İDAREYE ŞİKAYET VE USULLERİ I- Giriş Ülkemizde kamu alımlarına ve kamu satışlarına ilişkin ilk düzenlemenin, Osamanlı İmparatorluğu dönemindeki 1857 tarihli Nizamname olduğu kabul edilmektedir 1. Bu düzenleme 1914 ve 1919 yıllarında yapılan eklerle Milli Mücadele yıllarına kadar sürmüştür. Cumhuriyetin ilanından sonra kamu ihalelerini düzenleyen ilk kanun 22 Nisan 1925 tarihli ve 661 sayılı Müzayede, Münakasa ve İhalat Kanunu dur. Bu kanunun da htiyaçlaı karşılayamaması üzerine, 10 Haziran 1934 tarihli ve 2490 sayılı Artırma, eksiltme ve İhale Kanunu kabul edilmiştir. Daha sonra 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 1983 yılında kabul edilmiş ve 1 Ocak 1984 yılında yürürlüğe girmiştir. Ancak süreç içerisinde 2886 sayılı kanuna tabi olmayan kuruluş sayısı artmıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun günün ihtiyaçlarına cevap verememesi, uygulamada çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kalması, uluslar arası kamu alım düzenlemelerine paralellik göstermemesi ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarını kapsamamsı yeni bir kanunun hazırlanma gerekçesi olarak ortaya konulmaktadır 2. Bunun üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayıl Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4 Ocak 2002 tarihinde kabul edilmiş ve 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Her iki kanun tasarısı taslağı da Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı nın ortak çalışma gurubu tarafından hazırlanmıştır. Kanunların hazırlanmasında UNCITRAