkate alabilmek imkânı bulur 453. Taslak Maddelerin 10. maddesine göre 454 Yukarıda belirttiğimiz menfaatler arasındaki adil dengeyi kurabilmek için, devletlerin, somut olayda mevcut tüm şart ve durumları değerlendirmeleri ve dikkate almaları gerekmektedir. Bu şart ve durumlar: (a) Sınıraşan zarar riskinin derecesi, bu tür bir zararı engelleme ya da en azından azaltma ihtimalinin ya da zarar oluşursa bunun tamir edilebilme ihtimalinin derecesi; (b) Etkilenmesi muhtemel devlete verilebilecek potansiyel zarara ilişkin olarak, kaynak devletin sosyal, ekonomik, teknik nitelikte avantajları hesaba katılarak faaliyetin öneminin değerlendirmesi; (c) Çevreye verilebilecek önemli sınıraşan zarar riski ve böyle bir zararı engelleme, en azından azaltma ya da zarar oluşursa bunu tamir etme imkânı; (d) Kaynak devletin ve etkilenmesi muhtemel devletin, engellemenin maliyetlerine yapabilecekleri katkının derecesi; 452 TÜTÜNCÜ, Lanoux Gölü Hakemlik Mahkemesi Kararı, s. 303. 453 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 161, para. 10. 454 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, ss. 161-162.

133 (e) Engellemenin maliyetleri ile karşılaştırıldığında faaliyetin ekonomik açıdan ne derece gelecek vaat ettiği ve faaliyeti yürütme imkânı ya da alternatif bir faaliyetle değiştirme imkânı; (f) Etkilenmesi muhtemel devletin aynı ya da benzer faaliyete girişmesi halinde başvurulabilecek engelleme imkânları ve bu konuda başvurulabilecek ulusal ya da uluslararası uygulamalar. 2.4.2.6. Bilgi değişimi kamuyu bilgilendirme Sınıraşan zarar riski içeren olaylarda, devletlerin bildirim yükümlülüğü dışında, hava kirliliğine ilişkin andlaşmalar ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun Taslak Maddelerinde, devletlerin, kirleten kaynakları ve bunların etkilerini izlemeleri gerekliliğinden bahsedilmektedir. Devletler, yürüttükleri faaliyetlere ilişkin muhtemel riskler hakkında sahip oldukları bilgileri, söz konusu hava kirliliği andlaşmalarına taraf olan diğer devletlere, ya da andlaşmanın yürütme organına aktarmalıdırlar. Faaliyetin yürütülmesine ilişkin bu bilgiler elbette, ağırlıklı olarak faaliyetin sınıraşan etkilerine ilişkin olacaktır. ECE Sözleşmesinin 3, 4, 8 ve 9. maddeleri 455, rutin bilgi değişimine ilişkin hükümleri içerir. Bu Sözleşmenin 8. maddesi bu anlamda önemlidir. Buna göre, taraf devletler şu konularda Yürütme Organını periyodik olarak bilgilendirmelidir. (a) Kararlaştırılan zamanlarda ve kararlaştırılan maddelere ilişkin salınım miktarları ve özellikle ulusal sınırları aşan sülfür dioksit miktarı, bunun sözleşme ile öngörülen miktarları ne kadar aştığı ve potansiyel olarak etkileyebileceği mesafe; (b) Ulusal politikalardaki ve sanayi gelişimindeki büyük değişiklikler, bunların sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliğine neden olması halinde potansiyel etkisi; (c) Sınıraşan uzun mesafeli hava kirliliği için etkili olacak salınım düşürme ve kontrol etme teknolojileri. 455 ECE Sözleşmesinin 3. maddesi, taraf devletlerin ulusal ve uluslararası alandaki gelişmeleri gözeterek, bilgi değişimi, araştırma, izleme faaliyetlerini geliştirmesi yükümlülüğünü; 4. maddesi, bilgi değişimi yükümlülüğünün kapsamını; 8. maddesi, Yürütme Organının Bilgilendirilmesini; 9. maddesi, EMEP sistemi ve uygulanmasını açıklar.

134 Taslak Maddelerin 12. maddesine göre 456, Faaliyet yürütülmekte iken, ilgili devletler, faaliyetin, sınıraşan önemli zarar riskini engelleme ya da azaltmaya ilişkin elde edebildikleri bilgileri, uygun şekilde değişmelidirler. Böyle bir bilgi alışverişi, ilgili devletlerin uygun görmeleri halinde, faaliyetin sona erdirilmesinden sonra da devam etmelidir. Bu madde çerçevesinde alışverişe konu bilgi, özellikle önemli sınıraşan zarar riskinin engellenmesi amacıyla kullanılabilen bilgi olmalıdır. Bu bilgiler normalde kaynak devlete ait olmakla birlikte, etkilenmesi muhtemel devletin de konuya ilişkin bilgisi olması halinde, o da bunlardan kaynak devleti haberdar etmelidir 457. Uygun şekilde gerçekleştirilecek bilgi alışverişinin anlamı, devletin bu tür bir bilgiden haberdar olduğunda, diğer devleti, en kısa zamanda, o devlete alabileceği önlemlere ilişkin danışma müzakereleri yapabileceği ve gerekli hareketlere girişeceği bir zaman fırsatı yaratabilecek şekilde bilgilendirmesi anlamına gelir 458. Maddeye göre, bilgi alışverişi sadece faaliyet yürütülürken değil, eğer faaliyet, arkasında önemli sınıraşan zarar riskine karşı izlenmesi gereken yan ürün ya da materyal bırakmışsa, durdurulduktan sonra da devam etmelidir. Buna verilebilecek tipik örnek, nükleer faaliyetler sona erdikten sonra da devam eden nükleer atıkların etkisidir. Böyle durumlarda kaynak devletin yükümlülüğü faaliyeti sonlandırmakla sınırlı değildir 459. Bilgi değişimi yükümlülüğünün ihlalinin belirlenmesi ve devletlerin bu yükümlülüğün yerine getirilmesine ilişkin performanslarının yakından ve objektif olarak izlenmesi hukuki açıdan kolay değildir. Bu açıdan andlaşmaların yürütme organlarınca kurulan izleme komiteleri de görevlerini tam olarak yerine getiremeyebilir. Bir devlet, çok fazla zararlı madde salınımı gerçekleştirdiği halde, bunu olduğundan daha az rapor edebilir. Bu sorunun teknolojik izleme teknikleri ile aşılabileceği söylense de, temelde devletlerin bu yükümlülüklerini iyi niyetle yerine getirmelerine bağlıdır 460. 456 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 164. 457 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 165, para. 3. 458 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 165, para. 5. 459 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 165, para. 7. 460 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 148.

135 Taslak Maddelerin 13. maddesine göre 461, İlgili devletler, uygun olduğu ölçüde, bu maddeler çerçevesindeki herhangi bir faaliyetten etkilenmesi muhtemel halkı, faaliyete ilişkin bilgi, mevcut risk ve zarar konusunda, onların da görüşlerini alacak şekilde bilgilendirmelidir. Madde, uluslararası hukukun yeni eğilimlerinden, çevre hukukundan, karar alma süreçlerine katılma hakkından, bireylerin yaşama, sağlık, mal edinme ve çevre haklarından esinlenmiştir 462. 1992 tarihli Rio Bildirisinin 10. maddesi, halkın karar alma süreçlerine katılmasının sağlanmasını şöyle ifade eder: Bu gün için çevresel konular tüm insanların yer alması gereken konulardır. Ulusal çapta her birey, kendi toplumu içerisinde, kamu makamlarının elinde bulunan, çevre ile ilgili bilgilere, tehlikeli madde ve faaliyetlere ilişkin bilgilere uygun şekilde ulaşabilmeli ve karar alma süreçlerine katılma fırsatına sahip olabilmelidir 463. Benzer şekilde, Sınıraşan Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesinin 3. maddesinin 8. paragrafı; Birleşmiş Milletler İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesinin 6. maddesi; OECD (Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü) Konseyinin Sınıraşan Kirliliğe İlişkin İlkeler Üzerine C(74)224 Tavsiyesi 464 kamunun bilgilendirilmesini sağlamaya yönelik düzenlemelerdir. Halkın karar alma süreçlerine katılabilmesi için pek çok yola başvurulabilir. Bilgi ve verilerin, hangilerinin fiili duruma uygun olduğunun doğrulanması ve alınan kararların bunlara dayalı olmasını gözden geçirme; önemli sınıraşan zarar riskinin engellenmesi amaçlı analiz ve politikaların, mahkemeler, olayla ilgili kişi toplulukları aracılığıyla gözden geçirilmesi şeklinde olabilir. Bu maddede belirtilen halkı bilgilendirme yükümlülüğü, madde metninde uygun olduğu ölçüde ifadesi ile sınırlandırılmıştır. Bu ifadenin amacı, hangi bilgilerin bu yükümlülüğe tabi olduğunun belirlenmesinin devletlere bırakılmasıdır. İlgili devlet bunu, kendi iç hukukunun gereklerine göre belirleyecektir. Örneğin, böyle bir bilginin medya, hükümet dışı örgütler, kamu temsilcilikleri ve yerel otoritelerce verilmesi tercih edilebilir. Bir devletin sınırlarının ötesindeki halkı 461 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 165. 462 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 165, para. 3. 463 Rio Declaration on Environment and Development, bkz. 150. dp. 464 OECD Council Recommendation C(74)224 of 14 November 1974 on Principles Concerning Transfrontier Pollution, Annex, para. 6.

136 açısından, uygun olduğu ölçüde, ilgili devletin yurtdışındaki hizmetleri aracılığıyla ya da doğrudan iletişime geçilerek bilgi verilebilir 465. Kamuyu ne şekilde ve ne ölçüde bilgilendireceğine kendisi karar verecek olan devletin, elbette ulusal ya da ticari sırları olabilecektir. Taslak Maddelerin 14. maddesine göre 466, Kaynak devletin ulusal güvenliği ya da sanayi sırlarının korunması ya da fikri mülkiyetinin korunması açısından hayati olan veri ve bilgiler, sakınılabilir. Ancak kaynak devlet, mümkün olan durumlarda, mümkün olduğu kadar bilgiyi, etkilenmesi muhtemel devletin bilmesini sağlamak için iyi niyetle işbirliği yapmak yükümlülüğü altındadır. Bilgilendirme ve danışma yükümlülükleri, birçok uluslararası andlaşma ve belgede yer almakla birlikte, bu konuda evrensel nitelikte bir teamül oluştuğu yargısına varılamamaktadır. Ancak elbette sözleşmeler çerçevesinde bu yükümlülükleri öngören, bölgesel nitelikte bir uluslararası teamül oluştuğunu söyleyebiliriz 467. 2.4.2.7. Diğer hükümler Taslak Maddelerin 15. maddesine göre 468, Aksine andlaşma olmadığı taktirde, kaynak devlet, ilgili faaliyetlerinin sonucu olarak zararın meydana geldiği ya da geleceği yere bakmaksızın, önemli sınıraşan zarara uğrayanın milliyeti ve ikametgâhı ne olursa olsun, kendi ülkesi içerisinde, zarar durumunda vatandaşlarına nasıl muamele ediyorsa, kendi hukuk sistemine uygun olarak, bu kişilere de aynı muameleyi sağlamak yükümlülüğü altındadır. 15. madde, milliyet ya da ikametgâha dayalı ayrım yapmama ve zararın meydana geldiği/geleceği yere ilişkin ayrım yapmama olmak üzere iki temel unsura dayalıdır. Bu yükümlülüğün amacı, bazı devletlerin, kendi ülkelerindeki yabancılara yargı sistemini kullanmaları için mahkeme masrafları ya da diğer ücretleri kapsayan teminat verilmesini gerektiren mevcut uygulamalarını etkilemek değildir. Bu madde çerçevesinde uygulamanın, ayrımcı olmaması ve 465 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 166, para. 6-7. 466 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 167. 467 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 233. 468 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 167.

137 kendi hukuk sistemine uygun olarak ifadesi dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir 469. Taslak Maddelerin 16. maddesine göre 470, Kaynak devlet, acil durumlara cevap vermesi için, uygun olduğu ölçüde etkilenmesi muhtemel devlet ve yetkili uluslararası örgütlerle işbirliği içerisinde acil durum planları geliştirmelidir. Acil durum planlarına ilişkin yükümlülükler özellikle nükleer kazalara ilişkin olarak, iki ve çok taraflı andlaşmalarda görülmektedir. Çevresel kazaların önlenmesi yükümlülüğü devletlere, büyük çevre felaketleri oluşma ihtimalini en aza indirmeleri için gerekli güvenlik tedbirleri ve prosedürlerini yasalaştırmayı emretmektedir. Gerekli olduğunda, özel acil durum ve güvenlik tedbirleri, sınıraşan zarar riskini kontrol etmeye ilişkin olarak, devletlerin müzakere ve andlaşma yapmalarına açık bir konudur. Bu tür güvenlik tedbirleri: (a) nükleer santral ve sanayi fabrikalarının ve araçlarının yeri ve işletilmesine ilişkin güvenlik standartlarının benimsenmesi; (b) güvenlik tedbirlerine uygun malzeme ve hizmetlerin sağlanması ve bunların bakımı; (c) tehlikeyi uzak tutacak hizmetlerin, araçların ve koşulların izlenmesi; (d) çalışanların yetiştirilmesi ve güvenlik standartlarına uymada performanslarının izlenmesi olabilir. Bu tür acil durum planları, erken uyarı sistemlerini de gerektirmektedir 471. Taslak Maddelerin 18. maddesi bu maddelerin uluslararası hukukun diğer kuralları ile ilişkisini anlatmaktadır 472. Buna göre, Bu maddeler, devletlerin uluslararası teamül hukukundan ya da andlaşmalardan kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğüne halel getirmez. Taslak Maddelerin 19. maddesi uyuşmazlıkların çözümlenmesine ilişkindir 473. Buna göre, Bu maddelere başvurulmasından ya da bunların yorumundan kaynaklanan herhangi bir uyuşmazlık, gecikmeksizin, uyuşmazlığa taraf devletlerin karşılıklı anlaşmak suretiyle seçtikleri barışçıl yollar ile çözülmelidir. Taraflar, 6 ay içerisinde uyuşmazlığın barışçıl çözümü için herhangi bir anlaşmaya varamazlarsa, herhangi birinin isteği üzerine, tarafsız bir delil tespit komisyonu kurmalıdırlar. Delil Tespit Komisyonu, uyuşmazlığa taraf olan 469 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 167, para. 2. 470 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 168. 471 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 168, para. 1. 472 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 169. 473 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, ss. 169-170.

138 devletlerce, her bir devletin atadığı bir üyeden ve bu Toplantı Başkanlığı yapan atanmış üyelerin seçtiği hiçbirinin milliyetinden olmayan bir üyeden oluşur. Eğer uyuşmazlığın bir tarafında birden fazla devlet varsa, bu devletler ortak bir Komisyon üyesi üzerinde anlaşamıyorlarsa ve bunların her biri bir üye atamışsa, uyuşmazlığın diğer tarafının Komisyona, karşı tarafa eşit sayıda üye atama hakkı vardır. Eğer uyuşmazlığa taraf devletler, 3 ay içerisinde Toplantı Başkanının kim olacağını kararlaştıramamışlarsa, herhangi biri Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğinden, uyuşmazlığa taraf devletlerden herhangi birinin milliyetinden olmayan bir Toplantı Başkanı atamasını isteyebilir. Eğer uyuşmazlığa taraf devletlerden biri, uyuşmazlığın çözümü için ilk isteğin yapılmasından itibaren 3 ay içerisinde Komisyona bir üye atayamazsa, uyuşmazlığa taraf herhangi bir devlet, Genel Sekreterlikten, taraf devletlerden hiçbirinin milliyetinden olmayan bir üye atamasını isteyebilir. Komisyon kararlarını oy çokluğu ile alır ve uyuşmazlığa taraf devletlere, bulgularını ve konuya ilişkin tavsiyelerini içeren raporunu iletir. Taraf devletler de konuya ilişkin değerlendirmelerini iyi niyetle yapmalıdır. Komisyon raporları genelde olayları tanımlamaya ya da açığa çıkarmaya yöneliktir. Bu nedenle bir değerlendirme ya da takdir içermezler. İlgili devletler de uyuşmazlığın çözüme ulaşmasında, bu raporları uygun bulma yoluyla, verdikleri önemi göstermekte serbesttirler. Yani raporlar tavsiye niteliğindedir 474. 2.4.2.8. Değerlendirme Uluslararası Hukuk Komisyonun burada incelediğimiz 2001 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddeleri, devletlerin sınıraşan zarara neden olma ihtimali olmasına rağmen bir takım tehlikeli faaliyetleri yürütmeleri sonucu ortaya çıkabilecek zararın engellenmesi, eğer engellenemiyorsa en azından azaltılması amacına hizmet etmektedir. Zira devletlerin bu tür faaliyetleri tehlikeli sonuçlara neden olma riskine rağmen yürütmelerini yasaklayan bir uluslararası hukuk kuralı bulunmamaktadır. Bu anlamda bu Taslak Maddelerin, devletlerin egemenliği 474 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 170, para. 7.

139 ilkesi ile hakkaniyet ve nısfet ilkeleri arasındaki dengeyi kurma amacı taşıdığını söyleyebiliriz. Madde ifadelerinden de anlaşıldığı üzere Taslak Maddeler, hukuki değeri açısından, teamül kaynaklı yükümlülükleri bir tarafa bırakacak olursak, tavsiye niteliğindedir. Zira bir Sözleşme haline getirilmemiş ve bağlayıcı karar alma yetkisini haiz bir denetim mekanizması öngörmemiştir. Ancak bu haliyle, sınıraşan çevresel zarar konusunu içeren birçok uluslararası Sözleşmeye kaynaklık ettiği ve birçok uluslararası belge ve yargı kararının da aynı ilkeler üzerine işlendiği görülmektedir ki, bunlara yukarıda madde metinlerini incelerken değindik. Taslak Maddelerin ileride bir Sözleşme haline getirilmesi Uluslararası Hukuk Komisyonunca sıkça dile getirilmektedir 475. 2.4.3. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2006 tarihli Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Taslak İlkeleri 2.4.3.1. Genel olarak Uluslararası Hukuk Komisyonu, 1978 de gündemine aldığı Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk başlığı ile ilgili olarak çalışmalarının ilk parçası olan, yukarıda incelediğimiz 2001 tarihli 19 maddelik Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Nihai Taslak Maddelerinin ardından, konuya ilişkin çalışmalarının ikinci parçası niteliğindeki Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk - Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkelerini 476 kabul etmiştir. 2.4.3.2. İlkelerin kapsamı 475 Uluslararası Hukuk Komisyonu, 3 Ağustos 2001 tarihli 2701. toplantısında, Statüsünün 23. maddesine uygun olarak, Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi üzerine bir Sözleşme hazırlanmasını teklif etme kararı almıştır. International Law Commission, Report on the work of its fifty-third session (23 April - 1 June and 2 July - 10 August 2001), General Assembly, Official Records, Fifty-Sixth Session, Supplement No. 10 (A/56/10), s. 145, para. 94. 476 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, bkz. 71. dp.

140 Taslak İlkelerin 1. ilkesine göre, Bu ilkelere, uluslararası hukukun yasaklamadığı tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan zarar durumunda başvurulacaktır. İlkelerin önsözünde, Rio Bildirisi hükümlerinin ve özellikle Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddelerinin hükümlerinin temel alındığı ifade edilir 477. Burada, söz konusu kaynak devlet uluslararası hukuk çerçevesinde engelleme yükümlülüklerini tam anlamıyla yerine getirmiş olsa bile, kazaların oluşabileceği ve diğer devletlere ve onların vatandaşlarına sınıraşan ciddi zarar verilebileceği ihtimali değerlendirilmektedir 478. İşte tehlikeli faaliyetlerin yola açtığı bu tür kazalardan zarar görenlerin, sessiz kalmak yerine bunlara başvurması, tam ve yeterli giderim ile zararlarının giderilmesi amaçlanmıştır. Bu çerçevede Taslak İlkeler, spesifik sözleşmeler kapsamında olmayan tehlikeli faaliyetler açısından uluslararası hukukun gelişimine katkıda bulunmayı ve bu sorunlara dikkat çekerek, bunlara ilişkin etkili anlaşma rejimleri tasarlanmasını amaçlar 479. İlkelerin önsözünde, devletlerin, önleyici yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde uluslararası hukuk çerçevesinde sorumlu olacakları; Taslak İlkelerin bu anlamda devletin sorumluluğuna ilişkin genel kurallara halel getirmeyeceği ifade edilir 480. Bu İlkeler çerçevesinde, başlık kapsamındaki faaliyetler, ekonomik gelişme için hayati nitelikte ve toplumun yararına tasarlanmış faaliyetler olsa da, sınıraşan zarara neden olmaları halinde, mağdurların zararlarının tam ve yeterli giderimi sağlanmalıdır 481. Bu Taslak İlkeler, büyük ölçüde, zararın tahsisi için çeşitli şekillerde finansman sağlanması ve bu tür bir finansmanın, eğer sınırlı sorumluluk kavramı kabul edilirse önemli olacağı üzerine kuruludur. Temel anlayış zararın tahsisi için bir düzenleme yapmak, kaybı birden fazla aktör arasında dağıtmaktır. Uluslararası hukuk çerçevesinde devletlerin, asgari özen yükümlülüğünü gerektiren önleme 477 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 110, para. 1. 478 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111, para. 2. 479 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111 para. 3 ve 5. 480 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111, para. 6. 481 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111, para. 7.

141 yükümlülükleri olduğu kabul edilir. Devletler bu yükümlülüklerine uygun olarak, önemli sınıraşan zarar riski taşıyan tehlikeli faaliyetlere sadece ön izin ile müsaade etmek, çevresel ve sınıraşan etki değerlendirmelerinden faydalanmak ve bu etkileri uygun şekilde izlemekle yükümlüdürler 482. Komisyon, 1. ilke olan Bu ilkeler, uluslararası hukukun yasaklamadığı tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zarar durumunda uygulanır ilkesine ilişkin olarak, bu ilkelerin, kendilerine başvurulması açısından, 2001 yılında kabul edilen sınıraşan zararın önlenmesine ilişkin Taslak Maddeler ile aynı nitelikte olduklarını belirtir. Bu nedenle ilgili yerlerde, yukarıda açıkladığımız bu ilkelere atıf yapmakla yetinip tekrar aynı açıklamaları yapmayacağız. 1. ilke, bu Taslak İlkelerin sınıraşan zarar üzerine kurulu olduğunu ifade etmektedir. Sınıraşan zarar, bir devletin yargı yetkisi altındaki, başka bir devlette yer alan faaliyetlerden kaynaklanan zararı göstermektedir 483. İlkelerin konusu olan tehlikeli faaliyetler, uluslararası hukukun yasaklamadığı ve fiziksel sonuçları itibariyle sınıraşan önemli zarar riski içeren faaliyetlerdir. Herhangi bir tehlikeli ya da olağanüstü tehlikeli faaliyetin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için asgari, sınıraşan önemli zarara neden olma riski taşıması gerekir. Bu faaliyetler, yüksek ihtimalle bu riske neden olabilecek faaliyetler ya da düşük ihtimalle yıkıcı sınıraşan önemli zarar riski taşıyan faaliyetlerdir. Bir kazanın oluşması ihtimalinin etkisi ve bunun zararlı etkilerinin büyüklüğü, bu faaliyetleri diğer faaliyetlerden ayıran unsurlardır 484. Bir faaliyetler listesi öngörülmemiştir. Zira böyle bir faaliyetler listesi, çok geniş kapsamlı ve teknolojik gelişmelere göre değişken nitelikte olacaktır. Çoğu uzayda gerçekleştirilen ya da nükleer içerikli olan olağanüstü tehlikeli olarak nitelenen faaliyetler hariç, bir faaliyetin ortaya çıkardığı risk, bu ilkelere başvurmanın asli unsurudur 485. Bu faaliyetlere ilişkin olarak belirleyici olması açısından dört unsur sayılabilir: (a) Bu faaliyetler uluslararası hukukça yasaklanmamış olmalıdır; (b) Bu faaliyetler sınıraşan bir zarara neden olma riski içermelidir; (c) Zarar, 482 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 112, para. 9. 483 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 116, para 1. 484 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 116, para. 2. 485 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 117, para. 3.

142 sınıraşan nitelikte olmalıdır; (c) Sınıraşan zarar, söz konusu faaliyetlerin fiziksel sonuçları aracılığı ile ortaya çıkmış olmalıdır 486. Bu Taslak İlkeler, tıpkı önlemeyle ilgili Taslak Maddeler gibi, asli kurallara ilişkindirler. Bu anlamda, Taslak Maddelerin emrettiği önleme yükümlülüğüne uyulmaması, faaliyetin kendisinin yasak olmasına gerek kalmaksızın devletin sorumluluğunu beraberinde getirir. Böyle bir durumda devletin sorumluluğu, devletin sadece yükümlülüklerine uymamasına değil, aynı zamanda hukuki sorumluluğa ya da işletenin sorumluluğuna dayanır 487. Sınıraşan zarar kazara oluşabilir ya da gözden kaçırılmış bir durumdan kaynaklanabilir. Zarar, belirli bir zaman dilimi boyunca tedrici olarak biriken bir etkinin patlak vermesinden de kaynaklanabilir. Bunlar arasındaki fark, zararın giderilmesi aşamasında değerlendirilir. Zarar ile tehlikeli faaliyet arasındaki illiyet bağının ispatlanmasındaki zorluk nedeniyle, giderim aşamasındaki iddialar, çok yaygın değildir 488. Taslak İlkelerin 2. ilkesi bazı terimleri açıklığa kavuşturur 489. İlk olarak zarar, kişilere, mallara ya da çevreye verilen zararı ifade etmektedir. Bu çerçevede, ölümler ya da kişisel yaralanmalar; kültürel mirası da içine alacak şekilde mallarda gerçekleşen zarar ya da eksilme; çevrenin tahribatı suretiyle gerçekleşen zarar ya da eksilme; doğal kaynaklar da dâhil olmak üzere buraya kadar sayılan unsurların eski hale getirilmesinin maliyetleri; makul karşı önlemlerin maliyeti zarar olarak nitelendirilir. Çevre ile doğal kaynaklar, bir çevredeki bitkiler, hayvanlar ve mikroorganizmalar ile ilgili olarak hava, su, kara, bitki örtüsü ve bunlar arasındaki etkileşmeler ve bunların manzarasındaki özellikler kastedilmektedir. Tehlikeli faaliyet ile sınıraşan zarara neden olan risk içeren faaliyetler; kaynak devlet ile tehlikeli faaliyetleri kendi ülkesinde ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki yerlerde yürüten ya da bunların yürütülmesini kontrol eden devlet kastedilmektedir. Daha önce de açıkladığımız üzere sınıraşan zarar ile kaynak devletten başka bir devletin ülkesinde ya da 486 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 117, para. 4. 487 AKEHURST, International Liability for Injurious Consequences ; s. 3-16; BOYLE, State Responsibility and International Liability, s. 15. 488 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 19 vd. 489 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 121.

143 yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki kişilere, mallara ya da çevreye verilen zarar kastedilmektedir. Mağdur ile zarar gören gerçek ya da tüzel kişiler ya da devlet kastedilmektedir. Yürüten (operator) ile sınıraşan zararın oluşmasına neden olan olay zamanında faaliyeti yürüten ya da kontrol eden, kamusal ya da özel kişiler kastedilmektedir Önemli sıfatından, algılanabilir (detectable) olandan fazlası, ciddi (serious) ya da kayda değer (substantial) seviyesinde olan kastedilmektedir. Zarar, başka devletlerin insan sağlığı, sanayi, mallar, çevre ya da tarım gibi unsurlarında gerçekten tahrip edici etkiye neden olmalıdır. Bu tür bir tahrip edici etki, objektif ve fiili ölçümlerle belirlenebilir nitelikte olmalıdır. Gezegenin ekolojik birliği, devletlerin siyasi sınırları ile uyuşmaz 490. Zararın değerlendirmesi zamana göre değişiklik gösterebilir, verili bilimsel bilgi ve teknolojik gelişmeler ışığında zarar tolere edilebilir nitelikte olabilir. Bu nedenle önemli sıfatı kullanılmıştır. 2.4.3.3. Tam ve yeterli giderim Taslak İlkelerin 4. ilkesine göre 491, (1) Her devlet, kendi ülkesindeki ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki tehlikeli faaliyetlerden doğan sınıraşan zararın mağdurlarının zararlarının tam ve yeterli gideriminin sağlanması için bütün gerekli tedbirleri almalıdır; (2) Bu tedbirler, ayrıca işletene ya da duruma göre kişi ya da teşebbüse sorumluluk yüklenmesini gerektirebilir. Bu tür bir sorumluluk, kusurun ispatlanmasını gerektirmez. Bu tür bir sorumluluğa getirilecek istisna, sınırlama ya da koşullar, bu Taslak İlkelerin, 3. ilkesinde sayılan amaçlarına uygun olmalıdır; (3) Bu tedbirler ayrıca işletenin ya da duruma göre kişi ya da teşebbüsün, giderim iddialarını karşılayacak finansal güvenceyi ispatlaması ve sigorta ya da diğer mali garanti araçları ile sürdürmesini gerektirir; 490 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 123, para. 2. 491 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 151.

144 (4) Gerekli durumlarda, alınacak tedbirler, ulusal düzeyde sanayi fonları oluşturulmasını gerektirebilir; (5) Bu paragraflardaki tedbirlerin yeterli giderimi sağlamadığı durumlarda, kaynak devlet, mümkün olan ek mali kaynaklar sağlamalıdır. Taslak İlkelerin 3. ilkesinde amaçlar sayılmaktadır 492. Buna göre bu ilkeler, sınıraşan zarar mağdurlarının zararlarının tam ve yeterli giderimini ve özellikle çevreye verilen zararın hafifletilmesi ve çevrenin eski haline getirilmesi için sınıraşan zarar anlamında çevrenin korunmasını amaçlamaktadır. Yeterli ve tam giderim, zarar görenlerin zararlarının giderilmesi için çok beklememeleri gerektiğini ifade eder. Aynı ilke, Trail Smelter Hakemliğinde 493, Korfu Kanalı Davasında 494 ve Stockholm Bildirisinin 21. maddesinde 495 geçmektedir. Sorumluluk anlayışı ve zarar görenler için giderim, ayrıca Stockholm Bildirisinin 22. maddesinde de geçer. Buna göre Devletler, uluslararası hukukun, çevre zararlarının kurbanları ile ilgili borç ve tazminat maddelerini daha da geliştirecek, kendi hükümranlık alanları içindeki diğer çevre bozulmaları veya kendi hükümranlık hakları dışındaki kontroller için işbirliği yapacaktır. Tam ve yeterli giderim ilkesi, maliyetlerin içselleştirilmesinin elde edilmesi olarak da anlaşılmalıdır. Buna göre, çevreye zarar veren, bunun maliyetlerine katlanmak zorundadır. Faaliyetin yürütülmesinin maliyeti ile birlikte, kirlilik kontrolünün, arındırmanın, koruma tedbirlerinin gerçek ekonomik maliyetinin de içselleştirilmesi gerekir. Hükümetlerin, uluslararası ticaretin maliyetleri yanında, bunların çevresel maliyetlerini de sübvanse etmesini sağlamak 492 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 140. 493 Uluslararası hukuk çerçevesinde hiçbir devletin, kendi ülkesini, eğer ciddi sonuçlar oluşmuşsa ve zarar açık ve ikna edici delillerle ispatlanmışsa, başka bir devletin ülkesine ya da orada bulunan mallara ya da kişilere dumanlarla zarara neden olacak şekilde kullanmaya ya da kullanılmasına izin vermeye hakkı yoktur, Trail Smelter Case United States v. Canada, Arbitral Tribunal, s. 684. 494 Bütün devletler, kendi ülkesinin, başka devletlerin haklarına halel getirecek fiiller için kullanılmasına izin vermeme yükümlülüğü altındadır, Corfu Channel case (Merits) I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 495 Ülkeler, Birleşmiş Milletler kuralları ve uluslararası hukuk prensiplerine göre, kendi kaynaklarını kendi çevre politikalarına uygun olarak kullanma hakkına sahiptirler. Aynı zamanda kendi iç hukukları ve kontrollerindeki faaliyetlerin çevreye ve diğer ülkelere veya ulusal hükümranlık sınırları dışındaki alanlara zarar vermemesi konusunda sorumlulukları vardır, bkz. 277. dp.

145 amaçlanmaktadır 496. Komisyon burada, zarar gören devletin zararının giderilmesinin de, hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemesini sağlamak istemektedir. Giderime ilişkin başka bir husus, Rio Bildirisinin 16. maddesinde geçen kirleten öder ilkesidir. Buna göre, Ulusal otoriteler kirleten öder prensibini dikkate alarak çevre maliyetlerinin uluslararası hale getirilmesine ve ekonomik araçların kullanımını geliştirmeye gayret göstermelidirler. Kirleten öder ilkesi ilk kez Avrupa Ekonomik Topluluğu çerçevesinde, hükümetlerin üretim faaliyetlerinin atıklarına ilişkin sorumluluklarının ötelenmesi amacı ile açıklanmıştır. Etkisi, üretim maliyetlerinde, atıkların yok edilmesinin maliyetlerinin de içselleştirilmesi olarak açıklanır. Böylece üreticiler, üretim teknolojilerini olduğu kadar, atıkları yok etme teknolojilerini de, çevreye ve diğer devletlere en az zarar verecek şekilde geliştireceklerdir. İlke ilk olarak, hukuki araçlarla kirliliğin azaltılmasının maliyetlerinin finanse edilmesi olarak anlaşılmış, daha sonra anlamı, kirliliğe karşı yetkililerin aldığı idari tedbirlerin maliyetlerinden, kirletenlerin sorumlu tutulacağı şeklinde yorumlanmıştır 497. Topluluğun 75/442 Atık Taslağı Direktifi çerçevesinde, üye devletlerin, sonraki 10 yıl için Pazar kaynaklı araçlar kullanarak, çevresel vergilere, salınım ticaretine başvurarak kirleten öder ilkesini geliştirmeyi, çevrenin olumlu olduğu kadar olumsuz etkilerini de içselleştirmeyi taahhüt ettikleri Altıncı Çevre Hareketi Programında yer almaları gerekmektedir 498. Giderime ilişkin genel ilkeler zamanla ve Uluslararası Adalet Divanı ve diğer uluslararası yargı organlarının desteği ile gelişmiştir. Bu ilkeler şöyle özetlenebilir 499 : (a) finansal olarak tayin edilebilen zarar, yani miktarı parasal terimlerle bildirilebilen zarar giderilebilir; (b) bu zarar, zarar gören devletin kişi 496 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 144, para. 11. 497 Kirleten öder ilkesi, sınıraşan çevre kirliliğine nihai çözüm getirmek yerine, devletlerin, bu ilkeyi kabul ederek, ortaya çıkan kirlilikten dolayı sorumluluktan kaçmalarına fırsat verdiği ve devletin sorumluluğu doktrinini olumsuz etkilediği gerekçesi ile eleştirilmektedir (MELLOR, Justin, The Negative Effects of Chernobyl on International Environmental Law: The Creation of the Polluter Gets Paid Principle, Wisconsin International Law Journal, 1999, Vol. 17, s. 70). 498 COFFEY/NEWCOMBE, The Polluter Pays Principle And Fisheries: The Role Of Taxes And Charges, English Nature, Institute for European Environmental Policy, London, 2001, ss. 2-4. 499 Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement No. 10 (A/56/10), article 3.

146 ya da mallarına, gerçek ya da tüzel kişilerine, vatandaşlarına ya da ülkede ikamete edenlere verilen zararın, makul şekilde giderilmesi ya da hafifletilmesinin maliyetlerini kapsar; (c) belirli durumlarda, ihlal edilen yükümlülüğün içeriği, zarar nedeniyle tarafların aldığı tedbirlerin ne derece makul olduğunun takdiri ve son olarak, eşit ve karşılıklı borçların değerlendirmesini kapsar. Giderim, fiziksel kayıp, mahrum kalınan kar ya da beklenen kar ile bağdaştığı için kişisel zarar durumunda söz konusu olabileceği gibi, manevi acılar, itibar kaybı gibi fiziksel zarar dışındaki zarar durumunda da söz konusu olabilir 500. Kaynak devletin tehlikeli faaliyetler durumunda yükümlü olduğu tam ve yeterli giderimin geçmişi, Trail Smelter Hakemliğine dayanır. Bir devletin demir ya da maden eritme faaliyetleri sonucu, bir başka devletteki mallara verdiği zararın ve sonuçlarının açık ve ikna edici delillerle ispatlandığı bu dava, sınıraşan zarar ya da kirlilik nedeniyle tazminat iddiası konusunda ve uluslararası hukukta sınıraşan kirlilikten dolayı sorumluluğa ilişkin olarak içerdiği saptamalar açısından, andlaşmalar, iç hukuk ya da diğer uluslararası hukuk kaynaklarına nazaran çok daha önemli bir karardır. 2.4.3.4. Objektif sorumluluk Komisyonun zararın tahsisine ilişkin Taslak İlkelerinin lafzından da anlaşılacağı üzere, tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın paylaştırılmasında sorumluluk, kusurun ispatını gerektirmemektedir. Bu ilkelerin konusunu oluşturan tehlikeli ve olağanüstü tehlikeli faaliyetler, karmaşık operasyonları ve beraberlerinde getirdikleri niteliklerinden kaynaklanan önemli zarar riskini içerirler. Bu anlamda, iddiada bulunana, karmaşık teknolojik faaliyetler ve büyük ölçüde ticari sır niteliği taşıyan sanayi işlemler ile ilgili olarak ağır kusur ya da ihmalin ispat yükünü yüklemek, yersiz ve uygunsuz olacaktır 501. Anormal tehlikeli faaliyetler ve olağanüstü tehlikeli faaliyetlerden dolayı objektif sorumluluk, kamu hukuku ve özel hukukun, tehlikeli ve olağanüstü tehlikeli 500 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 149, para. 18. 501 XUE, Transboundary Damage in International Law, s. 302; Developments in the Law- Environmental Law, s. 1511; GOLDIE, Liability for Damage, s. 1212; BOYLE, State Responsibility and International Liability..., s. 7; Aynı yönde bkz. POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 91.

147 faaliyetlerden zarar görenlerin zararlarını, karşı tarafın teknik detay içeren kusurunun ispat edilmesine gerek kalmaksızın gidermesini sağlamasına yöneliktir 502. Tehlikeli olmayan ancak yine de önemli zarara neden olma riski taşıyan faaliyetler söz konusu olduğunda, sorumluluğu kusur ya da ihmalle bağdaştırmak daha uygun olabilir 503. Ayrıca risk taşıyan bir faaliyetin kârı, o faaliyetin yürütülmesi için o sanayi alanını teşvik eder. Elbette bu bir varsayımdır ve her zaman gerçekleşmeyebilir. Bu faaliyetler, sadece sosyal yararları ve ekonomik gelişim için vazgeçilmez nitelikte olmaları nedeniyle kabul edildiğinden, devletler, çevreye ilişkin olarak daha az tehlikeli alternatif faaliyetleri değerlendirebilirler 504. Objektif sorumluluk, zarar görenlerin, işletenin kusurunu ispatlama zorunluluğunu kaldırsa da, zarar ile kaynak faaliyet arasındaki illiyet bağının ispatlanmasının içerdiği zorluklar devam etmektedir. İlliyet bağı ilkesi, öngörülebilirlik, doğrudan zarar ya da yakınlık sorunları ile bağlantılıdır. Mahkemeler, farklı yargı kararlarında, yakın illiyet bağı, yeterli illiyet bağı, öngörülebilirlik ve zararın uzaklığı kavramları ve ilkelerine başvurmaktadırlar. Bu büyük oranda, hukukun ihtiyari ve öngörülemeyen bir koludur. Farklı yargı kararları, bu kavramlara farklı sonuçlarla atıf yapmaktadırlar. Denebilir ki illiyet bağının yakınlığının belirlenmesi tedrici olarak yerleşmektedir. İlkelerde, devletlerin bu tür bir sorumluluğa andlaşma uygulamaları ya da iç hukukları aracılığı ile sınırlama, koşul ya da istisna getirebileceği tanınmaktadır. Bu şekilde getirilecek sınırlama, koşul ya da istisnalar, tam ve yeterli giderimi sağlama amacını saptırmaya yönelik olmamalı ve bu ilkelerdeki amaçlar ile uyumlu olmalıdır. Sınırlı sorumluluğun birçok siyasi amacı olabilir. İşleteni, bu tarz bir tehlikeli faaliyeti, sosyal ya da ekonomik açıdan getirileri olduğu için yürütmeye devam etmeye teşvik edebilir. Objektif sorumluluk ise faaliyeti içine alan, güvenli, makul bir sigortayı amaçlamaktadır. Eğer sorumluluk, objektifse, 502 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 156, para. 13. 503 MAGRAW, Transboundary Harm, s. 313 vd. 504 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 157, para. 15.

148 davacıların kusuru ispatlama yükümlülüğü olmaksızın oluşuyorsa, sınırlı sorumluluk da makul bir kısasa kısas (quid pro quo) olarak nitelenebilir 505. Birçok sorumluluk rejimi, eğer kusur varsa, sınırlı sorumluluğu dışarıda bırakır. İşleten, hukuka aykırı kastı, ihmali ya da dikkatsizliği ile neden olduğu ya da katkıda bulunduğu zarardan sorumlu tutulur. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi, karmaşık kimyasal ve endüstriyel işlem ve teknoloji içeren faaliyetlerde, kusur sorumluluğu, zarar görenleri ciddi bir ispat yükü altında bırakır. Oysa bu kişilerin hakları farklı şekillerde korunabilir. Örneğin, ispat yükü, faaliyetinde hiçbir uluslararası hukuka aykırı unsur ya da ihmal bulunmadığının ispatlanmasının gerekliliği şeklinde işletene çevrilebilir. İşletene, faaliyetleriyle ilgili olarak, mağdurları ya da kamuyu bilgilendirme yükümlülüğü getirilebilir 506. Giderime ilişkin olarak, İlkelerin emrettiği başka bir husus da faaliyeti yürüten devletin alması gereken tedbirler olarak nitelendirilen, faaliyetle ilgili kişi ya da teşebbüsün, muhtemel giderim taleplerini güvence altına almak için mümkün olabilen sigorta fonları oluşturmasıdır. Tehlikeli faaliyetler için sigorta ya da diğer mali güvencelerin sağlanmasının mümkün olabilirliği, büyük ölçüde faaliyeti yürütenin risk tanımına ve o olaydaki risk tayinine bağlıdır 507. Tam ve yeterli giderim ilkesinin 5. paragrafında ifade edilen, bu tedbirlerin yeterli giderimi sağlamadığı durumlarda, kaynak devletin, mümkün olan ek mali kaynaklar sağlaması yükümlülüğü, doğrudan kaynak devletin, tam ve yeterli giderimi garanti etmek için hükümet fonları tahsis etmesini gerektirmez. Bu yükümlülük kaynak devletin, kendi ülkesinde ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altında yürütülen tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan zarar söz konusu olduğunda, kullanılabilir yeterli mali kaynakları sağlamasına yöneliktir 508. 2.4.3.5. Karşı önlemler 505 CHURCHILL, Robin R., Facilitating (Transnational) Civil Liability Litigation for Environmental Damage by Means of Treaties: Progress, Problems, and Prospects, Yearbook of International Environmental Law, 2001, Vol. 12, s. 3-41, ve s. 35-37. 506 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 160, para. 24. 507 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 162, para. 28. 508 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 165, para. 38.

149 Tehlikeli faaliyet içeren, sınıraşan bir zararla sonuçlanan ya da sonuçlanacak gibi görünen bir olay gerçekleştikten sonra kaynak devletin alması gereken önlemler, Taslak İlkelerin 5. ilkesinde 509 açıklanmaktadır. Buna göre: (a) Kaynak devlet, olaydan ve sınıraşan zararın muhtemel sonuçlarından etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel olan tüm devletlere tam olarak bildirimde bulunmalıdır; (b) Kaynak devlet, işletenin gereklerine uygunlukla birlikte, uygun karşı tedbirlerin alınmasını ve bunların mümkün olan en iyi bilimsel veri ve teknolojiye dayanmasını sağlamalıdır; (c) Kaynak devlet, uygun olduğu ölçüde, sınıraşan zararın etkilerini hafifletmek ve mümkünse bu etkileri bertaraf etmek için, etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel devletlere danışmalı ve onların işbirliği için gayret etmelidir; (d) Sınıraşan zarardan etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel devletler, bu zararın etkilerini azaltmak ve mümkünse bertaraf etmek için mümkün olan tüm tedbirleri almalıdır; (e) İlgili devletler, uygun olduğu ölçüde, karşılıklı kabul edilebilir şart ve koşullar ile ilgili olarak, yetkili uluslararası örgütlerin ve diğer devletlerin yardımını araştırmalıdır. İlk paragrafta belirtilen bildirim yükümlülüğüne, ikinci paragraftaki uygun tedbirlerin alınması yükümlülüğüne ve üçüncü paragraftaki danışma yükümlülüğüne, daha önce kabul edilen Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesine İlişkin Taslak Maddeleri incelerken değindiğimiz için burada tekrar ayrıntılı olarak açıklamayacağız. Kaynak devletten, bildirimde bulunma ve uygun karşı tedbirleri alma yükümlülüğü çerçevesinde, tehlikeli faaliyetlere izin verme aşamasında ve izin verdikten sonra da onları izlemeye aldığında, özen yükümlülüğünü yerine getirmesi beklenir. Uluslararası Adalet Divanı, Gabcikovo-Nagymoros davasında, çevresel risklerin devamlı surette tayin edilmesinin sağlanması ve çevresel hassasiyetin farkında olunması zorunluluğunun bir sonucu olarak, tehlikeli 509 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 166.

150 faaliyetlerin sürekli takip edilmesi gerektiğini belirtmiştir 510. Üçüncü paragraftaki kaynak devletin danışma yükümlülüğü, daha önce de değindiğimiz basit insanlık mülahazaları anlayışından kaynaklanır. Dördüncü paragraftaki sınıraşan zarardan etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel devletlerin, bu zararın etkilerini azaltmak ve mümkünse bertaraf etmek için mümkün olan tüm tedbirleri alması yükümlülüğü, kaynak devletin, bu devletlerin işbirliğine başvurmasını sağlamaya yöneliktir. Etkilenen devletlerin ayrıca, maruz kaldıkları zararı hafifletmek için bütün uygun ve makul tedbirleri alması da gerekmektedir. Gabcikovo-Nagymoros davasında, Danube Irmağının %80 ine uygulanan Variant C (Avrupa ülkelerinde görülen bulaşıcı deli dana hastalığı etkeni) ile ilgili savunmada, Macaristan ın Çekoslavakya ile arasındaki 1977 Sözleşmesine uymayı reddetmesi karşısında, Slovakya, Andlaşma taraflarından diğerinin andlaşmaya uymaması nedeniyle zarar gören bir tarafın, söz konusu zararı hafifletme yollarını araması gerektiği, uluslararası hukukta kabul edilen genel bir ilkedir iddiasında bulunmuştur. Uluslararası Adalet Divanı da buna atıf yaparak, Böyle bir ilkenin sonucu olarak, söz konusu zararı sınırlamak için gerekli tedbirleri almayan zarar gören taraf, sakınması gereken zarardan dolayı tazminat iddiasında bulunamaz hükmüne varmıştır. Mahkemeye göre, Diğer yandan bu ilke, zararın hesaplanmasında da temel alındığından, hukuka aykırı olan bir fiili hukuka uygun hale de getirmez. Bu nedenle Mahkeme, Nehre Variant C uygulanmasının, hukuka aykırı bir fiil olduğu sonucuna varmış ve etkilenen devletlerin, maruz kaldıkları zararı hafifletme yükümlülüğü altında oldukları kuralının açıklanmasından öteye gitmemiştir 511. Görüldüğü üzere, dördüncü paragraftaki, etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel devletlerin, kaynak devletle tam işbirliği içerisinde olma yükümlülüğü, aynı zamanda bu devletlerin, maruz kaldıkları zararı hafifletmek için mümkün olan tüm tedbirleri de almalarını gerektirirken; beşinci paragrafa göre de bu devletlerin, bu konuda yetkili uluslararası örgütlerden yardım istemelerini gerekmektedir. 2.4.3.6. Uluslararası hukuk ve iç hukuk yolları 510 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgement of 25 September 1997, p. 7, para. 112. 511 Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), p. 7, para. 80.

151 Taslak İlkelerin 6. ilkesine 512 göre: (1) Devletler, yerel yargı ve idare organlarını gerekli yargı yetkisi ve yeterlilikle donatmalı ve kendi ülkeleri ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki tehlikeli faaliyetlerin neden olduğu sınıraşan zarar durumunda, bu organların, tam, yeterli ve etkili hukukî yollara sahip olmasını sağlamalıdır. (2) Sınıraşan zarar mağdurları, eğer kaynak devlete ait hukuki yol, aynı olaydan zarar görenlerin kendi devletlerinde başvurabilecekleri hukuki yola nazaran daha az tatmin edici ve yetersiz değilse, kaynak devletin ülkesindeki hukuki yollara başvurmalıdırlar. (3) Bir ve ikinci paragraflar, zarar gören devletlerin, kaynak devletteki hukuk yollarından başka hukuk yollarına başvurma haklarına halel getirmez. (4) Devletler, uluslararası alanda en hızlı ve en az harcama gerektiren prosedürlerin kararlaştırılmasını talep edebilirler. (5) Devletler, giderim talebini de içeren hukukî yolların takip edilmesi için gerekli bilgiye erişilebilmesini garanti altına almalıdırlar. 1, 2 ve 3. paragraflar, iç hukuk prosedürlerini ve adalete eşit ya da ayrım yapılmaksızın erişme ilkesini teyit etmektedir. Danimarka, Finlândiya, Norveç ve İsveç arasındaki 1974 tarihli Çevrenin Korunması Stockholm Sözleşmesi 513, adalete eşit erişim hakkını tanıyan devletler arasındaki uluslararası işbirliğinin en gelişmiş örneğidir. Bu elbette beklenilen bir durumdur, çünkü çevresel standartların en iyi gelişme imkânı bulduğu yer Kuzey Avrupa ülkeleri olmuştur. Bu Sözleşmenin 3. maddesi, başka bir devletteki çevreye zararlı bir faaliyetten etkilenen ya da etkilenmesi mümkün olan devletlere, adalete eşit erişme hakkını sağlar. Söz konusu devletin, mahkemelere ve idari temsilciliklere eşit erişme hakkının, faaliyetin yürütüldüğü devletin hukuki varlığı ile aynı koşullarda ve aynı kapsamda olmasını sağlar. Sınıraşan başvurunun, görünüşte mahkemelerin ve idari makamların kararlarına aykırı olarak verilen faaliyet iznini de sorgulamasına ve zararı engellemek için tedbir almasına izin verilir. Benzer 512 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 172. 513 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, bkz. 277. dp.

152 şekilde, sınıraşan zarara maruz kalan devlet, kaynak devlette mümkün olan giderimden daha az olmayan bir zarar giderim şeklini araştırabilir 514. Eşit erişim ilkesi, sınıraşan iddialarda başvurulabilecek hukuki yollara erişilebilmesi için devletlerin, asgari etkililik standardını karşılaması gerekliliğinden fazlasıdır. Devletler, sınıraşan iddia sahiplerinin gerekli bilgilere erişmelerini sağlamalı, ulusal sınırlar içerisindeki mevcut mahkemeler ve ulusal makamlar arasındaki işbirliğine yardım etmelidir. Bu ilke ayrıca Rio Bildirisinin 10. maddesine 515 ve Dünya Doğa Şartının 23. maddesine de 516 yansımıştır. Devletler arasında bir konsensus söz konusu değilse, ilk iki paragrafta belirtilen hukuki yollar, görüşme ya da hukuki bir yolun seçilmesine ilişkin sorunları çözmez. Ancak, özellikle fakir ve uzman desteğinden yoksun mağdur devletler için, tam, yeterli ve etkili yargısal işlemlere girişilmesine ön ayak olabilir 517. Devletlere, uluslararası alanda en hızlı ve en az harcama gerektiren prosedürlerin kararlaştırılmasını talep edebilme hakkı veren 4. paragraf, yerel yollardan daha spesifik prosedürler içeren hukuki yolları kastetmektedir. Söz konusu uluslararası prosedürler, sınıraşan zarar halinde devletlerin, ödenecek tazminat miktarı üzerine müzakereler yapıp karara varmaları gibi yolları içerebilir. Benzer şekilde devletler, zararın ve ödenecek tazminatın miktarını belirleyecek komisyonlar oluşturabilirler. Devletlerin başvurabilecekleri buna benzer uluslararası araçların olması, kaynak devletin, etkilenen devlete, o devletin ulusal mekanizmaları çerçevesindeki prosedürden kaynaklanan tazminatı ödeme ihtimalini bertaraf etmez. Buna ilişkin müzakereler de, aksi kararlaştırılmadıkça, kaynak devlet ya da o devlette faaliyeti yürüten özel kişiler ile zarardan etkilenen 514 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 173, para. 2. 515 Çevre konuları, bireylerin belirli düzeydeki katılımları ile en iyi şekilde ele alınmaktadır. Ulusal düzeyde, her birey kamu otoritelerindeki çevreyle ilgili bilgilere (tehlikeli maddelere ve faaliyetlere ilişkin bilgiler de dâhil olmak üzere) ulaşabilecek ve karar verme sürecine katılma fırsatına sahip olacaktır. Devletler, bilgileri herkes tarafından elde edilebilecek hale getirerek kamu duyarlılığını ve katılımını kolaylaştıracak ve destekleyecektir. Acil çözüm ve yeni düzenlemeler dahil olmak üzere adil ve idari uygulamalara etkin geçiş sağlanacaktır, bkz. 150. dp. 516 Herkes, ulusal yasalarına uygun olarak, bireysel ya da toplu olarak, doğrudan çevrelerine ilişkin kararların alınmasında yer alma hakkına ve çevresel zarar ya da tahribatın tazmin edilmesi için girişimde bulunma hakkına sahiptir. Dünya Doğa Şartı, Birleşmiş Milletlerin 28 Ekim 1982 tarihli kararı ile kabul edilmiştir, Document A/RES/37/7. 517 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 175, para. 7.

153 özel kişiler arasındaki müzakerelere engel değildir. Mağdurlara, giderim kararı ya da talebini kabul eden idari karara dayalı olarak, en hızlı şekilde makul bir tazminat ödenmelidir. Ulusal mahkemeler, taleplere ilişkin komisyonlar ve ortak komisyonlar da, nihai olarak ödenmesi gereken tazminatı belirlemek amacıyla hareket ederler 518. 5. paragraftaki, devletlerin, giderim talebini de içeren hukukî yolların takip edilmesi için gerekli bilgiye erişilebilmesini garanti altına alma yükümlülüğü, bilgiye erişim hakkını düzenler. Bu düzenleme, ilk üç paragrafta açıklanan, sınıraşan zarar mağdurları için hızlı ve en az harcama ile zararın giderilmesi imkânının sağlanamaması halinde önemlidir. Aynı şekilde, bu düzenleme, 4. paragrafta tanınan uluslararası prosedürler için de geçerlidir. Devletler, özen yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin bir parçası olarak, bilgi toplamalı, bunu muhafaza etmeli ve ilgililerin de bu bilgilere ulaşmasını sağlamalıdır. Söz konusu bilgi, riskin niteliğini, gerekli güvenlik standartlarını, faaliyetin finansal kaynağını, işletenin sağlamak zorunda olduğu sigorta ya da finansal garantiye ilişkin tedbirleri, gerekli güvenlik ve giderim prosedürlerine uyulmaması halinde söz konusu olabilecek şikayetlerle ilgilenmek üzere kurulmuş mekanizmalara ilişkin bilgiyi içermelidir 519. 2.4.3.7. Özel uluslararası rejimlerin geliştirilmesi Taslak İlkelerin 7. ilkesi 520, uluslararası alanda gerçekleştirilmesi durumu dışında, tam ve yeterli giderime ilişkin 4. ilkedeki tedbirlere karşılık gelir. Stockholm Bildirisinin 22. maddesine ve Rio Bildirisinin 13. maddesinin ilk paragrafına dayanan bu ilke, devletleri, giderim, karşı tedbirler, düzeltme ve hukuki yollar konularına ilişkin olarak, spesifik, küresel, bölgesel ya da iki taraflı andlaşmalar yapmaya teşvik eder. Bu ilkeye göre: (1) Devletler, belirli kategorideki tehlikeli faaliyetler açısından, spesifik, küresel, bölgesel ya da iki taraflı andlaşmalar giderime ilişkin olarak etkili 518 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s 176, para. 10. 519 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 179, para. 13. 520 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 181, para. 1.

154 karar mekanizmaları sağlayabilirler; bu tür andlaşmalara varabilmek için, karşı tedbirler ve uluslararası ve ulusal hukuki yollar da dahil, tüm gerekli çaba gösterilmelidirler. (2) Bu tür andlaşmalar, uygun olduğu ölçüde, sanayi için ve/veya gerekli giderimi sağlamak için devlet fonları kurulması kararlarını ve işletenin mali kaynakları, olaydan kaynaklanan zararı karşılamak için yeterli olmadığı zaman finansal güvenlik tedbirleri alınması yükümlülüğünü içermelidir. Böyle fonların, fonlara dayalı ulusal sanayi ile tamamlanması ya da yer değiştirmesi de planlanabilir. 2.4.3.8. Uygulama Taslak İlkelerin 8. ilkesi 521, bu ilkelerin uygulanmasını düzenler. Buna göre: (1) Her devlet, bu Taslak İlkelerin uygulanması için gerekli yasal, idari ve düzenleyici tedbirleri kabul etmelidir. (2) Bu Taslak İlkeler ve uygulanmaları için kabul edilen tedbirlere, vatandaşlık, yer ya da ikamete dayalı herhangi bir ayrım olmaksızın başvurulmalıdır. (3) Devletler, bu ilkeleri uygulamak için birbirleri ile işbirliği yapmalıdırlar. 2.4.4. Değerlendirme Yukarıda incelediğimiz, Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk - Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkeleri, genel ve daha önceki çalışmaların kalanı niteliğinde olduğu için emredici nitelikte olmayan bir bildiri olarak anlaşılmalıdır. Zira belirli tehlikeli faaliyetlerin farklı nitelikleri, özel andlaşma rejimleri gibi farklı yaklaşımları gerektirebileceği gibi; bu yaklaşımlar ya da tercihler, farklı hukuk sistemlerinde de söz konusu olabilirler. Bu yaklaşımlar ayrıca, uygulandıkları yere göre ülkelerin farklı ekonomik gelişim seviyesinden de etkilenebilir. Bu çerçevede Komisyonun bu 521 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 181.

155 ilkeleri yayınlamaktaki temel amacı, düzenli bir uygulama ve davranış standartları dizisi formüle edebilmektir. Bu anlamda bu ilkeler, teamül hukukunun ilkelerinin çeşitli yönlerinin mevcut statüsünü tanımlamaya çalışmaz, böyle bir sorunun ortaya çıkmasını da amaçlamaz 522. Özetle, Komisyon, bir devletin, uluslararası hukuk çerçevesindeki, önlemeye ilişkin tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, sınıraşan risk içeren tehlikeli faaliyetinden dolayı sınıraşan ciddi zararın oluşabileceğini; önemli olan noktanın, söz konusu zarara maruz kalanın, bu zararlara katlanmak zorunda kalmamasını ve zararının tam ve yeterli olarak tazmin edilmesini sağlamak olduğunu belirtmektedir 523. Komisyonun en önemli fonksiyonu, Genel Kurulun, diğer Birleşmiş Milletler organlarının, üye devletlerin isteği ya da bizzat kendi isteğiyle, uluslararası hukuku çeşitli açılardan, taslak maddeler ya da diğer belgeler vasıtası ile kodifiye etmektir. Genel çalışma şekli, bir başlığın seçilmesi, buna bir raportör atanması, bir çalışma programı belirlenmesi, bu çerçevede hükümetlerden itiraz ve yorumların alınması, yargı kararlarına, andlaşmalara ve diplomatik uygulamalara değinerek, raportörlerin raporlarının da yardımı ile söz konusu belgenin hazırlanmasından ibarettir. Bu şekilde kendi içerisindeki çalışmasını tamamladıktan sonra, ilgili belge, kabul etmesi ya da gerekli tadilatı yapması için Genel Kurula sunulur. Komisyon çalışmalarının uluslararası alanda bir yasama değeri olmamakla birlikte, çoğunlukla ilgili konuda otorite kaynak olarak görülür 524. Bu nedenle Komisyonun çevresel konulara ilişkin çalışmaları, sadece bir dizi taslak madde ya da çok taraflı sözleşmeye temel teşkil etmesi açısından değil, uluslararası hukukun uzman gruplarının, geniş çapta ve çok çeşitli görüşlerini yansıtması bakımından da önemlidir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun devletin sorumluluğu, uluslararası sorumluluk ve tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın önlenmesi konusundaki çalışmalarının değerine gelince; öncelikle belirtmek gerekir ki, buraya kadarki incelemelerimizden de anlaşıldığı üzere, Komisyonun devletin 522 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 114, para. 11 ve para. 13. 523 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111, para. 3. 524 AREVALO, Luis Barrionuevo, The Work of the International Law Commission in the Field of International Environmental Law, Boston College Environmental Affairs Law Review, 2005, Vol. 32, s. 497.

156 sorumluluğu üzerine çalışmaları, 1955 ten günümüze kadar süren uzun bir dönemi kapsar. 2001 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Nihai Taslak Maddeleri, 1998 yılında da aynı başlık altında Komisyon tarafından kabul edilmişti. Bu maddeler devletlere, sınıraşan önemli zarar riskini önlemek ya da en aza indirmek için bütün gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yükler ki bunları yukarıda inceledik. Diğer yandan, 2001 de Devletin Sorumluluğuna ilişkin Nihai Taslak metnin kabulünden sonra, Komisyon, bu konudaki sorumluluk başlığını tekrar ele alarak, 2006 da zararın dağıtılmasına ilişkin Taslak İlkeleri kabul etmiştir. Şunu da belirtmek gerekir ki, şimdiye kadar kabul edilmiş olan ya da bundan sonra da kabul edilecek olan madde ya da ilkeler, tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın önleneceğini ya da zararın oluşması durumunda bunun tam ve yeterli şekilde tazmin edileceğini garanti etmemektedir ve bu yönüyle de eleştirilmektedir 525. Ancak, her Komisyon çalışmasının sonunda kabul edilen taslak madde ya da ilkelerin bir Taslak Sözleşme şeklini alması Genel Kurula tavsiye edilmektedir 526. Kimi uluslararası hukukçulara göre ise çevresel konulara ilişkin sorumluluk konusu giderek andlaşma rejimleri odaklı hale gelmektedir 527. Bu andlaşmalar da tehlikeli faaliyetleri yürütenlere objektif sorumluluk yükleme niyetinde olup, objektif sorumluluğu da mümkün olduğunca sınırlamaktadır. Raportör Rao ya göre, özellikle 2001 de kabul edilen önlemeye ilişkin yükümlülüklerin kodifiye edilmesinde, gelişmiş devletler kadar gelişmekte olan Çin, Hindistan gibi 525 2001 tarihli önleme yükümlülüklerini içeren Taslak Maddelerin, taraflar arasında menfaatlerin dengelenmesine ilişkin danışma yükümlülüğü öngören maddesinin yorumlarında Komisyon, maddenin, ne kaynak devletin diğer devletlerce kabul edilebilir makul bir çözüme ulaşma kastı olmaksızın başvuracağı bir formalite öngörmekte; ne de etkilenmesi muhtemel devletlere bir veto hakkı sağlamakta olduğunu belirtmektedir. Komisyonun bu yorumunun, kaynak devletin önlemeye ilişkin hiçbir prosedürel yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde dahi, etkilenmesi muhtemel devletin söz konusu faaliyeti veto hakkının olmadığı anlamına geldiği; bu yönüyle bu Taslak Maddelerin, çevresel yükümlülüklere ilişkin andlaşmaların esnekliğinin de ötesine gittiği ileri sürülmektedir (KNOX, John H., The Myth and Reality of Transboundary Environmental Impact Assessment, AJIL, 2002, Vol. 96, s. 310). Oysa burada Komisyon, eğer ki taraflar müzakerelerden hiçbir sonuç alamazlarsa, bu durumda etkilenmesi muhtemel devlete verilecek veto hakkı ile kaynak devlete verilecek faaliyete izin verme hakkının aynı anlama geleceğini söyleyerek, danışma yükümlülüğünün önemine dikkat çekmektedir ( Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, dn 51, s. 162, para. 10). Kaynak devlet, faaliyete izin verirken de, etkilenmesi muhtemel devletin çıkarlarını gözeterek düzenlemeler yapmak, tedbir almak yükümlülüğü altındadır. 526 RAO, Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, s. 27. 527 BRUNNEE, Jutta, Of Sense and Sensibility: Reflections on International Liability Regimes as Tools for Environmental Protection, International Law & Comparative Law Quarterly, 2004, Vol. 53, s. 364.

157 ülkelerin de dikkate alınması gerekliliği nedeniyle çıkarların dengelenmesine özen gösterilmiştir 528. Gerçekten de Komisyon çalışmaları sırasında hazırlanan Taslak Maddeler, her zaman devletlerin yorum ve itirazlarına sunulmaktadır. Gelişmekte olan ülkeler önlemeye ilişkin maddeleri olumlu karşılamakla beraber, tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan risk yönetimini taahhüt etmekte, fakat tüm bunların üzerinde de gelişme haklarını saklı tuttuklarını belirtmektedirler. Bu yönüyle Komisyon çalışmalarının hükümet güdümlü olduğu da iddia edilmektedir. Kimi uluslararası hukukçulara göre, bu çalışmalar, tüm dünyaya hâkim olan bürokrasinin ürünüdür 529. Bu görüşe göre, 21. yüzyılda, nüfus artışı, uluslararası hukuk işlemlerindeki artış, teknolojik, ideolojik ve özellikle askeri güçteki artış, uzmanların faaliyetlerinde dışarıya doğru bir yükselmeyi de beraberinde getirmiştir. Uluslararası kamu hayatındaki profesyoneller, politikacılar ve diplomatlar bu uzmanlar kategorisine dâhil olurken, kamu hayatı bunun dışında bırakılmış, demokraside ya da halkın karar alım süreçlerine katılımında bir değişiklik olmadığı gibi, kamu hayatı ile bürokrasi arasındaki uçurum da giderek artmıştır. Komisyon çalışmaları da dünyadaki bu bürokrasileşmeyi temsil etmekte olup, belirli devletlerin hükümetlerinin güdümünün bir tezahürüdür. Sosyolojik açıdan bu fikre katılmak mümkünse de, analitik açıdan Komisyonun sorumluluğa ilişkin çalışmalarının bilimsel değerinin altını çizmek gerekir. 2.5. Uluslararası Teamül Hukuku ve Sınıraşan Hava Kirliliğinden Dolayı Devletin Sorumluluğu 2.5.1. Teamül hukuku 2.5.1.1. Genel olarak Genel uluslararası hukuk kurallarının sınıraşan hava kirliliği meselesindeki yerini açıklamak için öncelikle, uluslararası teamül hukukunun bir parçası olan kural ile neyi kastettiğimizi ve bir kuralın bu niteliği kazanmasının önemli olup olmadığını, önemliyse neden önemli olduğunu açıklamamız gerekmektedir. 528 RAO, Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, s. 28. 529 ALLOTT, Philip, State Responsibility and the Unmaking of International Law, s. 9.

158 Teamül ya da başka bir deyişle örf ve adet kuralları, uluslararası hukuk kişilerinin tutum ve davranışları sonucu birlikte oluşturdukları yazılı olmayan uluslararası hukuk kurallarının bütünüdür. Bir kuralın teamül haline gelebilmesi için devletlerin aynı durumlarda, aynı davranış ve tutumları sürekli olarak tekrarlamaları yanında, bu davranışların hukukun bir gereği olarak zorunlu olduğu konusunda bir inancın (opinio juris) varlığı da gerekmektedir 530. Örneğin devletlerin, yabancı diplomatların dokunulmazlığına saygı göstermesi; diğer devletlerin ülkesinde hukuku zorla uygulama işlemlerinden kaçınması; açık denizlerde yabancı gemilere müdahale etmemesi gibi davranışları teamül niteliğindedir. Teamül kuralları davranışların düzenliliğini temsil etmekle beraber, belirtilmesi gereken birkaç önemli nokta bulunmaktadır. İlk olarak teamül hukuku normatif olmaktan ziyade ampirik karakterdedir. Devletler arası ilişkileri düzenleyen mevcut kuralları tanımlar ve olan (lex lata) ile olması gereken (lex ferenda) arasındaki kesin çizgiyi çizer 531. Teamül sadece devletlerin düzenli uygulamalarına değil, devletlerin onu, hukuk olarak kabullerine de bağlıdır. Sonuç olarak teamül kuralları, davranışın düzenliliğini temsil eder, aynılığı ya da tam benzerliğini değil. Kurallar ve davranışlar arasında genel bir uyumu gerektirir 532. Teamül kuralları, devletlerin davranış şekillerine de karşılık gelmez 533. Yani geleneksel (teamül niteliğindeki) uluslararası çevre hukukunun emrettiği, sınıraşan zararın yasak olması kuralı gibi, devletin sırf davranışındaki düzenliliği ifade etmemektedir. Örneğin sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğü genelde, geleneksel uluslararası çevre hukukunun en oturmuş kurallarından biri olarak görülür. Kirleten maddeler, hava, su ya da okyanus olayları nedeniyle uluslararası sınırları aşarak hareket ederler. Ancak belirli sayıda devlet andlaşmalar aracılığı ile sınıraşan kirliliğe karşı tedbir alma yoluna gitmektedir 534. Bu andlaşmaların teamül yaratıp yaratmadıkları ya da teamüle delil teşkil edip etmedikleri sorunu 530 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 104, s. 105 ve s. 106. 531 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, s. 109. 532 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 98 (June 27). 533 SCHACHTER, Oscar, The Emergence of International Environmental Law, s. 462. 534 SCHACHTER, Oscar, The Emergence of International Environmental Law, s. 462.

159 bir yana, dünyadaki 180 den fazla devletin küçük bir miktarı arasındaki ilişkileri düzenlemektedirler. Eğer uluslararası çevre hukukunun teamül kurallarının sırf davranışsal düzenliliği yansıttığını varsayarsak, bu kuralların önceden öngörme işlevi olması gerekirdi. Örneğin bu kurallara dayalı olarak, bir fiilin potansiyel sınıraşan etkileri olduğunu değerlendirirken, bir devletin en muhtemel hareketini de tahmin edebilirdik. Gerçekten de ihtiyatlılık prensibine göre, önemli belirsizliklerin varlığına rağmen, düzenli olarak devletlerin kayda değer ve kaçınılmaz zarara sebep olma potansiyeli olan faaliyetlerden kaçınması beklenilirdi. Oysa uygulamada durum böyle değildir 535. Benzer şekilde, acil, eşit ve etkili giderim, çok nadiren yerine getirilse bile uluslararası teamül hukukunun bir gereğidir. Hukukçular da, fiili duruma bakıldığında, devletlerin davranışları onları pek desteklemese bile, sınıraşan kirliliği önleme yükümlülüğünü, teamül niteliğinde bir yükümlülük çerçevesinde ihtiyatlılık prensibi olarak nitelerler 536. Sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğü üzerine tartışmalar, buna ilişkin bir metodoloji oluşmasını da sağlamıştır. Genelde değerlendirmeler, Trail Smelter Hakemliği üzerine başlamış ve 60 yılı aşkın zamandır da, bir devletin sınıraşan zarara neden olmaktan dolayı sorumlu olabileceğine ilişkin başka dava görülmemiştir. Bunun dışında Stockholm Bildirisinin 21. maddesi, aynı ilkenin 1992 tarihli Rio Bildirisinde de tekrarlanması, OECD Sınıraşan Kirliliğe İlişkin Konsey Tavsiyesi 537, Sınıraşan Kirlilikte Başvurulabilecek Montreal Uluslararası Hukuk Kuralları 538 ve çeşitli andlaşmalarda sınıraşan çevresel zararı önleme yükümlülüğü belirtilmektedir. Elbette, devletlerin fiili uygulamalarından ziyade sözlerine ağırlık vermek, bir hukuk kuralını açığa çıkaran değil, devletlerin davranış kurallarını ortaya çıkaran bir metodolojidir. Devletin davranış kurallarını anlamak için devletlerin teamül hukuku konusunda ne dediklerine bakmaktan 535 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, s. 111. 536 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary), s. 113. 537 Recommendation of the Council on Principles concerning Transfrontier Pollution, 14 November 1974 - C(74)224 (Kaynak: http : // webdomino1. oecd. org / horizontal / oecdacts. nsf/linkto/c(74)224), Erişim Tarihi: 02.02.2008. 538 Devletler, hukuki faaliyetlerini sürdürürken, başka bir devletin ülkesinde önemli bir zarara neden olmayacak şekilde sınıraşan kirliliği kontrol etme, azaltma ve önleme yükümlülüğü altındadırlar, Montreal Rules of International Law to Transfrontier Pollution, Article 3/1, International Law Assocation, Rep. 60th Conf., 1982, s. 1-3

160 ziyade, doğrudan ne yaptıklarını anlamak daha kolaydır. Devletin söyledikleri ile yaptıkları uyumlu ise bu uygun bir metottur ve bu durumda devletin uluslararası bildirilerine bakılabilir. Çevresel olaylarda ise genelde sözlü ifadeler ile fiiliyat birbirinden ayrılır. Devletler önemli sınıraşan zararı engellemeye ilişkin yükümlülükleri, bu konudaki bildiri ve andlaşmaları doğrularlar, ancak bunların çok azını uygularlar. Sonuçta, sözlü uygulamaları esas almak, davranışlara ilişkin düzenlilikleri ortaya çıkarmak için zayıf bir yöntem olmaktadır. Uluslararası çevresel kurallar da, devletlerin düzenli davranışlarını değil, ne söylediklerini yansıtmaktadır. Uluslararası çevre hukukuna ilişkin kuralların teamül niteliğinde olduğunu varsayarsak, bunun öneminin ne olduğu sorusuna cevap verebilmek için bu kuralların uygulanma metotlarına bakmak gerekmektedir. Devletler bu kuralları, ya yargısal makamların kararları gereği, ya kendi rızaları ile ya da hukuk sisteminin süjeleri arasındaki etkileşim aracılığı ile uygulamaktadırlar 539. Bunlardan en kolay olanı da yargısal yöntemlerdir 540. Bu konudaki sorun ise, çevresel yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarda Mahkemelerin çok küçük bir rol üstlenmesidir. Uluslararası çevre hukuku ile ilgili olarak Trail Smelter ın önemi de bu noktada kendisini gösterir. Diğer yandan yargısal kararların uygulanmaması halinde ise kuralların uygulanabilmesi, devletler üzerindeki ahlaki baskı ile mümkün olabilmektedir 541. Bildirilerin ise uluslararası çevre hukuku açısından devletler üzerinde çok fazla baskı oluşturduğu söylenemez. Bir kere bazı devletler, andlaşmalar aracılığı ile tekrarlanan, genel davranış kuralları yaratan ya da özele inen kurallar yerine, devletlerin çok genel hareketlerini içeren ifadeleri hukuk düzeninin ikincil bir kuralı olarak kabul etmemektedirler. Teamül kuralları devletler üzerinde zorlayıcı etki yaratması açısından daha özele indirgenebilen kurallardır. Kuralların, gelecekteki fiillere ilişkin beklentilerinin kesinliğini ispatlama derecesi, o kuralın hukuki niteliğinden çok, ona uyulmasına bağlıdır. Bu 539 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, s. 117. 540 Acil durumlardaki risk bulunan hallerde, genel uluslararası hukuk çerçevesinde devletleri uyarma yükümlülüğü, Uluslararası Adalet Divanının Korfu Kanalı Davası ve Nikaragua davasından kaynaklanmakta olup, 1986 tarihli IAEA Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi ile de teamül hukukundaki yeri kanıtlanmıştır, OKOWA, Phoebe, Procedural Obligations in International Environmental Agreements, BYIL, 1996, Vol. 67, s. 332. 541 O CONNELL, Mary Ellen, Enforcement and the Success of International Environmental Law, IJGLS, 1995, Vol. 3, s. 47.

161 anlamda uluslararası çevre hukukunun bildiri kaynaklı kuralları çok genel nitelikte olup devletlere çok az koruma sağlarlar 542. Devletlerin çevresel yükümlülüklere uymasını sağlamada hukuk sisteminin süjeleri arasındaki etkileşim, diğer metotlara nazaran daha etkilidir. Uluslararası çevresel normlar, müzakereler aracılığı ile oluşturularak, sürekli gelişen standartlara uyum sağlayarak, daha özel nitelikte kurallara dayanan ilkelerden oluşan taslaklar ortaya koyarak önemli rol oynayabilirler. Örneğin, ABD ve Kanada arasındaki Trail Smelter uyuşmazlığında, sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğü, doğrudan ABD ni belirli bir davranışa zorlamamakla beraber, nihai olarak 1991 tarihli ABD - Kanada Hava Kalitesi Sözleşmesi müzakerelerine dolaylı etki yapmıştır. 2.5.1.2. Sınıraşan hava kirliliği ve teamül hukuku Genel olarak uluslararası teamül hukukuna bakıldığında, sınıraşan hava kirliği konusuna yönelik özel teamül kuralı bulunmamaktadır. Kabul etmek gerekir ki başvurulan, benimsenen mevcut ilkeler, yeni çevresel problemlere yöneliktir. Uluslararası teamül hukukunun çevresel problemlere yanıt vermede yetersiz olması, elbette teamül kurallarının oturmaya başladığı dönemlerde, ortada çevresel problemlerin olmamasından kaynaklanmaktadır. Teamül hukukunun başından itibaren, çevresel konularda uygulanabilecek spesifik bir kural bulunmamakla birlikte, egemenlik haklarını sınırlayan ve çerçevesini çizen kurallar, sınıraşan hava kirliliğine ilişkin sorunlara da uygulanabilir niteliktedir 543. Çevrenin korunmasına yönelik özel kuralların olmaması sorunu, özellikle çevresel tahribatın ilerleyişinin niteliği, bu ilerleyişin geri dönüşsüz şekilde gerçekleşmesi ve probleme katkıda bulunan birden fazla devlet olması ile yakından ilgilidir. Burada, teamül hukukunun bu konudaki henüz gelişmekte olan kurallarının niteliği ve bunların devletlerin uygulamasına ne derece yansıdığını inceleyeceğiz. Buraya kadar incelediğimiz, devletlerin prosedürel yükümlülükleri, çevre korunmasının bir gereğidir ve kaynağını andlaşmalardan almaktadır. Bu yükümlülüklerin birçoğu teamül hukukunun temel ilkelerinden gelmektedir. 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi, 1979 ECE Sözleşmesi, 1991 Hava 542 Developments in the Law-Environmental Law, s. 1405. 543 Developments in the Law-Environmental Law, s. 1497.

162 Kalitesi Sözleşmesi, 1991 ECE Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi, farklı düzeylerde, çevresel etki değerlendirmesi, bildirim, bilgi alışverişi, danışma gibi yükümlülükler içermektedir. Keza Uluslararası Hukuk Komisyonunun buraya kadar incelediğimiz Taslak Madde çalışmaları da, benzer şekilde teamül hukukunun temel ilkelerinin yansımasıdır. Bu andlaşmalar, bir devletin, diğer devletlerin haklarına önemli ölçüde müdahale edebilecek tek taraflı önlemleri almadan önce yerine getirilmesi gereken prosedürel yükümlülükleri içermektedirler. Herhangi bir faaliyete girişecek olan bir devletin, eğer bu girişimin diğer devletlerin haklarını ciddi şekilde tahrip edecek nitelikte ise, bu devletleri uyarmak, onlarla danışma müzakerelerine girişmek ve onların da çıkarlarını gözetmek yükümlülüğü altında olduğu kabul edilir 544. Bu prosedürel yükümlülükler, herhangi bir andlaşma yükümlülüğü söz konusu olmasa da yerine getirilmelidir. Zira bu durum, Uluslararası Adalet Divanının Korfu Kanalı Davasında, Divan tarafından çok açık ve net şekilde ifade edilmiştir. Mahkemeye göre, bu türden yükümlülükler, 1907 tarihli La Haye Sözleşmesinden değil, çok daha önceden ve iyi bilinen basit insanlık mülahazaları ve bütün devletlerin kendi ülkelerini kasten, diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmamaları ilkelerinden kaynaklanır 545. 1979 ECE Sözleşmesi, 1991 ABD Kanada Hava Kalitesi Sözleşmesi ve 1991 ECE Çevresel Etki Değerlendirmesi Sözleşmesi, farklı düzeylerde, çevresel etki değerlendirmesi, bildirim, bilgi alışverişi, danışma gibi yükümlülükler içermekle birlikte, bu andlaşmalar teamül kurallarının evrimleşmiş hali niteliğini taşır 546. Bu andlaşmalardaki yükümlülükler dizisi standartlaşmıştır. Çevrenin korunması amacı taşıyan çoğu andlaşmada tekrarlanırlar, bu tekrar unsuru da teamül hukukunu işaret eder. Ancak bu noktada belirtilmesi gereken önemli noktalar vardır. İlk olarak, andlaşmaların yasaklayıcı karakteri, büyük ölçüde teamül hukukunun bir kuralının oluşmakta olduğunun delilidir. Şöyle ki, teamül kuralları davranışın tekrarı ve zorunlu olduğu inancı ile oluşmaktadır. Bu durumda teamül hukukunda var olan bir kuralın bir andlaşmada yer alması, o kurala dair zorunlu olduğu inancının yerleşmiş olduğunu gösterir. Bu da o 544 TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Lanoux Gölü Hakem Mahkemesi Kararı, s. 303. 545 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 546 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 157.

163 kuralın emredici niteliğinin kanıtıdır. Elbette bir kuralın teamül niteliğinde olması, o kurala baştan beri muhalefet eden bir devlet için de emredici olduğu anlamına gelmez 547. Ancak bir teamül kuralı bir andlaşmaya girmişse, o andlaşmaya imza koyan devlet, söz konusu kurala rıza göstermiş demektir. Öyleyse onun için bağlayıcı olacaktır. Ancak teamül hukukunun gereklerinin de, andlaşma rejimlerinde kendisini gösteren, değişen davranış standartları ışığında yorumlanması gerekmektedir. İki taraflı andlaşmaların çoğu, aynı konuyu düzenleyen teamül kurallarının olmadığı durumlara gönderme yapmaktadır. Yani eğer teamül hukuku prosedürel yükümlülükler sağlıyor olsaydı, devletlerin o konulara ilişkin olarak spesifik andlaşma rejimlerine taraf olmaları gerekmezdi. Gerçekten de Uluslararası Adalet Divanı, Statüsünde, uluslararası yükümlülüklerin kaynaklarını andlaşmalar, teamül kuralları ve hukukun genel ilkeleri olarak belirlemekle beraber; jus cogens kurallarına aykırılık durumu hariç, taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda önce tarafların iradesine dayanan andlaşmalara bakmaktadır 548. Yükümlülüklerin uluslararası andlaşmalarda ve uluslararası örgütlerin kararlarında tekrarlanması, bir andlaşma taahhüdünün olmadığı hallerde, bir devletin sınıraşan zarar içeren faaliyetlere girişmeden önce, diğer devletlere bildirimde bulunma ya da danışma yükümlülüğü olduğuna dair bir delil niteliğinde değildir. Divan Statüsünün 38. maddesi lafzına bakıldığında da, başvurulacak kaynaklarda, uygulamanın bir örnek kabul edilen hukuku temsil ettiği söylenemez 549. Zorunluluk inancının (opinio juris) oluşumu, iyi komşuluk prensibi çerçevesinde, devletler arasında yer alan çeşitli danışmaların gelişimi için ayrıca önemlidir. Örneğin Kanada ve ABD devletleri arasındaki danışmalar, ya andlaşma taahhütleri gereği ya da iki taraftan da nezaket gereği beklenildiği için gerçekleştirilmektedir. Bu anlamda, uygulamanın, bir teamül hukuku kuralı 547 DOWNEY, Joseph O., International Pollution: The Stgruggle Between States and Scholars Over Customary Environmental Norms: The Hazy After Chernobyl and Basil, Utah Law Journal, 1987-1988, Vol. 12, No. 11, s. 248. 548 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 111. 549 North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark), Judgement of 20 February 1969, ICJ Reports 1969, s. 43, para. 74.

164 gerekliliğini işaret ettiğini söylemek güçtür 550. Ancak yine de temel standartların yokluğunda, prosedürel kurallar, bir devletin teamül hukuku çerçevesinde özen yükümlülüğüne uyup uymadığını belirlemek için uygun bir kriter olabilir. Bu şekilde, çevresel etki değerlendirmesi, danışma gibi yükümlülüklerini yerine getirmeyen bir devletin, özen yükümlülüğü için zararın oluşmadığını iddia etmesi engellenmiş olur 551. 2.6. Sınıraşan Hava Kirliliğinden Dolayı Devletin Sorumluluğunun Sonuçları: Sınıraşan Hava Kirliliğinde Nedensellik Sorunu İlk bölümde, uluslararası hukukta devletin uluslararası sorumluluğunun doğabilmesi için gerekli şartları inceledik 552. Açıkladığımız genel uluslararası sorumluluk hukuku çerçevesinde, andlaşmalarla ya da teamül kuralları ile belirlenen koşullar oluştuğunda devletin sorumluluğu oluşacaktır. Sınıraşan hava kirliliğini düzenleyen andlaşma rejimlerini incelerken de gördüğümüz üzere, bu andlaşmalar, yükümlülükleri ve ihlal teşkil eden unsurları belirlemekle beraber, ihlalin sonuçlarına ilişkin spesifik hükümler içermemektedir. Bu durumda genel uluslararası sorumluluk hukukunun, ihlalin sonuçlarına ilişkin hükümlerine bakılacaktır ki bunları ilk bölümde açıkladık. Ancak burada değinilmesi gereken önemli nokta, sorumluluğun belirlenmesinde gerekli koşullardan biri olan nedensellik bağının ispatı konusunun, sınıraşan hava kirliliği söz konusu olduğunda çetrefilleşmesidir. Uluslararası mahkemeler de uluslararası sorumluluğun yüklenmesini, yükümlülüğün ihlali ile verilen zarar arasındaki illiyet bağına bağlarlar 553. Literatürde ve uluslararası mahkemelerin kararlarında sık sık haksız fiile en yakın bağ ile bağlı zararların devletin sorumluluğunu gerektirdiği belirtilmektedir 554. Bu nedenselliğin belirlenmesinde, iki tür test vardır. İlki, objektif nedensellik testidir; buna göre, nedensellik bağının oluşumu, zararla haksız fiil arasında yakın bağın 550 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 169. 551 YILC, 1986, Vol. II, Part II, s. 153, para. 39. 552 9.Uluslararası Hukukta Devletin Sorumluluğunun Şartları, bkz. s. 26. 553 Second Report on State Responsibility by Mr. F.V. Garcia Amador, Special Rapporteur, YILC, 1957, Vol. II, Document A/CN4/106, s. 6. 554 Literatürde ve uluslararası mahkeme kararlarında nedensellik bağına ilişkin değerlendirmeleri için bkz. Second Report on State Responsibility by Arangio-Ruiz, YILC, 1989, Document A/CN.4/425, ss. 27-39.

165 oluşumuna, yani zararın haksız fiilin doğal ve normal sonucu olmasına bağlıdır 555. İkincisi ise sübjektif nedensellik testidir; bu da, durumun fiili analizini içerir. Davalının fiilinin sonuçlarından hangisinin sorumluluğa neden olacağının siyasi seçimidir. Mahkeme kararlarındaki görünümü, davalının olaylar dizisini önceden tahmin edebilir olması şeklindedir 556. Sübjektif kriter, söz konusu haksız fiilden doğabileceği önceden öngörülemeyen zararları dışarıda bırakır. Trail Smelter hakemliğinde kullanılan yöntem de budur. En yakın nedensellik kuralına genelde, yabancı kişilere, diplomatik temsilcilere ve mallarına verilen zarar ya da savaş fiillerinden kaynaklanan zarara ilişkin davalarda başvurulur. Bu örneklerde haksız fiil ile zarar arasındaki bağ açıktır. Nedensellik ilkelerine sınıraşan kirlilikte başvurmak, zararın, kirliliğin kümülatif birikiminin bir sonucu olmasından kaynaklanan zorluklara neden olur. Sonuçta meydana gelen toplam zarar, birçok farklı faaliyetin, farklı ülkelerde yürütülüyor olması nedeniyle bölünememektedir 557. Sınıraşan kirlilikte sebep sonuç ilişkisinin belirlenmesinde genelde iki sorun ortaya çıkar. İlk olarak, tahribatın bilimsel belirsizliği ve kümülatif yapısı, belirli devlet ya da devletlere yüklenecek sorumluluğa neden olan zararın tam olarak yerini ve zamanını belirlemeyi güçleştirir. Örneğin bir devlet, emredici nitelikte bir uluslararası standarda uymazsa, sırf uymaması halinin zararla sebep arasındaki ilişkiyi kapsadığı söylenebilir. Örneğin, Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu düzenlemelerinde sülfür emisyonunun %30 a indirilmesi standardına uyulmaması ve bir zarar meydana gelmesi halinde, sorumluluk, doğrudan bu yükümlülüğün yerine getirilmemesine bağlanır. Ancak bu varsayım, sadece, zararın o standartların yasal olarak kabul edildiği tarihten sonraki bir dönemde gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Aynı şekilde, zararların kümülatif niteliği nedeniyle, devletin sorumlu tutulacağı zaman dilimini belirlemek de zor olmaktadır. Bir devlet, kayda değer bir süreç boyunca kirlilik yaratmamış olabilir ve faaliyeti yürütmeyi terk etmeden önceki bir zamana ait bir sorumluluğun belirlenmesi külfetli bir iştir. Ayrıca, kirleten tarafın, sorumluluğun belirlenmesi aşamasında katlanmak zorunda olduğu birçok karmaşık atmosfer işlemleri için de 555 Second Report on State Responsibility by Arangio-Ruiz, YILC, 1989, Vol. II, Part I, s. 13. 556 Second Report on State Responsibility by Mr. F.V. Garcia Amador, s. 6. 557 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 184.

166 uluslararası hukukun devletin ülkesel egemenliği gibi geleneksel kurallarının yeniden yorumlanması gerekmektedir. Nedenselliğin belirlenmesinde ikinci zorluk, çok taraflı uluslararası hukuk kişileri arasında sorumluluğun paylaştırılmasıdır. Çünkü haksız fiili işleyen devlet birden fazla olabilir ve her devletin zarara olan göreceli katkısından dolayı sorumlu olup olamayacağı sorunu doğar 558. Yakın zamana kadar, belirli bir devletin uzun mesafeli sınıraşan kirliliğin sonucu olan zarara katkısını belirlemek imkânsız bir işlem olduğundan, geleneksel sorumluluk kurallarına başvurmanın da imkânı yoktu. Fakat gelişen bilimsel ve teknolojik çalışmalar sonucu, 1979 tarihli Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliği Sözleşmesinin (ECE Sözleşmesi) uygulanması işlevini gören Avrupa da Uzun Mesafeli Kirliliğin Değerlendirilmesi ve İzlenmesi İçin İşbirliği Programı (EMEP), devletlerin toplam sülfür ve nitrojen salınımına olan katkıları oranının tespit edilebileceğini belirtmektedir. Bu yüzden belirli bir devletteki spesifik faaliyetlerden kaynaklanan zararla bağlantı kurmak mümkün olmasa bile, bu şekilde emisyon sayımlarını kullanarak, verilen zarara devletlerin göreceli katkıları belirlenebilecektir. Daha önce kirletenlerin özelliklerini anlatırken, sülfür ve nitrojen salınımlarının çoklu kaynaklardan gelmesinin, kirletenlerin binlerce mil farklı ülkelere taşınabilme kapasitesinin ve bunların kimyasal değişime de uğruyor oluşunun, genel kabul gören nedensellik kuralları ile bağdaşmadığını belirtmiştik. Dahası söz konusu salınımlar, sadece saptanabilen ve münferit sanayi faaliyetlerinden değil, otomobillerden, ısınma gibi rutin faaliyetlerden de kaynaklanmakta olup, bunların her birinin zarara katkısını belirlemek zordur. Ancak delillere ilişkin zorlukların sorumluluğu engellemesine izin vermek, asli kuralların amacının altını kazımak olur. Bu nedenle, bilimsel belirsizliğin olduğu böyle uyuşmazlıklarda yargı organlarının doğrudan ve pozitif deliller kadar dolaylı ve muhtemel delillerin de kullanılmasına izin vermesi gerekir. Bunun yanında, davalının verdiği zarara fiziksel olarak katkıda bulunan mevcut olaylar da ispatlanabiliyorsa, dikkate alınmalı ve katkıda bulunanlar da sorumlu tutulmalıdır. EMEP çalışmalarından çıkan sonuç da bu yöndedir. Buna göre kirliliğin biriktiği bölgeler kadar, belirli devletlerin de bu kirliliğe katkıları tahmin 558 Second Report on State Resonsibility by Arangio-Ruiz, s. 37.

167 edilebilir 559. Kaldı ki sorumlu devletlerin saptanmasındaki ve nedenselliğin ispatındaki karmaşa, çevrenin korunması konusundaki sorumluluk anlayışının doğasında vardır. Sorumluluğun, riske yapılan fiziksel katkıya dayanması gerektiği konusu Nükleer Denemeler Davasında çokça tartışılmıştır. Avustralya ya göre, radyasyon kazalarında radyoaktif madde bulaşmasına izin vermek, bulaşan maddenin azlığına çokluğuna bakılmaksızın riske katkıda bulunmak demektir ve riske yapılan fiziksel katkı da sorumluluk doğurur 560. Bu davada Uluslararası Adalet Divanı, Avustralya nın bu iddiası na ilişkin bir hükme varmamıştır. Sadece Fransa nın daha fazla atmosferik nükleer deneme yapmaması gerektiğine karar vermiştir. Kural olarak, kirleten madde salınımı yapan bir devlet, eğer normalin üzerinde, başka bir deyişle tolere edilebilirin üzerinde salınım yapıyorsa, zarar görenin zararına katkıda bulunduğu varsayılmalıdır. Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörlerinden Rao, 2004 yılında Komisyona sunduğu, uluslararası hukukun yasaklamadığı tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan zararlı sonuçlardan dolayı sorumluluğa ilişkin raporunda, karmaşık bilimsel ve teknolojik unsurların tehlikeli faaliyetlerle ilişkilendirilmesi yoluyla, tehlikeli faaliyetlerden zarar görenlerin zararlarına katlanmak zorunda kalmaları sorununun hafifletildiğini belirtmiştir 561. Rao ya göre, üye devletlerin birçoğu da sorumluluğun oluşması için illiyet bağının tam olarak kanıtlanmasının gerekmediği kanaatindedir. Bu çerçevede raportör, Norveç hükümetinin, Kuzey Avrupa ülkeleri adına verdiği beyanatta, eğer ki zarar söz konusu faaliyete makul olarak atfedilebiliyorsa sorumluluğun doğması gerekeceğini belirttiğini; Meksika nın beyanatında, zarar ile faaliyet arasındaki nedensellik bağının ispatının zarar gören tarafa düşmemesi gerektiğini belirttiğini de eklemiştir. Sorumluluğun yüklenmesindeki bu karmaşaya getirilebilecek belki de en adilane ve en rasyonel çözüm, sınıraşan hava kirliliğine katkıda bulunan devletler tarafından sorumluluğun yüklenmesine ilişkin ilkeleri içeren bir andlaşmanın 559 EMEP Measurement Data Online Introduction (Kaynak: http:// www.nilu.no/projects/ ccc/emepdata. html), Erişim Tarihi: 03.03.2008. 560 Nuclear Tests Cases (1978) ICJ Pleadings, Vol. 1. 561 Second Report on the Legal Regime For the Allocation of Loss in Case of Transboundary Harm Arising Out of Hazardous Activities by Pemmaraju Sreenivasa Rao, Special Rapporteur, Document A/CN.4/540, YILC, 2004, s. 9, para. 23.

168 kabul edilmesidir. Gerçekten de bu konuda en mantıklı ve en kolay çözümü andlaşmalar sunmaktadır. EMEP, 1979 ECE Sözleşmesinin uygulanmasını izlemekte ve buna uygun olarak her devletten salınımlarına ilişkin raporlar beklemektedir 562. Benzer şekilde, 1972 tarihli Uzay Araçlarının Verdiği Zarardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Sözleşmesinin 4. maddesine göre, Zarardan dolayı tazmin yükümlülüğü, ilk iki devlet arasında kusurları oranında paylaştırılmalıdır; eğer her bir devletin kusurları oranı ispatlanamıyorsa, tazmin yükümlülüğü her biri arasında eşit olarak paylaştırılmalıdır 563. Ancak sorumluluğun paylaştırılması sorunundan önce devletlerin hala tam anlamıyla kabul etmedikleri ya da etmek istemedikleri, sorumluluğun yüklenmesi sorunu vardır ki, konuya ilişkin tüm zorluklar temelinde buradan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla öncelikle devletlerin, devletin sorumluluğu rejiminin niteliğine ilişkin fikir birliğine varmaları gerekmektedir. Sınıraşan hava kirliliğine ilişkin nedensellik bağının ispatının güçlüğü, bir başka alanda, nükleer faaliyetlerden kaynaklanan zararlardan dolayı sorumluluğun doğması meselesinde kendisini göstermektedir. Bunu bir sonraki bölümde ele alacağız. 2.7. Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin Önemli bir Yargı Kararı: Trail Smelter Hakemliği 2.7.1. Olaylar Trail Smelter uyuşmazlığında olaylar hiçbir zaman ayrıntılı olarak ortaya konulmamıştır. Bunun nedeni muhtemelen, Mahkemenin olayda ağırlıklı olarak, devletin ülkesini makul şekilde kullanma yükümlülüğü üzerinde durmasıdır. Uyuşmazlık, Kanada nın ABD sınırındaki, British Columbia - Trail bölgesinde, maden eritme işlemi yapan özel bir şirketin (Mining and Smelting Company of Canada Ltd.), maden eritme işlemleri sırasında gerçekleşen sülfür dioksit 562 Devletlerin kirleten madde salınımına ülke bazında ve bölge bazında yaptıkları katkılar için bkz. http://www.emep.int/index_assessment.html, Erişim Tarihi: 01.03.2008. 563 United Nations, Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects (Kaynak: http://www.unoosa.org/oosa/spacelaw/liability.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008.

169 salınımının, British Columbia bölgesinden 11 mil uzağında, sınırın ötesine sürüklenmesidir. Bu yolla Washington eyaletinde, 1925-1938 yılları arasında iki milyon doları aşkın zararın ortaya çıktığı iddia edilmiştir. İlk önce zararın, Washington daki binlerce çiftçi ve çayır sahiplerine verilen zarardan ibaret olduğu sanılmış; ancak yapılan soruşturma sonucu, çiftlik hayvanları, Northport kasabasındaki mallar ve işadamlarının girişimlerinin de zarara uğradığı ortaya çıkmıştır. Fabrikaya ilk resmi şikâyet, sınırın öte tarafında toprağı olan bir çiftçi tarafından 1925 de yapılmıştır. Fabrika olayı soruşturmuş ve zararın oluştuğuna ve şikâyette bulunan mal sahipleri ile görüşülerek bir çözüme varılmasına karar vermiştir. Fabrika olayın üzerinden geçen iki yıldan fazla bir dönem boyunca sürekli şikâyet almıştır. Mayıs 1928 de Eyalet Komisyonu, duman salınımı ile ilgili bir karar yayınlamış ve Ağustosta, Vatandaşları Koruma Derneği kurulmuştur. Buradan çıkacak çoğunluk kararı dışında hiçbir üyenin çözüme ilişkin bir girişimde bulunmaması zorunluluğu getirilmiştir 564. Kasaba çiftçileri tarafından fabrikaya dava açılması kararı o dönemde, 1893 tarihinde İngiliz Lordlar Kamarasına, Biritish Columbia Mahkemelerinin eyalet toprakları dışında meydana gelen zarara ilişkin olarak yargı yetkisini reddettiği için şikâyet edilmesine dair bir karara dayanmaktadır. Kanada fabrikasının faaliyetlerinin normal seyri için, Washington eyaletindeki çiftçi ve otlak sahiplerinin malları üzerinde irtifak kazanması gerekmektedir. Zira eyalet anayasası, vatandaş olmayanların eyalet içerisinde mal edinmelerini yasaklamaktadır. Bu açmaz, Federal Hükümetin, Washingtonluların Kanada Hükümeti aleyhine olan iddialarını üstlenmesiyle aşılmıştır. Yetkililerin ağzından çıkan ilk iddia ise 1937 Mayısında, Kanada Dominyonu Hükümetini adres gösteren Ottowa (Fabrika nın bulunduğu bölge) Genel Konseyine karşı ABD tarafından ileri sürülmüştür. Aralıkta ABD, uyuşmazlığın, Kanada ile arasındaki 1909 tarihli Sınıraşan Sular Sözleşmesi çerçevesinde bir uluslararası komisyona havale edilmesini istemiştir. Sorun ertesi yıl da devam etmiştir. Hem bir komisyon atanması, hem de bu komisyonun Fabrika dumanlarının neden olduğu Washington daki zararı hesaplaması ve ne kadarının Kanada ya yükleneceğini tespit etmesi istenmiştir. Kurulan Komisyon, 564 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 514.

170 ikinci soruna ilişkin olarak, 1932 Ocak ayının ilk gününden itibaren, bu yıla kadar (1937) gerçekleşmiş olan zararın tamamının 350.000 Dolar olduğunu belirlemiştir. İki yıl sonra, eritme işlemlerinin mevcut koşullarından tatmin olmayan ve zararın devam ediyor olmasından rahatsızlık duyan ABD, Kanada ile diplomatik görüşmelere başlamış ve Kanada yı tazminat meselesi ve ihtiyati tedbir konularının karara bağlanması amacıyla bir hakemlik mahkemesi kurulması için Sözleşme imzalamaya davet etmiştir. Kanada buna ikna edilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin olarak da, fabrikanın gelecekte Washington eyaletinde zarara neden olmamasının gerekip gerekmediği, eğer gerekiyorsa ne ölçüde bir gereklilik olduğu sorusu gündeme gelmiştir. Ne ölçüde olması gerektiği, mahkemenin eritme işlemlerinin gelecekte yürütülmesi için alınacak kontrol tedbirlerini soruşturmasını ve zararın devam etmesi halinde teminat ya da tazminat sağlanmasını ifade etmektedir. Sonuçta Mahkeme, geniş kapsamlı bir soruşturma yapmış ve soruşturması sürerken yaklaşık üç yıllık bir süre için geçici bir rejime başvurmuştur. Bu sırada iki devlet de çalışmalara gerekli bilimsel desteği vermiştir 565. Mahkeme, çalışmasını sanayi dumanlarının neden olduğu atmosferik kirlilik konusunda muhtemelen hiç yapılmamış bir çalışma olarak tanımlamaktadır. Sonuçta zararlar, Kanada devletine yüklenmiş ve Kanada nın sülfür dioksit salınımını kontrol edeceği ve Washington eyaletinde fiziksel zararın engellenmesini sağlayacağı tahmin edilen bir rejim uygulanmasına karar verilmiştir 566. 2.7.2. Davanın görülmesi 1930 itibariyle Amerikan hükümeti, hala mevcut salınımın devam etmesinden duyduğu rahatsızlık nedeniyle Kanada ya hakemlik mahkemesine gitmeyi teklif ettiğinde, bu mahkeme teamül hukukuna göre karar verecekti 567. İki 565 Kanada ve Amerika arasında sınıraşan hava kirliliğine ilişkin sorunlar, özellikle asit yağmurları ile ilgili olarak sürekli çıkmaktadır. Bu konuda iki devlet arasındaki andlaşma rejimleri ve uygulamaların ayrıntılı incelemesi için bkz. RICCI, Jon, Transboundary Air Pollution Between Canada and United States; Paper Solutions to a Real Problem, Journal of International Law & Practice, Vol. 5, 1996, ss. 305-326 ve JEFFERY, Q.C., Michael I., Transboundary Pollution and Cross-Border Remedies, Canada-United States Law Journal, 1992, Vol. 18, ss. 174-194. 566 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 516. 567 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 684.

171 taraf arasındaki müzakerelerden sonra Hakem Mahkemesine gidilmiştir. Hakem Kurulu, tarafların anlaşmasının zarar bulguları ile sınırlıydı 568. Mahkemenin karara bağlaması gereken dört sorun vardı: (1) 1 Ocak 1932 den itibaren Fabrikanın Washington eyaletinde zarara neden olup olmadığı ve eğer olduysa ne kadar tazminat ödenmesi gerektiği; (2) Eğer Fabrika zarara neden olduysa gelecekte faaliyetlerine sınırlama getirmenin gerekli olup olmadığı, eğer gerekliyse ne ölçüde sınırlama getirileceği; (3) Eğer faaliyete bir sınırlama getirilecekse nasıl bir rejim izleneceği; (4) Mahkemenin kararına göre ne kadar tazminat ödenmesi gerektiği 569. 1938 de, Mahkeme, fabrikanın dumanları ile çiftçilerin ürünlerine verilen zarar arasında doğrudan bağ olduğuna karar vermiştir. Kanada nın ABD ne üç hasat mevsimi için verdiği zararı karşılaması gerekmekteydi. Maden eritmeye karşı gelecekteki iddiaların illiyet bağının geçerliliği için hakemler, yüksek bir zarar ve kanıt standardına hükmetmiştir. Mahkemeye göre, giderim için gerekli olan eşik, önemli zararın açık ve ikna edici delillerle ispat edilmesiydi. Çünkü o zamanki uluslararası teamülü yansıtan hakem kurulunun hükmü, hali hazırda ve uzun dönem etkiyi dikkate almıştır. Birinci soruna ilişkin olarak Mahkeme, Fabrikanın Washington eyaletinde neden olduğu zarara karşılık olarak, 1 Ocak 1932 tarihinden 1 Ekim 1937 tarihine kadar olan süreç için geçerli olmak üzere, 78.000 Dolar tazminat ödenmesine; kararla ilgili olarak herhangi bir üst mercie başvuru imkânının olmadığına, 1 Ekim 1937 tarihinden sonra bir zarar söz konusu olursa bunun için Mahkemenin tekrar değerlendirme yapacağına karar vermiştir 570. Mahkeme, 1 Ocak 1932 den itibaren olmak üzere, (a) temizlenmiş arazi ve arazinin ıslahı için yapılan ilaveler konusundaki zarar; (b) temizlenmiş arazi ve üzerindekilere ilişkin zarar; (c) çiftlik hayvanlarına verilen zarar; (d) Northport Kasabası topraklarına verilen zarar; (d) ABD nin iş girişimleri ile ilgili zarar olarak tanımladığı zararlara ilişkin tazminat taleplerini değerlendirmiştir 571. Mahkeme bu sorunlara ilişkin değerlendirmelerini 568 DOWNEY,., International Pollution: The Stgruggle Between States and Scholars Over Customary Environmental Norms, s. 253. 569 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 686. 570 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 687. 571 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 687.

172 yaparken zarar tanımını yapmıştır. Buna göre Her iki hükümet açısından yapılacak zarar takdiri için de zarar kelimesi, sülfür dioksit dumanlarının hava boşlukları ya da beklenmeyen hava koşulları nedeniyle uluslararası sınırların ötesinde, tesadüfen verdiği zararı içermez. Washington eyaletinde 1 Ocak 1932 den sonra dumanların neden olduğu zarar tazminata konu olacaktır 572. Mahkeme, ekilen temizlenmiş arazide verilen zararın tespitinde, duman sebebiyle toprağın kira ve kullanım değerindeki azalma miktarını baz almış 573 ; duman yüzünden fundalık alanın zarar görmesinin toprağın su biriktirme kapasitesini kötü etkilemesi nedeniyle erozyona neden olmasının, yangın ya da duman sebebiyle gerçekleşmiş olabileceğini, bunun ispatının çok zor olduğunu belirtmiştir. Çiftlik hayvanları için istenen zararda, ABD nin zararı kanıtlayamadığına karar verilmiştir. Northport kasabası arazisine verilen zararın ölçütü ise kullanım değerindeki azalma olarak kabul edilmiştir. Bölgedeki iş girişimlerinin zarara uğradığı iddiasına ilişkin olarak ise Mahkeme, bölgede ikamet edenlerin ekonomik durumlarının kötüleşmesi ile faaliyetin etkisi arasında çok uzak, belirsiz ve dolaylı bir illiyet bağı olduğunu belirtmiştir 574. Mahkeme, 1932 nin başlarından itibaren Fabrikanın neden olduğu sınıraşan çevresel zararı belirledikten sonra, Trail Smelter ın gelecekte daha fazla sınıraşan zarara neden olmasını engellemek için faaliyetten men edilmesinin gerekip gerekmediğini, eğer gerekiyorsa ne ölçüde gerektiğine ilişkin ikinci ve üçüncü sorunu değerlendirmiştir. Mahkeme, nihai bir karar verilinceye kadar, 1 Ekim 1940 tarihini geçmemek üzere, Fabrika nın Washington eyaletine zarar vermekten kaçınmasını gerekli kılan geçici bir rejim uygulanmasına karar vermiştir 575. Mahkeme bu amaçla alınması gereken teknik destek ve uygulanması gereken sülfür dioksit salınımı sınırları belirlemiş ve rejimin uygulanmasına ilişkin masraflarında Kanada tarafından karşılanacağı hükmüne varmıştır. 572 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 694. 573 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 707, 708. 574 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, ss. 710-712. 575 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 716.

173 2.7.3. Kararın önemi Çevre hukuku anlamında en önemli yargı kararlarından biri olan bu karar, uluslararası hukuka, sadece Uluslararası Hukuk Komisyonunun yaşam alanlarını, yaşam kalitesini ve gelecek nesilleri de içine alacak şekilde insan sağlığını temsil eder şeklinde tanımladığı, çevreye verilen sınıraşan zarardan dolayı devletin sorumluluğu ile ilgili olarak değil, aynı zamanda ve belki çok daha önemlisi, genel olarak sınıraşan zarardan dolayı devletin sorumluluğu hukukuna katkıları nedeniyle önemlidir. Öncelikle genel uluslararası hukuk kurallarına göre, sadece devletler uluslararası hukukun süjesi olabilir, hak ve yükümlülük sahibi olabilirler. Yani olayın geçtiği tarihte, Kanada ya Fabrikanın sorumluluğu yüklenemezdi. Kanada nın da, zarar gören Amerikan vatandaşlarının ilk önce iç hukuk yollarını tüketmesini iddia etme hakkı vardı 576. Ancak taraflar arasında imzalanan hakem sözleşmesi ile bu konu, mahkemenin karar vermesine engel olmamıştır. Mahkeme, burada, Bir devlet, her zaman, kendi yargı yetkisi altındaki kişilerin zararlı fiillerine karşı diğer devletleri korumak yükümlülüğü altındadır kuralının altını çizmiştir. Olayda da ne Kanada hükümeti ne de Amerikan hükümeti, uyuşmazlığın özünde yer almasına ve Mahkemenin, bu kurala başvurmanın her olayda görecelilik arz ettiğini ve zorluklara neden olduğunu belirtmesine rağmen bu kurala karşı çıkmamışlardır 577. Çünkü Mahkeme, uluslararası mahkemelerin o tarihe kadar sınıraşan hava ya da su kirliliğine ilişkin olaylara dair bir yargıya varmadığı gerçeğinin farkındadır. Sonuçta Mahkeme, varabileceği en uygun sonuca varmış ve hükmü şu şekilde özetlemiştir: Birleşik Devletler hukuku kadar, uluslararası hukuk çerçevesinde de, hiçbir devletin, kendi ülkesini, eğer zarar açık ve ikna edici delillerle ispat edilmişse, dumanlarla diğer devletlerin ülkesine, kişi ya da mallarına zarar verecek şekilde kullanmaya ya da kullanılmasına izin vermeye 576 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 515. 577 BARNIDGE, The Due Diligence Principle Under International Law, s. 100.

174 hakkı yoktur 578. Bu karar ile ABD, yerinde bir değerlendirme ile Kanada nın gerçekleşmiş zarardan sorumlu olduğunu ve gelecekte zararın bir kontrol rejimine tabi kılınmasını sağlama yükümlülüğü olduğunu iddia etmiştir. Bu dava, bir uluslararası mahkemenin, aksi durumda olacakların sonuçlarını düzelttiği ve baraj işlevi gördüğü tek örnektir 579. Ayrıca karar Uluslararası Hukuk Komisyonun devletin sorumluluğuna ilişkin çalışmalarına da dayanak oluşturmuştur. Öncelikle sorumluluğa yol açacak olan zararın derecesine ilişkin olarak, Komisyon, 1994 yılında kabul ettiği Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Dolayı Devletin Sorumluluğu Taslak Maddeleri yorumlarında da 580 belirttiği gibi, somut ve objektif bir kriter olarak önemli kavramını benimsemiştir. Olaydan sonra ABD ve Kanada arasında en çok görüşülen konulardan biri olan sınıraşan hava kirliliği sorunu ve geçmişte bu konuda yaşanan Trail Smelter olayı nedeniyle taraflar çeşitli görüşmelerin ardından 1991 de Hava Kalitesi Sözleşmesini imzalamışlardır. Sözleşmenin konusu sınıraşan hava kirliliğine neden olan asit yağmurları olup, her iki devlet Sözleşme ile asit yağmurlarının iki öncüsü olan nitrojen oksit ve sülfür dioksit salınımlarını düşürmek için teknik ve bilimsel işbirliğini taahhüt etmişlerdir 581. Devletlerin sınıraşan zararı önleme yükümlülüğüne ilişkin olarak da yine bu karara sürekli olarak atıf yapılmıştır. Uluslararası Adalet Divanının Nükleer Silah Kullanımı ya da Tehdidinin Meşruluğuna ilişkin Danışma Görüşünde de, Mahkeme, devletlerin kendi yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki bölgelerde gerçekleştirilen faaliyetlerde, çevreyi, diğer devletleri ya da ulusal yetkilerinin ötesindeki bölgeleri gözetmelerinin, mevcut uluslararası hukukun çevre ile ilgili olarak varlığının bir parçası olduğunu hatırlatmıştır 582. Sınıraşan önemli zararın önlenmesi konusunda Komisyonun 2001 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi 578 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 684. 579 GOLDIE, Transfrontier Pollution, s. 206. 580 International liability for injurious consequences arising out of acts not prohibited by international law, Texts of draft articles with commentaries thereto, provisionally adopted by the Commission, Article 2, s. 165, para. 6-7. 581 Canada-United States Air Quality Agreement. 582 United Nations, Report of the International Court of Justice 1 August 1995-31 July 1996, General Assembly Official Records, Fifty-first Session, Supplement No. 4 (A/51/4), s. 33-34; Final Draft Articles, s. 222, para. 13.

175 Taslak Maddelerinde yine bu karara atıf yapılmıştır 583. Aynı Taslak Maddelerde, devletin tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın önlenmesi için izin verme mekanizması kullanması yükümlülüğünü açıklarken, Hakem Mahkemesinin, Kanada Hükümetinin, davranışlarının uluslararası hukuka uygun olmasını sağlama yükümlülüğü olduğunu belirttiği hatırlatılmıştır. Benzer şekilde aynı Taslak Maddelerde, Mahkemenin Kanada hükümetinin dumanlarla sınıraşan zarara neden olmamak için gerekli özeni gösterme yükümlülüğü olduğunu belirtmesine de atıf yapılmıştır 584. Komisyonun 2001 tarihli devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerinden dolayı sorumluluğuna ilişkin Nihai Taslak Maddelerinin yorumunda, Trail Smelter davasında Mahkemenin zarar ile faaliyet arasındaki illiyet bağının belirsiz, uzak ve ispatı zor olduğu durumlarda sorumluluk doğmayacağına karar vermesine atıf yapılmıştır 585. Son olarak Komisyonun 2006 tarihli tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın paylaştırılmasına ilişkin Taslak İlkelerinin, zarar görenin tam ve yeterli tazminine ilişkin maddesinin yorumunda bu karar gerekçe gösterilmiştir 586. Trail Smelter Hakemliği eski tarihli bir karar olmasına rağmen görüldüğü üzere, uluslararası hukukun kodifiye edilmesi konusunda, özellikle devletin uluslararası sorumluluğu hukuku ile ilgili olarak en fazla değinilen yargı kararıdır. Daha sonra uluslararası hukukun ilkeleri haline gelmiş olan hükümleri, sınıraşan hava ya da su kirliliği, devletin ülkesel egemenliğinden kaynaklanan sorumlulukları, bu konularda devletler arasında işbirliğinin geliştirilmesi ve andlaşmalar imzalanması anlamında çok önemlidir. 583 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 148, para. 4, bkz. 247. dp. 584 Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, s. 157, para. 2. 585 Final Draft Articles with Commantaries, s. 227, para. 10. 586 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 141, para. 3, bkz. 71. dp.

176 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 3. NÜKLEER KİRLİLİKTEN DOLAYI ULUSLARARASI SORUMLULUK

177 3.1. Kirliliğin Niteliği ve Kaynakları 3.1.1. Giriş Daha önceki bölümlerle, bir devletin başka devletlerin ülkesinde zarara neden olan faaliyetleri yürütmesini yasaklayan genel uluslararası hukuk kurallarından bahsettik. Bu kurallar genel bir karakter taşır ve faaliyetin niteliğine de bağlı değildir. Bu bölümde, radyoaktif salınımdan kaynaklanan sınıraşan hava kirliliği üzerinde duracağız. Radyasyon bulaşmaları ile ilgili olayların, nükleer faaliyetlerin, diğer sınıraşan hava kirliliği problemlerine nazaran çok daha riskli olduğu ve ağır ve ciddi sonuçlara neden olduğu için ayrı bir bölümde incelenmesi daha uygun olacaktır. Bu bölümde ilk olarak, radyoaktif salınımın yayılan etkisi, bedensel ve genetik hasarın uzun süreli ve geri dönüşü olmayan niteliği ve nükleer bulaşmadan kaynaklanan çevresel tahribata kısaca değindikten sonra, radyoaktif bulaşmaya uygulanabilir nitelikteki uluslararası hukuk kurallarına, bu çerçevede Çernobil kazasına değineceğiz. Nükleer tehlikenin potansiyel kapsamı ve ciddiliği, endüstriyel kirliliğe nazaran daha sıkı bir sorumluluk rejimini ya da atmosferde ya da yeraltında yapılan nükleer testlerin tamamen yasaklanmasını gerektirmektedir. Ayrıca nükleer tehlikenin içerdiği riskin farklı özelliği nedeniyle, endüstriyel kirlilikte başvurulan önleyici ve hukuki yollardan daha farklı yollara başvurulması ihtiyacı doğmaktadır 3.1.2. Radyasyon etkisi: Atmosferik nükleer denemeler ve nükleer reaktörler Atmosferde gerçekleştirilen nükleer testlere 1945 yılında başlanmış, bu testler, 1964 1980 yılları arasında, özellikle Çin ve Fransa tarafından yoğun olarak yapılmıştır 587. Nükleer patlamalarda patlamanın gerçekleştiği yerde biriken radyoaktif maddeler atmosferin üst katmanlarına doğru hareket etmekte ve 587 United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation - Birleşmiş Milletler Atomik Radyasyonun Etkileri Bilimsel Komitesi (UNSCEAR), 2000 Report Vol. II, Sources and Effects of Ionizing Radiation, Report of the UNSCEAR to the General Assembly, s. 5 (Kaynak: http://www.unscear.org/docs/reports/gareport.pdf), Erişim Tarihi: 10.02.2008.

178 atmosferde bulaştıkları yerde yıllar boyunca depolanabilmektedirler 588. Radyasyonun bu tipik özeliği nedeniyle faaliyeti gerçekleştiren devletten başka birçok devlet de zarar görmektedir. Bu nedenle de uluslararası hukukun atmosferik nükleer denemeleri yasaklayan erga omnes kurallarına ihtiyaç vardır. Bu tür testler, ilk kez ABD ve İngiltere tarafından yapılmış, bazı devletler de buna destek vermişlerdir. 1950 li yıllarda bu tür testleri protesto etmek için kampanyalar düzenlenmeye başlandığında, bu faaliyetlerin hem ileride nükleer silahların artmasına yol açacağından, hem de çevrenin ciddi şekilde tahribatından korkulmakta idi. 1980 den beri atmosferik nükleer testler uygulanmasa bile, uluslararası hukukta bu tür faaliyetleri yasaklayan kurallar olmadıkça, potansiyel tehlike devam etmektedir 589. Nükleer enerjinin karlı kullanımı nedeniyle nükleer reaktörlerin sayısı da gün geçtikçe artmaktadır. Ancak bu faaliyetlerin yürütülmesi sırasında yaşanan kazalar ve bunların uzun dönemde etkileri, uluslararası toplumu düşünmeye itmiştir. Geleneksel uluslararası hukuk doğal olmayan felaketler için devletlere çok az sayıda yükümlülük yüklerken, yaşanan iki büyük felakette de -Sovyetler Birliğinde Çernobil Patlaması ve İsviçre'deki Sandoz 590 olayı- devletler, komşu devletleri koruma, yardım etme ya da bildirim yükümlülüklerinden dolayı sorumlu tutulmamışlardır 591. 1986 da yaşanan her iki kaza uluslararası toplumda bazı sonuçlar doğurmuştur. Ancak sonraki yirmi yılda bu konuda uluslararası bildiriler, akademik çalışmalar yayınlanarak bunların uluslararası andlaşmalarda yer alması için çalışılsa da, bu çabalar uluslararası hukuka yansıtılamamıştır. Kimyasal ve biyolojik sınıraşan tehlikenin boyutları bugüne gelindiğinde daha da genişlemiş, nükleer reaktör yapımı hız kazanmıştır. Üçüncü dünya ülkeleri, 588 Report of the UNSCEAR to the General Assembly 2000, s. 4. 589 PERRITANO, Judith, International Liability for Nuclear Pollution, Suffolk International Law Journal, 1987, Vol. 75, s. 80. 590 1 Kasım 1986 da İsviçre de Basel kentinde, Sandoz Şirketinin yönettiği kimyasal bir depoda çıkan yangın hızla yayıldı ve 10.000-15.000 metreküp civarında kimyasal zehir Rhine nehrine yayıldı. Nehirdeki canlıları ve çevredeki bitki örtüsünü tamamen tahrip eden yangın sonucunda, bölgedeki ekosistem de yok oldu. Ayrıca Rhine nehrinin Fransa, Hollanda, İsviçre ve Batı Almanya daki kaynakları kapatıldı ve Fransa ve Almanya da hayvancılık öldü. Patlamanın büyük tehlikesine rağmen, İsviçre, felaketten 24 saat önce su kenarındaki devletleri uyarmadı. Bu devletlerin birçoğu özellikle de Hollanda, eğer ikaz edilmiş olsaydı, zararı azaltacak tedbirlere başvurabilirlerdi. Çernobil kazasında olduğu gibi bu olay sonrasında da zarar gören devletlerden hiçbiri İsviçre den herhangi bir talepte bulunmadı (MCCLATCHEY, Devereaux F., Chernobyl and Sandoz One Decade Later, s. 662). 591 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later, s. 659.

179 ekonomik varlıklarını ayakta tutabilmek için kontrolsüz bir hızla nükleer faaliyetler de bulunurken, uluslararası sular ve hava, kimyasal atık ve kirlilikten kaçınılmaz olarak etkilenmiştir ve etkilenmeye devam etmektedir 592. Nükleer reaktörlerin olağan işleyişinde, madencilik, parçalanabilir materyalin hazırlanması, enerjinin üretilmesi, radyoaktif atıkların kullanılması gibi birçok aşama vardır. Teoride bu aşamaların hepsinde de atmosfere radyasyon bulaşması riski varken, uygulamada, gerekli güvenlik önlemleri alındığı takdirde, nükleer tesislerin yakın çevresinde yerleşim yerlerinin olması dışında nükleer reaktörün olağan faaliyetinden herhangi bir radyoaktif sızma meydana gelmeyeceği kabul edilir. Ancak gerekli güvenlik önlemlerine ilişkin ortak standartlar tüm dünyada uygulanamamakta, bu şekilde çok az radyasyon yayılsa bile, bu durum tüm dünya nüfusunu tehlikeye atmaktadır 593. Sınıraşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluk konusuna giren ise nükleer reaktör kazaları sonucu oluşan zarardır. Çünkü şu an için nükleer reaktörlerin kurallara uygun olarak yürüttükleri faaliyetlerini bu risk nedeniyle yasaklayacak kurallar bulunmamaktadır. Nükleer reaktör patlaması gibi büyük felaketler sonrası ortaya çıkan tablonun vahameti konusunda tartışma olmazken, küçük dozda radyasyonun etkileri konusunda ciddi bir tartışma vardır. Ancak Birleşmiş Milletler, Atomik Radyasyonun Etkileri Bilimsel Komitesinin (UNSCEAR) verileri, radyasyonun güvenli olarak addedilebileceği bir alt limit olmadığını göstermektedir. Atmosferik nükleer testler sonucunda kişiyi radyasyona maruz bırakan ve 25-30 yıl canlı kalabilen iyot, stronyum ve sezyum gibi bir çok nüklid ortaya çıkmaktadır. Stronyum, özellikle süt ve sebzelerden yeme içme yolu ile vücuda girerken, iyot atmosferde gaz ve aerosol parçaları halinde bulunur ve vücuda solunum yolu ile geçer 594. Diğer bir radyoaktif nüklid grubu ise silah testleri sırasında ortaya çıkan, uranyumdan çok daha ağır ancak teknoloji ile üretilebilen 592 HALL, Terry, Carried by the Wind Out to Sea : Ireland and the Isle of Man v. Sellafield: Anatomy of a Transboundary Polluiton Dispute, Geoghrapic International Law Journal Review, 1994, Vol. 6, s. 640. 593 Report of the UNSCEAR to the General Assembly 2000, s. 3. 594 UNSCEAR, Summary Report of Chernobyl Forum, Chernobyl s Legacy: Health, Environment and Socio-Economic Impacts, s. 13 (Kaynak: http :// www.iaea.org /Publications/ Booklets/ Chernobyl/ chernobyl.pdf) Erişim Tarihi: 10.02.2008.

180 bir elementtir. Yüksek dozda üretilen ve solunum yolu ile geçen bu element, UNSCEAR ın tahminlerine göre kuzey yarım kürede çok sayıda insanı etkilemiştir 595. Radyasyonun insan sağlığı üzerindeki uzun dönem etkilerinden en önemlisi ise lösemidir. Dünya Sağlık Örgütüne (World Health Organization) göre radyasyondan etkilenenler, radyasyona maruz kalmayanlara oranla çok daha fazla kanser riski taşırlar. Dozu önemli olmaksızın herhangi bir radyasyon bulaşması, risk taşımakla beraber, etkilenme olasılığı radyasyonun miktarına göre değişmektedir 596. Her şeye rağmen radyasyon yayılması ile insanların zarar görmesi arasındaki illiyet bağı, tam olarak kurulabilmiş değildir. Çünkü genelde ortaya çıkan klinik belirtiler ile radyasyon alımı arasında uzun bir zaman aralığı bulunmaktadır. UNSCEAR raporlarında da belirtildiği gibi sonradan ortaya çıkan faktörler ile radyasyondan ileri gelen hastalıklar arasındaki fark çoğu zaman ayırt edilememektedir 597. Sonuç olarak, radyasyon sadece kişilerin hasta olma olasılığını artırır. Radyasyona maruz kalma ile o kişide ortaya çıkan etki arasındaki bağ, somut olaydaki münferit durum ve ayrıntılı deliller ile kurulabilecektir. Ayrıca genetik yapıda meydana gelen hasar, birçok nesilde kendini göstermeyebilir. Dolayısıyla gelecekte olması muhtemel ya da hiç ortaya çıkmayacak olan bir zarardan dolayı sorumluluk yüklemenin, mevcut uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde mümkün olup olmadığı düşünülebilir. 3.2. Atmosferik Nükleer Testlerin Yasallığı Sorunu 3.2.1. 1963 Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesi Nükleer denemelerden kaynaklanan kirlilik, tedrici olarak artan ciddi çevresel sorunlar arz eder. Çünkü kirlilik ulusal sınırları tanımaz, bir devlet, kendi 595 United Nations Information Service, Message on the 50th Anniversary of the UN Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation, Vienna 30 May 2006, (Kaynak: http://www.unscear.org/docs/unis_pressrelease_sg%20statement_2006-05-30..pdf), Erişim Tarihi: 10.02.2008. 596 World Health Organization, Facsheet Nº 303, April 2006, Health Effects of the Chernobyl Accident: An Overview, (Kaynak: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs303/en/print.html), Erişim Tarihi: 10.02.2008. 597 Report of the UNSCEAR to the General Assembly 2000, s. 14 vd.

181 çevresini başka bir devletin çevresi üzerinde önemli etkiye neden olacak şekilde kötüye kullanabilir. Sonuçta bu tür kirliliğe karşı öngörülebilecek her türlü çözüm uluslararası işbirliğini gerektirmektedir. Bu konuda başvurulabilecek uluslararası hukuk kuralları yukarıda da söylediğimiz gibi, öncelikle önlemeye ilişkin olmalıdır. Zira beklenen zarar gerçekleştikten sonra ortaya çıkan sonuçların tamiri zor, hatta imkânsız olmaktadır. Nükleer testlerin yasallığı sorununun başlangıç noktası 1963 tarihli Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesidir. 1985 yılı itibariyle, sayısı 1570 e varan nükleer denemeler, atmosferdeki nükleer kirlenmenin büyük ölçüde kaynağıdır. Bu denemelerin çoğu Sovyetler Birliği, Fransa, İngiltere, Çin ve Hindistan tarafından gerçekleştirilmiştir 598. Nükleer denemelerin durdurulması hareketi, büyük ölçüde nükleer silahların artmasından duyulan endişeden etkilenmiştir. Bu Sözleşme ise nükleer denemelerin çevresel etki boyutu ile ilgili olduğu için önemlidir. Sözleşmenin 1. maddesine göre taraflar, kendi yargı yetkileri altındaki her yerde nükleer silah denemelerini, ya da her türlü nükleer patlamayı durdurmak, engellemek ve yasaklamak yükümlülüğü altındadırlar. Bu çerçevede bu yasağa tabi faaliyetlerin gerçekleştirildiği yer, (a) atmosfer, uzay boşluğunu da içerecek şekilde sınırların ötesi, karasularını ve açık denizi de içerecek şekilde su altı; (b) devletin, bu tür bir patlamanın, gerçekleştiği yargı yetkisi ya da kontrolü altındaki ülkesel sınırlarının dışında, radyoaktif parçacıkların dağılmasına neden olduğu her türlü çevre olabilir 599. Sözleşme, nükleer parçacıklar, faaliyetin gerçekleştiği devletin ülkesinin dışında birikmediği sürece, toprak altında gerçekleştirilen nükleer denemeleri yasaklamamaktadır. Bunun nedeni muhtemelen, Sözleşme tarihinde toprak altındaki testlerin radyoaktif bulaşmaya neden olmayacağının düşünülmesidir. Sözleşmenin 4. maddesi, taraflara, Sözleşmede yer almaları yüksek ulusal çıkarları ile bağdaşmıyorsa, çekilme hakkı vermektedir. Buna rağmen Sözleşme, taraf olmayan devletlerin de uyum sağlamasına neden olmuştur. Sözleşmeye taraf olmayan Fransa, 1973 de kendisine karşı, Avustralya ve Yeni Zelanda nın Uluslararası Adalet Divanında 598 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 99. 599 Treaty Banning Nuclear Weapon Tests in the Atmosphere, Outer Space and Under Water (Kaynak: http://www.nuclearfiles.org/menu/library/treaties/partial-test-ban/trty_partial-testban_1963-10-10.htm), Erişim Tarihi: 20.11.2007.

182 açtığı davayı takiben, atmosferik nükleer denemelere devam etmeyeceğini açıklamıştır. Bu tek taraflı beyanı da Divan tarafından emredici hukuki bir yükümlülük olarak yorumlanmıştır 600. Bu Sözleşmeden sonra nükleer faaliyetlerin hukuki rejimine ilişkin başka uluslararası sözleşmeler de kabul edilmiştir. Bunlardan belki de en önemlisi, 1996 yılında Birleşmiş Milletler nezaretinde kabul edilen Kapsamlı Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesidir 601. Sözleşme taraflara yargı yetkileri ya da kontrolleri altındaki herhangi bir yerde, her türlü nükleer patlamayı sürdürmemeleri, bu nükleer patlamaları engellemeleri ya da yasaklamaları yükümlülüğünü yüklemektedir. Bu sözleşmelerin en ilginç özelliği, taraf devletlere, eğer sözleşmeye taraf olmaları yüksek ulusal çıkarları ile bağdaşmıyorsa, sözleşmeden çekilme hakkı tanımalarıdır. Bu nedenle durum kısmen, nükleer denemelerin uluslararası teamül hukuku ile düzenlenip düzenlenemeyeceği ve bu sözleşmelerin genel uluslararası hukuk çerçevesinde özerk bir rejimin gelişimine etkileri ile ilgilidir. 3.2.2. Teamül hukuku ve atmosferik nükleer deneme uygulamaları 1963 tarihli Sözleşmenin çok sayıda tarafı olmasına rağmen, Fransa gibi bir nükleer güç ülkesi hala Sözleşmeye taraf değildir. Bu durumda, Fransa gibi taraf olmayan devletlerin, denemelerden kaynaklanan radyoaktif bulaşma nedeniyle sorumluluğu ve taraf devletlerin de Sözleşmenin onlara tanıdığı hak gereği, yüksek ulusal çıkarları nedeniyle sözleşmeden çekilebilme imkânlarının olması sonucu sorumlulukları, teamül hukukuna bağlı olacaktır. Ayrıca 1963 tarihli Sözleşme açıkça tarafların atmosferik nükleer denemelerini sınırlamaktadır. Fakat Fransa ve Yeni Zelanda arasındaki 1995 tarihli uyuşmazlık da göstermektedir ki, toprak altında gerçekleştirilen nükleer denemeler bile radyoaktif maddelerin 600 International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Nuclear Tests Case (New Zealand V. France), Judgment Of 20 December 1974, s. 19 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/59/6159.pdf), Erişim Tarihi: 21.11.2007. 601 Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty (Kaynak: http : // disarmament. un. org / wmd/ctbt/index.html), Erişim Tarihi: 20.11.2007. Türkiye bu Sözleşmeyi, 03.11.1999 tarihinde imzalamış, 26.12.1999 tarihinde onaylamıştır (RG. No:23918, Tarih: 26.12.1999).

183 havaya bulaşmasına neden olmaktadır 602. Bu durumda bu tür testlerin yasallığı sorunu da, kapsayıcı bir nükleer denemelerin yasaklanması sözleşmesi olmadığı için, sadece genel uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirilebilecektir 603. Teamül hukukunu yönlendiren devletlerin uygulamaları olduğundan, bu konudaki devlet uygulamalarına kısaca değineceğiz. Birçok devlet, uygulamada atmosferik nükleer denemeler yapmaktan kaçınmaktadır. Ancak bu, uluslararası hukukun böyle bir kaçınmayı gerektirdiğine ikna olunduğu için ortaya çıkan bir davranış biçimi değildir. Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesinin teamül hukukuna etkisinin ne olacağı, içlerinde büyük nükleer güce sahip ülkelerinde bulunduğu 113 devletin bu Sözleşmeyi onaylamasının önemi ve tüm bunların Sözleşmenin 1. maddesini bir uluslararası hukuk kuralı haline getirip getirmeyeceği konusunda ortada net bir tablo da bulunmamaktadır. Ancak, uluslararası hukukta teamülün oluşma koşullarına bakarak, tamamen akdi olan bu Sözleşmenin, genel bir uluslararası hukuk kuralının oluşmasına yol açacak bir süreci başlatabileceği ve böylece gelecekte sözleşme metninin taraf olmayanları da bağlayacağı söylenebilir 604. Goldie e göre, Nükleer sorumluluk andlaşmaları, nükleer kuruluşları işletenlerin, faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan sınıraşan zarardan dolayı sorumlu olmaları şeklinde bir opinio juris etkisini işaret edebilir. Bu andlaşmalar, 602 Uluslararası Adalet Divanı, Fransa ve Avustralya arasındaki Nükleer Denemeler davasında verdiği hükmün, halen sürmekte olan bu davada açıklamasını yapmıştır. Divan ın 1974 tarihli yargısına göre, Gelecekteki bir davranışı ile ilgili bir taahhüt altına giren bir devletin, buna uymayacağını tahmin etmek Divan ın görevi değildir. Bu mahkeme kararının temeli etkili olmaksa, başvurucu Statüye uygun şekilde durumun bir açıklamasını talep edebilir (Nuclear Tests Case (New Zealand V. France), Judgment Of 20 December 1974, s. 477, para. 63). Burada Divan, Fransa nın nükleer denemelere devam etmeme taahhüdünün mahkeme kararı ile belirlendiğini, Fransa nın buna uymak zorunda olduğunu, Divan ın bu taahhüdü sürekli takip edemeyeceğini, ancak Fransa nın taahhüdüne uymaması halinde başvuran tarafın talebi üzerine bu kararın tekrar açıklamasını yapacağını ifade etmiştir. İşte buna dayalı olarak da 1995 de, Yeni Zelanda nın talebi üzerine bu kararın açıklamasını yapmıştır. Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court's Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests (New Zealand v. France) Case, Summary of the Order of 22 September 1995 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/ docket/ index.php?sum=502&code =nzfr&p1 =3&p2=3&case=97&k=cd&p3=5), Erişim Tarihi: 10.11.2007. 603 Birleşmiş Milletler nezaretinde kabul edilen Kapsamlı Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesi, 44 ülkenin onaylaması ile yürürlüğe girecektir. Fransa bu sözleşmeyi onaylamıştır. Ancak henüz, Çin, Mısır, Endonezya, İran, Hindistan, İsrail, Pakistan, Kore ve Amerika Birleşik Devletleri sözleşmeyi onaylamadığı için yürürlüğe girmemiştir (Bkz. 601. dp). 604 ÇELİK, Milletlerarası Hukuk Dersleri, s. 154; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 104; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 76; BROWNLIE, Principles of Public International Law, s. 12.

184 andlaşma kuralları kadar teamülün de gelişmesine öncü olabilir. Andlaşmada özel olarak belirtilmedikçe bir teamülün oluşması şüpheli olacaktır. Böyle bir ifadenin andlaşmadaki varlığı, teamül kuralını teyit edebilir. Andlaşmalar, içerdiği kavramların genişlemesine ve kendi dar kapsamlarına sıkışmamalarına ciddi şekilde katkıda bulunur. Bu yüzden örneğin, şiddetli savaş sırasında işlenen uluslararası suçlar ve jenosit Londra Şartından 605 önce teamül hukukunda oluşmuştur ve bu uluslararası sözleşmeler, konvansiyonlar ve ilgili Genel Kurul kararları, teamülün opinio juris unsuruna delil teşkil ederler 606. Devletler, atmosferik nükleer denemelerden kaçınmakta, ancak bunun teamül hukukunun bu tür fiillerden kaçınılması gerektiği şeklinde bir kuralı olduğuna olan inançları nedeniyle yapmamaktadır. Uluslararası Adalet Divanının Nükleer Silah Kullanımının Yasallığı Danışma Görüşüne karşı fikirlerini sunan ve aralarında nükleer silah kullananların da olduğu devletlerin çoğu, nükleer silahlara sahip olma, üretme ya da denemeler yapmanın teamül hukukunda yasak olduğunu reddetmektedir 607. Sözleşmeye taraf olan 113 devletin uygulamalarını değerlendirirken, bu devletlerin Sözleşmeden kaynaklanan atmosferik nükleer denemelerden kaçınma yükümlülüğü olduğunu özellikle belirtmek gerekir. Bu nedenle, bu devletlerin davranışları ile ilgili yorum yapmadan önce, devletlerin, andlaşma ve teamül hukukunun bir gereğini yerine getirip getirmediklerini tespit etmek gerekir. Sözleşmeye taraf olmayan Fransa nın atmosferik nükleer denemelerden kaçınması ise, uluslararası hukukun bu kaçınmayı gerektirdiği inancından çok, Uluslararası Adalet Divanında görülen Nükleer Denemeler Davasındaki tek taraflı beyanından kaynaklanan yükümlülüğüdür. Nitekim bu davada Yargıç Gros ve Yargıç Petren, Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesinin, devletlerin 605 Büyük Savaş Suçlarının Yargılanması ve Cezalandırılması Amaçlı Sözleşme (Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the Europen Axis - London Agreement), London, 8 August 1945,82 U.N.T.S. 279. 606 GOLDIE, Liability for Damage, s. 1244, 1245. 607 Uluslararası Adalet Divanı nın Bir Devletin Silahlı Çatışmalarda Nükleer Silah Kullanmasının Yasallığına ilişkin Danışma Görüşüne karşı İngiltere, Amerika, Fransa, Almanya, Hollanda ve Finlandiya nın yazılı beyanları için bkz. International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflicts, Written Statements (Kaynak: http://www.icj-cij.org/ docket/ index.php? p1=3&p2= 4&k=e1&case =93& code=anw&p3=1), Erişim Tarihi: 21.11.2007. Divan ın bu danışma görüşünün değerlendirmesi için ayrıca bkz. TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Nükleer Silahlar ve Milletlerarası İnsancıl Hukuk.

185 uygulamaları aracılığıyla, Fransa gibi taraf olmayan devletleri, teamül kuralı oluşturarak yasaklamadığını belirtmişlerdir 608. 3.2.3. Nükleer denemeler davalarında tarafların argümanları Bu davalar Avustralya ve Yeni Zelanda tarafından Fransa ya karşı, Güney Pasifik te Muroroa Adalarında gerçekleştirdiği nükleer denemeler nedeniyle açılmıştır. Bu davalar, açık denizlerin serbestliğine müdahale, başvurucuların ülkesel egemenliğinin ihlali gibi, Fransa yı nükleer denemeler yapmaktan alıkoyacak nitelikte birçok gerekçeye dayalı olarak açılmıştır. Fransa, 1963 tarihli Sözleşmeye taraf olmadığından, Avustralya ve Yeni Zelanda, Sözleşmeden ayrı olarak teamül hukukunun atmosferik nükleer denemeleri yasakladığını iddia etmişlerdir. Avustralya ya göre, Atmosferik nükleer silah denemeleri teamül hukukunda yasaktır 1963 tarihli Sözleşme da uluslararası hukukun genel bir ilkesinin ifadesi haline gelmiştir ve kesinlikle uluslararası toplum üyeleri açısından opinio juris unsurunu haizdir 609. Mahkeme, Avustralya nın bu iddiaları üzerinde durmadan, Fransa nın bu tür denemelere daha fazla devam etmemesine karar vermiştir. Böylece Avustralya nın iddiasının amacı ortadan kaldırılmıştır ve bir daha karar verirken bu iddiaya başvurulmamıştır 610. Yargıçlardan bazıları karşıt görüşlerinde Avustralya nın bu iddiasını değerlendirmiştir. Yargıç Gros, diğer devletlerce girişilen atmosferik nükleer testlerin Avustralya ya da Yeni Zelanda nın hiçbir protestosu ile karşılaşmadığını belirtmiş ve 1963 tarihli Sözleşmeye dayalı devlet uygulamalarının Fransa ya karşı bir kural oluşturacağını da reddetmiştir. Benzer şekilde Yargıç Petren, II. Dünya Savaşından beri süren devletlerin atmosferik nükleer denemelerinin, teamül hukukunun bu tür testleri yasaklamadığının bir göstergesi olduğunu belirtmiştir 611. Benzer şekilde, genel uluslararası hukuk çerçevesinde nükleer silah üretimi, bulundurulması ve deneme yapılmasına getirilecek sınırlamalar, Divan ın Nükleer Silahların Yasallığı Danışma Görüşüne, çoğu nükleer güç sahibi 608 Nuclear Tests Case (Australia v. France), s. 287 ve s. 305. 609 Nuclear Tests Case (Australia v. France), International Court of Justice, 1978, Pleadings, Oral Argumants, Documents, Volume I, 1978, s. 15 610 Nuclear Tests Case (Australia v. France), s. 270. 611 Nuclear Tests Case (Australia v. France), s. 286, 287 ve s. 305, 306.

186 devletlerce yapılan yazılı beyanlarda da reddedilmiştir 612. Ancak bu noktada şunu da belirtmek gerekir ki, nükleer silahlara sahip olmayan devletlerin çoğu da, yine bu yazılı beyanlarında genel uluslararası hukukun nükleer deneme faaliyetlerini yasakladığını iddia etmişlerdir 613. Yeni Zelanda nın Fransa ya karşı açtığı dava, yeraltında gerçekleştirilen nükleer denemelere ilişkin olup, bu davada da Yeni Zelanda, uluslararası hukukun teamülen yeraltı ve atmosferik nükleer denemeleri yasakladığını iddia etmiştir 614. 1963 tarihli Sözleşmeyi kastederek, Yeni Zelanda, Sözleşmede öngörülen normatif rejimin, Sözleşme yürürlüğe girdiğinden beri genel uluslararası hukukta yer alan bir süreç olduğunu belirtmiştir. 3.2.4. Güney Pasifik te Amerikan ve İngiliz nükleer denemeleri İlk atmosferik nükleer testler, ABD tarafından, Marshall Adalarında, bu adaların, Birleşmiş Milletlerce güvenli bölge olarak belirlenmesinin öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilmiştir. ABD bu bölgede güvenlik tedbirleri alarak, 400 millik bir alanda tehlikeli bölgeler belirlemiştir. İlk İngiliz nükleer silah denemeleri de 1957 de Pasifik te Christmas adasında gerçekleştirilmiştir. İngiltere de burada, açık denizi gemi ulaşımına kapatacak şekilde tehlikeli bölgeler oluşturmuştur. Diğer testler de Güney Avustralya da hükümet desteği ile gerçekleştirilmiştir 615. Elbette 1963 tarihli Sözleşme öncesi bu testlerin hukuka aykırılığı söz konusu değildir. Fransa da, Nükleer Denemeler davasındaki iddiasında, bu önceki testlere gönderme yaparak, kendi faaliyetlerine genel uluslararası hukukun izin verdiğini ifade etmiştir. Fransa, 6 Eylül 1963 tarihli notasında Avustralya ya, Sovyetler Birliği nin, ABD nin ve İngiltere nin Avustralya ile işbirliği içerisinde ve herhangi bir kınama ile de karşılaşmaksızın 612 Nuclear Tests Case (Australia v. France), s. 270. 613 Bir Devletin Silahlı Çatışmalarda Nükleer Silah Kullanmasının Yasallığına ilişkin Danışma Görüşüne Solomon Adaları, Yeni Zelanda, Samoa, Nauru nun yazılı beyanları için bkz. International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflicts, Written Statements (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=e1&case=93&code=anw&p3=1), Erişim Tarihi: 21.11.2007. 614 Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), International Court of Justice, Application of 9 May 1973, s. 36, para. 73. 615 MARGOLIS, Stephen E., The Hydrogen Bomb Experiments and International Law, Yale Law Journal, Vol. 64, 1954-1955, s. 629, 630.

187 yaptığı çok sayıda nükleer denemeyi hatırlatmıştır 616. Oysa Fransa nın bu iddiaları nükleer denemelerin yasallığı sorunu ile ilgili değildir. Fransa bu ifadeleri ile Avustralya nın, söz konusu fiillerin işlenmesinde yer aldığı ya da en azından bu fiillere göz yumduğu için faaliyetin hukuka aykırılığından bahsedemeyeceğini tartışmaktadır. Yine Fransa ya göre, nükleer denemelerin durdurulması, uluslararası hukukun genel ilkelerinden ziyade, sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüktür 617. Oysa Nükleer Silahların Yasallığı Danışma Görüşü ile bağlantılı olarak sunulan ifadelerde ABD, İngiltere, Hollanda, Rusya gibi birçok devlet, nükleer silahların kullanımına ve denenmesine ilişkin andlaşmaların, ancak bu tür faaliyetlere, genel uluslararası hukuk çerçevesinde yasak getirilmediği varsayılıyorsa yorumlanması gerektiğini ileri sürmüşlerdir 618. Avustralya ve Fransa arasında daha sonra yapılan diplomatik yazışmalar, Nükleer Denemeler Davasından önce ya da sonra Avustralya nın bu tür faaliyetlerin genel uluslararası hukuk çerçevesinde hukuka aykırı oldukları fikrini onaylamadığını ortaya çıkarmıştır 619. 1973 te Avustralya nın, Fransa nın denemelerinin, atmosferik nükleer silah denemelerine ilişkin hukuk kurallarını ihlal ettiğini iddia etmesine kadar, böyle bir girişimde bulunulmamıştır. Nitekim Fransız hükümeti de, 1963-1973 yılları arasındaki atmosferik nükleer denemeleri yasaklayan bir uluslararası teamül kuralı yoksa, onun bu tür fiilleri gerçekleştirme hakkını kısıtlayan bir durumun da olmadığını iddia etmiştir 620. 1963-1973 yılları arasında, İngiltere ve ABD, Fransa yı 1963 tarihli Sözleşmeye taraf olması için ikna etmeye çalışmışlardır. Sözleşme rejiminin geleneksel niteliğinin hiçbir yararı olmadığından, bu teşvik, sadece, eğer Fransa nın, akdi bir taahhüdün yokluğunda, teamül hukuku çerçevesinde atmosferik nükleer denemeleri durdurma yükümlülüğü altında olmadığı kabul edilecekse işe yarayacaktır. Eğer teamül hukuku bu tür denemeleri yasaklıyorsa, 616 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Pleadings, Oral Arguments, Documents, Volume I, 1978, Annex 2, s. 18. 617 Nuclear Tests Case (Australia v. France), 1978, Pleadings, Vol. I, Annex 2, s. 18. 618 International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Request for Advisory Opinion Submitted by the General Assembly of the United Nations), Written Statements (Kaynak: http://www.icj-cij. org / docket / index. php? p 1 = 3 & p 2 = 4 & k = e 1 &case=95&code=unan&p3=1), Erişim Tarihi: 21.11.2007. 619 Nuclear Tests Case (Australia v. France), 1978, Pleadings, Vol. I, Annex 3, s. 19. 620 Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), 1978, Pleadings, Vol. I, Annex 2, s. 18.

188 zaten diğer devletlerin Fransa yı bu Sözleşmeye taraf olmaya ikna etme çabalarına da gerek yoktur. 3.2.5. Genel Kurul kararları 1963 tarihli Sözleşmenin öncesinde ve sonrasında, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ndan konuya ilişkin birçok karar çıkmıştır. Ancak bu kararlar genel uluslararası hukukun bildirilmesi niteliğinde değildir. Sadece, bu kararların büyük çoğunlukla alınmasının, 1963 Sözleşmesinden ayrı olarak, atmosferik nükleer denemelerin yasak olduğunu belirten bir teamül kuralına opinio juris anlamında delil teşkil ettiği ya da bu kararların, andlaşmaya dayalı uygulama ile birleşerek uluslararası teamül hukukunun oluşmasına yol açtığı söylenebilir 621. Bu durumu şu şekilde açıklayabiliriz. Bu kararlara hukuku bildirme, belirginleştirme rolünün verilip verilmediği konusu zaman zaman gündeme gelmektedir. Birleşmiş Milletler Şartının hazırlandığı 1945 tarihli San Francisco Konferansında, Genel Kurul Kararlarına uluslararası hukuku bildirme gücü verilmesi de teklif edilmiştir. Ancak bu teklif kesin olarak reddedilmiştir. O halde bu kuralların statüsünün ne olacağı sorusu akla gelebilir. Bu kararların iki etkililik seviyesi vardır. İlk olarak bu türden kararların, bizzat kendilerinin sahip olduğu bir icra yolu yoktur. Bunlar, emredici etkileri olan yasama niteliğinde de değildirler. Ancak bu tür kararlar, örneğin sömürgelikten çıkarma gibi kendisine geniş destek bulan ve hızlı bir şekilde uygulamaya dökülebilecek konularda, devletlerce teamül hukuku olarak görülmektedirler. Diğer yandan, devletlerin evrensel uygulamalarının olmaması halinde, söz konusu kararlar tamamen politik direktif niteliğine bürünmektedirler. Elbette politik direktiflerin etkili olmadığını söyleyemeyiz. Moral etkileri tanındığı sürece neredeyse devletlere yükümlülük yükleyecek pozisyona bile gelebilmektedirler. Bu kararlar aksine hareket eden bir devlet, bu direktifleri görmezden gelmeyi tercih edebilir, ancak bazı devletlerin bu direktifleri destekledikleri durumlarda, kendisini zorlayan nedenleri değerlendirmesi gerekmektedir 622. 621 D AMATO, Anthony, Legal Aspects of the French Nuclear Tests, AJIL, 1967, Vol. 61, s. 76, 77. 622 GOLDIE, L.F.E., Customary International Law and Deep Seabed Mining, SJILC, Vol. 6, 1978-1079, s. 181.

189 Bu kararlar ilk olarak Afrika da özellikle Algerian Çölündeki Fransız nükleer denemelerine yönelik olarak çıkarılmıştır. Fransız hükümetini testleri durdurmaya davet eden çok sayıda karar da bunları izlemiştir 623. Sonuçta Fransa, deneme bölgesini Mururoa Atol ve Fangataufa Adasına taşımıştır. 1962-1973 yılları arasında Güney Pasifik teki denemelerin sayısı 24 e ulaşmış ve bu durum, Genel Kurul kararlarının en önemli konusu haline gelmiştir 624. 6 Kasım 1963 de Genel Kurul, devletleri atmosferik nükleer denemelerin yapılmasını yasaklayan bir andlaşma yapmaya davet eden bir karar çıkarmıştır 625. 1963 Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesinden sonra Genel Kurul sürekli olarak, devletleri bu Sözleşmeye acilen taraf olmaya davet eden kararlar yayınlamıştır. Tüm bu kararların sonuçlarına gelince, bilindiği üzere Genel Kurul un üye devletlere yönelik kararlarının tavsiye niteliğinde oluşu 626, büyük çoğunlukla kabul edilmiş olmalarına rağmen, bunlara hukuk kuralı niteliği kazandırmamaktadır. 3.2.6. Değerlendirme Atmosferik nükleer denemeleri yasaklamak amaçlı bir fikir birliği olmasına karşın, andlaşma rejimleri dışında bu faaliyetlerin yasak olup olmadığı halen çözümü beklemede olan bir sorundur. Bu denemelerin teamül hukuku gereği yasak olup olmadığı, 1996 tarihli Kapsamlı Nükleer Deneme Yasaklama Sözleşmesinin yürürlüğe girip girmeyeceği sorunundan da ayrı bir statüdedir. Ancak bu durum, bu tür denemelerin tamamen uluslararası teamül hukuku dışında olduğunu göstermez. Bir kere bu tür faaliyetlere girişen her devlet, can ya da mal kaybına neden olmamak için ihtiyatlı olma yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, uluslararası hukukun sınıraşan zararı önleme yükümlülüğüne 623 United Nations General Assembly Resolution, 1380 (XIV), 20 November 1959, Prevention of the Wider Dissemination of Nuclear Weapons (Kaynak: http: //www.un.org/ documents/ ga/res/ 14/ares14.htm), Erişim Tarihi: 21.11.2007. 624 Genel Kurulun Fransa ya yönelik olarak, 1962-1974 tarihleri arasında nükleer denemelerin durdurmasını isteyen çok sayıda karar çıkarmıştır (Kaynak: http: //www.un.org/ documents/ resga.htm), Erişim Tarihi: 21.11.2007. 625 United Nations General Assembly Resolution, 1762 (XVII), 6 November 1962, The Urgent Need for Suspension of Nuclear and Thermo Nuclear Tests. 626 Birleşmiş Milletler Andlaşması, 13. madde, BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, s. 149; PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 191.

190 dayanır 627. Ayrıca faaliyeti yürüten devletin, bu faaliyet nedeniyle başka devletlerin ülkesinde ya da ortak kaynaklarda gerçekleşen çevresel zarardan dolayı, genel uluslararası hukuk çerçevesinde sorumluluğu devam etmektedir. Ülkesel egemenliğin getirdiği, teamül hukukuna dayalı yükümlülüklerden biri de, bir devletin ülkesini diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmama ya da kullanılmasına izin vermeme yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün ihlali de uluslararası sorumluluğu gerektirir 628. Bu genel ilkeye atmosferik ya da yeraltı nükleer denemelerinde de başvurulur 629. 3.3. Nükleer Denemeler ve Radyoaktif Zarardan Dolayı Sorumluluk 3.3.1. Genel olarak Nükleer denemeler davasında Avustralya ve Yeni Zelanda, nükleer denemelerin hukuka aykırılığı dışında, Fransa nın bu tür denemelerinin, başka devletlerin ülkesini etkileyebileceğini de ileri sürmüşlerdir. Devletlerin iddiasına göre söz konusu etki, Avustralya ülkesinin fiziksel koşullarının değiştirilmesi, çevrenin suni nükleer kirlilik nedeniyle bozulması ve halkın tolere edilemeyecek seviyede radyasyona maruz kalmasını da içermektedir. Yine Avustralya nın iddiasına göre, Fransız nükleer denemelerinden kaynaklanan radyoaktif bulaşma, Avustralya nın kendi ülkesinde hangi faaliyetlerin yer alacağını belirleme hakkını da ihlal etmektedir 630. Burada önemli olan başka bir nokta, her ne kadar Fransa öyle görünmese de, iki taraf arasındaki yazışmalar sonucu, başka bir devletin ülkesine radyasyon bulaşmasına neden olmanın, uluslararası hukuk çerçevesinde yasallık iddialarını gündeme getireceğini her iki tarafın da kabullenmiş 627 International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, ss. 241 242, para. 29 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/files/95/7495.pdf), Erişim Tarihi: 22.11.2007. 628 Corfu Channel case (Merits) I.C.J. Reports 1949, p. 4 at p. 22. 629 HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 51; MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later, s. 664; International Liability for Nuclear Pollution, s. 88. 630 Nuclear Tests Case (Australia v. France), International Court of Justice, 1978, Pleadings, Oral Argumants, Documents, Volume I, para. 2-20 ve para. 49.

191 olmasıdır 631. Atmosferik nükleer testlerin uluslararası hukuka aykırı olduğu reddedilse bile, denemelerin sonucu olan ispat edilmiş zarardan dolayı tazminat ödeme yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir 632. Fransa ise, Avustralya nın, iradesi dışında radyasyon bulaşmasının bağlayıcı olduğu ve ispatlanmış delil olmadığı halde sorumluluğa neden olacağı iddialarına karşı çıkmıştır. Fransa ya göre, Çevresel koruma ve kabul edilmiş bir normun ihlali söz konusu olduğunda, ispatlanmış zararın tazmin edilmesi yükümlülüğüne dayanan pozitif hukuk, asli niteliktedir ve bu pozitif hukuk da hiçbir şekilde, tamamen kuramsal risklere dayanarak denemeleri yasaklamaz 633. 1995 tarihli Nükleer Denemeler Davasında Yeni Zelanda, ayrıca, nükleer denemeler yapan bir devletin, uygun çevresel etki değerlendirmesi prosedürleri aracılığı ile söz konusu testlerin çevre için zararlı bir etki yaratmadığını ispatlama yükümlülüğü altında olduğunu da iddia etmiştir. Burada Yeni Zelanda, Fransa nın sorumluluğunu gerektiren zararın engellenmesi yükümlülüğünün yerine getirilmediğini ileri sürmektedir 634. 3.3.2. Devletin sorumluluğu sorunu Konunun başında da belirttiğimiz üzere, uluslararası hukukta atmosferik nükleer testler sorunu temelinde, radyasyon bulaşması ile ilgilidir. Tedrici olarak radyasyon bulaşması nükleer enerjinin sivil kullanımı ile ilgili olmasına rağmen burada söz konusu riskin aslında nükleer santral kazalarından ileri geldiğini bilmekteyiz. Bunlar hakkında hukuken emredici güvenlik standartları olmadığını da belirtmiştik. Böyle bir kaza olması halinde zararın büyüklüğü ve ciddi oluşu, sanayi kaynaklı kirlilikten ziyade buna ilişkin önleme tedbirlerinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. 631 Nuclear Tests Case (Australia v. France), Pleadings, Oral Argumants, Documents, Volume I, s. 28. 632 GOLDIE, Liability for Damage, s. 1232 vd.; HANDL, Günther, Transboundary Nuclear Accidents: The Post-Chernobyl Multilateral Legislative Agenda, Ecology Law Quarter, 1988, Vol. 15, s. 242 vd. 633 D AMATO, Legal Aspects of the French Nuclear Tests, s. 76, 77. 634 Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), International Court of Justice, Application of 9 May 1973, s. 36-39.

192 Çernobil kazasının boyutları, sorumluluk konusunun uygulamadaki önemini gündeme getirmiştir. Çünkü mağdurların, devlete yükleyebilecekleri bir sorumluluk olmadığı sürece, devletin ulusal yasalarına tabi bir özel kuruluş söz konusu olsa bile, giderim elde etme şansları da bulunmamaktadır. Örneğin Sovyet hukuk sistemi çerçevesinde, Çernobil Nükleer Reaktörü, dava açma ehliyetine sahip ve kendisine dava açılabilen bağımsız bir hukuki organdır. Kuruluşun ne derece büyük bir mal varlığına sahip olduğu buradan tahmin edilebilse de, tüm iddiacıların taleplerini yerine getirmeye muktedir olamayabilir 635. Bu yüzden, yürürlükte olan bir sivil nükleer sorumluluk rejimi olması, devletin sorumluluğunun daima baki kalması açısından önemlidir. Böyle bir rejim, devleti de bu tür kuruluşların kurulması, yapılandırılması ve işletilmesi aşamasında kontrole zorlayarak sürekli uyanık tutar. Emredici hukuki standartlar olmadığında, nükleer santrallerin işletilmesine ilişkin standartlar, büyük ölçüde uluslararası hukukun genel ilkelerine kalmaktadır. Atmosferik nükleer denemelerde olduğu gibi, nükleer santrale sahip olan ve işleten devletin güvenlik tedbirleri alması gerekmektedir. Bu, genel sınıraşan zararın önlenmesi yükümlülüğünün bir parçasıdır. Nükleer santralin yürütülmesinden kaynaklanan zarar da, daha önce incelediğimiz, devletin tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan zarardan dolayı sorumluluğunu doğuracaktır 636. Devletlerin nükleer faaliyetlerden dolayı sorumluluğu, temelinde, tehlike kaynaklarının devlet tarafından kontrol edilmesi ve zarar oluşması halinde de tazmin edilmesine dayanmaktadır. Devletin bu yükümlülüğü, ülkesi üzerine etkin kontrol icra etmesinden ya da ediyor varsayılmasından kaynaklanır 637. 3.4. Yükümlülüğün niteliği Daha önce sanayi kaynaklı kirlilikte incelediğimiz üzere devletlerin, kirliliğe neden olan faaliyetleri özen göstererek kontrol etmeleri gerekmektedir. Ancak aynı gerekliliğin radyoaktif bulaşmada başvurulacak standartlar ile ilgili olarak da geçerli olup olmayacağı ya da buradaki riskin farklı niteliğe sahip olmasına rağmen, sorumluluğun da objektif sorumluluk olup olmayacağı 635 MELLOR, The Negative Effects of Chernobyl, s. 70. 636 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution..., s. 99. 637 HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 75.

193 tartışılabilir. Caydırıcı ve önleyici olması açısından, sanayi faaliyetleri ya da daha az riskli diğer faaliyetlerde kaynak devletten beklenilen özen standardından daha fazlasının, nükleer faaliyetlerde beklenilmesi gerektiği söylenilebilir. Genel kanı da, nükleer santral işletmenin, olağanüstü tehlikeli bir faaliyet olduğu ve sıradan sanayi faaliyetlerine nazaran çok daha yüksek bir dikkat standardı gerektirdiğinden yanadır 638. Daha sıkı bir sorumluluk standardının savunucularına göre, radyasyonun neden olabileceği zararın kaynağı olan risk ve karmaşık işlemlerin niteliği gereği, davacının, özen gerektiren nükleer faaliyetten kaynaklanan zarara maruz kaldığını ispatlamak zorunda olması hem pratik hem de adil olmayacaktır. Adil olanı, davalının da faaliyeti işletmenin doğasından gelen aksiliklerin maliyetlerini yüklenmesidir. Davacının, davalının ihmalinin ya da davranışının, öngörülen davranış standartlarının altında olduğunu ispatlaması gereği, büyük bir külfet ve tazminatı neredeyse imkânsız hale getirecek bir yükümlülüktür. Faaliyeti yürüten devletlerden beklenilen davranış standardı için öncelikle andlaşma rejimlerini, daha sonra da devletlerin uygulamalarını incelemek gerekmektedir. 3.4.1. Andlaşma rejimleri Çernobil kazası sonrası hiçbir devlet Sovyetler Birliği ne her hangi bir talepte bulunmamıştır. Bunun nedeni, zarar gören devletlerin, zarar veren devletlerin zararlarını gidereceklerine inanmamalarıdır. On yıl kadar sonra çevresel felaketlerle ilgilenmeye başlayan uluslararası hukuk, uyarma, işbirliği, zararın hafifletilmesi gibi alanlarda hızlı bir gelişme göstermiş, ancak sınıraşan zarardan dolayı uluslararası sorumluluk konusu olduğu yerde kalmıştır 639. Gerçekten de Çernobil felaketine baktığımızda ve o zaman oluşan yasal rejimle şimdikini karşılaştırdığımızda, sınıraşan zarardan dolayı uluslararası sorumluluğa ilişkin uluslararası geçerliliği olan bağlayıcı bir rejimin oluşturulamadığını görmekteyiz. 638 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later, s. 676; HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 206, 207. 639 HEISS, Helmut J., Legal Protection Against Transboundary Radiation Pollution, Fordham Environmental Law Report, 1993, Vol. 4, s. 168 ve s. 178.

194 1972 de Stockholm Bildirisinin 22. maddesi, devletlerin yargı yetkileri ve kontrolleri altındaki ya da yargı yetkilerinin ötesindeki yerlerdeki faaliyetlerin neden olduğu çevresel zarara ve kirliliğe maruz kalanlara yönelik olarak sorumluluk ve giderime ilişkin uluslararası hukuku geliştirmek için işbirliği yapmaları gerektiğini belirtir. Bu hüküm daha sonraki yıllarda, pek çok andlaşmada değiştirilerek tekrarlanmıştır. Daha sonra yayınlanan Rio Bildirisinde ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun çalışmalarında sınıraşan zarardan dolayı spesifik bir sorumluluk standardı oluşturulamamıştır. Komisyonun tehlikeli faaliyetlerden dolayı uluslararası sorumluluğa ilişkin çalışmalarında özel olarak nükleer faaliyetlere değinilmediği gibi, bu çalışmalar, genel olarak tehlikeli faaliyetlere ilişkin bir Sözleşmeye de dönüştürülememiştir. Bunun yanı sıra Komisyonun 2006 yılında kabul ettiği, Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk - Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkeleri 640, giderim yükümlülüğüne ilişkin olarak, söz konusu faaliyetlerin, ekonomik gelişme için hayati ve toplumun yararına tasarlanmış faaliyetler olmaları halinde dahi, sınıraşan zarara neden olmaları halinde, mağdurların zararlarının tam ve yeterli gideriminin sağlanması gerekliliğini açık bir dille ifade etmesi açısından önemlidir 641. Henüz bu çalışma da bir sözleşme metni haline getirilmiş değildir. 1992 de kabul edilen ve 2000 de yürürlüğe giren Endüstriyel Kazaların Sınıraşan Etkileri Sözleşmesinin 642, tarafların, sorumluluğa ilişkin prosedür, kriter ve kuralların geliştirilmesi için uluslararası çabaları desteklemelerini gerektiren 13. maddesi, bu çok genel ifadesi ile konunun spesifikliği karşısında faydalı olamamaktadır. Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı nezdinde kabul edilen Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi 643 ve Nükleer Kazalarda Yardım 640 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, bkz. 71. dp. 641 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 111, para. 7. 642 United Nations Economic Commission for Europe, Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents (Kaynak: http://www.unece.org/env/teia/welcome.htm), Erişim Tarihi: 01.03.2008. 643 IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, bkz. 439. dp.

195 Sözleşmesi de 644 sorumluluğun standardı ve giderim üzerine bir çok spesifik hüküm içermektedir. 1999 yılında Topluluk çerçevesinde, Avrupa Atom Enerjisi Topluluğuna (Euratom) katılmaya ilişkin karar ile Birleşmiş Milletler Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı nezdinde Nükleer Güvenlik Sözleşmesi kabul edilmiştir 645. Sözleşme tüm Avrupa Birliği üye ülkeleri için bağlayıcı olup, nükleer enerji kuruluşlarında uyulması gereken ortak standartları belirlemektedir. Sözleşmenin denetimi, tarafların, diğer taraflara andlaşma gereği aldıkları tedbirlere ilişkin sunacaklar raporlar ile sağlanacaktır. Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı, uluslararası nükleer sorumluluk standartlarının yokluğu nedeniyle bir nükleer zarardan Dolayı Sorumluluk Komitesi kurmuştur 646. 3.4.2. Andlaşma rejimleri ve sorumluluk 3.4.2.1. Paris Sözleşmesi Barışçıl nükleer faaliyetlerden kaynaklanabilecek zarardan dolayı sorumluluğa ilişkin şimdiye kadar imzalanan andlaşmaların iki temel özelliği vardır. İlk olarak bu andlaşmalar mevcut nükleer faaliyetleri, devlet ya da özel girişimciler tarafından yürütülmesine bakılmaksızın, evrensel bir sorun olarak görme fikriyle kaleme alınmakta; ikinci olarak ise, bir sorumluluk standardı oluşturma ve kaynak devletin şimdiye kadar mutad olan aklanma yollarını tıkama amacı taşımaktadırlar 647. Bu andlaşmaların hemen tümünde, devletlerin sınıraşan nükleer istasyonlara ve bunların sınıraşan etkilerine ilişkin karşılıklı düzenlemeler yapması gereği belirtilir. Ayrıca devletler, her ne kadar uluslararası hukukta şu an 644 IAEA, Convention on Assistance in the Case of Nuclear Accident or Radiological Emergency (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/conventions/cacnare.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. 645 European Union, Commission Decision 1999/819/Euratom of 16 November 1999 concerning the accession to the 1994 Convention on Nuclear Safety by the European Atomic Energy Community (Euratom) [Official Journal L 318 of 11.12.1999] (Kaynak: http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l27053.htm9, Erişim Tarihi: 01.02.2008. 646 HEISS, Legal Protection Against Transboundary Radiation Pollution, s. 170. 647 1960 Nükleer Enerjide Üçüncü Kişinin Sorumluluğuna İlişkin Paris Sözleşmesinin 9. maddesine göre, işleten, bir silahlı çatışma ya da bir savaş sırasında meydana gelen bir nükleer kazanın neden olduğu zarardan sorumlu değildir; ancak taraf devletin kendi ülkesindeki nükleer kuruluş bu devletin yasalarına aykırı ise, devletin sorumluluğu devam eder. Burada madde, taraf devletin hem yasalarını bu Sözleşmeye uygun şekilde düzenleme yükümlülüğü getirirken, eğer faaliyet yasalara aykırıysa, devletin herhangi bir nedenle sorumluluktan kurtulmasını engellemektedir.

196 için tam kabul görmese ve geleneksel uluslararası hukuka aykırı olsa bile, andlaşmalardaki nükleer felaketlere ilişkin bir tür objektif sorumluluk kabul etmektedirler 648. OECD nezdinde kabul edilen 1960 tarihli Paris Sözleşmesine göre, nükleer kuruluşu işleten, kurulduğu yerde ya da nükleer maddelerin taşınması sırasında ve kurulduğu yer kaynaklı, meydana gelebilecek olan kazalar sonucu ortaya çıkan zararlardan sorumludur. Bu sorumluluk, kasıt ya da ihmale dayanan genel haksız fiil hukukunun aksine, objektif sorumluluktur. Paris Sözleşmesi çerçevesinde, bir nükleer kuruluşu işleten, kusurun kanıtlanıp kanıtlanmamasına bakılmaksızın sorumludur 649. 1960, 1964 ve 1982 tarihlerinde Protokoller eklenen Sözleşme, giderime ilişkin hükümler de içerir. Buna göre, işletenin 650 tüm bu zararlardan dolayı azami sorumluluğu 15 milyon SDR 651, asgari sorumluluğu ise 5 milyon SDR tutarındadır. Bu miktar Sözleşmeye 2004 yılında eklenen Protokol ile azami 106 milyon dolar ve asgari 93 Milyon dolara; gösterilmesi gereken güvence miktarı ise 700 milyon dolara çıkarılmıştır 652. Nükleer kuruluşun sorumluluğunu karşılayacak finansal güvenceyi sağlaması gerekir. Tazminat hakkı, kaza gerçekleştikten sonraki on yıl içerisinde herhangi bir yasal yola başvurulmazsa sona ermektedir. Sözleşmeye, vatandaşlık ya da ikamet yeri ayrımı yapmaksızın başvurulur. İlgili uyuşmazlıklara kazanın gerçekleştiği devletin yerel mahkemeleri bakacaktır. Paris Sözleşmesi, taraf devletlerden birinin ülkesinde gerçekleşen bir kazadan dolayı başka bir taraf devletin zarar görmesi halinde uygulanabilmektedir. 1968 de Yönetim Kurulunun tavsiyesi ve çoğu taraf devletin de kabulü üzerine, açık denizler de bu kategoriye dâhil edilmiş; 1971 de ise kaza, taraf olmayan bir devletin ülkesinde gerçekleşse bile sorumluluğun 648 GOLDIE, Liability for Damage, s. 1242. 649 OECD, Paris Convention on Third Party Liability in the Field of Nuclear Energy, Article 3, 4, 7. (Sözleşme metni için bkz. http://www.nea.fr/html/law/nlparis_conv.html), Erişim Tarihi: 04.03.2008. 650 Sözleşmenin 1/VI maddesine göre işleten ile kuruluşu işlettiği belirtilen ya da yetkili kamu makamlarınca tanınan kişinin kastedildiği ifade edilmektedir. 651 Özel Çekme Hakkı. IMF'nin kullandığı para birimidir. Dünya likidite ihtiyacına cevap vermek üzere otomatik bir çekme hakkı olarak oluşturulmuştur. Kâğıt altın da denir. Kâğıt üzerinde yaratılan ve karşılığı olmayan bir ödeme aracıdır (Kaynak: http:// www.ekonomist.com.tr /apps/dictionary.app/dictionary.php/es.dict/sdr (Special Drawing Right), Erişim Tarihi: 01.03.2008. 652 OECD, 2004 Protocol to Amend the Paris Convention (Kaynak: http:// www.nea.fr/ html/law/nlparis_ conv.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008.

197 doğması tavsiye edilmiştir. Sözleşmeyi, 2007 yılı itibariyle Avusturya, Lüksemburg ve İsviçre hariç, Türkiye de dâhil olmak üzere tüm Avrupa devletleri onaylamıştır 653. Sözleşmenin 2004 tarihli, zarar tanımının genişletildiği, tazminat miktarlarının oldukça artırıldığı ve tazmin sisteminin ağırlıklı olarak işleticiye sorumluluk yükler hale getirildiği revize edilmiş hali olan Protokol ise henüz onaylanmamıştır. 3.4.2.2. Brüksel Sözleşmesi Paris Sözleşmesine ek Brüksel Sözleşmesi 654, 1963 yılında, Paris Sözleşmesi ile sağlanan fonların, nükleer faaliyetten kaynaklanan zararın karşılanmasında yetersiz olması halinde, ek finansal kaynak ihtiyacını karşılamak için kabul edilmiştir. Sözleşme, bu amaçla, sadece işletenin nükleer kuruluştan sorumlu bulunduğu devlet tarafından değil, Sözleşmeye katılan tüm devletlerce kamu fonları oluşturulmasını gerektirir. Sözleşmenin geçerli olduğu coğrafi alan, tamamen taraf olmayan bir devletin ülkesinde gerçekleşen nükleer faaliyetlerden ziyade, taraf devletlerden birinde ya da açık denizde gerçekleşen nükleer faaliyetlerden zarar gören taraf devletler ile sınırlıdır. Sözleşmenin giderim hükümlerine göre, ilk aşamada taraf devletler kendi ülkelerinde faaliyet gösteren nükleer kuruluşların asgari 5 milyon SDR tutarında finansal güvence göstermesi için gerekli yasal düzenlemeyi yapmalı; bu faaliyetlerden doğabilecek zarar ihtimali için 5 milyondan 175 milyon SDR e kadar kamu fonları oluşturmalı ve son aşamada, 125 milyon SDR tutarında fon temin etmelidir. Bu miktarlar da yine 2004 tarihli Protokol ile artırılmıştır. Sözleşmeyi Avusturya, Lüksemburg ve İsviçre hariç Avrupa devletleri onaylamıştır. 653 Türkiye bu Sözleşmeyi, 29.07.1960 tarihinde imzalamış, 13.05.1961 tarihinde onaylamıştır (RG. No: 10806, Tarih: 13.05.1961.) 654 Organization for Europen Economic Cooperation (OEEC), Brussels Supplementary Convention (Kaynak: http://www.nea.fr/html/law/brussels-supplementary-convention.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008.

198 3.4.2.3. Viyana Sözleşmesi 1998 yılında hükümetler, nükleer zarardan dolayı sorumluluk konusunda ciddi bir atılım yapmışlardır. Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının Viyana daki toplantısında, 1963 tarihli Sözleşmeye 655 ek Protokol getirilmiştir. Öncesinde bu Sözleşme, nükleer kazalarla ilgili diğer sözleşmelerle benzer hükümlere sahipti. Sözleşmenin 3. maddesine göre bir nükleer gemi işleteni, gemisinden sızan nükleer materyallerin neden olduğu herhangi bir zarardan dolayı, bir kusur ya da işletenin kişisel bir unsuruna bakılmaksızın sorumluydu. Benzer şekilde eğer başka bir gemi ile nükleer geminin çarpışması sonucu nükleer sızma meydana gelirse, diğer gemi işleteni, kendi gemisi zarara doğrudan neden olmadığı sürece, sorumlu değildi. Nükleer geminin işleteni ise zarar görenlerin zararını gidermekle yükümlüydü 656. Hükümetlerin 1998 deki bu atılımından önce, uluslararası sorumluluk rejimi temelde Paris ve Viyana Sözleşmelerine dayanmaktaydı. Paris Sözleşmesi daha sonra Brüksel Sözleşmesi ile yeniden yapılandırıldı. Özel hukuk temelli bu Sözleşmeler şu ana ilkeleri içerirler: (a) sorumluluk, münhasıran nükleer kuruluşun işletenine aktarılır; (b) işletenin sorumluluğu objektif sorumluluktur ve kusura bakılmaksızın sorumlu tutulur; (c) sorumluluk miktarla sınırlıdır ki bu miktarlara genel olarak yukarıda değindik; (d) sorumluluk zamanla sınırlıdır, sorumluluğa neden olan fiil gerçekleştikten sonraki on yıl içerisinde hukuki yola başvurulmadığı takdirde, tazminat hakkı zamanaşımına uğrar; (e) işleten, sorumluluğunu karşılayabilecek düzeyde, yeterli güvenceyi göstermelidir, eğer gösterdiği güvence yetersizse, kaynak devlet aradaki farkı kapatmak yükümlülüğü altındadır; (f) uyuşmazlıkların çözüm yeri, nükleer olayın gerçekleştiği taraf devletlerin ülkelerindeki yerel mahkemelerdir: (g) zarar görenlerin hakları bakımından vatandaşlık ya da ikamet yeri ayırımı yapılmamalıdır. 655 IAEA, Vienna Convention on Civil Liability for Nuclear Damage (Kaynak: http:// www.iaea.org/ Publications/Documents/Conventions/liability.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. 656 GOLDIE, Liability for Damage, s. 1243.

199 1998 yılında kabul edilen Nükleer Zarardan Dolayı Ek Tazminat Sözleşmesi 657 ile ülkesinde ya da kontrolü altında nükleer kuruluşun faaliyet gösterdiği devletin temin etmekle yükümlü olduğu tazminat miktarı 300 milyar SDR e yükseltilmiş; yukarıda saydığımız ilkeler aynen korunmuştur. Üçüncü maddeye göre, kaynak devlet 658 bu miktarı kazadan önce, Sözleşme imzaya açıldıktan sonraki on yıl içerisinde herhangi bir tarihte, depozitere tevdi edecektir. Kaynak devlet bu amaçla kamu fonları oluşturacaktır. Aynı maddeye göre, eğer nükleer zararın tazmin edilmesi bu miktarları gerektirmiyorsa, kaynak devlet uygun yardımlarda bulunacaktır. Bu yardımlar ayrıntılı olarak Sözleşmede belirtilmiştir 659. Beşinci maddeye göre, Sözleşmenin geçerli olduğu coğrafi alan, zarar gören açısından, taraf devletin ülkesi; ya da taraf devletin karasularının ötesindeki denizalanı, bu sözleşmeye taraf olmayan bir devletin karasuları ya da ötesinde olanlar hariç taraf devletin vatandaşı, taraf devletin yargı yetkisi ve kontrolüne diğer yerler; taraf devletin münhasır ekonomik bölgesinde ya da ötesinde ya da kıta sahanlığı ya da ötesinde bu bölgelerdeki doğal kaynakların araştırılması ve bunlardan yararlanılması hakkının kullanıldığı yerlerdir. Elbette Sözleşme sadece taraf devletlere karşı ileri sürülebilecektir. Sözleşme giderim ve sorumluluk konusunu oldukça ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Devam eden maddelerde, fonların oluşturulması, nükleer zararın bildirimi, fon talebi, nükleer kuruluşların listesi, kaynak devletin işletene rücu hakkı, uyuşmazlıkların çözülmesi konuları ayrıntılandırılmış ve devletlere sıkı yükümlülükler yüklenmiştir. Sözleşme onayla yürürlüğe girecek olup, imzaya açılmasının üzerinden on yılı aşkın bir zaman geçmesine rağmen henüz hiçbir devlet onaylamamıştır. 657 IAEA, Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/infcircs/1998/infcirc567.shtml), Erişim Tarihi: 05.03.2008. 658 Nükleer Zarardan Dolayı Ek Tazminat Sözleşmesinin ilk maddesinde kaynak devlet, nükleer kuruluşla ilgili olarak, kuruluşun bulunduğu ülkenin ait olduğu devlet, eğer herhangi bir devletin ülkesinde değilse, faaliyetin yürütülmesini kontrol eden taraf devlet olarak tanımlanmaktadır. 659 Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage, Article 4.

200 3.4.2.4. Nükleer Güvenlik Sözleşmesi 1994 yılında Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının toplantısında kabul edilen ve 1996 da yürürlüğe giren bu Sözleşme 660, devletlerin katıldığı periyodik toplantılarda tartışılarak, nükleer santraller için uluslararası ortak güvenlik standartlarının belirlenmesi sonucu oluşmuştur. Sözleşmenin amaçları, ulusal tedbirlerin ve gerektiğinde uluslararası işbirliğinin güçlendirilmesi yoluyla yüksek derecede evrensel bir nükleer güvenlik elde edilmesi ve sürdürülmesi; bireyleri, toplumu ve çevreyi nükleer tesislerden kaynaklanabilecek iyonlaştırıcı radyasyonun zararlı etkilerinden korumak için bu tesislerde potansiyel radyolojik tehlikelere karşı etkin bir korunma tesis edilmesi ve sürdürülmesi; radyolojik sonuçları olabilecek kazaların önlenmesi ve bu kazaların olması halinde meydana gelebilecek sonuçların hafifletilmesidir. Taraf ülkelerin yükümlülükleri genel olarak Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı dökümanlarında belirtilen güvenlik prensiplerine dayanmaktadır. Bu yükümlülükler nükleer tesislerin tasarımı, inşası, işletilmesi, insan gücü ve finansal kaynaklar, güvenliğin değerlendirilmesi ve doğrulanması, kalite temini ve kontrolü ile yasal ve düzenleyici çerçeve konularını kapsamaktadır 661. Her Akit Taraf, bu Sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmek için gerekli tüm yasal, düzenleyici, idari ve diğer tedbirleri alacağını taahhüt etmiştir 662. Doğrudan bir kontrol veya yaptırım mekanizması içermemektedir. Bunun yerine, Sözleşme gereği en geç 3 senede bir Gözden Geçirme Toplantıları yapılmaktadır. Taraf ülkeler, toplantıların en geç 6 ay öncesinden Sözleşmenin yükümlülüklerinin her birini yerine getirmek için aldıkları tedbirleri içeren bir rapor sunmaktadırlar. Buna Ulusal Rapor adı verilmektedir. Her ülke, ilgilendiği ülkelerin Ulusal Raporlarını incelemekte ve buna dayalı olarak toplantı sırasında o ülkeye soracağı soruları hazırlayarak toplantının 2 ay öncesine kadar birbirlerine iletmektedir 663. Toplantı sırasında ülkeler ulusal raporlarını özetleyen ve kendilerine sorulan soruları cevaplayan bir sunum yapmakta; bu şekilde bütün Taraf ülkelerin Sözleşme açısından 660 IAEA, Convention on Nuclear Safety (Kaynak: http : // www. iaea. org / Publications / Documents/ Conventions/nukesafety.html), Erişim Tarihi: 02.03.2008. 661 Convention on Nuclear Safety, Article 19. 662 Convention on Nuclear Safety, Article 7-10. 663 Convention on Nuclear Safety, Article 20-22.

201 durumlarının bir değerlendirmesi yapılarak eksiklik görülen alanlara ilişkin olarak gelecek toplantıya kadar yerine getirilmesi için tavsiye ve önerilerde bulunulmaktadır. Bu mekanizma, Sözleşmenin yenilikçi ve dinamik olan ana unsurudur. Bu şekilde devletler, birbirlerinin konuya ilişkin çalışmalarından da haberdar olurlar ve kendilerininkini de en yeni tedbirlere uyumlu hale getirmeye çalışırlar. Birinci Gözden Geçirme Toplantısı 12-23 Nisan 1999 tarihinde, İkinci Gözden Geçirme Toplantısı 15-26 Nisan 2002 tarihinde, Üçüncü Gözden Geçirme Toplantısı 11-22 Nisan 2005 tarihinde Ajansın Viyana'daki merkezinde gerçekleştirilmiştir. Sözleşmeye, Küba, Mısır, İzlanda, İsrail, Ürdün, Kazakistan, Monako, Nikaragua, Filipinler, Suriye ve Tunus hariç devletler, Avrupa devletlerinin tamamı, ABD, Japonya, Güney Afrika, Rusya gibi pek çok devlet taraf olmuş ve Sözleşmeyi onaylamıştır 664. Türkiye nin komşularından veya nükleer santralleri bize yakın olan ülkelerden Bulgaristan, Yunanistan, Kıbrıs Rum Kesimi, Ermenistan, Romanya, Rusya ve Ukrayna taraftır. Tarafların yükümlülükleri, diğer sözleşmelere benzer ve teşvik edici niteliktedir. Tarafların bu yükümlülükleri yerine getirmesini sağlamaya yönelik tedbirler içermez. Ancak devletlerin katıldığı düzenli toplantılar aracılığı ile devletlerin daha yüksek güvenliği sağlamasına ilişkin ortak menfaatlerinin geliştirilmesi ve artırılması sağlanmaktadır. 3.4.2.5. Nükleer Kaza veya Radyolojik Acil Durumlar İçin Yardımlaşma Sözleşmesi Çernobil kazasının hemen sonrasında 1986 da kabul edilen bu Sözleşme, nükleer kazalar ve radyolojik acil durumlarda Atom Enerjisi Ajansı ile birlikte, devletler arasındaki yardımlaşma ve desteği artırmaya yöneliktir 665. Sözleşme, Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi ile eş zamanlı ve paralel bir şekilde gelişmiştir. Bir nükleer kaza ya da radyolojik acil durumda mümkün olduğunca çabuk destek ve yardım için, Taraf ülkeler arasında Atom Enerjisi Ajansı ile birlikte uluslararası bir işbirliği yapılanması bu Sözleşme ile vücut bulmuştur. 664 Türkiye bu Sözleşmeyi 24.09.1994 tarihinde imzalamış, 14.01.1995 tarihinde onlaylamıştır (RG. No: 22171, Tarih: 14.01.1995) 665 IAEA, Convention on Assistance, bkz. 644. dp.

202 Taraf ülkelerin yardım ve destek için kullanılabilecek uzman, ekipman ve diğer malzemelerini bildirim zorunluluğu vardır. Yardım talebinde bulunulması durumunda, taraf ülke yardım edip etmeyeceği ve eğer edecekse miktarı ve kapsamının ne olacağı konusunda karar verme hakkına sahiptir. Yardım, yardım yapılacak ülkenin gelişmişlik düzeyine ve nükleer tesise sahip olup olmamasına bakılarak ücretsiz olarak da yapılabilir. Sözleşmeye göre, Atom Enerjisi Ajansı bilgiyi, yardımı ve kendi servislerini yönlendirme merkezi olarak hareket eder. Türkiye nin de taraf olduğu Sözleşmeyi, Avrupa devletlerinin tamamı olmak üzere, toplam 99 devlet onaylamıştır 666. Sözleşmeye göre, eğer Taraf Devletlerden biri, nükleer bir kaza veya radyolojik tehlike durumunda, bu kaza veya acil durum, kendi topraklarında, kendi egemenlik veya kontrol alanında olsun veya olmasın, yardıma ihtiyaç duyarsa doğrudan veya Ajans kanalı ile diğer herhangi bir taraf devletten ve Ajans tan veya uygun olan hallerde diğer uluslararası hükümetler arası kuruluşlardan yardım talebinde bulunabilir. Yardım talep eden taraf devlet, istenilen yardımın kapsamını ve türünü belirtecek ve uygulanabilir hallerde, yardım edecek tarafın yardım talebini ne ölçüde karşılayabileceğine karar vermesinde yardımcı olabilecek bilgileri temin edecektir. Yardım talep eden taraf devletin yardımın kapsamını ve türünü belirlemesinin pratikte mümkün olmadığı durumlarda, yardım talep eden ve yardım temin edecek taraflar, ihtiyaç duyulan yardımın türü ve kapsamı konusunda karşılıklı görüşmeler yoluyla, birlikte karar vereceklerdir. Taraf devletler, nükleer bir kaza veya radyolojik acil durum vukuunda, diğer Taraf Devletlere, kendi imkânları ölçüsünde, uzman araç ve malzeme olarak, ne şekilde yardım temin edebileceklerini ve böyle bir yardım için, özellikle mali olmak üzere ileri sürecekleri şartları tespit ederek Ajansa bildireceklerdir 667. Yardım eden taraf yardım isteyen devlete karşılıksız olarak yardımda bulunabilir. Yardımın bir bölümünün veya tamamının geri ödenmek üzere temin edilmesi halinde, yardımı talep eden devlet doğrudan doğruya kendisi tarafından ödenmiş olanlar hariç olmak üzere, yardım eden tarafın kendi adına 666 Türkiye bu Sözleşmeyi 28.09.1986 tarihinde imzalamış, 03.09.1990 tarihinde onaylamıştır (RG. No: 20624, Tarih: 03.09.1990). 667 Convention on Assistance, Article 2.

203 çalışan şahıs ve kuruluşlara hizmetleri karşılığında yaptığı ödemeleri ve yardımla ilgili bütün masraflarını geri ödeyecektir. Aksine andlaşma olmadıkça, geri ödeme, yardım eden tarafın geri ödeme talebini yardım isteyen tarafa iletmesini müteakip süratle yerine getirilecek, yerel masraflar dışındaki masraflar karşılığı olan para serbestçe transfer edilebilecektir 668. Taraf devletler arasında veya taraf bir devlet ile Ajans arasında, bu Sözleşmenin yorumlanması veya uygulanması ile ilgili bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde, uyuşmazlığa taraf olanlar, görüşmeler yoluyla veya anlaşmazlıkların barışçıl yollarla çözümü yöntemlerinden kendilerince kabul edilecek biri vasıtasıyla uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak birbirleri ile danışmalarda bulunurlar. Taraf devletler arasında bu nitelikteki bir uyuşmazlık danışma talebinden itibaren bir yıl içinde çözülememiş ise, uyuşmazlığa taraf olan devletlerin herhangi birinin talebi üzerine hakemliğe sunulur veya karar için Uluslararası Adalet Divanına götürülür 669. 3.4.2.6. Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi Bu Sözleşme de 1986 yılında, Çernobil Kazası nı takiben kabul edilmiştir 670. Sözleşme ile nükleer bir kaza sonrası, taraf bir ülke topraklarını radyasyon salınımı yolu ile etkileyebilecek, sınıraşan radyoaktif madde salınımı olasılığı olan durumlarda çok faydası olacak bir erken bildirim sistemi öngörülmektedir. Topraklarında kaza meydana gelen taraf devlete, kazanın boyutunu ve etkilerini değerlendirmek için gerekli olan, kazanın zamanına, yerine, radyoaktif madde salınım miktarına ve diğer konulara ilişkin önemli bilgileri raporlama zorunluluğu getirilmiştir. Kaza ile ilgili bildirim ve bilgiler, doğrudan veya Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı aracılığıyla etkilenebilecek ülkelere ve Ajansa yapılır. Sözleşmenin 1. maddesinde tanımlanan tesisler ve faaliyetler için bu bildirim ve raporlama, zorunludur. Taraf devletler eğer isterlerse 1. madde tanımı dışında kalan tesisler ve faaliyetler için de bildirimde bulunabilirler. Nitekim nükleer silaha sahip olan ABD, İngiltere, Fransa, Rusya ve Çin, nükleer 668 Convention on Assistance, Article 7. 669 Convention on Assistance in the Case of Nuclear Accident or Radiological Emergency, Article 13, bkz. 644. dp. 670 IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, bkz. 439. dp.

204 silah ya da nükleer silah denemeleri ile ilgili kazaları da bu Sözleşme çerçevesinde bildireceklerini açıklamışlardır 671. Türkiye nin, 1990 yılında onayladığı Sözleşmeyi, Avrupa devletlerinin tamamı olmak üzere yüzden fazla devlet onaylamıştır 672. Sözleşme çerçevesinde bildirime tabi olan bilgiler, bildirimi yapan taraf devletin o ana kadar temin edebildiği tüm bilgilerdir. Bildirim yükümlülüğü altındaki taraf devlet, (a) nükleer kazanın ne zaman vuku bulduğu, mahiyeti ve uygun görüldüğü hallerde tam yeri; b) ilgili tesis veya faaliyet; c) kazanın, tahmin veya tespit edilen nedeni ve radyoaktif maddelerin sınıraşan yayılımına ilişkin olarak nükleer kazanın tahmini gelişimi; (d) radyoaktif salınımın uygun ve elverişli olduğu ölçüde mahiyeti, muhtemel fiziksel ve kimyasal yapısı ve miktarı, bileşiği ve etkili salınım yüksekliği de dâhil olmak üzere genel özellikleri; (e) radyoaktif maddelerin sınıraşan salınımının boyutlarının belirlenmesi için gerekli olan meteorolojik ve hidrolojik şartlara ilişkin o sırada geçerli ve tahmini bilgiler; (f) radyoaktif maddelerin sınıraşan salınımına ilişkin çevresel ölçüm sonuçları; (g) tesis sahası dışında alınmış veya planlanmış koruyucu tedbirler; (h) radyoaktif salınımın zamana bağlı tahmini gelişimine ilişkin bilgileri temin etmelidir. Acil durumun, öngörülebilen ya da fiilen sona erme zamanı da dâhil olmak üzere, gelişimine ilişkin yeni bilgiler, uygun aralıklarla bu bilgilere ilave edilmelidir. Bildirimi yapan taraf devlet tarafından gizli olarak nitelenmiş olanlar hariç, alınan bilgiler sınırlamaya tabi olmaksızın kullanılabilir 673. Bildirimde bulunan taraf devlet, etkilenen diğer taraf devletin kendi ülkesinde radyasyondan kaynaklanan sonuçların en aza indirilmesi maksadıyla yönelteceği ilave bilgi ve danışma taleplerine, makul bir şekilde ve uygulanabilir olduğu ölçüde süratle cevap vermelidir 674. Taraf devletler arasında veya taraf bir devlet ile Ajans arasında, Sözleşmenin yorumlanması veya uygulanması ile ilgili bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde, uyuşmazlığa taraf olanlar, uyuşmazlığın 671 Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz. General Conference document on Measures to Strengthen International Co-Operation in Nuclear, Radiation and Waste Safety, Annex 1 (Kaynak: http://www.iaea.org/about/policy/gc/gc44/documents/gc44inf4.pdf), Erişim Tarihi: 04.03.2008. 672 Türkiye bu Sözleşmeyi 28.09.1986 tarihinde imzalamış, 03.09.1990 tarihinde onaylamıştır (RG. No: 20624, Tarih: 03.09.1990). 673 Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, Article 5. 674 Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, Article 6.

205 çözümü için görüşmeler yoluyla veya anlaşmazlıkların diğer barışçı yollarla çözümü yöntemlerinden kendilerince kabul edilecek biri vasıtasıyla birbirlerine danışırlar. Taraf devletler arasında bu nitelikteki bir uyuşmazlık danışma talebinden itibaren bir yıl içinde çözülememiş ise, uyuşmazlığa taraf olan devletlerin herhangi birinin talebi üzerine hakemliğe sunulur veya karara bağlamak üzere Uluslararası Adalet Divanına götürülür 675. Nükleer kazaların etkileri mesafeye bağlı olarak değişmektedir. Sonuçların hesaplanmasında birçok yöntem kullanılmaktadır. Kazanın gerçekleşmesi halinde çevreye yayılabilecek radyoaktif madde miktarı hesaplanmakta, atmosferik dağılım modelleri kullanılarak meteorolojik ölçümlere bağlı radyoaktif bulut/bulutların hareketi tahmin edilmektedir. Zira bu hareket boyunca radyoaktif bozulma olmakta, yeni radyoaktif ürünler oluşmakta, tepkime değişmekte, yağış ve hava durumuna göre hava ya da toprakta birikim gerçekleşmektedir. Sonuç olarak, radyoaktif bulutun geçtiği bölgeler boyunca, zamana bağlı olarak radyoaktif maddenin birikimi ve buna bağlı çevre ve insan sağlığı üzerindeki etkiler hesaplanmaktadır. Bu nedenle, bilgi aktarılmasındaki muhtemel aksaklıklar düşünüldüğünde, ülkeler arasında ikili anlaşmalar yapılması ve ölçüm sistemlerinin geliştirilmesi ile gerekli acil durum hazırlıklarının yapılması ön plana çıkmıştır 676. Çernobil nükleer santral kazasından sonra, nükleer reaktörlerde olabilecek tehlikelerin erken haber alınabilmesi için uygun yerlerde ölçüm istasyonlarının kurulması yönünde tüm dünyada yoğun bir çalışma başlamıştır. Esasen nükleer santral çevresinde zaten ölçüm sistemleri var olmasına rağmen, buradan alınan sonuçlar, reaktör işleticisinin sorumluluğunda olup, bu bilgilerin ülkenin lisanslayıcı otoritesine aktarılmasının ötesinde, buradan ihtiyaç duyacak diğer ülkelere aktarılması ülke politikaları ve güvenlik felsefeleri yönünde 675 Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, Article 11. 676 Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK), Radyasyon Erken Uyarı Sistemi Ağı (RESA) (Kaynak: http://www.taek.gov.tr/bilgi/kaza_tehlike_durumu/resa/resahtm.htm), Erişim Tarihi: 04.03.2008. Türkiye de komşularımız ve onların ülkelerinde faaliyet gösteren nükleer reaktörlerden kaynaklanabilecek kaza riski ile karşı karşıya bulunduğundan (Ermenistan da bulunan reaktör sınırımıza 16 km uzaklıkta, Bulgaristan ve Romanya dakiler ise 300 km uzaklıktadır) 1986 yılından beri Radyasyon Erken Uyarı Sistemi kurulması çalışmaları devam etmektedir. Bu çerçevede ülkemizde bulunan 78 istasyon aracılığı ile herhangi bir radyasyon sızıntısı olması halinde bu sistem uyarı verecektir. Sistem havadaki gama radyasyon düzeyindeki artışın algılanması esasına dayanır.

206 değerlendirildiği için zorluklara neden olmaktadır. Bu nedenle ülkelerin kendi topraklarında ölçüm istasyonları kurması ve buradan alınan bilgileri diğer ülkelerle paylaşmaları önem kazanmaktadır. Çernobil kazasının hemen sonrasında Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi ve Nükleer Kaza veya Radyolojik Acil Durumlar İçin Yardımlaşma Sözleşmesini kabul etmesi çok olağan karşılanmıştır. Çünkü birçok Avrupa devleti kazadan etkilenmiştir. Her ne kadar bu sözleşmelerin hazırlanması ve kabulüne ilişkin işlemler büyük bir hızla gerçekleşmiş olsa da, devletlerin uluslararası hakları ve yükümlülükleri açıkça belirlenmiş değildir. Erken Bildirim Sözleşmesinde hangi durumlarda bildirim yükümlülüğünün harekete geçirileceği de tam olarak belirlenmemiştir 677. Sözleşmenin ilk maddesine göre, Taraf bir devletin faaliyetleri kapsamında, diğer bir devlet için radyasyon güvenliği açısından önem arz edebilecek, uluslararası sınırları aşan veya aşabilecek radyoaktif madde salınımı ile sonuçlanmış veya sonuçlanabilecek herhangi bir kaza halinde bu Sözleşme uygulanacaktır. Hangi hallerin bildirime tabi olduğunun açıkça belirlenmemesinin nedeni, Sözleşmenin evrensel kabul edilebilirliğini sağlamak amacıyla hazırlanmış olması olabilir. Ancak Sözleşme, devletlerin bölgesel ya da iki taraflı olarak, hangi nükleer olayların bildirime tabi olduğunu daha açık bir şekilde belirleme kastındadır. Nükleer kazaların etkili şekilde ve uygun zamanda bildirilmesi, tam olarak belirlenmiş bir standart oluşturulduğunda işlevini yerine getirebilecektir. Ancak bu Sözleşmedeki bildirim hükmü, uluslararası hukukun nükleer kazaların sınıraşan sonuçlarını hafifletme hususundaki gelişimine ve bu konudaki teknolojik gelişmelere paralel nitelikte değildir. Bu haliyle geleneksel uluslararası hukukun kodifikasyonunun ötesine geçememiştir 678. 3.4.2.7. Değerlendirme Sözleşmelerin geneline bakıldığında, uygulanmalarına ilişkin mekanizmaların işlevselliği şüphe ile karşılanabilir. Endüstriyel kazalara ve çevrenin korunmasına ilişkin çoğu sözleşme gibi, andlaşmaların yürütülmesi 677 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 219. 678 LA FAYETTE, Louise de, International Environmental Law and the Problem of Nuclear Safety, Journal of Environmental Law, Vol. 5, 1993, s. 52.

207 tarafların yıllık toplantıları ile denetlenmektedir. Bu toplantılarda, politikalar belirlenir, bir sonraki harekete karar verilir, sözleşmenin etkililiği gözden geçirilir, protokoller eklenir ve tarafların yıllık raporları değerlendirilir. Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının 1992 deki toplantısında, üyelerin çoğunluğu, periyodik raporların, Sözleşmeye uyulduğunun garantisini vermeye uygun olması gerektiği üzerinde anlaşmışlardır. Ancak taraf temsilcilerinin çoğu da zorunlu denetçiler fikrine karşı çıkmaktadırlar 679. Daha sonraki bir tarihte, taraflarca Sözleşmelere ek Protokollerle emredici yükümlülükler öngörülebilir. Yüksek risk içeren faaliyetlerin yürütülmesinden kaynaklanan zararların tazmin edilmesine ilişkin sözleşmelerdeki sorumluluk rejiminin daha sıkı olması gerekmektedir. Bu Sözleşmeler, nükleer kuruluşu işletenin sorumluluğunu, kaynak devletin, işletenin sorumluluğundan tamamen kurtulamamasını garanti etmesi suretiyle öngörmektedirler. Bu, 1963 tarihli Viyana Nükleer Zarardan Dolayı Hukuki Sorumluluk Sözleşmesi, 1962 Brüksel Nükleer Gemilerin İşletilmesinden Dolayı Sorumluluk Sözleşmesi, 1960 Nükleer Enerjide Üçüncü Kişinin Sorumluluğuna İlişkin Paris Sözleşmesinde de kabul edilmiştir. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki bu Sözleşmeler uluslararası alanda yürütülememektedir. Genellikle, üye devletlerin iç hukuklarını uyumlulaştırmaya yöneliktirler ve genel uluslararası hukuk çerçevesinde devletlerin sorumluluğuna ilişkin değildirler. Bu Sözleşmelerin amacı, üye devletlerin, ispat yükü, tazminatın azami sınırları, tazminat için gerekli prosedürel yöntemler gibi konularda ortak yaklaşımlarını sağlamaktır 680. Dolayısıyla bu sözleşmeler, devletler bu tür konularda karşı karşıya geldiğinde, objektif sorumluluğun varlığına delil teşkil edememektedirler. Dahası, birçok devletin bu tür sözleşmelere katılımının gerekli olması, genel kurallara başvurmak için yeterli değildir. Devletler, bu sözleşmelerin teamül hukukundan kaynaklandığı görüşünde olabilirler. Bize göre de yüksek risk içeren faaliyetlerden kaynaklanan zararın tazmininde, objektif sorumluluğun kabulü gerekmektedir. Ancak uygulama, objektif sorumluluğun kabul edildiğini göstermemektedir. Bu anlamda genel uluslararası hukukun 679 LA FAYETTE, International Environmental Law and the Problem of Nuclear Safety, s. 67. 680 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 205.

208 yüksek risk içeren faaliyetlerle ilgili olarak objektif sorumluluğu yüklediğini söylemek şu an için erken olacaktır 681. 3.5. Sınıraşan Hava Kirliliği Sorunu ve Nükleer Santraller 3.5.1. Katı yakıt kaynaklı enerji ve sera gazı etkisi Son yıllarda, devletlerin nükleer enerji kullanımına yönelmelerinin altında yatan en önemli nedenlerden biri, şimdiye kadar ağırlıklı olarak kullanılan diğer enerji kaynaklarının; sera gazı etkisinin yol açarak, hava kirliliğine neden olmasıdır. Başka bir önemli neden ise diğer enerji kaynaklarının yeryüzündeki rezervlerinin giderek azaldığının anlaşılmasıdır. Yeryüzünün atmosfer hareketleri içerisinde, sera gazları gibi birçok kimyasal bileşik bulunmaktadır. Bu gazlar, güneş ışınlarının atmosfere serbestçe girmesini sağlarlar. Güneş ışıkları yeryüzüne ulaştıklarında, bir kısmı infrared ışınlar (ısı) şeklinde uzaya geri yansır. Sera gazları, bu ısıyı emer ve atmosferde tutar. Normal şartlar altında güneşten yeryüzüne gelen enerjinin büyüklüğü, yeryüzünün sıcaklığının sabit ve düzenli kalması için, uzaya geri yansıyan enerjinin miktarı ile aynı olmalıdır. İşte sera gazları yeryüzündeki ısıyı hapsederek sıcaklığı artırırlar. Bu sera gazlarının içeriğinde birçok gaz vardır. Bunların bir kısmı doğada da bulunan, su buharı, karbondioksit, metan, azot protoksid gibi gazlar olup, bir kısmı ise tamamen insan faaliyetlerinin neden olduğu, fosil yakıt kaynaklı enerji kullanımının ortaya çıkardığı gazlardır 682. Birçok önemli sera gazı, yüz elli yıl önce başlayan sanayileşmenin sonucunda, %25 artmıştır. Bu artışın %75 i son yirmi yıldır fosil atık yakılması nedeniyle, insan kaynaklı karbondioksit salınımından ileri gelmektedir. Karbondioksitin atmosferdeki yoğunlaşması, doğal olarak karbon döngüsü olarak bilinen birçok işlemden geçmektedir. Karbonun atmosferdeki, karalardaki ve okyanuslardaki hareketi, fotosentez gibi doğal işlemlerle gerçekleşir. Bu işlemler, her yıl üretilen antropojenik karbondioksit salınımının 6 milyar metrik tonunu 681 Aynı yönde bkz. POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 132. 682 Energy Information Administration, Official Energy Statics from United States Government, Greenhouse Gases, Climate Change, and Energy (Kaynak: http:// www.eia.doe.gov/ environment.html), Erişim Tarihi: 04.03.2008.

209 emer, ancak her yıl atmosfere 3.2 milyar metrik ton karbondioksit eklenmektedir. 2000 li yıllara gelindiğinde atmosfere salınan yıllık toplam karbon eşdeğeri maddenin miktarı, tahmini 6,5 milyar metrik ton civarındadır 683. Yeryüzündeki bu salınım ve onun emilmesi arasındaki dengesizlik, sera gazlarının atmosferde giderek büyümesini sağlar. Bu gazların etkisine gelince, bölgesel anlamda, atmosfer hareketleri nedeniyle yoğun olarak salındıkları bölge dışında başka bir bölgede asit yağmurlarına, yoğun hava kirliliğine, taşındıkları bölgedeki ekosistemlerin çöküşüne neden olmaktadırlar. Uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren yanı ise, sera gazlarının, insan faaliyetlerinin bir sonucu olarak atmosferde toplanmaları, kara ve okyanus yüzeyinde sıcaklığın artmasına neden olmalarıdır. Sıcaklık yükselmesinin son yıllarda dünyada neden olduğu değişikliklerin önemli bir kısmının tamiri imkânı da bulunmamaktadır. 3.5.2. Nükleer enerji gereksinimi Toplumlar, dünya genelinde gerçekleştirdikleri faaliyetleriyle, medeniyetin gelişimine, barışçıl kullanıldığı sürece, tükettikleri enerji oranında katkıda bulunurlar. Örneğin ABD, dünya nüfusunun sadece %5 ini oluşturur ama dünya sahnesinde ortaya koyduğu etkinlikler itibariyle enerji tüketiminin %25 inden sorumludur. 2000 yılı itibariyle, dünyadaki 6 milyar insanın enerji tüketim hızı yılda 420 EJ u (Exa Joule=1018J) aşmış durumdadır. Bu tüketimin %68 i, dünya nüfusunun %15 ini oluşturan sanayileşmiş ülkelerdeki 0,9 Milyar insana aittir. Kalan %32 lik tüketim hakkı ise, dünya nüfusunun %85 ini oluşturan, gelişmekte olan ülkelerdeki 5,1 milyar insana kalmaktadır. 2000 yılı itibariyle tüketilen enerjinin %75 i petrol, doğalgaz ve kömürden oluşan fosil yakıtlardan sağlanmıştır. Nükleer kaynaklardan üretilen elektrik ise üretimi içinde %7,1 lik payla son sırada gelmektedir 684. Sera gazlarının kaynağı çok büyük ölçüde katı yakıttan elde edilen enerji kullanımından kaynaklanmaktadır. Dünya yıllık karbon dioksit salınımının 2001 ve 2025 yılları arasında %1,9 artması beklenilmektedir. Salınımlardaki bu artışın, Çin, Hindistan gibi yakıt ekonomik gelişimleri fosil enerjiye dayalı, gelişmekte olan bölgelerden kaynaklanacağı tahmin edilmektedir. 683 Greenhouse Gases, Climate Change, and Energy, bkz. Figure 1. Trends in Atmospheric Concentrations and Anthropogenic Emissions of Carbon Dioxide. 684 ALTIN, Vural, Nükleer Enerji, Bilim ve Teknik, Tubitak, Ağustos 2004, s. 2.

210 Sadece gelişmekte olan ülkelerin salınımının, 2001 ve 2025 yılları arasında dünya çapında yıllık %2,7 artması ve 2018 yılı civarında sanayileşmiş ülkeleri de geçmesi beklenmektedir 685. Dünyanın var olan enerji kaynaklarına bakacak olursak, şimdiki tüketim hızıyla yaklaşık iki yüz yıl yetecek kömür; seksen yıl yetecek kadar petrol, yetmiş seksen yıl yetecek kadar da doğal gaz rezervlerinin bulunduğu; yükselen enerji fiyatları karşısında yeni çıkarma teknolojilerinin devreye sokulması ile bilinen bu rezervlerin de sayısının artacağı tahmin edilmektedir. 21. yüzyılın ilk yarısında enerji arzında yetersizlik beklenilmemekte ancak, temin güvenliği ve maliyeti konusunda gelişmekte olan ülkeleri ilgilendiren ciddi sorunlar bulunmaktadır. Çünkü gelişmekte olan ülkeler gelirlerinin büyük bir kısmını enerjiye harcamaktadırlar ve bu maliyeti azaltmak için enerji verimliliğini artıracak kapasiteleri de sınırlıdır. Bu ülkeler ekonomik durgunluktan da gelişmiş ülkelere nazaran daha fazla etkilenirler. Ayrıca ekonomik zorluklar, güvenli temin gibi sorunların dışında, fosil yakıt bağımlılığı nedeniyle ulusal ya da sınıraşan çevre sorunları doğmaktadır. Hem ulusal hem uluslararası düzeyde en yaygın ve ciddi sorun hava kirliliğidir ki bunun etkilerini daha önce ayrıntılı olarak inceledik. Hava kirliliğinin sınıraşan etkisi dışında sera gazı etkisinin iklim değişikliğine yol açıyor olması, uluslararası toplumu ilgilendiren ciddi bir sorundur. 2000 yılında, atmosfere salınan yıllık toplam karbon eşdeğerinin 6,5 milyar metrik ton olması, 22,5 milyar ton karbondioksit salındığı anlamına gelmektedir. Bu oranda petrolün payı %44, kömürün payı %35 ve doğalgazın payı %21 dir. Toplam salınımın %51 inden ABD, Çin, Rusya, Japonya ve Hindistan sorumlu olup, %12 sinden Almanya, İngiltere, Kanada, İtalya ve Fransa sorumludur. Bu miktarlar da giderek artmaktadır 686. Oysa Kyoto Protokolüne göre karbondioksit salınımının 2010 yılında 1990 yılındaki değerlere çekilmesi gerekiyordu 687. 685 Greenhouse Gases, Climate Change, and Energy, bkz. Figure 5. World Carbon Dioxide Emissions by Region, 2001-2025 (Million Metric Tons of Carbon Equivalent). 686 ALTIN, Nükleer Enerji, s. 2. 687 Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change (Kaynak: http://unfccc.int/essential_background/kyoto_protocols/items/1678.phb), Erişim Tarihi: 04.03.2008. Birleşmiş Milletler İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesine ek Kyoto Protokolünün 3. maddesine göre, Taraflar bu maddedeki koşullara göre, salınımlarını 2008-2012 yılı arasındaki dönemde 1990 yılındaki düzeyinin en az %5 aşağısına indirileceği görüşüyle, Ek- B de kayıtlı sayısallaştırılan salınım sınırlamaları ve azatlım yükümlülüklerine göre hesaplanan, Ek-A da sıralanan sera gazlarının insan kökenli toplam karbondioksit eşdeğeri salınımlarının,

211 Atmosfere faaliyeti sırasında kirleten madde salmayan enerji türleri ise hidro, rüzgar, güneş, biyokütle ve nükleer enerjidir. OECD ülkelerinin birçoğunda hidro elektrik santralleri faaliyet göstermekte olsa da, büyük hidro elektrik santrallerinin yapımına karşı olan sosyal ve çevresel itirazlar nedeniyle fazla bir gelişme de kaydedilememektedir. Bu alternatif kaynakların maliyetleri de fazla olduğu için ancak kamu müdahalesi ile kullanımlarının artırılabilmesi mümkündür. Bu durumda geriye atmosferi kirletmeyen enerji kaynağı olarak sadece nükleer enerji kalmaktadır 688. Nükleer santrallerin yaydığı radyasyona gelince, dünyada yaşayan her insan, topraktan uzaydan, kullanılan elektronik aletlerden kaynaklanan doğal radyasyona maruz kalmaktadır. Bu radyasyonun miktarı, ikamet edilen bölge ve koşullara bağlı olarak yaklaşık 2-3 msv civarındadır. Bu miktara ek olarak, gerekli güvenlik önlemleri alındığı takdirde, nükleer santrallerden alınan radyasyon bunun çok altındadır. Örneğin dünyada en fazla nükleer santralin faaliyet gösterdiği (104) ABD de yaşayan halkın, diğer kaynaklardan aldığı radyasyona ek olarak bu santrallerden aldığı radyasyon miktarı 0,05 msv in altındadır 689. Kısaca gerekli güvenlik önlemleri alındığı sürece nükleer enerji hem ekonomik hem de çevresel anlamda en uygun enerji kaynağıdır 690. Ancak sorun da, bu gerekli güvenlik önlemlerinin alınması noktasında ortaya çıkmaktadır. Nükleer santral kazaları ve bu kazaların vahim sonuçları, nükleer enerji kullanımının olumsuz karşılanmasına neden olmaktadır. Bu nedenle nükleer kazaların sınıraşan etkilerinin tabi olduğu uluslararası hukuk rejiminin belirlenmesi ve bu konuda ortak standartların kabul edilmesi gerekmektedir. 3.6. Sınıraşan Nükleer Kazaların Tabi Olduğu Hukuki Rejim 3.6.1. Genel olarak Çernobil e kadar, nükleer güç reaktörlerinin kurulması, yapılandırılması ve işletilmesinin güvenlik boyutu, büyük ölçüde yerel çerçevede bireysel ya da ortak olarak, ayrılmış miktarları aşmayacağını temin edeceklerdir. Şubat 2008 itibariyle salınımın %63,7 sinden sorumlu olan 178 devlet Sözleşmeyi onaylamış olup, Amerika imzalamış ancak onaylamamış, Türkiye henüz imzalamamıştır. 688 Bilim ve Teknik, Tubitak, Ağustos 2004, Nükleer Enerji, s. 2. 689 ALTIN, Nükleer Enerji, s. 2. 690 Bu konuda ayrıca bkz. COHEN, Bernard L., Çok Geç Olmadan, s. 102, 131, 172 ve s. 305 vd.

212 değerlendirilmekteydi. Kaza, nükleer santrallerin yarattığı tehlikenin doğası gereği uluslararası alanda etkili olduğunu göstermiştir. Çernobil, ulus-devletlerin nükleer faaliyetlere ilişkin karar alım süreçlerinin uluslararasılaştırılması ve devletlerin bu konudaki kararlarının, diğer devletlerin ve bir bütün olarak uluslararası toplumun güvenliğe ilişkin menfaatleri ile ilgili olması itibariyle, bu konuda yasal düzenlemeler yapılması ihtiyacını gündeme getirmiştir. Çernobil ayrıca o zamana kadarki sınıraşan nükleer zararın tazmin edilmesine ilişkin uluslararası andlaşmaların da büyük bir reforma ihtiyacı olduğunu göstermiştir. Çernobil kazasından iki önemli sonuç çıkarabiliriz. İlk olarak, ulusal nükleer sanayilerin, uluslararası, kabul edilebilir, minimum seviyede kazara oluşan sınıraşan nükleer zarar riskini haiz şartlar altında inşa edilmesi ve yürütülmesi sağlanmalıdır. İkincisi, sınıraşan zararın oluşması durumunda tam ve yeterli giderimin elde edilebilmesini sağlayacak prosedürler yerine getirilmelidir 691. Çernobil kazası ve etkileri sonucunda, nükleer faaliyetlerin güvenli yürütülmesi için yapılan yasal düzenlemeler açısından, Çernobil öncesi ve Çernobil sonrası şeklinde bir ayrım yapıldığını söylemek abartılı olmayacaktır. İlk nükleer reaktörün 1951 de kurulmasının ardından 1957 de Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı kurulmuştur. Topluluğun amacı, Atom enerjisinin güvenli ve barışçı kullanımını desteklemek ve yıkıcı amaçlarla kullanımına karşı önlem almak; ülkeler arasında nükleer bilgi ve teknoloji alışverişi için küresel bir forum görevi görmektir. Topluluk çerçevesinde, devletlerin nükleer faaliyetlere ilişkin benimsemek yükümlülüğü altında oldukları standartlar sözleşmelerle belirlenmiştir 692. Benzer şekilde Avrupa Topluluğu çerçevesinde de nükleer güvenliğe ilişkin düzenlemeler 1970 li yıllardan itibaren yapılmaya başlanmıştır. Ancak Avrupa Topluluğu nükleer güvenliğe ilişkin bağlayıcı düzenlemeler kabul edememiştir. Bunun nedeni büyük ölçüde, çoğu Avrupa devletinin nükleer enerjiden faydalanıyor olmasıdır. 1980 de Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı, nükleer santrallerin işleyişine ilişkin mevcut güvenlik standartlarını gözden geçirmek için bir uluslararası konferans tertip ettiğinde, Konferans tüm dünyada 691 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 204. 692 Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı nezdinde kabul edilen Uluslararası Sözleşme ve Andlaşmalar (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/conventions/index.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008.

213 nükleer santrallerin tek tip ortak güvenlik standartlarının belirlenmesi kararı ile sonuçlanmasına rağmen, bu karar Çernobil kazasına kadar somutlaştırılamamıştır 693. Kazaya kadar kayda değer bir düzenleme yapılmamasının muhtemel iki nedeni vardır. İlk olarak, hepsi birbirinden farklı ulusal nükleer sistemler karşısında, tek tip uluslararası güvenlik standartları formüle etmek ciddi bir teknik problemdir. İkincisi ve daha da önemlisi, nükleer güvenlik standartlarını uluslararasılaştırmak, devletlerin hassas ekonomik ve siyasi menfaatlerine de müdahale etmeyi ima etmektedir 694. Ancak kaza, göstermiştir ki bu güvenlik standartlarının belirlenmesi gerekliliği sadece ilgili devleti değil, tüm uluslararası toplumu ilgilendiren bir konudur ve etkileri, siyasi ve ekonomik çıkarları bir tarafa bırakmayı gerektirecek türdendir. Uluslararası temel ortak güvenlik standartları belirlemek, devletlerin nükleer güvenlik uygulamalarının evrensel olarak hesap verilebilirliğini sağlar ki, bu en önemli getirisidir. Bu standartların kabulü, ulusal nükleer karara alma süreçlerinin şeffaflaşmasını sağlar ve evrensel nükleer güvenliğin de hayati bir koşuludur. Bu uluslararası temel standartlar, bir devletin nükleer faaliyetlerden sorumluluğunu hafifletir. Azami nükleer güvenlik amacında uzlaşmak, devletlere kabul edilemez gelen sorumluluk meselesinin de inandırıcı olmasını sağlar 695. Bu standartlar, nükleer güvenliğe ilişkin sözleşmelerde belirlenmiştir. 3.5.2. Sınıraşan nükleer zararın giderimi Çernobil sonrasındaki uluslararası gündemin en karmaşık iki konusu, sınıraşan nükleer zarardan dolayı sorumluluk ve tazminat konularıdır. Bu sorunlar uluslararası ilişkilerin fazla hassasiyet taşıdığı bir konu olan fiziksel zararın giderimi ile ilgilidir. Bu hassasiyet Uluslararası Hukuk Komisyonunun uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden doğan zararlı sonuçlardan dolayı 693 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 205. 694 HANDL, An International Legal Perspective on the Conduct of Abnormally Dangerous Activities in Frontier Areas: The Case of Nuclear Power Plant Sitting, Ecology Law Quarterly, Vol. 1, 1978. 695 Record of Seventh Plenary Meetings, IAEA (1987), Document GC(SPL.I)/OR.7, s. 25.

214 sorumluluk konusuna ilişkin çalışmalarının ağır ilerleyişinde de kendisini göstermiştir 696. Sorumluluk konusundaki uluslararası uygulama, sınıraşan fiziksel zararın önlenmesi ve azaltılmasına ilişkin uluslararası uygulama ile karşılaştırıldığında daha sınırlıdır. Çok taraflı yasal düzenlemeler ya da sınırların kesin ifadelerle belirlenmesi, çok taraflı sorumluluğa gönderme yapmanın siyasi hassasiyetini ortaya çıkarmaktadır. Konu, bu nedenle, genelde iki taraflı andlaşmalarla belirlenir ve çok da açık olmayan ifadeler kullanılır. Bu yüzden devletler, sınıraşan nükleer zararın tazmin edilmesi konusunu açıklığa kavuşturmak üzerinde anlaşsalar bile, ısrarla söz konusu sorumluluğun doğabilmesi için sebep sonuç ilişkisinin kesin olarak belirlenmesi gerektiğini savunurlar 697. Oysa Çernobil kazası dramatik bir biçimde sorumluluk ve giderim konularını vurgulamış ve bu konuda çok taraflı bir yasal düzenleme ihtiyacını net şekilde ortaya koymuştur. Kazanın çevre ve komşu ülkelerin ekonomisi üzerindeki şiddetli etkilerine rağmen, etkilenen hükümetlerden hiç biri Sovyetler Birliği ne karşı herhangi bir uluslararası iddiada bulunmamışlardır. Bu Doğu Avrupa ülkelerinin hepsi de Sovyet Hükümetinden zararın giderilmesini talep edebilecekleri herhangi bir uluslararası hukuki dayanak olmadığını düşünmüşlerdir. Kazanın hemen ardında da Sovyet hükümeti, ülkesi dışında oluşan zararlardan dolayı giderim yükümlülüğü yükleyen bir uluslararası hukuk kuralı olmadığını iddia etmiştir 698. Sovyetler Birliğinin giderimi sağlamaması üzücü bir durumdur, ancak kazanın bu özel durumundan kaynaklanan özelliklerini reddetmek, sorumluluğa ilişkin herhangi bir uluslararası hukuk kuralının yokluğunda sorumluluğu münhasıran kaynak devlete yüklemek de doğru bir yaklaşım olmamaktadır. Politik ilişkiler ve açık illiyet bağının varlığı sayesinde etkilenen hükümetler diplomatik yolları zorlayarak giderim talebinde bulunabilirlerdi. Tüm bu nedenlerle kaza, o dönemki uluslararası hukukta 696 HANDL, Günther, Liability as an Obligation Established by a Primary Rule of International Law: Some Basic Reflections on the International Law Commission s Work, NYIL, 1985, Vol. 16, s. 49. 697 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 678. 698 KAPLAN, Steven G., Compensating Damage Arising from Global Nuclear Accidents: The Chernobyl Situation, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal, 1988, Vol. 10, s. 242.

215 sınıraşan nükleer zarardan dolayı devletin giderim yükümlülüğünün durumunu özetler. Günümüz uluslararası hukukunda ise tazminata ilişkin hükümler içeren andlaşmalar, Çernobil kazasının hemen sonrasında kabul edilenlere ek olarak 1998 yılında kabul edilen Nükleer Zarardan Dolayı Ek Tazminat Sözleşmesi 699 ve 2004 yılında kabul edilen Nükleer Enerji Alanında Üçüncü Şahıslara Karşı Sorumluluğa İlişkin Paris Sözleşmesini yenileyen Protokoldür 700. Bu sözleşmeler devletlerin sınıraşan nükleer zarardan dolayı sorumluluklarını sıkı ve ayrıntılı şekilde ele almış olmakla beraber hiçbir devletçe onaylanmamışlardır. 3.6.3. Çernobil Nükleer Santrali kazası Politbüronun 701 resmi beyanatına göre, Çernobil Santralindeki nükleer kaza 26 Nisan 1986 da gerçekleşmiştir. Beyanata göre kazanın nedeni fabrika çalışanlarının yetkisiz deneyleridir 702. Sovyetler Birliği ilk başta, sınırları içerisinde, bazı nükleer olayların olduğunu reddetmiştir. Altı saat sonra kazayı kabul etmiş, fakat zararın boyutlarına ilişkin hiçbir detayın verilmesine müsaade etmemiştir. Sovyet hükümetinin sessizliği, uluslararası hukukun ihlal edildiği sorularını gündeme getirmiş ve tüm dünyanın olumsuz tepkisini çekmiştir. Patlama sonucunda, çok fazla miktarda radyoaktif madde atmosfere salınmış, bu maddeler hızla Sovyetler Birliği sınırlarından çıkmış ve neredeyse tüm Avrupa ya yayılmıştır. Patlamadan dolayı ölen insan sayısını hiç kimse tam olarak bilmezken, Sovyet makamları, tamamen gerçekdışı olan 31 kişilik bir liste yayınlamıştır 703. Diğer yandan, uzun dönemde ortaya çıkan, kaza kaynaklı, ölümle sonuçlanan kanser vakalarının sayısının tüm dünyada 14,000 475,000 arasında 699 IAEA, Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage, bkz. 657. dp. 700 OECD, 2004 Protocol to Amend the Paris Convention, bkz. dn. 652. 701 Vikipedi, Politbüro, Rusça; Politicheskoye Buro Politik büronun kısaltılmış biçimi. SSCB tarihinde komünist partinin, politikaları belirleyen en üst karar organıydı. 1917 Sovyet Devriminden sonra devlet yönetimi üzerinde uyguladığı sıkı denetim 1991 de SSCB nin dağılmasıyla sona ermiş, ardından varlığı fiilen sona ermiştir, Vikipedi (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/politb%c3%bcro), Erişim Tarihi: 05.03.2008. 702 PERRITANO, International Liability for Nuclear Pollution, s. 76. 703 MOYNAGH, Ellen, The Legacy of Chernobyl: Its Significance for Ukraine and the World, BCEALR, 1994, Vol. 21, s. 739.

216 olduğu tahmin edilmektedir 704. Uzmanların tahminlerine göre ise nükleer salınım, Sovyetler Birliği dışında 600,000 insanı etkilemiştir 705. Patlamanın, böylesine büyük etki yaratmasına rağmen, Sovyetler Birliği, patlamadan sonraki 15 gün boyunca kamuoyuna hiçbir açıklamada bulunmamıştır. Kazanın Sovyetler Birliğine maliyetinin 2 milyar Ruble olduğu tahmin edilmektedir. Kazadan tüm Avrupa devletleri etkilenmiştir. İngiltere nin Galler bölgesinde süt üretimi durdurulmak zorunda kalınmış, İtalya daki lifli sebze satışları yasağı İtalyan çiftçilerine 100 milyon dolar zarar vermiştir. Alman hükümeti, Çernobil Kazasından etkilenen vatandaşlarına toplam 390 milyon Alman Markı ödeme yapmak zorunda kalmıştır. Avrupa ülkelerinin çoğunda tarımsal tedbirler alınmış, kimi yerlerde üretim durdurulmuş, ürünler imha edilmiş ve dolayısıyla zarar gören çiftçilere hükümetler ciddi ödemeler yapmak zorunda kalmıştır 706. Kazanın Türkiye de de ciddi sonuçlara neden olduğu herkesin bildiği bir gerçekken, ne yazık ki bu konuda ciddi bilimsel araştırmalar yapılmamıştır. Bu konuda ülkemizin herhangi bir verisi olmadığı için konuya ilişkin bilimsel yayınların hiçbirinde Türkiye, zarar gören ülkelerin arasında bulunmamaktadır. Bu konuda çalışmalara henüz başlanmıştır. Kanser vakalarına ilişkin resmi bir beyanat yapılmamakla beraber, o dönemde yapılan fındık ihracatında, fındıklar geri gönderilmiş, 110,000 ton fındığın imha edilmek zorunda kalması nedeniyle ciddi ekonomik problemler yaşanmıştır 707. Birçok uzmana göre, kazanın insan sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri kendisini zamanla gösteren türdendir. Birleşmiş Milletler Nükleer Ajansı raporlarına göre, kazadan sonraki yetmiş yıl içerisinde kanser sonucu 24,000 ölümle sonuçlanan kanser vakası yaşanacaktır 708. Olaydan sonra Sovyet Hükümetinin önleyici tedbirler alması gerekliliği de sorgulanmıştır. Ancak o dönem için bunların uygulanmasını sağlayacak rasyonel ve bilimsel temeller de bulunmamaktadır. Sınıraşan hava kirliliğinin 704 PANJABI, Ranee Khooshie Lal, From Stockholm to Rio: A Comparison of the Declaratory Principles of International Environmental Law, Denver Journal of International Law & Policy, 1993, Vol. 21, s. 215 ve s. 225. 705 MOYNAGH, The Legacy of Chernobyl: Its Significance for Ukraine and the World, s. 720. 706 BARRON, Jıllian, After Chernobyl: Liability for Nuclear Accidents Under International Law, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 25, s. 647. 707 Vikipedi, Çernobil Kazasının Türkiye Üzerindeki Etkileri, (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/%c3%87ernobil_reakt%c3%b6r_kazas%c4%b1n%c4%b1n_t% C3%BCrkiye_%C3%BCzerindeki_etkileri), Erişim Tarihi: 11.03.2008. 708 PERRITANO, International Liability for Nuclear Pollution, s. 77.

217 ispatlanmasında, nedensellik ilişkisi ve zararın kesin olarak belirlenmesindeki zorluklar bu olayda da kendisini göstermiştir. Daha da önemlisi, önleyici tedbirlerin alınması gerekliliği, tolere edilebilir radyasyon miktarını gösteren bir andlaşma olmadığı sürece, ihtilaflı bir konu olmaya mahkûmdur 709. Hükümetlerin kabul ettiği önleyici tedbirler de birbirinden çok farklı niteliktedir. Bazı devletler çalışmalarını sadece kendi çevresel izleme programları üzerinde yoğunlaştırırken, bazıları ise gıda sektörlerinin pazarlama ve tüketimine sınırlamalar getirmektedir 710. Uygulama anlamında bu durum, nedenselliğin ispatında, özellikle de zararın kazanın kendisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda zorluklara neden olabilir. 3.6.4. Zarar gören devletlerin tepkisiz kalmasının hukuki sonuçları ve sorumluluk meselesi Kaza sonucunda, azımsanamayacak bir zarar ortaya çıkmış olmasına rağmen, etkilenen Avrupa devletlerinden ya da onların haleflerinden hiçbiri, o dönemde ortaya çıkan kirliliğin mevcut uluslararası hukuk kurallarına aykırı olduğuna dair resmi bir protestoda bulunmamıştır 711. Gerçekleşen kabul edilemez nitelikteki kirlilikle yüz yüze olan Avrupa devletleri, Sovyet Hükümetini protesto etmedikçe, bu sessiz kalma durumu, protesto haklarından vazgeçtikleri ya da feragat ettikleri şeklinde yorumlanmaya müsaitti 712. Diğer yandan herhangi bir protestonun olmaması, o dönemde geçerli olan nükleer kazalarda başvurulabilecek hukuki rejimden kaynaklanıyor da olabilirdi. Protestonun yokluğu, mevcut 709 DOWNEY, International Pollution: The Stgruggle Between States and Scholars, s. 262 vd. 710 IAEA, The Chernobyl Forum: 2003 2005, Chernobyl s Legacy: Health, Environmental and Socio-Economic Impacts and Recommendations to the Governments of Belarus, the Russian Federation and Ukraine, s. 35 vd. 711 İngiltere hükümeti kaza sonrasında, diplomatik yazışmalarda, çok genel ifadelerle, gördüğü zarar nedeniyle tazminat hakkını saklı tuttuğunu belirtmiştir. Hakların saklı tutulması, İngiltere nin haklarını geçici olarak koruyabileceği anlamına gelir. Ancak bu ifadenin üzerine bugüne kadar herhangi bir girişimde bulunulmamıştır. Sonrasında saklı tutulmaya ilişkin hiçbir iddianın ileri sürülmemesi nedeniyle, zarara zımnen rıza gösterildiği varsayımının kabul edilmesi engellenememiştir. Bu tutum, İngiltere nin ve benzer şekilde sessiz kalan diğer Avrupa ülkelerinin, uluslararası hukukta nükleer zararın tolere edilebilirliğine ilişkin olarak olumsuz bir bakış açısının doğmasına neden olmaları yüzünden eleştirilmektedir (OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution, s. 125). 712 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 672.

218 uluslararası hukuk kuralların nükleer kirlilikten dolayı sorumluluk yüklemediğinin zımni kabulü olarak da değerlendirilebilir 713. Geleneksel haksız fiil analizi çerçevesinde ise, Sovyet Hükümeti için sorumluluk doğması beklenilirdi. Çünkü hükümet, Çernobil Nükleer Santralinin bakımını ihmal etmişti. Her ne kadar uluslararası toplum bunu ifade etmemiş olsa da, uluslararası felaketlerde devletlerin üzerine düşen spesifik yükümlülükler vardır ve Sovyet Hükümeti radyoaktif salınımdan dolayı sorumluluğu reddederek kendisinden beklenileni yerine getirmemiştir. Bu açıdan Sovyet Hükümetinin, kazadan etkilenen devletlere karşı hiçbir hukuki yükümlülüğü olmadığı iddiasına karşılık olarak, 1986 da geçerli olan uluslararası hukukun gereklerine aykırı hareket ettiği söylenebilirdi 714. Uluslararası hukuk, 1986 da uluslararası felaketlerden dolayı devletlerin sorumluluğundan, hukuki dayanak olmaksızın bahsederken; diğer yandan ileride çok fazla sözü edilecek, teamül niteliği kazanacak ve hatta emredici uluslararası hukuk kurallarına temel teşkil edecek bazı uluslararası yargı kararları da yok değildi. İlk olarak Uluslararası Adalet Divanının 1949 tarihli Korfu Kanalı yargısı, devletin sorumluluğu konusunun gelişmesinde çok ciddi katkısı olmuş bir davadır. Mahkeme bu davada daha önce sıkça sözünü ettiğimiz, Devletlerin kendi ülkelerini, kasten, diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmamaları ve kullanılmasına izin vermemeleri hükmüne varmıştır 715. Mahkeme bu görüşünü özellikle, Arnavutluk un Boğazdaki mayınların varlığından haberdar olup olmadığı üzerinde tartıştıktan sonra, hükümetin bu mayınların Boğazda olduğunu bilmesi gerektiği ve bu mayınlar nedeniyle Boğazdan geçmekte olan İngiliz gemilerini uyarması gerektiği hükmüne hasretmiştir 716. Bu hüküm daha sonra pek çok hukukçu tarafından, uluslararası hukukta bildirim yükümlülüğü olarak 713 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 223; Hakları çiğnenen ya da ya da tehdit edilen bir uluslararası hukuk kişisinin bir kınamada (protestoda) bulunmamış olması, ilke olarak karşı tarafın tutumunu kabul ettiği ve haklarından vazgeçtiği anlamına gelmemektedir. Ancak susmanın, böyle bir durumu, üstü kapalı kabullenme olarak yorumlanacağı durumlarda kınamada bulunmak zorunluluğu vardır (PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 128). 714 MCCAFFREY, Stephen, Book Review (SANDS, Phillipe, Chernobyl: Law and Communication, Transboundary Nuclear Air Pollution The Legal Materials, 1988), American Journal of Comparative Law, 1990, Vol. 84, s. 809. 715 Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 4, s. 22. 716 WRIGHT, Quincy, The Corfu Channel Case, AJIL, Jul., 1949, Vol. 43, No. 3 s. 492.

219 anılmıştır 717. Diğer yandan, uluslararası hukuk, mahkeme kararlarını bir kamu hukuku kaynağı olarak görmemekte, Korfu Boğazı kararı da emredici teamül kuralı olarak değerlendirilmemektedir. Zira Uluslararası Adalet Divanının Statüsünün 38. maddesi hükmü, uluslararası hukukun asli kaynaklarını andlaşmalar, teamül ve hukukun genel ilkeleri olarak belirlemiştir. Ancak bu karar, şüphesiz, devletin sorumluluğunun kaynağı olarak bugün de zikredilmeye devam edilmekte ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun Taslak Maddeler çalışmalarına, kendisinden sonraki mahkeme kararlarına ve daha birçok belgeye de, bildirim yükümlülüğü anlamında kaynaklık etmektedir. Bu açıdan Çernobil kazasında da Sovyet Hükümetinin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği ileri sürülebilirdi. Etkilenen devletlerin Çernobil Nükleer Kazası karşısındaki tavırları çok net olmamakla beraber, politik faktörler de talepte bulunulmamasının başka bir önemli nedenidir. Zira o dönemde Uluslararası Atom Enerjisi Ajansının, yukarıda da incelediğimiz üzere, nükleer güvenliğe ilişkin çalışmaları sürmekte idi. Benzer şekilde OECD nezdinde kabul edilen 1960 tarihli Paris Sözleşmesi ile nükleer kuruluşu işletenin, kurulduğu yerde ya da nükleer maddelerin taşınması sırasında ve kurulduğu yer kaynaklı, meydana gelebilecek olan kazalar sonucu ortaya çıkan zararlardan sorumlu olacağı kabul edilmişti. Yani konu uluslararası hukukun tamamen yabancı olduğu bir durum değildi. Tüm bu kuralların olaya uyarlanmasıyla, radyasyonun potansiyel tehlikesi de göz önüne alındığında, elbette bir objektif sorumluluk rejimi tesis edilebilirdi. Nitekim, Atom Enerjisi Ajansının Nükleer Sorumluluğa İlişkin Daimi Komitesinde yer alan devletlerin çoğu, Çernobil kazasının hemen sonrasında, çok net bir şekilde, nükleer 717 ILC, Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, 2001, s. 159, para. 3; ILC, Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, 2006, s. 167, para. 2; GOLDIE, Transfrontier Pollution, s. 206; MAGRAW, Transboundary Harm:, s. 312; OKOWA, Procedural Obligations in International Environmental Agreements, s. 330; Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgement of 27 June 1986, ICJ, s. 15 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008. Nikaragua Davası ile ilgili olarak ayrıca bkz. TOLUNER, Sevin, Nikaragua ya karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası ndaki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı, Milletlerarası Hukuk Açısından Türkiye nin Bazı Dış Politika Sorunları, İstanbul, 2004 içinde ss. 437-478.

220 kazalardan kaynaklanan radyasyon bulaşmasından, işletenin ve işletmenin bulunduğu devletin sorumlu olması gerektiği görüşünü savunmuşlardır 718. Nükleer kazalardan zarar gören devletlerin sorumluluk iddiasında bulunmamaları, kimi zaman bu tepkisizliğin nükleer zararın tolere edilebilirliği anlamına bile gelebildiği ve gelecekte gerçekleşebilecek bu tür kazalarda devletlerin tepkisinin bu derece önemli oluşu, Çernobil kazası sonrasında anlaşılmıştır. Uluslararası hukukun bugünkü gelişim noktasına bakıldığında ise, teamül hukuku ilkelerinin, nükleer santral kazalarına uygulanamayacağını söylemek pek mümkün görünmemektedir 719. Bu anlamda Çernobil kazası, devletlerin dürüstlük kuralından gelen hukuki haklarından feragat etmesi örneğidir. 3.6.5. Bildirim yükümlülüğü Yukarıda da gördüğümüz üzere, nükleer kuruluşların statüsüne ilişkin andlaşmaların birçoğu, nükleer kuruluşların yapım, işletme ve onarımı ile ilgili bilgi sağlama ve bildirim yükümlülüklerine ilişkin ayrıntılı hükümler içermektedir 720. Bunların birçoğu da sınıra yakın ya da sınırda bulunan kuruluşları düzenlemektedir. Bu düzenlemeler, söz konusu kuruluşların insanların ikamet ettiği yerlere yakınlığı yüzünden, gerçekleşebilecek ciddi kazaların komşu devletlerde önemli radyoaktif etki yaratabileceği düşüncesi ile kabul edilmiştir. Avrupa da kabul edilen çok sayıda andlaşmanın sonucunda, söz konusu nükleer kuruluşun ülkesinde ya da yargı yetkisi ya da kontrolü altında olduğu devlet, kuruluştan etkilenmesi muhtemel devletlere bildirimde bulunma yükümlülüğü altına sokulmuştur. Bu andlaşmaların birçoğu, sınırları etkileyen meseleleri, bir andlaşma olmasa bile, özel bir komşuluk rejimine tabi kılan eski bir Avrupa 718 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 208 vd. 719 OKOWA, State Responsibility for Transboundary Air Pollution, s. 128. 720 UNECE, Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents ; IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident; IAEA, Convention on Assistance in the Case of Nuclear Accident or Radiological Emergency ; ILC, Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, 2001, s. 150, para. 4. Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi ile nükleer bir kaza sonrası, taraf ülkelerden birinin topraklarını radyasyon salınımı yolu ile etkileyebilecek, sınıraşan radyoaktif madde salınımı olasılığı durumlarda, topraklarında kaza meydana gelen taraf devlete, kazanın boyutunu ve etkilerini değerlendirmek üzere gerekli olan, kazanın zamanı, yeri, radyoaktif madde salınım miktarı ve diğer önemli bilgileri raporlama zorunluluğu getirilmiştir. Kaza ile ilgili bildirim ve bilgiler, doğrudan veya Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı aracılığıyla etkilenebilecek ülkelere ve Ajansa yapılır.

221 geleneğine karşı olarak değerlendirilmelidir. İyi komşuluk ilkesi, literatürde çokça anılmasına rağmen somut bir içeriği olmayan, bazı andlaşmalardaki ifadelerden üstü kapalı olarak çıkarılabilen, bir devletin, planladığı faaliyetin komşu ülkelere zarar verici etkisi olup olmadığını dikkate almasını gerektiren bir ilkedir 721. Sınır civarındaki bir nükleer kuruluş, diğer yerlere nazaran çok daha tehlikeli olmasına rağmen, Çernobil Kazası, bildirim yükümlülüğünün, sadece sınırdaş devletleri değil, bölgedeki tüm devletleri kapsayıcı nitelikte olması gerektiğini göstermiştir. Belirli bir bölgedeki tüm devletlere bildirimde bulunulması, uygulamada elbette kolay bir iş değildir. Kaynak devlete ciddi mali külfet getirecektir. Ancak Çernobil kazasının bu anlamda çok geniş bir bölgeye zarar vermiş olması da göz ardı edilmemelidir. Bu durumda, kaynak devletin, bildirime ilişkin koşullar mevcutsa, tüm dünya devletlerine bildirimde bulunmasının gerekip gerekmediği sorusu akla gelebilir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan sınıraşan zararın önlenmesine ilişkin çalışmalarının geçmişinde bu konu tartışılmış, uygulamada karşılaşılacak sıkıntı nedeniyle, bildirim yükümlülüğünün kapsamının çok geniş olmaması gerektiği sonucuna varılmıştır 722. Komisyonda sorumluluk meselesi görüşülürken, üye devletlerin birçoğu da, etkilenmesi muhtemel çok fazla sayıda devlet olması durumunda, bildirim ve danışma yükümlülüklerinin, uluslararası örgüt çerçevesinde sınırlanması gerektiği şeklinde görüş bildirmişlerdir 723. Bildirimin sınırları, faaliyetin niteliğine göre de belirlenebilir. Bir nükleer santralin kuruluşunun planlanması aşamasında, kaynak devletin bölgedeki tüm devletlere bildirimde bulunması gerekliliği makul karşılanabilir. Bu şekilde bir bildirim, Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı çalışmalarında da ifade edilmiştir. Çünkü Nükleer Kazaların Erken Bildirimi Sözleşmesi, herhangi bir radyolojik sızma ya da kaza durumunda ancak bu yükümlülüğün doğacağını belirtmektedir 724. UNEP ya da Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı gibi uluslararası örgütlerin bu konudaki yetkileri sınırlı da olsa, bu örgütlerin hizmet ettikleri konu ve kurumsal yapıları, zaten devletlerin bildirim ve danışma yükümlülüklerini 721 POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 160. 722 International Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law, Second Report of Special Rapporteur, YILC, 1986, Vol. I, s. 200 vd. 723 YILC, 1990, Vol. I, s. 235 vd.; YILC, 1989, Vol. I, s. 91 vd. 724 IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, Article 1, bkz. 439. dp.

222 yerine getirmelerinde aracı olmak üzerine kuruludur. Çok taraflı devlet ilişkileri söz konusu olduğunda bile, danışma ve bildirim yükümlülüklerinin yerine getirilmesi iki taraflı olarak belirlenmektedir. Ancak uluslararası örgütlerin bu anlamda kısıtlı yetkileri, problemi çözememektedir 725. Ayrıca sorun sadece nükleer santrallerin işletilmesinden doğan tehlike ile sınırlı değildir. Benzer şekilde nükleer denemeler yapmayı planlayan devletin de tüm devletlere, faaliyetle ilgili olarak bildirimde bulunması gerekir. Çünkü bu tür faaliyetlerin toplam riski tüm devletleri kapsayan bir alanı tehdit etmektedir. Sonuçta konuya ilişkin andlaşma rejimlerinin pek çoğu, planlanan ve sınıraşan önemli zarara neden olabilecek faaliyetlerden zarar görmesi muhtemel devletlerin bilgilendirilmesini öngörmektedir 726. Kural olarak bu bildirimin zamanına ilişkin kesin bir hüküm olmamakla beraber, bildirimin bütün amacı, zarar görmesi muhtemel devleti, zarardan korumaksa, en akla yatkın olanı, bu tür bir bildirimin faaliyete izin verilmeden önce yapılmasıdır 727. Bu konuda andlaşmalarda hüküm bulunmasa bile, bu yükümlülük, uluslararası ilişkilerde iyi niyet kuralının bir gereği olarak görülmelidir 728. 725 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 214 vd. 726 ILC, Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, 2001, s. 159 vd. 727 Uluslararası Hukuk Komisyonunun, sınıraşan zararın önlenmesine ilişkin 2001 tarihli Taslak Maddelerin, danışma yükümlülüğü getiren 9. maddesi, iki önemli değerlendirme arasındaki dengenin sağlanmasını amaçlanmıştır. İlk olarak, madde, uluslararası hukukun yasaklamadığı faaliyetlere ilişkindir ve bu faaliyetler de doğal olarak kaynak devletin ekonomik gelişimi için önemlidir. İkincisi ise, diğer devletlere danışmadan ve uygun önleyici tedbirlere başvurmadan bu faaliyetlere izin vermek de adaletsiz olacaktır. Bu nedenle madde, ne kaynak devletin diğer devletlerce kabul edilebilir makul bir çözüme ulaşma kastı olmaksızın başvuracağı bir formalite öngörmekte; ne de etkilenmesi muhtemel devletlere bir veto hakkı sağlamaktadır. İşte bu ikisi arasında bir dengenin kurulabilmesi için tarafların iyi niyetle ve birbirlerinin çıkarlarını gözeterek müzakereler yapması, sınıraşan önemli zarar riskini engellemek ya da en azından azaltmak için birbirlerine danışarak çözüm bulması gerekmektedir (ILC, Articles on Prevention of Transboundary Harm with Commantaries, 2001, s. 160, para. 2). 728 Kaza sonrası kabul edilen 1992 tarihli Rio Bildirisinin 18 ve 19. maddeleri Çernobil felaketinde ortaya çıkan birçok soruya cevap vermektedir. 18. madde, devletlerin doğal felaketlerde ya da diğer devletlerin çevresinde aniden zarara neden olabilecek diğer acil durumlarda diğer devletlere bildirimde bulunma yükümlülüğü vardır. 19. maddeye göre, devletler önemli olumsuz sınıraşan çevresel etkiye sahip olabilecek faaliyetler üzerine, muhtemelen etkilenmiş devletlere önceden ve tam zamanında haber ve ilgili bilgiyi sağlamalı ve bu devletlere erken bir aşamada ve iyi niyet çerçevesinde bildirimde bulunmalıdır. Benzer şekilde Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 tarihli önlemeye ilişkin Taslak Maddeleri de devletlerin uluslararası felaketlerde sergilemeleri gereken davranış biçimini açıkça göstermektedir. Her iki belge de net biçimde, temel bildirim yükümlülüğünü ifade etmektedir. McCaffrey e göre, uluslararası felaket durumunda, etkilenmesi muhtemel devletlere bildirimde bulunmak, uluslararası teamül

223 3.6.6. Çernobil kazasında giderim meselesi Sınıraşan nükleer zarara ilişkin en önemli sorunlardan biri, herhangi bir yerde gerçekleşen nükleer kazanın her yerde gerçekleşmiş sayılıp sayılmamasıdır. Bu soruya verilecek cevap, bizi sorumluluk ve giderim sorunlarının da çözümüne götürecektir. Geleneksel uluslararası hukuk anlayışına göre, kaynak devletin, uluslararası dayanışmanın bir gereği olarak, sınıraşan zarardan tamamen sorumlu tutulup tutulamayacağı da bu konu ile ilgilidir. Sovyet Hükümeti, her hangi bir yasal dayanak olmadığı gerekçesiyle tazminat ödemeyeceğini belirtmiştir. Özellikle de tazminat iddialarının sebep sonuç ilişkisinden yoksun olması nedeniyle sorumlu olmadığını ifade etmiştir. Nitekim Sovyet Hükümetinin muhtemel tazminat taleplerini önceden reddetmesi, bu tür iddiaların, kaynak devletin bizzat kendisinin de gördüğü zararın niteliğine ve kapsamına uygun olmadığı imasını içermekteydi 729. Benzer şekilde, doğu-batı faktörü de, zarar gören devletlerin uluslararası alandaki iddialarını bastırmıştır. Gelişmiş ve gelişmekte olan devletler arasındaki ilişkiler dikkate alındığında, bu unsur, kirleten Doğu Avrupa ülkeleri ile kirlenen Batı Avrupa ülkeleri arasındaki, devletlerin uluslararası yetkilerinin ertelenmesi gerekliliği olarak algılanmış olabilir. Ekonomik açıdan daha iyi durumda olan zarar gören ülkelerin, sınıraşan kirliliğin ve kazaların maliyetlerinin azaltılmasına katkıda bulunmaları, en azından sınıraşan etkilerin maliyetlerini paylaşmaları gerekliliği bu anlayışın temelinde yatar 730. Kaza sonucu oluşan sınıraşan nükleer zarar söz konusu olduğunda, uluslararası dayanışma ilkesini ortaya atmak, giderime ilişkin pozitif uluslararası hukukun sert tavrını hafifletmek anlamında inandırıcılığını yitirmiştir. Sonuçta büyük nükleer kazalar, nükleer teknolojilerin ürünüdür ve hem kaynak devleti hem de komşu devletleri mağdur eder. Bu anlamda, eğer nükleer zarardan sorumluluğa ilişkin bir uluslararası hukuk kuralından söz ediyorsak, bu kuralın, bir bütün olarak uluslararası toplumun tamamına yönelik olarak yorumlanması ve seviyesinde bir yükümlülüktür ve uluslararası hukukun genel ilkelerinden biri olma yolunda ilerlemektedir (MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 669). 729 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 225. 730 HANDL, Günther, National Uses of Transboundary Air Resources: The International Entitlement Issue Reconsidered, National Resources Journal, 1986, Vol. 26, s. 405.

224 dünyanın çevresel açıdan bağımsız algılanmasını gerekmektedir 731. Uluslararası maliyet paylaşımı, sırf zararın tahsisi kuralına bağlı olarak bile, itiraz edilebilir niteliktedir. Ulusal seviyede, ulusal çıkarlara hizmet etmesi gibi nedenlerle, nükleer santrallere destek konusunda konsensüs sağlanabilir ve böyle bir durumda sorumluluk da işletenin özel olarak sorumluluğundan daha geniş bir eşik üzerinden belirlenebilir. Ancak böyle bir konsensüs, uluslararası alandaki ihtiyacı karşılamayacaktır. Özetle, sınıraşan nükleer zararlar için genel uluslararası bir tahsis mekanizması olarak, tam hesap verilebilirliğin sağlanması amacıyla maliyetlerin paylaştırılması için bir ilke şimdilik oluşmamıştır. Uygulamada, maliyet paylaşımı, nükleer güce sahip ülkeler ve nükleer güçten yoksun ülkeler şeklinde, düşman ve müttefik olarak bölünmüş bir dünyadaki büyük nükleer kazaların sınıraşan maliyetlerinin paylaşılması için uluslararası bir temel kural olarak, kabul edilecek nitelikte değildir. Çernobil sonrasında yapılan görüşmeler de bunu doğrulamıştır. Sovyet Hükümetinin tazminat ödemeyi önceden reddetmesi üzerine birçok devlet kendisini, nükleer kazaların neden olduğu sınıraşan zarara ilişkin olarak kirleten öder ilkesine başvurmak zorunda hissetmiştir 732. Atom Enerjisi Ajansı nezdinde kabul edilen Nükleer Kaza veya Radyolojik Acil Durumlar İçin Yardımlaşma Sözleşmesi görüşmelerinde birçok devlet, yardım isteyen devletin, aldığı yardımı geri ödemesine ilişkin 7. maddeye karşı çıkmıştır. Bu madde dar yorumlandığında, yardım eden devlete, maliyetleri yardım ettiği devletten geri isteyip istemeyeceğine karar verme imkânı tanımaktadır. İhtilaf, 7. maddenin lafzının, yardım eden devletin aynı zamanda kazanın kaynağı olduğu istisnai durumlarda maliyetin içselleştirilmesini garanti etmeyecek olmasından kaynaklanmaktaydı. Bu durumda da nükleer zararın paylaştırılmasında geriye kalan en makul yaklaşım, yardım maliyetlerini de içeren, kirleten öder ilkesine katılmaktı. Sonuçta, Çernobil olayında, bazı ülkelerin, nükleer kaza durumunda gelişmekte olan ülkelere yardım edilebilmesi için bir nükleer acil durum fonu oluşturmayı teklif etmeleri, uluslararası sorumluluk hukukunda yeni bir ilkenin oluştuğuna işaret ettiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Böyle bir fon, genel paylaşım kuralına, özel bir istisna yaratma çabasınının varlığını göstermektedir. Böyle öneriler, 731 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 226. 732 MELLOR, The Negative Effects of Chernobyl, s. 70.

225 maliyetlerin içselleştirilmesinin, genel bir kural olma yolunda devletler tarafından desteklenmeye devam edildiğini ima etmektedir 733. Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı çerçevesinde, Çernobil kazasının hemen sonrasında 1986 da kabul edilen Nükleer Kaza veya Radyolojik Acil Durumlar İçin Yardımlaşma Sözleşmesi, nükleer kazalar ve radyolojik acil durumlarda Atom Enerjisi Ajansı ile birlikte, devletler arasındaki yardımlaşma ve desteği artırmaya yöneliktir 734. Sözleşmeye göre, eğer Taraf Devletlerden biri, nükleer bir kaza veya radyolojik tehlike durumunda, bu kaza veya acil durum, kendi topraklarında, kendi egemenlik veya kontrol alanında olsun veya olmasın, yardıma ihtiyaç duyarsa, doğrudan veya Ajans kanalı ile diğer herhangi bir taraf devletten ve Ajans tan veya uygun olan hallerde diğer Uluslararası hükümetler arası kuruluşlardan yardım talebinde bulunabilir. Ancak Sözleşme ifadelerinden de anlaşıldığı üzere, bu yardımlaşma, büyük ölçüde ihtiyari ve şartlar elverdiği ölçüde gerçekleştirilebilir niteliktedir. Yani devletlerin maliyetlerin paylaşımı anlamında bir yükümlülüğü bulunmamakta, Sözleşme çerçevesinde bahsi geçen yardımlaşmayı garanti altına alan bir mekanizma da yer almamaktadır. Uygulamada maliyetlerin uluslararası hale getirilmesi ve paylaşılması devletlerce kabul görmezken, kazayı takiben yapılan Atom Enerjisi Ajansı konferanslarında, Sovyet Hükümetinin tazminatı reddetmesi karşısında, birçok devlet, sınıraşan nükleer zarar durumunda kirleten öder ilkesini gündeme getirmiştir. 3.6.7. Çernobil kazası ve kirleten öder ilkesi Kaza sonrası, zarar gören Avrupa devletlerinin, giderim için Sovyet Hükümetine baskı yapmamalarına rağmen, Sovyetler Birliğinin dağılmasıyla birlikte, Ukrayna, kendiliğinden Çernobil sorununun içine düşmüş ve istasyonun kapatılmasındansa, gelişmiş ülkelere nazaran mevcut enerji açığı nedeniyle işletmenin faaliyetlerine devam etmesini tercih etmiştir. 1995 te Ukrayna Hükümeti, birçoğu kazadan zarar görmüş olan batı ülkelerinden gelen 1,3 milyar dolarlık yardım karşılığında 2000 yılı itibariyle santralin kapatılmasına karar 733 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 228. 734 IAEA, Convention on Assistance in the Case of Nuclear Accident or Radiological, bkz. 644. dp.

226 vermiştir 735. Ukrayna nın yardımın miktarına ilişkin pazarlıkları da uzun süre devam etmiştir. Bu durum bir yönüyle, Çernobil kazasının ekonomik yardım almak için, olumsuz bir şekilde, hatta çevresel bir şantaj niteliğinde kullanılıyor olmasını akla getirmiştir 736. Bu anlamda, Çernobil, uluslararası çevre hukukunda, kirleten öder anlayışının yerleşmesine ön ayak olarak, tehlikeli bir teamül kuralı yaratmıştır. Kazadan doğan sorumluluktan kaçınarak, çevresel felaketin ortadan kaldırılmaması tehdidi ile yardım tazminatı talep edilebilmektedir 737. Bu da uluslararası çevre hukukunda, genel bir teamül kuralı olarak kabul edilen devletin sorumluluğu ilkesine ters düşmektedir. Birçok açıdan Çernobil kazası, uluslararası hukukun akademik yorumu ile siyasi gerçekliği arasındaki boşluğu vurgulamaktadır 738. Viyana Sözleşmesinin, Paris Sözleşmesinin ve bu çerçevede OECD nin temel amaçlarından biri, sorumluluğu işletene kanalize etmek ve nükleer imkân sağlayanları ve üreticileri muaf tutmaktır 739. Gerçekten de Nükleer Enerji Alanında Üçüncü Kişinin Sorumluluğuna ilişkin Paris Sözleşmesinin Giriş kısmında, Barışçıl amaçlarla nükleer enerji üretiminin gelişiminin sağlanmasının engellenmemesi ifade edilmektedir. Bu durumda, faaliyeti sürdüren Ukrayna yı, hukuki sorumluluk sözleşmesini onaylamaya zorlamak, işletenleri iflasa sürükleyecek bir sorumluluk yüklemek ve faaliyete destek verenleri de korumak olurdu. Sonuçta, Ukrayna yı Viyana Sözleşmesini 735 MELLOR, The Negative Effects of Chernobyl, s. 65. 736 Santral yöneticilerinden Andrei Shatsman ın kaza sonrasında faaliyetlerine devam eden Santrale verilen tepkilere cevaben yaptığı açıklama: Bu İstasyondan neden korkuyorsunuz? Bir bomba asla aynı yerde iki defa patlamaz (MELLOR, The Negative Effects of Chernobyl dan YORK, Geoffrey, Chernobyl staff singing death plant s praises: worried about jobs, nuclear workers are using all their weapons to thwart the West s demands for Closing, Globe and Mail (Toronto), Apr. 4 1996, s. A 20). 737 15 Aralık 2000 tarihinde, 15 yıl boyunca çevreye ciddi miktarda radyasyon yayan Santralin işletme halindeki son reaktörü kapatıldı. Birimlerin kapatılmasına rağmen, Çernobil de güvenliğin sağlanması için sürekli bir mühendis topluluğunun görev yapması gerekliydi. Birimlerin kaplanmasında 250.000 ton beton kullanıldı. Ancak şu anda bu betonun %10 u çatlamış durumdadır. Çatlaklardan sızan yağmur suları, boruların dayanıksızlığı, yeni bir facianın habercisi olarak görülmektedir. Yeni bir çevre katliamına yol açmamak için üzerini kaplayacak yeni bir lahit gerekmektedir. Ancak bunun maliyeti çok fazla olduğu için Ukrayna yanaşmamaktadır. Konu uluslararası bir soruna dönüştüğünden, batılı devletler bakım ve onarımdaki eksiklikleri gönüllü olarak gidereceklerini bildirmişlerdir (Kaynak: http://www.cnnturk.com/ozel_dosyalar/haber_detay.asp?pid=1437&haberid=170728), Erişim Tarihi: 12.03.2008. 738 MELLOR, The Negative Effects of Chernobyl, s. 66. 739 PELZER, Norbert, Concepts of Nuclear Liability Revisited: A Post Chernobyl Assessment of the Paris Conventions, Nuclear Energy Law After Chernobyl, 1988, Vol. 83, s. 100.

227 onaylamaya ikna etmek de sorumluluğa ilişkin sorunları çözmeyeceği gibi, başka bir kaza daha olması halinde devletin sorumluluğunu ileri sürmeyi sağlamayacaktı. Nitekim Ukrayna 1996 yılında Sözleşmeyi onaylamış, ancak 2000 yılına kadar Santrali işletmeye devam etmiştir. 3.6.8. Kaynak devletin sorumluluğu ilkesi 3.6.8.1. Genel olarak Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı destekli çalışmalar ve OECD nin Nükleer Enerji Ajansı, Paris ve Viyana Sözleşmelerini nükleer sorumluluk alanında geliştirmektedirler ve böylece uluslararası sorumluluk andlaşmalarının etkililiği anlamında yol kat edilmektedir. Ancak bu çabalara ilişkin büyük sorunlardan biri, eğer varsa, kaynak devletlerin uluslararası sorumluluğu ilkesinin, çok taraflı anlaşmaların küresel alanda etkililiği için nasıl bir rol oynayacağıdır. Şu anda var olan eğilim, devletlerin sınıraşan çevresel zararın oluşumunu engelleme yükümlülüğünü yerine getirmemelerinin uluslararası yasal sonuçlarının, uluslararası toplumca önemsenmemesi ve kirleten öder ilkesine dönülmesi şeklindedir 740. Oysa bu ilke mevcut durumun ve devletin sorumluluğu hukukunun iyileştirilmesinden çok, kirlilik yaratan faaliyetler sonucu oluşan zararı meşrulaştırmaya yöneliktir. Çernobil sonrası artan eğilim günümüz uluslararası hukukunda da sürmektedir. Gerçekten de Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2006 tarihli Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkelerinde 741 Komisyon, kirleten öder ilkesinin bu Taslak İlkelerin temelini teşkil ettiğini ve zarara maruz kalanların tam ve yeterli tazminatı elde etmelerini sağlamayı amaçladığını ifade etmektedir 742. Oysa bir zarar türü olarak kirlilik, tazminle etkileri ortadan kalkan, ancak kirliliğe neden olan faaliyetin devamına paralel olarak süren bir olaydır. Bu demek değildir ki devletler, kirliliğe neden olan faaliyetleri yürütmesin. Oysa bu ilke sorumluluğu hafifleten bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Komisyona göre, işletenin tam 740 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents: The Post-Chernobyl Multilateral Legislative Agenda, s. 229. 741 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, bkz. 71. dp. 742 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 115, para. 2.

228 ve yeterli giderimi sağlama yükümlülüğü, bu ilkenin özünde yer alan maliyetin içselleştirilmesi olarak anlaşılmalıdır 743. Ancak maliyetlerin içselleştirilmesi zorunluluğunun olması, her devletin iç hukukunun takdirine kalmıştır. Uluslararası anlamda devletlere bunu yükleyen bir mekanizma da bulunmamaktadır. Komisyon ilkeye ilişkin şöyle bir açıklama getirmektedir: Bu ilke, evrensel uygulamada, bütün olaylarda uygulanması gereken katı bir kural olarak algılanmamalıdır. Riskin doğasından gelen farklılıklar ve türüne göre maliyetleri üstlenme kapasitesi olan sanayilerdeki çevresel maliyetlerin tam olarak içselleştirilmesinin ekonomik açıdan mümkün olabilirliği gibi hususlar dikkate alınmalıdır 744. Bu noktada Komisyon, işletmelerin temizleme maliyeti olarak sigorta gibi mekanizmalar ile maliyetleri içselleştirmesinin önemini vurgulamaktadır. Komisyona göre, mali sigorta, kamu makamları, toplum gibi tüm pay sahipleri için yararlı bir metottur. Bir eski hale getirme şekli olarak sigorta, sanayi işletenleri için, kirleten öder ilkesi ile birlikte değerlendirilmelidir; risklerin bertaraf edilmesi, belirsizliklerin yönetilmesini sağlar ve sigorta endüstrisi için de genişlemeye müsait bir pazar yaratır 745. Kirleten öder ilkesine odaklanmanın bir sonucu olarak, uluslararası sorumluluk hukukunda özel kişilerin sorumluluğuna dönülmüştür. Uluslararası toplumun, özel kişilerin bu etkinleştirilmiş rolüne olan yanıtı da bu kişilerin uluslararası alanda hesap verilebilirliğini güçlendirmiştir. Ne yazık ki bu çabalar, Stockholm Bildirisinin 22. maddesinde de ifadesini bulan 746, devletin uluslararası sorumluluğu ve devletin sınıraşan çevresel zarardan dolayı giderim sorumluluğunun amacını saptırmaktadır. Gerçekten de devletlerin uygulaması, kaynak ve mağdur devlet arasındaki, uluslararası sorumluluğunu dışarıda bırakan, özel kişilerin sınıraşan hesap verilebilirliğine yönelmiş durumdadır 747. 743 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 144, para. 11. 744 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 147, para. 15. 745 Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities, s. 164, para. 32. 746 Devletler, uluslararası hukukun, çevre zararlarının kurbanları ile ilgili borç ve tazminat maddelerini daha da geliştirecek, kendi hükümranlık alanları içindeki diğer çevre tahribatları veya kendi hükümranlık alanları dışındaki kontroller için işbirliği yapacaktır, bkz. 277. dp. 747 Devletin, özel kişilerin faaliyetleri üzerindeki denetim sorumluluğuna ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. HANDL, Günther, State Liability for Accidental Transnational Environmental

229 Uluslararası hukuk sisteminin yasa yapma süreci, gayri resmi ve merkezileşmekten uzak olduğu için devletlerin, uluslararası sorumluluklarının kapsamına ilişkin çekingenlikleri, kaynak devletin sorumluluğu ilkesinin normatif niteliğini olumsuz etkilemektedir. İlkenin geleneksel uluslararası hukuk anlamında içeriğine ilişkin bir ihtilaf olmamasına rağmen, bu ilkeye, sınıraşan kaza durumunda başvurmak, siyasi menfaatleri etkilemektedir. Devletlerin konuya ilişkin uygulamalarının belirsiz olması da, şüphesiz, mağdur devletlerin, tıpkı Çernobil olayında olduğu gibi, kaynak devlet aleyhine uluslararası talepte bulunmaktan çekinmelerine neden olmaktadır 748. Ayrıca, nükleer kazaları içeren uluslararası bir önleme ya da tazminat rejiminin olmaması, kaynak devletlerin uluslararası sorumluluktan çekinmelerini kolaylaştırmaktadır. Bir kaynak devletin uluslararası sorumluluğu, o devletin, sınıraşan nükleer zararı azaltma ve engelleme yükümlülüğüne vurgu yapar. Bu da açıkça, bir uluslararası Damage by Private Persons, AJIL, Jul. 1980, Vol. 74, No. 3, ss. 564-565. Handl, özel kişilerin sorumluluğunun bazı önemli noktalarını vurgular. İlk olarak, özel kişi ya da teşebbüslerin neden olduğu sınıraşan kirlilikten dolayı bir devletin sorumluluğu, devletin ilgili faaliyet üzerinde kontrol icra etmesinin bir sonucudur. Sınıraşan zararlı sonuca neden olan faaliyet üzerinde iki ya da daha fazla devletin kontrol icra ettiğinin varsayıldığı durumlarda, kontrol yetkisi öncelikli olan devlet sorumluluğa tabi olacaktır. İkincisi, sınıraşan zarardan dolayı genel uluslararası sorumluluk standardının kusura dayandırılması halinde dahi, bir devlet, kusursuz sorumluluğa tabi tutulabilir. Kuralın bu şekilde etkisinin azaltılması özel andlaşma rejimleri ile öngörülebilir. Ancak bazı özel durumlarda, sözleşme dışı kusursuz sorumluluğu, hukukun genel bir ilkesi olarak meşrulaşabilir. Bu nedenle olağanüstü tehlikeli faaliyetler sırasındaki kazanın neden olduğu sınıraşan zarar, devletin kusursuz sorumluluğuna neden olacaktır. Üçüncüsü, söz konusu faaliyetin sınıraşan tehlikeli niteliği, çoklu faktörlerin analizi ile belirlenebilir. Sınıraşan önemli riskin oluşup oluşmadığının belirlenmesinde, küçük zararların oluşmasının yüksek ihtimal dâhilinde olması değil, büyük zararların oluşmasının düşük ihtimal dâhilinde olması dikkate alınmalıdır. Bu da devletin, asli bilgi verme ve danışma yükümlülüklerine uyması ile yakından ilgilidir. Bunlara uyulmaması, bu yükümlülüklerin ihlali ile sınıraşan zarar arasındaki bağlantıyı gösteren bir delil olmasa bile devletin kusurunu işaret eder. Yükümlülüklere uymama, devletin objektif sorumluluğunu beraberinde getiren fiili bir unsurdur. Dördüncüsü, kontrol icra eden devletin, özel sınıraşan kirlilikten dolayı uluslararası sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Devletin doğrudan uluslararası sorumluluğu, sadece özel kaynaklı, tehlikeli, önemli sınıraşan zarar riski taşıyan faaliyetlere ilişkin olarak söz konusu olabilir. Son olarak, bir devletin, özel kişilerin faaliyetlerinden dolayı doğrudan sorumluluğu, uluslararası kusursuz sorumluluk anlamında, uluslararası hukukta açık bir ilke olarak yerini almış da değildir. Bu doğrudan sorumluluk, özel kişinin sınıraşan kirleten faaliyetinden dolayı sorumluluğuna bağlı olmayı sürdürmektedir. Uluslararası alanda bir talebin yerini almaktan çok, sınıraşan giderim sisteminin temel kurgusu olarak görülmelidir. Bu açıkça, uluslararası çevre hukukunun, önemli sınıraşan kirliliğin engellenmesi, eski hale getirme, tazminat gibi amaçlara ulaşmak için temel politikasıdır. Bu nedenle devletin zarar görene karşı doğrudan sorumluluğu kavramı, sınıraşan kirlilikten dolayı sorumluluğa ilişkin gelecekteki muhtemel her türlü andlaşma ile işbirliği içerisinde olmalıdır. 748 HANDL, Günther, International Liability of States for Marine Pollution, Canada Yearbook of International Law, 1983, Vol. 21, s. 87.

230 yükümlülüğün ihlalinin sonucunun sorumluluk olması anlamına gelir 749. Sorumluluk, hesap verilebilirlik, kaynak devletin sınıraşan risk taşıyan faaliyetine, uluslararası alanda razı gelinmesi karşılığında üstlendiği sınıraşan zararı önleme ve azaltma yükümlülüklerinin temel tamamlayıcısıdır 750. Diğer yandan, Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı nezdinde, sınıraşan nükleer zarar nedeniyle tazminat yükümlülüğüne ilişkin andlaşmalar da kabul edilmiştir. Paris Sözleşmesine ek Brüksel Sözleşmesi 751, 1963 yılında, Paris Sözleşmesi ile sağlanan fonların, nükleer faaliyetten kaynaklanan zararın karşılanmasında yetersiz olması halinde ek finansal kaynak ihtiyacını karşılamak için kabul edilmiştir. Sözleşme, bu amaçla, sadece işletenin nükleer kuruluştan sorumlu olduğu devlet tarafından değil, Sözleşmeye katılan tüm devletlerce kamu fonları oluşturulmasını gerektirmektedir. Bu Sözleşmede miktarla sınırlı finansal güvenceler de öngörülmüş olup kaynak devletin sorumluluğu da Paris Sözleşmesinin 9. maddesinde ifade edilen mücbir sebep hallerine tabidir 752. Oysa uluslararası hukukun genel sistemi içerisinde, kaynak devletin, uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal etmesinden kaynaklanan, kazara oluşan sınıraşan bir zarardan ötürü tam sorumlu olması gerekirdi. Örneğin 1972 tarihli Uzay Araçları Tarafından Verilen Zararlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Hakkında Sözleşme 753 tam tazmin anlayışı çerçevesinde, herhangi bir uluslararası yükümlülüğün ihlalini teşkil eden bir davranış olmasa bile sorumluluk öngörmektedir 754. Sonuç olarak, yukarıda da belirttiğimiz gibi günümüz devlet 749 BROWNLIE, Ian, Causes of Action in the Law of Nations, BYIL, 1979, Vol. 50, s. 40. 750 HANDL, State Liability for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons, s. 560-564. 751 OEEC, Brussels Supplementary Convention, bkz. 654. dp. 752 1960 Nükleer Enerjide Üçüncü Kişinin Sorumluluğuna İlişkin Paris Sözleşmesinin 9. maddesine göre, Milli Mevzuattta aksi gösterilmedikçe, işleten, silahlı çatışma, tecavüz, iç savaş, isyan fiili ve istisnai nitelikte vahim bir doğal felaket nedeniyle, gerçekleşebilecek nükleer bir kaza sonucu oluşan zarardan mesul değildir. 753 1972 Convention on International Liability for Damage Caused by Objects Launched into Outer Space (Uzay Araçları Tarafından Verilen Zararlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Sözleşmesi), sözleşmenin tam metni için bkz. ÖNEN, Mesut, Türk Sivil Havacılık Mevzuatı ve Uluslararası Uzay Hukuku Kuralları, İstanbul, 1986, s. 617. 754 1972 tarihli Uzay Araçları Tarafından Verilen Zararlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Hakkında Sözleşmenin 2. maddesine göre, Bir fırlatan devletin, kendi uzay aracı tarafından, yeryüzünde veya uçuş halindeki, hava araçlarında verilen zararların giderilmesinde mutlak sorumluluğu vardır ; 12. Madde: Fırlatan devletin, işbu Sözleşmeye göre zarar için ödemekle yükümlü olacağı tazminat miktarı, zarar için giderimin, talepte bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin, devletin veya uluslararası örgütün, zarar oluşmaması halinde içinde bulunacağı

231 anlayışı, sınıraşan nükleer zarardan dolayı kaynak devletin sorumluluğuna sınırlamalar getirmek yanlısı görünmemektedir. Kaynak devletin uluslararası sorumluluğu, uluslararası hukukun asli bir kuralına dayanan bir yükümlülükten kaynaklandığı her durumda, uluslararası toplum, sorumluluğun sınırlandırılmasına itiraz etmektedir. Gerçekten, siyasi açıdan da, iç hukuktaki kusursuz sorumluluk ile uluslararası hukuktaki kusursuz sorumluluk arasındaki farklar dikkate alındığında, başka türlü bir tepki akla yatkın da değildir 755. Sonuç olarak, kaynak devletin uluslararası sorumluluğunu teyit etmek, sınıraşan giderimi kolaylaştırmak için önemlidir. Nükleer bir kazada, davacı, sıradan bir sınıraşan davaya nazaran, Paris ya da Viyana Sözleşmeleri çerçevesinde daha iyi sonuçlar elde edebilir. Uygun yargı organı ve davalının tercihine ilişkin hangi hukukun uygulanacağı gibi sorunlar, büyük ölçüde önceden çözülecektir 756. Özel hukuk davaları ise sınıraşan nükleer zarardan kaynaklanan durumun tekrar kurulmasını sağlayacak biçimde, uluslararası hukuk, adalet ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca belirlenir. 755 HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 233. 756 Yargı yetkisin ile ilgili koşullara ilişkin olarak Paris Sözleşmesinin 13. maddesine göre, (a) Yargı yetkisi sadece ülkesinde, sorumlu işletenin nükleer tesisini bulunduran Âkid Taraf mevzuatına göre yetkili kılınan mahkemelere tanınmıştır. (b) Nükleer kazanın, taşıma sırasında vuku bulması halinde, yargı yetkisi bu maddenin (c) fıkrasında gösterilen haller hariç, sadece nükleer, kaza anında nükleer maddelerin bulunduğu ülkedeki Âkid Taraf Mevzuatına göre yetkili kılınan mahkemelerce kullanılır. (c) Eğer nükleer kaza taşıma sırasında Âkid Taraflar ülkesi dışında vukubulursa veya nükleer kaza sırasında nükleer maddelerin nerede bulunduğu tesbit edilemezse veyahut nükleer kaza esnasında nükleer maddeler, birden fazla Âkid Taraf mevzuatına tâbi bir bölgede bulunuyorsa; dava sadece, sorumlu işletenin nükleer tesisatını bulundurduğu Âkid Taraf ülkesinde geçerli mevzuat tarafından yetkili kılınmış mahkemelerce görülür. (d) Bu maddenin (a) ve (c) fıkralarındaki yargı yetkisinin, birden fazla Âkid Taraf mahkemeleri tarafından kullanılabildiği hallerde yargı yetkisi, Nükleer kazanın, nükleer maddelerin taşınması sırasında vukubulması halinde; I. Bu maddenin (c) fıkrasında yetkili kılınmaları şartı ile nükleer kazanın vukuu sırasında nükleer maddeleri taşıyan nakil vasıtasının kayıtlı bulunduğu Âkid Taraf ülkesinde geçerli mevzuata göre yetkili kılınmış mahkemelerce kullanılır. Veya, II. Böyle bir mahkeme yoksa, ilgili Âkid Tarafın müracaatı üzerine 17 nci maddede gösterilen mahkemenin mesele ile en yakından alâkadar olduğuna karar verdiği, bu maddenin (c) fıkrasındaki yetkili mahkemelerden biri tarafından kullanılır. Bunun dışındaki hallerde ilgili Âkid Tarafın müracaatı üzerine bahsi geçen mahkemenin mesele ile en yakından alâkalı bulunduğu Âkid Taraf mevzuatının yetkili kıldığı mahkemelerce kullanılır. (e) Bu madde gereğince vicahi veya gıyabi yargılama sonunda yetkili mahkemenin aldığı hükümler mahkemenin tatbik ettiği kanunlar gereğince icra edilebilecek hale gelince, ilgili Âkid Tarafın talep ettiği formaliteler kabul edilir edilmez diğer Âkid Tarafın ülkesinde de yürürlüğe girer. Davanın esasları başka her hangi bir muameleye tâbi tutulmaz. Yukarıdaki hükümler ara kararlara tatbik edilmezler. (f) İşbu Sözleşme gereğince Âkid Taraf aleyhine, sorumlu işleten olması sebebiyle bir dava açıldığında bu Âkid Taraf, bu madde ile yetkili kılınan mahkeme huzurunda hiçbir yargı muafiyeti iddiası ileri süremez. Viyana Sözleşmesinin 2. maddesine göre ise nükleer tesisi işletenini bir nükleer zarardan, bu zarların kendi nükleer tesisinde meydana gelen bir nükleer kaza sonucu ortaya çıktığının ispat edilmesi halinde sorumlu olacağını ifade eder.

232 giderim taleplerinin kesin olarak karşılanabilmesi için elverişsizdir. Örneğin, geniş bir bölgeye yayılan küçük etkiye dayalı zarar iddiaları ancak bir istatistiksel ihtimallerle kanıtlanabilir. Böyle durumlarda, eksiklerine bakılmaksızın, uluslararası dava yolları, muhtemelen sınıraşan mağdurların zararlarının tazmini için en kolay sonuç veren yollar olacaktır. Kaynak devletin uluslararası sorumluluğunu iddia etmek, sınıraşan nükleer zararın tazminini güvence altına almak için önemli bir yol olarak kalmak zorundadır. 3.6.8.2. Sınıraşan kirlilik sorunu ile ilgili olarak özel hukuk ve uluslararası kamu hukuku kanun yolları Tıpkı Çernobil kazası sonrasında olduğu gibi, herhangi bir sınıraşan nükleer zarar durumunda, zarar görenler ya özel hukuk yollarına ya da uluslararası hukuk yollarına başvuracaklardır. Özel hukuk yollarını savunanlara göre, uluslararası hukuk, giderimden yoksun, biz dizi beyanattan ibarettir ve uluslararası hukukun giderim yolları, hem külfetlidir hem de zaman alır 757. Yine kimi hukukçulara göre, uluslararası ilkelere dayanan bir hukuki yolun etkililiği, giderimin ileri sürüdüğü zaman ki siyasi havaya bağlıdır 758. Bir ülkedeki yargısal yollara eşit başvuru hakkı yanlısı bu görüşlere göre, sınıraşan kirlilik mağdurları için mevcut sistem, daha etkili giderim için özel hukuk yollarını öne çıkarmaktadır. Bu nedenle uluslararası kamu hukuku, devletler arasındaki çevresel konulara ilişkin uyuşmazlıkların, uluslararası toplumu ve devletin egemenliğini karışıklığın içine ittiği inancı nedeniyle etkisiz olarak addedilmektedir 759. Diğer yandan uluslararası kamu hukuku yollarını savunanlara göre ise, özel hukuk yolları eşitsiz durumlar içermektedir 760. Özel hukukta dava süreci iki şekilde başlatılabilecektir. İlk olarak zarar gören, kirleten devlet ya da bireye karşı, kendi ülkesinde ya da bu tür davaları idare eden devlet hangisiyse o devlette 757 BILLINGSLEY, Ann Vorhees, Private Party Protection Against Radiation Pollution Through Compulsory Arbitration: A Proposal, Case Western Reserve Journal of International Law, 1982, Vol. 14, s. 339. 758 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 511; ROSENCRANZ, Armin, The International Law and Politics of Acid Rain, DJILP, 1981, Vol. 10, s. 512. 759 ROSENCRANZ, The International Law and Politics of Acid Rain, s. 514. 760 BILLINGSLEY, Private Party Protection Against Radiation Pollution, s. 343 vd.

233 dava açabilecektir. Sonuçta davayı kazanan mağdurun, yabancı bir yargı kararını icra edebileceğine dair bir garantisi bulunmamaktadır ve böyle bir dava, şüphesiz çok vakit alacaktır 761. İkinci olarak ise, zarar gören, bu tür bir davayı kirleten devletin ülkesinde açabilecektir. Bu seçenek ise diğerine göre hem daha fazla zaman alacak hem de yabancı bir hukukçu ve tercüman ihtiyacı gibi nedenlerle çok maliyetli olacaktır. Kaldı ki çoğu devlet, yabancı vatandaşların kendi yargısal işlemlerine başvurmasına izin vermez. Çernobil olayında da, Sovyet hukuk sisteminin, karmaşıklığından kaynaklanan, yabancı davacı açısından ciddi zorluklar çıkmıştır 762. Oysa nükleer radyasyonun, dünya ve çevre sağlığı açısından yarattığı önemli tehlikeler, sadece giderimi değil, aynı zamanda uluslararası bir engelleme mekanizmasını gerektirmektedir. Kirleten öder ilkesinin yetersizliği ve tehlikesi de bu noktada ortaya çıkmaktadır. Her iki alternatif açısından da eksiklikler olmasına rağmen, uluslararası hukuk yolları, mevcut durumun biraz tadilatıyla, sınıraşan kirlilikle mücadelede daha etkili olabilir 763. Sınıraşan kirlilik çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Bu yüzden, çevrenin evrensel anlamda etkili şekilde korunabilmesi için, uluslararası kamu hukuku ile her açıdan bağlantı kurulmak zorundadır. Devletleri tam olarak yasaklama kapasitesi olan ilkelerin belirlenmesi gerekmektedir. Bu gereksinimi karşılamak için de devletin sorumluluğu anlayışının geliştirilmesi gerekmektedir. 3.6.8.3. Önleme yükümlülüğünün önemi Mevcut uluslararası uygulama, devletlerin sınıraşan çevresel zararın önlenmesi yükümlülüğünü yerine getirmemelerinin hukuki sonuçları konusunda net olmaktan ziyade, açık olmayan siyasi eğilimlere bağlıdır. Sınıraşan çevresel zararın etkilerinin giderilmesi konusundaki bir uluslararası yükümlülük olarak devletin sorumluluğu konusu, daha fazla vurgulanmaktadır. Özel kişiler kaynaklı 761 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 513. 762 BILLINGSLEY, Private Party Protection Against Radiation Pollution, s. 345. 763 HANDL, International Liability of States for Marine Pollution, s. 93-94; WILLIAMS, Sharon, Public International Law Governing Transboundary Pollution, International Business Law, 1984, Vol. 12, s. 250; BALLANTİNE, International Liability for Acid Rains, s. 63; BILLINGSLEY, Private Party Protection Against Radiation Pollution, s. 342.

234 sınıraşan çevresel risklerin artışıyla, sorumluluğun özel kişilere kanalize edilmesi ağırlık kazanmıştır. Böylece kaynak devletin uluslararası sorumluluğunun bulunduğu haller azalmıştır. Bu durum, çevrenin korunması alanındaki uluslararası standartların kodifikasyonunun arttığı izlenimini vermekte, ancak devletin sorumluluğu konusunu neredeyse ihmal edilebilir bir seviyeye indirmektedir. Oysa bu görüntü aldatıcıdır. Devletin sorumluluğu kavramının dışlanması ya da kenara itilmesi, uluslararası hukuk açısından ciddi bir yanılgı olacaktır. En azından sınıraşan kazalardan kaynaklanan kirlilik söz konusu ise, devletin sorumluluğu kavramı, uluslararası çevrenin korunması hukuki rejiminin temel taşıdır. Bu yüzden, özel kişilerin yürüttüğü, çevre açısından önemli tehlike arz eden faaliyetlere, uluslararası hukuki bir rejim getirilmesi, devletin sorumluluğu konusundaki ihtilafları çözmeyecektir. Uluslararası uygulamanın, önleyici tedbirlerin icrası hususuna odaklanarak, kirliliğe ilişkin uluslararası uyuşmazlığın, yargı yolundan önce, erken bir aşamada çözüme kavuşması mümkün olabilir. Bu nedenle sınıraşan zararda sorumluluk konusu, faaliyeti yürüten devletin zorunlu olduğu, yerleşmiş uluslararası önleyici yükümlülükler üzerinde değerlendirme yapmayı kolaylaştıracağı gibi, önleme aşamasında uyuşmazlığın başarılı şekilde çözümlenmesini sağlayacaktır 764. Devletin uluslararası sorumluluğu teorisinin, yukarıda değindiğimiz iyi komşuluk, kendi malını başkasına zarar verecek şekilde kullanmama, kirleten öder, bildirim yükümlülüğü gibi, çeşitli mahkemelerce dile getirilen ilkelerle bağlantılı oluşu, sınıraşan kirlilik sorununu çözememektedir. Çünkü bu yükümlülüklerin icrasına yönelik kurumsal bir düzenleme bulunmamaktadır 765. Şu anda böyle bir yükümlülük, ancak ilgili devletlerin iç hukuklarında kabul edilmişse ya da ilgili devletler arasında bu şekilde yasaklayıcı iki ya da çok taraflı bir andlaşma varsa icra edilebilecektir. Uyuşmazlığın Uluslararası Adalet Divanının önüne getirildiği durumlarda ise, başka türlü zorluklar doğmaktadır. İlk önce Uluslararası Adalet Divanı sadece devletleri yargılayabilmektedir 766. Eğer bir devlet tarafından vatandaşları adına bir 764 WILLIAMS, Public International Law Governing Transboundary Pollution, s. 249-250. 765 Genel yükümlülükleri icra etme ehliyetine sahip uluslararası bir organın kurulması ihtiyacına ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. TECLAFF&TECLAFF, Transboundary Toxic Pollution and Drainage Basin Concept, National Resources Journal, 1985, Vol. 25, s. 594. 766 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 473.

235 dava açılmışsa, davacı devletin ilk olarak, davalı devletteki iç hukuk yollarını denediğini ispat etmesi gerekmektedir 767. Dahası Uluslararası Adalet Divanının yargılama yapabilmesi için uyuşmazlığın taraflarının hepsinin de Divanın yargı yetkisini kabul etmiş olması gerekmektedir 768. Bu sınırlamalar Çernobil kazasında da kendisini göstermiştir. Çernobil olayı, devletin sorumluluğu doktrini çerçevesindeki genel yükümlülüklerin ihlal edildiği bir örnektir. Sovyetler Birliğinin sınırları içerisindeki bir faaliyet, diğer devletlerin egemenliğini etkilemiştir. Ancak bu ihlali ileri sürmenin, hukuken ve siyaseten hiçbir yolu olmadığından, devletlerin zararı giderilememiştir. Sonuçta, zarara neden olan devletin kendisi, mağdurların zararını gidermeye gönüllü olmadıkça, böyle bir giderim söz konusu olamayacaktır. 3.6.8.4. Çernobil kazası ve objektif sorumluluk meselesi Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, kazanın üzerinden yirmi yılı aşkın zaman geçmiş, uluslararası hukuk, çevresel felaketlere ilişkin, bildirim, işbirliği, zararın hafifletilmesi gibi alanlarda oldukça hızlı yol kat etmiş, ancak sınıraşan zarardan dolayı sorumluluk meselesi olduğu yerde kalmıştır. Bu noktada hem kamu hukukunun hem de özel hukukun ortak eksiklikleri vardır. Herhangi bir fiilin neden olduğu, sözleşmeye dayanan haksız fiillere başvururken bile, nükleer kazalar söz konusu olduğunda, kaynak devletin sorumluluğunun ispatlanması, imkânsız değilse bile çok zordur. Kimin dava edeceği sorunu, işletenin ve devletin dokunulmazlık savunması, davacının delil değeri taşıyan bilgileri edinmekteki acizliği, radyasyon mağduru özel kişilerin uluslararası kamu hukuku yollarına başvurmada yaşayacağı zorluklar, illiyet bağının ispatlanmasındaki güçlükler gibi nedenlerle bir nükleer kaza durumunda ortaya çıkan zarar, kaynak devlet tarafından onarılamaz duruma düşmektedir 769. Uluslararası felaketlere ve sınıraşan zarara ilişkin andlaşmaların birçoğunun, sorumluluk ve giderim konularına ilişkin olarak yeknesak taslaklar 767 Uluslararası Adalet Divanında bir davanın görülebilmesi için gerekli olan koşullara ilişkin değerlendirme için bkz. MAC DONALD, J. William, Ixtoc I: International and Domestic Remedies for Transboundary Pollution Injury, Fordham Law Review, 1980, Vol. 49, s. 414. 768 PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, s. 473. 769 HEISS, Legal Protection Against Transboundary Radiation Pollution, s. 168.

236 çizememesinden, uluslararası emredici yükümlülüklerin ihlali halinde bile zararın giderilemeyeceği sonucuna varmamak gerekir. Uluslararası andlaşmalarda sorumluluk ve giderim konularının yetersiz işlenmesi, zarar gören devleti, zararının giderilmesi hakkından mahrum bırakmamalıdır 770. Hukukçular ve hükümetler, yeknesak giderim kurallarını kabul etme konusunda çekingen davrandıkları için görev mahkemelere düşmektedir. Yargı organları, her bir somut uyuşmazlıkta, uygulanması gereken sorumluluk standardını kendileri belirleyeceklerdir. Bu sorumluluk standardının objektif sorumluluk ya da ihmale dayanan sorumluluktan hangisi olduğu ise tartışmalı bir konudur. Uluslararası andlaşmaların uygulamalarına bakıldığında, uluslararası hukukta genel bir objektif sorumluluk kuralının kabul edildiğini sonucuna varmak şu an için mümkün değildir 771. Stockholm Bildirisinin 21. maddesine göre, Ülkeler, Birleşmiş Milletler kuralları ve uluslararası hukuk prensiplerine göre, kendi kaynaklarını kendi çevre politikalarına uygun olarak kullanma hakkına sahiptirler. Aynı zamanda kendi iç hukukları ve kontrollerindeki faaliyetlerin çevreye ve diğer ülkelere veya ulusal hükümranlık sınırları dışındaki alanlara zarar vermemesi konusunda sorumlulukları vardır 772. Kimi hukukçulara göre, bu ilkenin ruhu objektif sorumluluğu teyit eder niteliktedir 773. Kimilerine göre ise burada objektif sorumluluk ifadesi kasten kullanılmamıştır, çünkü sınıraşan zarardan dolayı devletin sorumluluğu standardı kastedilmiştir 774. Gerçekten de bu ilke çok fazla anılmasına rağmen uluslararası hukuk bakımından objektif sorumluluğun varlığını kanıtlamamaktadır. Burada sorumluluktan bahsedilmekle birlikte çok geniş ve belirsiz bir ifade kasten kullanılmıştır. Bu da Birleşmiş Milletlerin bu tür bir uluslararası sorumluluktan kaçındığını gösterir 775. Yasal düzenlemeleri hazırlayanların kastı bir tarafa, gelişmekte olan devletler, sınıraşan zararın teknik izlenmesi ve etki değerlendirmesi yapılabilmesi için gerekli teknolojileri 770 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 676. 771 Objektif sorumluluk öngören andlaşmalar için bkz. POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 124-125. 772 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, bkz. 277. dp. 773 Developments in the Law: International Environmental Law, s. 1499. 774 MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 677. 775 Aynı yönde bkz. POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 129.

237 olmadığından, çok net şekilde objektif sorumluluk fikrine karşıdırlar. Böyle devletler, objektif sorumluluk standartlarının kaçınılmaz olarak sanayi faaliyetlerinin maliyetlerini artıracağı ve bu şekilde gelişimlerine engel olduğu düşüncesindedirler 776. İhmal standardı ise sınıraşan zarar söz konusu olduğunda, uluslararası hukukta daha kabul edilebilir görünmektedir. Geleneksel haksız fiil değerlendirmesinde uluslararası sınıraşan zararda şikâyetçi devletin şu hususları ispat etmesi gerekir: (a) zarar veren fiilin, davalı devlete yüklenebilirliği; (b) zarar veren devletin, bir uluslararası yükümlülüğü ihlal etmesi; (c) zarar ve söz konusu fiil arasında illiyet bağının kurulabilmesi ve (d) fiziksel bir zararın söz konusu olması 777. Trail Smelter Hakemliğinde de, Mahkeme, Hiçbir devletin ülkesini bir başka devletin ülkesine veya buradaki kişilere ve mallara, eğer ciddi sonuçlara yol açıyorsa ve zarar açık ve ikna edici delillerle tespit edilmişse, dumanlarla zarar verecek şekilde kullanmaya ve kullanılmasına izin vermeye hakkı yoktur" 778 hükmü ile Kanada nın objektif sorumluluğunu desteklemekle birlikte, esasında, objektif sorumluluk ilkesini açıklayan herhangi bir ifadeye yer vermemiştir 779. Mahkeme kararındaki, kendi malını başkasına zarar verecek şekilde kullanmama (sic utere tuo ut alienum non leades) ilkesinin bu davada, Kanada nın özen yükümlülüğünün derecesi olarak karşımıza çıktığını söyleyebiliriz. 3.7. Nükleer Enerji Kullanımında Sorumluluğa İlişkin Öneriler Hava kirliliğinin azaltılması ve enerji ihtiyacı nedeniyle gelecekte de nükleer enerjinin barışçıl kullanımı giderek artmaktadır. Bu artış elbette riskleri de beraberinde getirmektedir. Nükleer radyasyonun binlerce yıl radyoaktif kalarak zarar vermeye devam etmesi, muhtemel tehlikenin ve gerçekleşmiş zararın önemini artırmaktadır. Çernobil kazasının gösterdiği gibi bir nükleer santral, 776 Developments in the Law: International Environmental Law, s. 1499. 777 HANDL, Günther, International Responsibility for Manmade Disasters, American Society of International Law Process, 1987, Vol. 81, s. 320 vd. 778 Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, s. 716. 779 Aynı yönde bkz. HANDL, Transboundary Nuclear Accidents, s. 237 vd.; MCCLATCHEY, Chernobyl and Sandoz One Decade Later..., s. 678 vd.; POYRAZ, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi, s. 121.

238 bulunduğu ülkenin ulusal sınırlarını aşarak diğer devletlere ulaşabilen radyasyonu çevreye yayabilmektedir. Zararın tam boyutları, kazadan sonra yıllar boyunca ortaya çıkmayabilmektedir. Uluslararası çevre hukukunun teamül niteliğindeki ilkelerine ilişkin, devletleri yasaklayabilme kapasitesine sahip bir kurumsal taslağın uygulanabilmesi için devletin sorumluluğu doktrininin geliştirilmesi gerekmektedir 780. Bu anlamda devletin sorumluluğuna ilişkin olarak oluşturulacak herhangi bir uluslararası düzenlemenin nükleer enerji kullanımını hukuki olarak tanıması gerekmektedir 781. Problemin ideal çözümü, kirliliğin kontrolü ve izlenmesi faaliyetini icra etme kapasitesine sahip küresel bir andlaşma olacaktır 782. Ancak bu, devletler uluslararası toplumun, kendi içişlerini idare etmesine izin vermeye gönüllü olmadıkları sürece pek mümkün görünmemektedir. Ayrıca uluslararası örgütlerin bölgesel nitelikte ve amacı daha çok iç hukukların uyumlulaştırılması olan düzenlemeleri dışında, tüm devletlerin rıza göstereceği bir andlaşmanın hazırlanması imkânsız değilse bile çok zordur. Hazırlanacak taslağın içermesi gereken bazı unsurlar vardır. İlk olarak, yeryüzü, çeşitli devletlerin ülkelerinden oluşan bir yapı değildir, aksine ulusal sınırları olmayan tek bir ekosistem bütünlüğünden oluşmaktadır 783. İkincisi, siyaset, uluslararası düzenlemelerin geliştirilmesinde, kaçınılmaz olarak büyük rol oynamaktadır 784. Son olarak, her devlet, sosyal, ekonomik ve çevresel çıkarları açısından diğer devletlerden ayrılır 785. Gelişmiş ülkelerin çıkarları çoğu zaman gelişmekte olan ülkelerinkilerle çatışacaktır. Gelişmekte olan ülkeler hızlı sanayileşmeye ağırlık verirler ve sanayileşmenin etkilerine ilişkin araştırma ve bilgilendirme kaynakları azdır. Dolayısıyla sanayileşmenin çevresel tahribata yol açması konusu ile çok fazla ilgilenmezler 786. Radyasyon kirliliğinin önlenmesi için gerekli olan çalışma, büyük ölçüde bu konuda Birleşmiş Milletler Çevre 780 HOFFMAN, State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, s. 509; ROSENCRANZ/WESTONE, Transboundary Air Pollution, s. 89. 781 HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 52. 782 WILLIAMS, Public International Law Governing Transboundary Pollution, s. 246. 783 HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 53. 784 ROSENCRANZ, The International Law and Politics of Acid Rain, s. 512. 785 HANDL, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, s. 53. 786 CAPUTO, James, Equal Right of Access in Matters of Transboundary Pollution: Its Prospects in Industrial and Developing Countires, California Western International Law Journal, 1984, Vol. 14, s. 203-207.

239 Programının (UNEP) çabalarına bağlıdır 787. Şu anda büyük ölçüde Uluslararası Atom Enerjisi bünyesinde yürütülen nükleer enerji ve güvenlik çalışmaları, sınırlı sayıda ülkenin katılımı ile devam etmektedir. UNEP çerçevesinde gerçekleştirilecek nükleer güvenlik çalışmaları hem daha fazla ülkenin katılımı hem de Birleşmiş Milletlerin siyasi etkisi ile daha etkili olabilecektir 788. Bu konuda Birleşmiş Milletler bünyesinde oluşturulacak bir Kurul, gelecekte çevrenin gelişimine ilişkin çalışmalar başlatabilir 789. Devletlerin de temsil edeceği Kurul, her devletin teknolojisine göre gerekli standartları belirleyen evrensel bir kurumsal taslak hazırlamalıdır. Bu şekilde bir Kurul, devletlere, belirlenen standartlara uygunluğuna göre, nükleer faaliyetlere girişme konusunda izin vermeli ya da vermemelidir. Bir izin sistemi, devletleri, kirliliği önleme konusunda teşvik edecektir. Böyle bir çalışmada elbette belirlenen önlemleri uygulayacak bir program da gerekir. Kurul, devletlerin katkıları ile çalışmalarını yürütebilir ve standartlarını da devletlerin sanayileşme ve gelişmişlik düzeyine göre belirleyebilir 790. Bu konuda evrensel bir çalışma yürütülebildiği sürece, çevresel sorunlara duyarlılık artacak ve bu durum devletlerin politikalarını da etkileyecektir 791. Devletlerin konuya olan duyarlılığı arttıkça böyle bir organizasyona katılım da artar. Evrensel bir yasal düzenleme ile devletin sorumluluğu doktrini daha önemli rol oynayabilecektir. Bunun uluslararası topluma dönüşü de giderim ve önleme konularının hukuki kesinliğe kavuşmasıdır. Çernobil kazası sonrası Uluslararası Atom Enerjisi bünyesinde kabul edilen andlaşmalar önleyici tedbirlerden ziyade, zarar oluştuktan sonra ihtiyaç duyulan tedbirlere ilişkindir. Oysa çevresel tahribatın önlenebilmesi için, devletlerin, kirliliğin çevreyi ne derece tehdit ettiğinin farkına varması gerekmektedir. Devletlerin tüm dünyayı kapsayan bir kirliliğin azaltılması programı için işbirliği 787 Bkz. 275. dp. 788 UNSCEAR, BM teşkilatının bir Komitesi olarak 1955 yılında kurulmuştur. Radyasyonun sağlık etkileri ile ilgili bilimsel çalışmalar yapan uluslararası resmi bir kuruluş olup, moleküler biyoloji, radyoepidemiyoloji ve radyobiyoloji üzerindeki araştırmaların uluslararası görüş birliği ile değerlendirilmesi şeklinde çalışır. Ancak UNSCEAR, önleyici tedbir ya da güvenlik tedbirlerine ilişkin yasal düzenlemeler gerçekleştirmemektedir, bkz. 587. dp. 789 SMITH, George P., The United Nations and the Environment: Sometimes a Great Notion, Texas International Law Journal, 1984, Vol. 19, s. 335. 790 WILLIAMS, Public International Law Governing Transboundary Pollution, s. 251. 791 ROSENCRANZ, The International Law and Politics of Acid Rain, s. 521.

240 yapması zorunluluğu doğmuştur. Çünkü eğer kirlilik şimdi kontrol edilmezse, geri dönüşü olmayan kayıplar artmaya devam edecektir. SONUÇ Uluslararası sorumluluğu, bir uluslararası hukuk kişisinin neden olduğu uluslararası hukuka aykırı fiillerin ya da uluslararası hukuka uygun faaliyetlerinden kaynaklanan belirli bir takım zararların etkilerini, zarar gören uluslararası hukuk kişisine karşı ortadan kaldırma amacına yönelik bir uluslararası hukuk kurumu olarak tanımlayabiliriz. İcra mekanizmasından yoksunluk uluslararası hukukun tamamına yönelik bir eleştiri olarak devamlı dile getirilse de, uluslararası hukuk sistemi içerisindeki spesifik ihlalleri bir tarafa bırakacak olursak, işleyen bir mekanizmanın, yani uluslararası hukukta sorumluluk kurumunun varlığı tartışılamayacak kadar ortadadır. Uluslararası hukukta devletin sorumluluğu, ceza hukukundaki kişisellik ilkesi gereği devletin soyut kişiliğini cezalandırmak mümkün olmadığı için, en azından sonuçları bakımından hukuki sorumluluk olarak anlaşılmaktadır. Devletin uluslararası sorumluluğunun ise iki yanı vardır. Öncelikle bu sorumluluk, devlet açısından, bir görevi işaret etmekte ya da bir sosyal rolü yerine getiren hukuk sisteminin yüklediği standartları ifade etmektedir. İkinci olarak, sorumluluk, bir

241 yükümlülüğü yerine getirmemenin ya da yerine getirme standartlarına uymamanın sonuçlarını ifade etmek için kullanılmaktadır. Uluslararası hukukta sorumluluk meselesi, her ne kadar devletlerce kabul edilmemiş olsa da, Uluslararası Hukuk Komisyonunun çalışmaları çerçevesinde, sadece uluslararası hukuka aykırı fiillerden sorumluluğu değil, uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluğu da kapsamaktadır. Sınıraşan hava kirliliğinden dolayı sorumluluk da esasında uluslararası hukukun yasaklamadığı fiillerden dolayı sorumluluk konusuna girmektedir. Uluslararası hukuk konularının kodifikasyonu ile görevli olan Uluslararası Hukuk Komisyonunun, bağlayıcı yönü olmaması nedeniyle eleştirilen çalışmaları, konunun teorik altyapısını oluşturması ve ileride kabul edilmesi muhtemel olan sorumluluğa ilişkin andlaşmalara ön ayak olması açısından önemlidir. Geleneksel uluslararası hukukta, devletin uluslararası sorumluluğunun oluşması için belirli koşulların varlığından söz edilir. Bunların her olayda gerekliliği ve derecesi, münferit olaylarda değerlendirilecek olmakla birlikte, bu koşullar, uluslararası hukuka aykırı bir fiil, zarar, illiyet bağı ve fiilin devlete isnat edilmesidir. Kusurun gerekliliği ise büyük ölçüde reddedilmektedir. Somut olayda fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran haller bulunmuyorsa sorumluluk oluşacaktır. Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin sonucunda ise, sorumluluğun bir gereği olarak, durdurma ve tekrarlamama yükümlülüğü ile onarım yükümlülüğü ortaya çıkacaktır. Sanayi devriminin ortaya çıkması, hızla artan nüfusla birlikte tüm dünyada çevreyi tehlikeye sokmuştur. Dünyanın karşı karşıya geldiği çevresel tahribat, dönüşü olmayan bir şekilde hızla artarken, bu konuda alınan yasal önlemler sadece ileride gerçekleşmesi muhtemel tahribatları engellemeye yöneliktir. Bu anlamda başvurulabilecek en etkili yol, ilk olarak zararı önlemeye yönelik uluslararası işbirliğini zorunlu kılacak mekanizmalar olacaktır. Eğer bir zarar ortaya çıkmışsa da, en etkili ve tam giderim, uluslararası kamu hukuku yollarına başvurmakla sağlanacaktır. Sınıraşan hava kirliliği, bir devletin ülkesinde yürütülen çok çeşitli faaliyetlerden kaynaklanabilen çevresel zararın; fiziksel zarar, can ya da mal kaybı, sanayi, tarım ya da teknik faaliyetlerin neden olduğu çevresel tahribatın, bir

242 devletin ülkesinde gerçekleşen ama başka bir devletin ülkesinde ya da ulusal yargı yetkisi veya kontrolü dışındaki ortak alanlarda gerçekleşen zararlı sonuçlarını içeren belirli bir kategorisini ifade etmektedir. Uluslararası mahkeme kararları, devletlerin uygulaması ve hukukçuların görüşlerinden devletlerin hukuka uygun faaliyetlerinin neden olduğu ülkelerini aşan çevresel etkilerden dolayı sorumluluklarına ilişkin şu sonuçlara varabiliriz: (1) Devlete isnat edilebilirlik, illiyet bağı ve kusurun bir önkoşul olarak gerekli olması gibi konular bir yana, uluslararası hukuk, kirleten devletin etkilenen devlete olan sorumluluğunun bir önkoşulu olarak, fiziksel zararın ispat edilebilirliğini aramaktadır. (2) Sınıraşan kirlilikten etkilenen devlet bu nedenle, iddia edilen manevi zararın cezasının çekilmesine ve ülkesindeki sınıraşan kirletenlerin ispatı halinde egemenliğinin ihlaline dayalı bir iddiada bulunamayacaktır. Gerçekten de, tek başına sınırların aşılması fiili, egemenliğin ihlali anlamına gelmemekle birlikte kirleten devletin sorumluluğu ile ilişki kurulabilecektir. (3) Uluslararası toplumun egemen bir üyesi statüsüne dayananmaktan ziyade, basitçe sınıraşan hava kirliliğinden zarar gören devlete ve devletin nüfusuna psikolojik etkisini de içeren fiziksel zarar, kirleten devlete karşı doğrudan uluslararası bir iddiayı başarıyla ileri sürmek için başlı başına yeterli görülecektir. Böyle bir zarar gibi delillere ilişkin değerlendirmeler bir yana, kirletenlerin sınıraşan fiili hareketlerinin doğrudan sonucunun ispat edilmesi gerekmektedir. Sınıraşan kirliliğe ilişkin sorunlar, çoğu zaman devletlerin ikili ilişkileri çerçevesinde çözümlenememektedir. Bu nedenle uluslararası çözüm mekanizmalarına ihtiyaç vardır. Konuya ilişkin pek çok andlaşma, bildiri ve karar niteliğinde uluslararası belge bulunmaktadır. Aynı zamanda teknolojik gelişmelere paralel olarak, andlaşmaların uygulamalarını izlemek üzere, özellikle Avrupa da uzun mesafeli kirliliğin değerlendirilmesi ve izlenmesi için işbirliği programları yürütülmektedir. Elde edilen veriler doğrultusunda değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu konuda en fazla gelişme kaydeden Uzun Mesafeli Sınıraşan Hava Kirliliğine İlişkin 1979 ECE Sözleşmesine göre devletler, kirliliği önleme konusunda tüm gerekli tedbirleri almadıkları takdirde sorumlu olabilmektedir. Bu nedenle bu hükümlerin siyasi olmaktan öteye gidebilmeleri için emredici olarak yorumlanması gerekmektedir. Sözleşme, içeriği ve Avrupa ülkelerince

243 benimsenmesi açısından eşsiz nitelikte olsa da, bağımsız hükümleri bir çok niteleme ile birleşmiş ve spesifik salınım sınırlamalarına hasredilmiştir. Sözleşmelerin birçoğu, salınım kontrolünü emretmek yerine, problem üzerinde daha fazla çalışmayı tavsiye etmektedir. 1979 ECE Sözleşmesi, içeriğindeki mümkün olduğunca, tedricen, mümkün olan en iyi teknoloji gibi esnek ifadeler bir tarafa bırakılacak olursa, devletlerin fiillerini tek taraflı olarak sınırlama niyetindedir. Bu konudaki en büyük katkıyı ise Sözleşmeye getirilen Ek Protokollerin kirlilik karşıtı tedbirleri sağlamaktadır. Avrupa Topluluğu tarafından Sözleşme ve ona ek Protokollerin birçoğunun onaylanması, bu çerçevede salınımın azaltılmasının bir politika haline getirilmesi açısından önemlidir. Gerçekten de Protokollerin yerine getirilmesi çerçevesinde devlet uygulamalarını yansıtan raporlar, tedbirlerin yerine getirildiği ülkelerde salınım miktarlarının düştüğünü göstermektedir. Bunun yanında sınıraşan hava kirliliğinden dolayı devletin sorumluluğu konusu ile ilgili olarak Uluslararası Hakemlik Mahkemesinin Trail Smelter kararı, çok açık bir ifade ile devletlerin özellikle sınıraşan hava kirliliği bağlamında sınıraşan zararı engelleme yükümlülüğü altında olduğunu belirtir. Bu konuda devletlerin uygulamalarına bakıldığında ise, Çernobil Nükleer Kazasında zarar gören devletlerin herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunmaması ve Sovyetler Birliği nin de zararı üstlenmemesi örneği dışında günümüz uygulamasında, devletlerin kendi yargı yetkisi ve kontrolü altındaki faaliyetlerin sınıraşan zarara neden olmamasını sağlama yükümlülükleri vardır. Bunun yerine getirilmemesi halinde de uluslararası sorumlulukları doğacaktır. Devletlerin ülkeleri içerisindeki faaliyetlerin diğer devletlere zarar vermemesini sağlama yükümlülükleri, Uluslararası Hukuk Komisyonuna göre, devletlerin makul ve iyi niyet çabalarını gerektiren özen yükümlülüğü çerçevesinde anlaşılması gerekmektedir. Bunun dışında, devletlerin andlaşmalarda ve Uluslararası Hukuk Komisyonu Taslak Maddelerinde de yer alan sınıraşan hava kirliliği konusunda, önleme, bildirimde bulunma, bilgi verme, danışma gibi genel yükümlülükleri bulunmaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2006 Tarihli Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası

244 Sorumluluk Taslak İlkeleri ile ise, söz konusu kaynak devlet, uluslararası hukuk çerçevesinde engelleme yükümlülüklerini tam anlamıyla yerine getirmiş olsa bile, kazaların oluşabileceği ve diğer devletlere ve onların vatandaşlarına sınıraşan ciddi zarar verilebileceği ihtimali karşısında, tehlikeli faaliyetlerin yola açtığı bu tür kazalardan zarar görenlerin, sessiz kalmak yerine bunlara başvurması, tam ve yeterli giderim ile zararlarının giderilmesi amaçlanmıştır. Sınıraşan hava kirliliğinin teamül hukuku açısından düzenlenmesi konusunda, uluslararası teamül hukukunda çevresel konularda uygulanabilecek spesifik bir kural bulunmamakla birlikte, egemenlik haklarını sınırlayan ve çerçevesini çizen kurallar, sınıraşan hava kirliliğine ilişkin sorunlara da uygulanabilir niteliktedir. Sınıraşan hava kirliliği, esasında uluslararası hukukun etkin şekilde yönettiği bir sorundan çok, kişisel çıkarların hâkim olduğu bir sorundur. Kişisel çıkarların, sülfür kirletenleri ve bunların yadsınamaz potansiyel etkisi hakkında uluslararası müzakere ve tartışmaların etkisi ile birleşmesi, devletlerin, asit kaynaklı kirliliğin azaltılması çalışmalarını, kendi çıkarları lehine kullanmalarına da neden olabilmektedir. Önemli sınıraşan kirliliğin önlenmesine ilişkin uluslararası hukukun genel ilkeleri nükleer kirlilikte de geçerlidir. Aksi görüşler olmakla beraber, andlaşma hükümleri hariç olmak üzere, atmosferik ya da yeraltında gerçekleştirilen nükleer testler genel uluslararası hukukta yasaklanmış değildir. Ancak bu testlerden kaynaklanan kirlilik, durumu hukukileştiren başka unsurlar mevcut değilse, ilk bölümde açıkladığımız uluslararası sorumluluk hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde devletin sorumluluğuna neden olur. İkinci olarak, uluslararası emredici standartların olmaması, nükleer santral kazalarından kaynaklanan radyasyon kirliliği de, santralin bulunduğu ya da kontrolü altında olduğu devletin sorumluluğunu beraberinde getirir. Çernobil kazası bu anlamda, ya nükleer kazaların tolere edilebilirlik standartlarındaki değişikliği ya da yeni normatif standartların oluşumunu vurgulayan münferit bir olay olarak ya da siyasi çıkarlar gereği, zarar görenlerin haklarından feragat etmeleri örneği olarak değerlendirilmelidir. Tek bir örnek, uluslararası hukukun bu konudaki genel standartlarının önemini değiştirmeyecektir. Bu nedenle Çernobil kazasının, teamül hukukunun zaten var olan standart ve ilkelerine olan etkisinin, kesin kurallar

245 oluşturduğunu söyleyebilmek için devletlerin bu konudaki uygulamalarının gelişmesini beklemek gerekmektedir. Başka bir gereklilik de, uluslararası kamu hukukunu ve devletin sorumluluğu doktrinini pekiştirebilecek bir sistemdir. Bu amaç da ancak, uluslararası hukukun var olan genel ilkelerine atıf yapan bir uluslararası taslak geliştirilmesiyle mümkün olabilecektir. Böyle bir sistem, uluslararası sorumluluk hukukunun rolünü, zarar oluştuktan sonra düzeltme yolundan, zarar oluşmadan önleme yoluna doğru genişletecektir. Ancak o zaman, çevrenin Çernobil gibi olayların olumsuz sonuçlarından korunması mümkün olabilecektir. Tüm bu değerlendirmelerden, uluslararası hukukun sınıraşan hava kirliliğine ilişkin olarak günümüzdeki statüsü ile ilgili birçok sonuca varılabilir. İlk olarak, bir devletin, genel uluslararası teamül hukuku çerçevesinde, ülkesini, diğer devletlerin haklarına halel getirecek şekilde kullanmaya ya da kullanılmasına izin vermeye hakkı olmadığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. İkincisi, her ne kadar uluslararası hukuk, bu konuda yukarıda ifade edilen gelişmeleri kat etmişse de, bütün kirlilik türlerini yasaklamamakta, sadece önemli sonuçlar doğuran kirliliği yasaklamaktadır. Üçüncüsü, hava kirliliğine ilişkin hiçbir belgede, açıkça kirliliği önleme yükümlülüğünden bahsedilmese de, böyle bir yükümlülüğün, devletlerin uygulamaları ile destek bulacak, ileride oluşmasına yönelik gelişmelerin var olduğu söylenebilir. Dördüncüsü, uluslararası çevre hukukunda, kaynak devletin tehlike hakkında kirlililikten etkilenmesi muhtemel devletlere, bildirimde bulunma yükümlülüğünün olması bir teamül kuralıdır. Son olarak, önemli zarara yol açan kirlilikten dolayı devletlerin giderim yükümlülüğü vardır. Sınıraşan hava kirliliğine ilişkin uluslararası hukuk kurallarının geneline bakıldığında, sert bir hukuktan ziyade (hard law), etkili yönlendirici tavsiyelerden (soft-law) ibaret olduklarını söylemek yanlış olmaz. Uluslararası hukukun diğer alanlarında da olduğu gibi 180 den fazla devletin, neden oldukları kirlilikten dolayı önleme hiç değilse giderim- yükümlülüklerinin olduğu konusunda ikna edildiğini söylemek çok mümkün görünmemektedir. Bunun, devletlerin sosyal ve ekonomik gelişimleri arasındaki farklılıklar ya da siyasi çıkarlar gibi birçok nedeni olabilir. Ancak kişisel çıkarlar hala geçerliliğini korumaktadır. Bu problemin çözümü elbette çok kolay değildir. Devletlerin büyük çoğunluğunun,

246 çok taraflı bir kirlilik anlaşmasına taraf olmasını sağlamak için, böyle bir andlaşmanın, kaleme alınışında, mevcut menfaatlerin en küçük ortak paydasına inilmesi gerekmektedir. Diğer yandan, iyimser bir bakış açısıyla ele alınabilecek çözüm yollarından biri, farklı görüşlerdeki devletler arasında, bir miktar pazarlığa başvurmaktır. Elbette bir andlaşma, olması gerekeni (lege ferenda) ifade eder ve taraflara emredici yükümlülükler yükler. Bu anlamda, eğer andlaşma, teamül hukukunun kodifikasyonu niteliğindeyse, o konudaki teamülün varlığına da delil teşkil eder. İkinci bir çözüm, evrensel araçlar yerine, bölgesel andlaşmaların etkililiğine güvenmektir. Gerçekten de OECD ülkeleri arasında, Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında uygulanan andlaşma rejimleri, her ne kadar devletin sorumluluğunu yansıtmaktan ziyade iç hukukun Topluluk hukukuna uyumlulaştırılmasına hizmet etseler de, sınıraşan hava kirliliğinin önlenmesi ya da en azından azaltılmasına ilişkin kayda değer gelişmelere neden olmaktadırlar. Kirlilik olaylarında, topluluğun çıkarlarına ve bölgesel gruplara bakmak, bu açıdan daha verimli ve daha az ihtilaflı sonuçlar vermektedir. Üçüncü bir çözüm, diğerleri ile bağlantılı olacaktır. Çok taraflı ya da bölgesel bir andlaşma, yürürlüğe girdiğinde, taraflar arasında çözümlenemeyecek uyuşmazlıklarla ilgilenecek bir yargı organının da tesisi gerekmektedir. Uluslararası Adalet Divanının zorunlu yargı yetkisinin olmayışı, birçok devletin bu yolu kullanmamasına neden olmaktadır. Ayrıca Gabcikovo Nagymaros davası, Nükleer Denemeler Davası gibi burada incelediğimiz yargı kararlarında da Uluslararası Adalet Divanı, başvuruların özü ile ilgilenmemiş ve varılan spesifik sonuçlar da, önleyici tedbirlerden yararlanmanın önemini bertaraf edememiştir. Kural olarak uluslararası mahkemeler, emredici kararlar verme yetkisi olmasına rağmen, üzerinde uzlaşmaya varılmış açık bir yetki yoksa, uluslararası mahkemelerin genelde, yasaklayıcı nitelikte geleceğe dönük kararlar verme ya da spesifik uygulamalar emretme konusunda çekingen davranmaktadırlar. Çevrenin yargısal yollarla etkili olarak korunması, mahkemeye bir faaliyetin sürdürülmesini yasaklama ya da bir projenin uygulanmasını emretme yetkisini veren ilkelere uygun olarak, açık bir ifade ile mümkün olabilecektir. Bu muhtemelen, sınıraşan önemli zararın kaynak aşamasında önlenmesi için en etkili yol olacaktır.

247 İki taraflı, çok taraflı ya da bölgesel andlaşmaların formüle edilmesi ve kabul edilmesi, devletlerin hukuki statüsüne açıklık getirir. Eğer hükümetler, çevre sorunu ile yeterince ilgilenmez ve işbirliğine yanaşmazlarsa, insanlığın kendisinin neden olduğu yeni tehlikeler ortaya çıkacaktır. Zararın bir kısmı zaten hali hazırda gerçekleşmiş ve geri dönüşü olmayan bir yola girilmiştir. Devletler, kendi ekonomilerinde ciddi zarara neden olacağı gerekçesi ile kirlilik salınımlarını düşürme konusunda hevesli olmayabilirler. Ancak bir şekilde çıkarların uzlaştığı bir nokta bulunmak zorundadır. Hükümetlerin, uluslararası çevresel mücadelenin tek yolunun, sorumluluk, zararın niteliği, özen yükümlülüğü, bildirim, zorunlu yargı yetkisine ilişkin standartlar belirleyen etkili bir sözleşmenin gerekli olduğuna ikna edilmesi gerekmektedir. Bu çalışma ile amacımız, sınıraşan hava kirliliğinden dolayı devletin sorumluluğu ile ilgili uluslararası hukuk kurallarının özetlemek olmasa da, bu konuda var olan hukuk sisteminin temel özelliklerini vurgulamak ve uluslararası hukukun sınıraşan hava kirliliği sorunu karşısındaki eksikliklerinin çerçevesini çizmek açısından böyle bir özet önemlidir. Uluslararası toplumun kirliliği, küresel çevreye karşı, günümüzde algılanandan daha büyük bir tehlike olarak tanıması gerekmektedir. Uluslararası kirlilik miktarının devamlı surette artması, dünyanın çeşitli yerlerindeki ekolojik sistemleri yok etmiş ve var olanları da tehdit etmektedir. Ekolojik sistemlerin çöküşü kadar önemli olan başka bir konu da çevresel felaketlerdir. Devletlerin, bütün insan yapımı yargısal sınırlara meydan okuyan çevresel kirletenlere neden olan zararlar için yasal çareler sağlaması, hem çevresel hem de hukuki bir zorunluluktur.

248 KAYNAKÇA Kitaplar AKSAR, Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Ankara 2003. ALSAN, Zeki Mesud, Yeni Devletler Hukuku Birinci Cilt, 2. Baskı, İstanbul 1955. AUST, Anthony, Handbook of International Law, London School of Economics and Kendall Freeman Solicitors, Newyork 2005. AVCI, Sedat, Organlarının Haksız Fiilleri Dolayısıyla Devletin Milletlerarası Mesuliyetinin Şartları (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi SBE, Ankara 1972. BOZKURT, Enver/ KÜTÜKÇÜ, M. Akif/ POYRAZ Yasin, Devletler Hukuku, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2004. BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku Mevzuatı, Ankara, 2004. BROWNLIE, Principles of Public International Law, 5.th Edition, Oxford 1998 ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, 1. Bası, İstanbul, 1984. DÖNER, Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara 2003.

249 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2001. GÜNDÜZ, Aslan, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler, Örnek Kararlar, 5. Bası, İstanbul 2003. GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 8. Baskı, Ankara 2001. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, Mutlak Monarşiden Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara 2004. KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap: Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk, İkinci Kitap: Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, İstanbul 1995. KÜTÜKÇÜ, M. Akif, Milletlerarası Akarsuların Kirlenmesi (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 1998. MERAY, Seha, Devletler Hukukuna Giriş, Birinci Cilt, Ankara 1959. OKOWA, Phoebe, State Responsibility for Transboundary Air Pollution in International Law, Oxford 2000. PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara 2005. POYRAZ, Yasin, Uluslararası Hukukta Objektif Sorumluluğun Düzenlenmesi (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 2000. SCHLEICHER, Charles P., International Relations, Englewood Cliffs, N.J. 1962. SVARLIEN, Oscar, Introduction to the Law of Nations, London 1955. TOLUNER, Sevin, Milletlerarası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler, 1. Bası, İstanbul, 1973., Devletin Yetkisi (Yer ve Kişiler Bakımından Çevresi ve Niteliği), İstanbul 1996, ss. 1-5. UZUN, Elif, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, İstanbul 2007 XUE, Hanqin, Transboundary Damage in International Law, Cambridge 2003. YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992. Makaleler

250 ABASS, Ademola, Consent Precluding State Responsibility: A Critican Analysis, ICLQ, 2004, Vol. 53, s. 211-226. ABDULLAHZADE, Cavid, Gabcikovo-Nagymaros Davası Kararı nda Uluslararası Adalet Divanı nın 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ne İlişkin Değerlendirmeleri, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni Prof. Dr. Aslan Gündüz ün Anısına Armağan, İstanbul 2007, ss. 1-21. AKEHURST, Michael Barton, International Liability for Injurious Consequences Arising Out of Acts not Prohibited by International Law, Netherland's Yearbook of International Law 1985, Vol. 16, ss. 3-16. ALLOTT, Philip, State Responsibility and the Unmaking of International Law, Harvard International Law Journal, Winter 1999, Vol. 29, No. 1, ss. 1-26. ALTIN, Vural, Nükleer Enerji, Bilim ve Teknik, Tubitak, Ağustos 2004, ss. 1-23. AMADOR, Garcia, State Responsibility in the Light of the New Trends of International Law, AJIL, Jul., 1955, Vol. 49, No. 3, ss. 339-355. AREVALO, Luis Barrionuevo, The Work of the International Law Commission in the Field of International Environmental Law, Boston College Environmental Affairs Law, 2005, Review, Vol. 32, s. 493-508. BALLANTINE, Peter, International Liability for Acid Rain, University of Toronto Faculty of Law Review, 1983, Vol. 41, Ss. 63-70 BARNIDGE, Robert P. Jr, The Due Diligence Principle Under International Law, International Community Law Review, 2006, Vol. 8, ss. 81-121. BARRON, Jıllian, After Chernobyl: Liability for Nuclear Accidents Under International Law, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 25, ss. 647-672. BILLINGSLEY, Ann Vorhees, Private Party Protection Against Radiation Pollution Through Compulsory Arbitration: A Proposal, Case Western Reserve Journal of International Law, 1982, Vol. 14, ss. 339-358. BISHOP, William W., Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, AJIL, Jul. 1949, Vol. 43, No. 3, ss. 589-602.

251 BODANSKY, Daniel, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, Indian Journal of Global Legal Studies, 1995-1996, Vol. 3, s. 105-119. BOTHE, Michael, Legal and Non-Legal Norms A Meaningful Distinction in International Relations?, Netherland Yearbook of International Law, Vol. 11, No. 65 (1980), ss. 65-95 BOYLE, Alan, State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences of Acts Not Prohibited by International Law: A Necessary Distinction?, The International and Comparative Law Quarterly, 1990, Vol. 39, No. 1. ss. 1-26. BROWNLIE, Ian, Causes of Action in the Law of Nations, British Yearbook of International Law, 1979, Vol. 50, ss. 13-42. BRUNNEE, Jutta, Of Sense and Sensibility: Reflections on International Liability Regimes as Tools for Environmental Protection, International Law & Comparative Law Quarterly, 2004, Vol. 53, ss. 351-367. BOZKURT, Enver, Milletlerarası Akarsuların Kirliliği ve Milletlerarası Hukuk, JESS/ÇSBD, 1996, C. 1, S. 1-2, ss. 51-74; CAPUTO, James, Equal Right of Access in Matters of Transboundary Pollution: Its Prospects in Industrial and Developing Countires, California Western International Law Journal, 1984, Vol. 14, ss. 192-220. CHURCHİLL, Robin R., Facilitating (Transnational) Civil Liability Litigation for Environmental Damage by Means of Treaties: Progress, Problems, and Prospects, Yearbook of International Environmental Law, 2001, Vol. 12, ss. 3-41. COFFEY, Clare/ NEWCOMBE, Jodi, The Polluter Pays Principle And Fisheries: The Role Of Taxes And Charges, English Nature, Institute for European Environmental Policy, London, 2001, ss. 1-12. COHEN, Bernard L., Çok Geç Olmadan, s. 102, 131, 172 ve s. 305 vd. CRAWFORD, James, Counter-measures as Interim Measures, European Journal of International Law, 1994, Vol. 5, ss. 65-75. ÇELİK, Edip, Milletlerarası Mesuliyet, İÜHFM, 1957, C. XXI, S. 1-4, ss. 66-80.

252 D AMATO, Anthony, Legal Aspects of the French Nuclear Tests, American Journal of International Law, 1967, Vol. 61, ss. 66-77. DAVİDSON, J. Scott, The Rainbow Warrior Arbitration concerning the Treatment of the French Agents Mafart and Prieur, The International and Comparative Law Quarterly, Apr., 1991, Vol. 40, No. 2 ss. 446-457 Dİ MAGGİO, M.A., Environmental Law: When Does It Make Sense to Negotiate International Agreements?, AJIL, 1993, Vol. 87, ss. 377-397. DOWNEY, Joseph O., International Pollution: The Stgruggle Between States and Scholars Over Customary Environmental Norms: The Hazy After Chernobyl and Basil, Utah Law Journal, 1987-1988, Vol. 12, No. 11, ss. 247-265. DUPUY, Pierre-Marie, Reviewing the Difficulties of Codification: On Ago s Classification of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility, EJIL, 1999, Vol. 10, No. 2, ss. 371-385. GLENNON, Michael J., Has International Law Failed the Elephant?, AJIL, 1990, Vol. 84, ss. 1-43. GOLDIE, L.F.E., Transfrontier Pollution From Concepts of Liability to Administrative Conciliation, Syracuse Journal of International Law & Comparative, 1985-1986, Vol. 12, ss. 185-219., Liability for Damage and the Progressive Development of International Law, International and Comparative Law Quarterly, 1965, Vol. 14, ss. 1189-1264., L.F.E., Customary International Law and Deep Seabed Mining, Syracuse Journal of International Law & Comparative, Vol. 6, 1978-1079, ss. 173-183. GÖNLÜBOL, Mehmet, Örnek Olaylarla (Cases) Devletler Hukuku, AÜSBFD, C. XI, S. 3, ss. 207-257. GÜNEŞ, Şule Anlar, Gabcikovo Nagymaros Davası, AÜHFD, 2006, C. 55, S. 2, ss. 91-116. HALL, Terry, Carried by the Wind Out to Sea - Ireland and the Isle of Man v. Sellafield: Anatomy of a Transboundary Pollution Dispute, Georgetown International Law Journal Review, 1994, Vol. 6, ss. 639-650.

253 HANDL, Günther, Territorial Sovereignty and the Problem of Transnational Pollution, AJIL, 1975, Vol. 69, No. 50, ss. 50-76., State Responsibility for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons, AJIL, 1980, Vol. 74, No. 3, ss. 525-565., Transboundary Nuclear Accidents: The Post-Chernobyl Multilateral Legislative Agenda, Ecology Law Quarter, 1988, Vol. 15, ss. 203-248., An International Legal Perspective on the Conduct of Abnormally Dangerous Activities in Frontier Areas: The Case of Nuclear Power Plant Sitting, Ecology Law Quarterly, Vol. 1, 1978, ss. 49-96., Liability as an Obligation Established by a Primary Rule of International Law: Some Basic Reflections on the International Law Commission s Work, Netherland Yearbook of International Law, 1985, Vol. 16, ss. 49-76., National Uses of Transboundary Air Resources: The International Entitlement Issue Reconsidered, National Resources Journal, 1986, Vol. 26, ss. 405-467., International Liability of States for Marine Pollution, Canada Yearbook of International Law, 1983, Vol. 21, ss. 85-116., International Responsibility for Manmade Disasters, American Society of International Law Process, 1987, Vol. 81, s. 320 vd., State Liability for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons, AJIL, Jul. 1980, Vol. 74, No. 3, ss. 525-565. HEISS, Helmut J., Legal Protection Against Transboundary Radiation Pollution, Fordham Environmental Law Report, 1993, Vol. 4, ss. 167-194. HOFFMAN, Kenneth B., State Responsibility in International Law and Transboundary Pollution Injuries, The International and Comparative Law Quarterly, 1976, Vol. 25, No. 3, ss. 509-542. JAGOTA, SP., State Responsibility: Circumstances Precluding Wrongfulness, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. 1985, Vol. 16, ss. 249-277. JEFFERY, Q.C., Michael I., Transboundary Pollution and Cross-Border Remedies, Canada-United States Law Journal, 1992, Vol. 18, s. 173-194.

254 KAPLAN, Steven G., Compensating Damage Arising from Global Nuclear Accidents: The Chernobyl Situation, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal, 1988, Vol. 10, ss. 241-269. KHAN, Daniel-Erasmus, Max Huber as Arbitrator: The Palmas (Miangas) Case and Other Arbitrations, The European Journal of International Law, 2007, Vol. 18, No. 1, ss. 145-170. KINDT, John Warren, International Environmental Law and Policy: An Overview of Transboundary Pollution, San Diego Law Review, 1986, Vol. 23, ss. 583-609. KNOX, John H., The Myth and Reality of Transboundary Environmental Impact Assessment, AJIL, 2002, Vol. 96, ss. 291-319. LA FAYETTE, Louise de, International Environmental Law and the Problem of Nuclear Safety, Journal of Environmental Law, Vol. 5, 1993, ss. 31-69. LAUTERPACHT, Hersch Restrictive Interpretation and Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties, British Yearbook of International Law, 1949, ss. 48-85. LÖFSTEDT, Ragnar E./ FİSCHHOFF, Baruch/ FİSCHHOFF, Ilya R., Precautionary Principles: General Definitions and Specific Applications to Genetically Modified Organisms, Journal of Policy Analysis and Management, Summer, 2002, Vol. 21, No. 3, ss. 381-407. MAC DONALD, J. William, Ixtoc I: International and Domestic Remedies for Transboundary Pollution Injury, Fordham Law Review, 1980, Vol. 49, ss. 404-431. MAGRAW, Barstow, Daniel, Transboundary Harm: The International Law Commission's Study of International Liability, AJIL, 1986, Vol. 80, No. 2, ss. 305-330. MALONE, Wex S., The Role of Fault in the History of Negligence in Malone Wex S., Essays on Torts, Baton Rouge, Lousiana State University, 1986. MARGOLIS, Stephen E., The Hydrogen Bomb Experiments and International Law, Yale Law Journal, Vol. 64, 1954-1955, ss. 629-647. MASON, Michael, Transnational Environmental Obligations: Locating New Spaces of Accountability in a Post Westphalian Global Order, Transactions

255 of the Institute of British Geographers, New Series, 2001, Vol. 26, No. 4, ss. 407-429. MCCLATCHEY, Deveraux F., Chernobyl And Sandoz One Decade Later : The Evolution Of State Responsibility For İnternational Disasters, 1986-1996, Georgia Journal Of İnternational And Comparative Law, 1995-1996, Vol. 25, ss. 659-680. MCCAFFREY, Stephen, Book Review (SANDS, Phillipe, Chernobyl: Law and Communication, Transboundary Nuclear Air Pollution The Legal Materials, 1988), American Journal of Comparative Law, 1990, Vol. 84, ss. 809-813. MELLOR, Justin, The Negative Effects of Chernobyl on International Environmental Law: The Creation of the Polluter Gets Paid Principle, Wisconsin International Law Journal, 1999, Vol. 17, ss. 65-86. MERAY, Seha, Birleşmiş Milletler Hizmetinde Uğranılan Cismani Zararın Tazmini Meselesi, AÜSBFD, 1954, C. IX, S. 1, ss. 85-134. MERRILL, Thomas W., Golden Rules for Transboundary Pollution, Duke Law Journal, 1997, Vol. 46, No. 5, ss. 931-1019 MOYNAGH, Ellen, The Legacy of Chernobyl: Its Significance for Ukraine and the World, Boston College Environmental Affairs Law Review, 1994, Vol. 21, ss. 709-666. O CONNELL, Mary Ellen, Enforcement and the Success of International Environmental Law, Indian Journal of Global Legal Studies, 1995, Vol. 3, ss. 47-64. OKOWA, Phoebe, Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), International and Comparative Law Quarterly, 1998, Vol. 47, ss. 688-697, Procedural Obligations in International Environmental Agreements, British Yearbook of International Law, 1996, Vol. 67, ss. 275-334. PANJABI, Ranee Khooshie Lal, From Stockholm to Rio: A Comparison of the Declaratory Principles of International Environmental Law, Denver Journal of International Law & Policy, 1993, Vol. 21, ss. 215-277.

256 PELZER, Norbert, Concepts of Nuclear Liability Revisited: A Post Chernobyl Assessment of the Paris Conventions, Nuclear Energy Law After Chernobyl, 1988, Vol. 83, ss. 108-109. PERRİTANO, Judith A., International Liability for Nuclear Pollution, Suffolk Transnational Law Journal, Vol. XI, 1987, ss. 75-104. RICCI, Jon, Transboundary Air Pollution Between Canada and United States; Paper Solutions to a Real Problem, Journal of International Law & Practice, Vol. 5, 1996, ss. 305-326. ROSENCRANZ, Armin, The ECE Convention of 1979 on Long-Range Transboundary Air Pollution, AJIL, 1981, Vol. 75, No. 4, ss. 975-982., The International Law and Politics of Acid Rain, Denver Journal of International Law and Policy, 1981, Vol. 10, ss. 511-514. ROSENCRANZ, Armin/ WESTONE, Gregory S., Transboundary Air Pollution: The Search for an International Response, Harvard Environmental Law Review, 1984, Vol. 8, ss. 89-138. ROSENCRANZ, Gregory S./ WESTONE, Armin, Transboundary Air Pollution: The Search for an International Response, Harvard Environmental Law Review, 1980, Vol. 8, ss. 89-138. SCHACHTER, Oscar, The Emergence of International Environmental Law, Journal of International Affairs, 1991, Vol. 44 ss. 457-493., Scientific Advances and International Law Making, California Law Review, 1967, Vol. 55, No. 2, ss. 423-430. SCHWARTZ, Joseph MacD., On Doubting Thomas: Judicial Compulsation and Other Controls of Transboundary Acid Rains, American University Journal of International Law & Policy, 1987, Vol. 2, ss. 361-400. SMITH, George P., The United Nations and the Environment: Sometimes a Great Notion, Texas International Law Journal, 1984, Vol. 19, ss. 335-339. TECLAFF, Ludwik A./TECLAFF, Eileen, Transboundary Toxic Pollution and Drainage Basin Concept, National Resources Journal, 1985, Vol. 25, ss. 589-612.

257 TOLUNER, Sevin, Nikaragua ya karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası ndaki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı, Milletlerarası Hukuk Açısından Türkiye nin Bazı Dış Politika Sorunları, İstanbul, 2004 içinde ss. 437-478. TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, Lanoux Gölü Hakem Mahkemesi Kararı: Hukukun Kodlaştırılmasında Örnek Olay Olarak Etkisi ve Kararın Özeti, İÜHFM, Cilt LVI, Sayı 1-4, Yıl 1998, ss. 299-316., Trail Smelter Hakem Kararı: Hukukun Kodlaştırılmasında Örnek Olay Olarak Etkisi ve Kararın Özeti, İÜHFM, 1998, C. LVI, S. 1-4, ss. 313-338., Nükleer Silahlar ve Milletlerarası İnsancıl Hukuk İlişkisinin Divan ın 1996 Tarihli Danışma Görüşü Çerçevesinde Değerlendirilmesi, MHB Prof. Dr. Gülören Tekinalp e Armağan, 2003, Yıl: 23, S. 1-2, ss. 791-816., Milletlerarası Hukuk Komisyonu nun 53 üncü Oturumunda Kabul Edilen 2001 Tarihli Taslak Çerçevesinde Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınır Aşan Zararın Önlenmesi Sorununa bir Bakış, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2002, Yıl: 22, Sayı: 2, ss. 889-947. TURGUT, Nükhet, İhtiyat İlkesi, AÜHFD, 1996, C. 45, S. 1-4, ss. 67-102. WEISS, Edith Brown, Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century, The American Journal of International Law, Oct., 2002, Vol. 96, No. 4. ss. 798-816. WEXLER, Jodi, Rainbow Warrior Affair: State and Agent Responsibility for Authorized Violations of International Law, Boston University of International Law Journal, 1987, Vol. 5., ss. 389-412. WICKS, Elizabeth, State Sovereignty Towards a Refined Legal Conceptualization, Anglo-American Law Review, 2000, Vol. 29, ss. 282-314. WILLIAMS, Sharon, Public International Law Governing Transboundary Pollution, International Business Law, 1984, Vol. 12, ss. 243-252. WRIGHT, Quincy, The Corfu Channel Case, AJIL, Jul., 1949, Vol. 43, No. 3 ss. 491-494. Yazar belirtilmemiş, Developments in the Law: International Environmental Law, Harvard Law Review, May, 1991, Vol. 104, No. 7, ss. 1484-1639. Yargı Kararları

258 BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Giderilmesi, Uluslararası Adalet Divanı, Danışma Görüşü, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, AJIL, Jul. 1949, Vol. 43, No. 3, ss. 589-602. Chorzow Fabrikası Davası, The Factory At Chorzow (Claim for Indemnity) (The Merits), Germany v. Poland, ICJ, 1928, Series A, No. 17 (Kaynak: http: // www. worldcourts. com/ pcij/ eng/ decisions/ 1928.09.13_chorzow1/), Erişim tarihi: 09.11.2007. Gabcikovo-Nagymaros Davası, Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgement of 25 September 1997, I.C.J. Reports 1997 (Kaynak: http://www.icj-cij. org/ docket/ index. php? Sum =483 & code =h s &p 1= 3& p2 =3& case =92&k=8d&p3=5), Erişim tarihi: 11.11.2007 Korfu Kanalı Davası, Corfu Channel Case (Merits), UK v. Albenia, ICJ, 1949 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=cc&case=1&k=cd) Erişim tarihi: 10.11.2007; Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası, North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark), ICJ, Judgement of 20 February 1969, ICJ Reports 1969. La Grand Davası, La Grand (Germany v. United States of America), Merits, ICJ, Judgment of 27 June 2001 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/files/104/7736.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008. Lannoux Gölü Davası, Lake Lannoux Case, France v. Spain, Arbitral Tribunal, 1957, AJIL, Vol. 53, 1959, ss. 156-171. Lusitania Davası, Reports of International Arbitral Awards, Opinion in the Lusitania Cases, 1 November 1923, Vol. VII, s. 36 (Kaynak: http :// untreaty. un. org /cod /riaa /cases /vol_ VII/32-44.pdf) Erişim Tarihi: 23.01.2008. Nicaragua Davası, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, ICJ, Judgement of 27 June 1986 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/files/70/6503.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008.

259 Nükleer Denemeler Davası, Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), ICJ, Application of 9 May 1973, s. 36, para. 73 (Kaynak: http://www.icjcij.org/docket/files/97/7187.pdf), Erişim Tarihi: 22.11.2007. Nükleer Silahların Yasallığı Danışma Görüşü, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion of 8 July 1996, (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf), Erişim Tarihi: 22.11.2007. Srebrenica Davası, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia And Herzegovina V. Serbia And Montenegro), ICJ, 26 February 2007, No. 91, Judgment,.s. 165, para. 462 (Kaynak: http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf) Erişim Tarihi: 02.03.2007. Tahran da Birleşik Devletler Diplomatik ve Konsolosluk Görevlileri Davası, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Hostages) (U.S. v. Iran), 1980, I.C.J. 3 (Kaynak: http://www.icj-cij. org/ docket/ index.php?p1=3&p 2=3& code =usir & case=64&k=c9), Erişim Tarihi: 02.02.2008. Trail Smelter Davası, Trail Smelter Case, United States v. Canada, Arbitral Tribunal, 1938, Decision, AJIL, Oct., 1941, Vol. 35, No. 4., ss. 684-736. Raporlar, Kararlar, Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışmaları Devletin Sorumluluğu Üzerine Taslak Maddeler (1-6. maddeler), Draft articles on State responsibility: titles of the draft and of chapters II and II, titles and texts of articles 1-6 adopted by the Drafting Committee - reproduced in A/CN.4/SR.1225 and SR.1226, para. 52 and para. 71, (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l194.pdf) Erişim Tarihi: 01.11.2007. Devletin Sorumluluğu Üzerine Taslak Maddeler (5. madde), Draft Articles on State Responsibility Adopted by the lnternational Law Commission on First Reading, art. 5, Document A/CN.4/SR.1635, (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l318.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007. Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Önlenmesi Taslak Maddeleri, Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from

260 Hazardous Activities, adopted by the ILC on second reading in 2001, in Report of the ILC on the Work of its Fifty-Third Session, April 23-June 1 and July 2- August 10, 2001, General Assembly Official Records (GAOR), Fifty-Sixth Session, Supp. No. 10 (A/ 56/ 10) (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/reports/2001/2001report.htm), Erişim Tarihi: 01.02.2008. Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu Taslak Maddeleri (Final Draft Articles), Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, International Law Commission,, Report of Fifty-Third Session (buradan sonra Final Draft Articles olarak gösterilecektir), A/56/10, (Kaynak: http://untreaty. un.org/ilc/reports/2001/2001report.htm), Erişim tarihi: 01.12.2007. Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu Taslak Maddeleri ve Yorumları, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commantaries (bundan sonra Final Draft Articles with Commantaries), YILC, 2001, vol. II, Part Two (Kaynak: http :// untreaty.un. org/ ilc /texts /instruments /english/ commentaries /9_6_2001.pdf), Erişim Tarihi: 11.11.2007. Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Faaliyetlerden Dolayı Uluslararası Sorumluluk Taslak Maddeleri, International liability for injurious consequences arising out of acts not prohibited by international law, Texts of draft articles with commentaries thereto, provisionally adopted by the Commission, YILC, Forty sixth Session, 1994, Vol. 2, Part Two, Doc. A/CN.4/L.503, Add 1- Add 2 (Kaynak: http :// untreaty.un.org /ilc/ documentation / english /a_cn4_l503.pdf), Erişim Tarihi: 11.11.2007. Uluslararası Hukukun Yasaklamadığı Fiillerden Kaynaklanan Zararlı Sonuçlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk - Tehlikeli Faaliyetlerden Kaynaklanan Sınıraşan Zararın Paylaştırılması Taslak İlkeleri, International Liability For Injurious Consequences Arising Out of Acts not Prohibited by International Law (International Liability in case of Loss from Transboundary Harm Arising out of Hazardous Activities), Title and texts of the preamble and the draft principles on the allocation of loss arising out of

261 hazardous activities adopted by the Drafting Committee on second reading; Draft principles on the allocation of loss in the case of transboundary harm arising out of hazardous activities (buradan sonra Draft Principles on the Allocation of Loss Arising out of Hazardous Activities olarak gösterilecektir). United Nations, General Assembly, Document A/CN.4/L.686, 26 May 2006. Birleşmiş Milletler Çevre Programı (United Nations Environment Programme - UNEP) (Kaynak: http://www.unep.org/themes/assessment/?page=home), Erişim Tarihi: 20.01.2008. Cooperative programme for monitoring and evaluation of the long range transmissions of air pollutants in Europe-EMEP (Buradan sonra EMEP olarak gösterilecektir), (Kaynak: http://www.emep.int/index_pollutants.html), Erişim Tarihi: 07.02.2008. EMEP Assessment Report (Kaynak: http://www.emep.int/index_assessment.html), Erişim Tarihi: 21.02.2008. EMEP, Inventory Review 2007, Emission Data Report to Long Range Transboundary Air Pollution Convention and National Emision Ceilings Directive. EMEP Measurement Data Online Introduction (Kaynak: http :// www.nilu.no/ projects /ccc/emepdata.html), Erişim Tarihi: 03.03.2008. European Union, Commission Decision, 1999/819/Euratom of 16 November 1999 concerning the accession to the 1994 Convention on Nuclear Safety by the European Atomic Energy Community (Euratom) [Official Journal L 318 of 11.12.1999] (Kaynak: http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l27053.htm9, Erişim Tarihi: 01.02.2008. Executıve Body for the Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution, Report of The Fifteenth Sessıon Of The Executive Body, ECE/EB.AIR/53, 7 January 1998 (Kaynak: http://www.unece.org/env/documents/1998/ece/eb/ece.eb.air.53.e.pdf), Erişim Tarihi: 04.02.2008. First Report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur, UN Document A/CN.4/490/Add.4, (Kaynak: http :// daccessdds.

262 un.org /doc/ UNDOC/GEN/N98/146/90/IMG/N9814690.pdf?OpenElement) Erişim Tarihi: 11.11.2007. General Assembly, in resolution 33/139 of 19 December 1978 (Kaynak: http://daccessdds.un.org/doc/resolution/gen/nr0/361/57/img/nr03615 7.pdf?OpenElement), Erişim tarihi: 01.01.2008. IAEA, The Chernobyl Forum: 2003 2005, Chernobyl s Legacy: Health, Environmental and Socio-Economic Impacts and Recommendations to the Governments of Belarus, the Russian Federation and Ukraine, ss. 1-55. OECD Council recommendation, C(74)224 of 14 November 1974 on Principles concerning transfrontier pollution, Annex, para. 6. OECD, Glossary of Statical Terims, 2007 (Kaynak: http://stats.oecd.org/glossary/download.asp), Erişim Tarihi: 07.02.2008. Preliminary Report on State Responsibility, by Gaetano Arangio-Ruiz, Special Rapporteur, Document A/CN.4/410 ve Add. 1-5, YILC, 1988, Vol. II, Part I. Recommendation of the Council on Principles concerning Transfrontier Pollution, 14 November 1974 - C(74)224 (Kaynak: http :// webdomino1. oecd.org /horizontal/ oecdacts.nsf/linkto/c(74)224), Erişim Tarihi: 02.02.2008. Report on International Responsibility by Mr. F.V. Garcia AMADOR, Special Rapporteur, YILC, 1956, Vol. 2 (buradan sonra AMADOR, First Report ), (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_96.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007. Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/56/83 (Kaynak: http: // daccessdds.un.org/doc/undoc/gen/n01/477/97/pdf/n0147797.pdf? OpenElement), Erişim tarihi: 01.01.2008. Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/59/35 (Kaynak: http: // daccessdds.un.org / doc / UNDOC/GEN/N04/478/36/PDF/N0447836.pdf? OpenElement), Erişim tarihi: 01.01.2008. Second Report on International Liability for Injurious Consequences of Acts not Prohibited by International Law, Julio Barboza, Special Rapporteur, YILC, 1986, Vol. II, Part I, s. 152 (Kaynak:

263 http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_402.pdf), Erişim Tarihi: 20.01.2008. Second Report on the Legal Regime For the Allocation of Loss in Case of Transboundary Harm Arising Out of Hazardous Activities by Pemmaraju Sreenivasa Rao, Special Rapporteur, Document A/CN.4/540, YILC, 2004. Second Report on State Responsibility by Arangio-Ruiz, YILC, 1989, Document A/CN.4/425. Second Report on State Responsibility by Mr. F.V. Garcia Amador, Special Rapporteur, YILC, 1957, Vol. II, Document A/CN4/106. Second report on State responsibility, by Roberto Ago, Special Rapporteur - the origin international responsibility, UN Document A/CN.4/233 (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_233.pdf) Erişim Tarihi: 01.11.2007. Sixth Report of Julio BARBOZA, International Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law, March 15, 1990, UN Doc. A/ CN.4/ 428 (Article 2( b) ve (e)), YILC (1990), Vol. II, Part I.. Sixth Report on State Resonsibility by Mr. F.V. Garcia Amador, Special Rapporteur, UN Document A/CN.4/134 and Add.1, (buradan sonra AMADOR, Sixth Report ) (Kaynak: http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_134_add1.pdf) Erişim Tarihi: 12.11.2007. The Condition of Forests in Europe, 2007 Executive Report, Europen Commission, Internal Co-operative Programme on Assessment of Air Pollution Effects and Forests (ICP Forests). UN-ECE, Effects and Control of Long Range Transboundary Air Pollution, Air Pollution Studies, No. 11, Newyork 1995. United Nations, General Assembly, Resolution 36/106/1981; YILC, 1983, Vol. 2, Part 1, s. 137. United Nations General Assembly Resolution, 1380 (XIV), 20 November 1959, Prevention of the Wider Dissemination of Nuclear Weapons (Kaynak: http://www.un.org/documents/ga/res/14/ares14.htm), Erişim Tarihi: 21.11.2007.

264 United Nations General Assembly Resolution, 1762 (XVII), 6 November 1962, The Urgent Need for Suspension of Nuclear and Thermo Nuclear Tests. UNSCEAR (United Nations Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation - Birleşmiş Milletler Atomik Radyasyonun Etkileri Bilimsel Komitesi), 2000 Report Vol. II, Sources and Effects of Ionizing Radiation, Report of the UNSCEAR to the General Assembly (Kaynak: http://www.unscear.org/docs/reports/gareport.pdf), Erişim Tarihi: 10.02.2008. UNSCEAR, Summary Report of Chernobyl Forum, Chernobyl s Legacy: Health, Environment and Socio-Economic Impacts, (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/booklets/chernobyl/chernobyl.pdf) Erişim Tarihi: 10.02.2008. World Health Organization, Facsheet Nº 303, April 2006, Health Effects of the Chernobyl Accident: An Overview, (Kaynak: http :// www. who. İnt /mediacentre /factsheets /fs303/en/print.html), Erişim Tarihi: 10.02.2008. Sözleşmeler, Bildiriler Antartika Maden Kaynakları Faaliyetlerinin Düzenlenmesi Konvansiyonu, (Kaynak: http://www.unep.org/law/pdf/register_int_treaties_part2.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007 Brussels Supplementary Convention, Organization for Europen Economic Cooperation (OEEC), (Kaynak: http://www.nea.fr/html/law/brusselssupplementary-convention.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008 Canada-United States Air Quality Agreement, Andlaşma metni için bkz. (http://www.ec.gc.ca/cleanair-airpur / Pollution _ Issues / Transboundary _ Air / Canada_-_United_States_Air_Quality_Agreement-WS83930AC3-1_En.htm), Erişim Tarihi: 08.02.2008. Cartagena Protocol On Biosafety To The Convention On Biological Diversity (Kaynak: http://www.cbd.int/), Erişim Tarihi: 10.02.2008. Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context (Espoo, 1991) - the Espoo (EIA) Convention (buradan sonra Espoo Convention olarak gösterilecektir). Konvansiyonun tam metni için bkz. United Nations, Treaty Series, vol. 1989, s. 309 (Kaynak:

265 http://www.unece.org/env/eia/documents/conventiontextenglish.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects, UN (Kaynak: http://www.unoosa.org/oosa/spacelaw/liability.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents, United Nations Economic Commission for Europe, (Kaynak: http://www.unece.org/env/teia/welcome.htm), Erişim Tarihi: 01.03.2008. Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty (Kaynak: http :// disarmament. un. Org /wmd/ctbt/index.html), Erişim Tarihi: 20.11.2007. Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, (Kaynak: http: // www.unep.org / Documents. Multilingual / Default. asp? DocumentID = 97 & ArticleID =1503), Erişim Tarihi: 20.01.2007. Dünya Doğa Şartı, Birleşmiş Milletlerin 28 Ekim 1982 tarihli kararı ile kabul edilmiştir, Document A/RES/37/7. IAEA, Convention on Assistance in the Case of Nuclear Accident or Radiological Emergency (Kaynak: http :// www. iaea. org/ Publications /Documents /Conventions /cacnare.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/conventions/cenna.html), Erişim Tarihi: 01.03. 2008. IAEA, Convention on Early Notification of a Nuclear Accident, INFCIRC/335, 18 November 1986 (Kaynak: http : // www. iaea. org / Publications / Documents / Infcircs / Others / infcirc335.shtml), Erişim Tarihi: 10.02.2008. IAEA, Convention on Nuclear Safety (Kaynak: http :// www.iaea. org/ Publications /Documents/ Conventions/nukesafety.html), Erişim Tarihi: 02.03.2008. IAEA, Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/infcircs/1998/infcirc567.shtml), Erişim Tarihi: 05.03.2008.

266 IAEA, Vienna Convention on Civil Liability for Nuclear Damage (Kaynak: http://www.iaea.org/publications/documents/conventions/liability.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change (Kaynak: http://unfccc.int/essential_background/kyoto_protocols/items/1678.phb), Erişim Tarihi: 04.03.2008. Montreal Rules of International Law to Transfrontier Pollution, International Law Assocation, Rep. 60th Conf., 1982, s. 1-3 OECD, 2004 Protocol to Amend the Paris Convention (Kaynak: http://www.nea.fr/html/law/nlparis_conv.html), Erişim Tarihi: 01.03.2008. OECD, Paris Convention on Third Party Liability in the Field of Nuclear Energy, Article 3, 4, 7. (Konvansiyon metni için bkz. http://www.nea.fr/html/law/nlparis_conv.html), Erişim Tarihi: 04.03.2008. Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the Europen Axis (London Agreement), London, 8 August 1945, 82 U.N.T.S. 279. Rio Declaration on Environment and Development, United Nations, General Assembly, Report of The United Nations Conference on Environment and Development (Rio de Janeiro, 3-14 June 1992), Document A/CONF.151/26 (Vol. I) (Kaynak: http://www.un.org/documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm), Erişim Tarihi: 10.10.2007. Sınıraşan Bağlamda Çevresel Etki Değerlendirmesi Konvansiyonu, (Kaynak: http://www.unece.org/env/eia/documents/conventiontextenglish.pdf) Erişim Tarihi: 11.11.2007 Sınıraşan İçsuların Kaza ile Kirlenmesi Sözleşmesi, E/ECE/1225- ECE/ENVWA/16 (United Nations publication, Sales No. E.90.II.E.28). The 1998 Aarhus Protocol on Persistent Organic Pollutants (POPs) (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/full%20text/1998.pops.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. The 1972 Convention on International Liability for Damage Caused by Objects Launched into Outer Space (Uzay Araçları Tarafından Verilen Zararlardan Dolayı Uluslararası Sorumluluk Sözleşmesi), sözleşmenin tam

267 metni için bkz. ÖNEN, Mesut, Türk Sivil Havacılık Mevzuatı ve Uluslararası Uzay Hukuku Kuralları, İstanbul, 1986, s. 617. The 1991 Geneva Protocol concerning the Control of Emissions of Volatile Organic Compounds or their Transboundary Fluxes (Kaynak: http :// www.unece.org /env /lrtap/full%20text/1991.voc.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008.The 1979 Geneva The 1984 Geneva Protocol on Long-term Financing of the Cooperative Programme for Monitoring and Evaluation of the Long-range Transmission of Air Pollutants in Europe (EMEP), (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/emep_h1.htm), Erişim Tarihi: 01.02.2008. Convention on Long Range Transboundary Air Pollution (buradan sonra ECE Konvansiyonu olarak gösterilecektir), UNTS Vol. 1302 (1983), 217 (yürürlüğe girişi 16 Mart 1983); 8 Temmuz 1997 de 42 üye devlet tarafından onaylanmıştır (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/lrtap_h1.htm) Erişim Tarihi: 01.11.2007. The 1999 Gothenburg Protocol to Abate Acidification, Eutrophication and Ground-level Ozone (Kaynak: http :// www unece. Org / env lrtap /full %20 text/ 1999% 20Multi.E.Amended.2005.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. The 1985 Helsinki Protocol on the Reduction of Sulphur Emissions or their Transboundary Fluxes by at least 30 per cent (Kaynak: http :// www. unece. org/ env/ lrtap/full%20text/1985.sulphur.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. The 1994 Oslo Protocol on Further Reduction of Sulphur Emissions, Protocol To The 1979 Convention On Long-Range Transboundary Air Pollution On Further Reduction Of Sulphur Emissions, (Kaynak: http://www.unece.org/env/lrtap/fsulf_h1.htm) Erişim Tarihi: 21.11.2007. The 1988 Sofia Protocol concerning the Control of Emissions of Nitrogen Oxides or their Transboundary Fluxes (Kaynak: http :// www. unece. org/ env/ lrtap/ full %20text/1988.NOX.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008. The Aarhus Protocol on Heavy Metals (Kaynak: http :// www. unece. org/ env /lrtap /full%20text/1998.heavy.metals.e.pdf), Erişim Tarihi: 01.02.2008.

268 The Nordic Environmental Protection Convention, Andlaşma metni için bkz. (http://sedac.ciesin.columbia.edu/entri/texts/acrc/nordic.txt.html), Erişim Tarihi: 08.02.2008. Treaty Banning Nuclear Weapon Tests in the Atmosphere, Outer Space and Under Water (Kaynak: http://www.nuclearfiles.org/menu/library/treaties/partial-test-ban /trty _ partialtest-ban_1963-10-10.htm), Erişim Tarihi: 20.11.2007. UN Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses, adopted by the General Assembly by Resolution 51/ 229 of May 21, 1997 (UN Doc. A/ 51/ 869. Yararlanılan Diğer İnternet Adresleri Çevre ve Orman Bakanlığı, Çevre Terimleri Sözlüğü (Kaynak: http://cevre.terimleri.com/v.htm), Erişim Tarihi: 20.02.2008. Energy Information Administration, Official Energy Statics from United States Government, Greenhouse Gases, Climate Change, and Energy (Kaynak: http://www.eia.doe.gov/environment.html), Erişim Tarihi: 04.03.2008. General Conference document on Measures to Strengthen International Co- Operation in Nuclear, Radiation and Waste Safety, Annex 1 (Kaynak: http://www.iaea.org/about/policy/gc/gc44/documents/gc44inf4.pdf), Erişim Tarihi: 04.03.2008. Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK), Radyasyon Erken Uyarı Sistemi Ağı (RESA) (Kaynak: http://www.taek.gov.tr/bilgi/kaza_tehlike_durumu/resa/resahtm.htm), Erişim Tarihi: 04.03.2008. United Nations Information Service, Message on the 50th Anniversary of the UN Scientific Committee on the Effects of Atomic Radiation, Vienna 30 May 2006, (Kaynak: http://www.unscear.org/docs/unis_pressrelease_sg%20statement_2006-05- 30..pdf), Erişim Tarihi: 10.02.2008. Vikipedi, Asit Yağmuru (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/asit_ya%c4%9fmuru), Erişim Tarihi: 07.01.2008.

269 Vikipedi, Çernobil Kazasının Türkiye Üzerindeki Etkileri, (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/%c3%87ernobil_reakt%c3%b6r_kazas%c4%b1n %C4%B1n_T%C3%BCrkiye_%C3%BCzerindeki_etkileri), Erişim Tarihi: 11.03.2008. Vikipedi, Politbüro, Rusça; Politicheskoye Buro Politik büronun kısaltılmış biçimi. SSCB tarihinde komünist partinin, politikaları belirleyen en üst karar organıydı. 1917 Sovyet Devriminden sonra devlet yönetimi üzerinde uyguladığı sıkı denetim 1991 de SSCB nin dağılmasıyla sona ermiş, ardından varlığı fiilen sona ermiştir, (Kaynak: http://tr.wikipedia.org/wiki/politb%c3%bcro), Erişim Tarihi: 05.03.2008. ÖZGEÇMİŞ Kişisel Bilgiler Adı Soyadı : Beyza ÖZTURANLI Doğum Tarihi : 26.08.1982 Doğum Yeri : Ankara Medeni Hali : Bekar Cinsiyeti : Bayan Uyruğu : T.C. Eğitim Üniversite : Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi - Eskişehir, 2000-2004 Lise : Yenimahalle Alparslan Lisesi (Yabancı Dil Ağırlıklı Program) Ankara, 1996-2000 Ortaokul : Bahçelievler İlköğretim Okulu Ankara, 1993-1995

270 Yahya Çavuş İlköğretim Okulu Ankara, 1995-1996 İlkokul : Kalaba İlkokulu Ankara, 1988-1993 Hizmetler Ankara Barosu, Ekim 2000 Ekim 2005, Avukatlık Stajı Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Devletler Umumi Hukuku Kürsüsünde Aralık 2005 ten beri Araştırma Görevlisi olarak çalışmaktadır. Nitelikler İyi düzeyde İngilizce Orta düzeyde Bilgisayar (ÜDS 73, 2006 Mayıs) İletişim Erzincan Üniv. Hukuk Fakültesi, Merkez/Erzincan Tel: 0446 225 17 41 Mail: bozturanli@anadolu.edu.tr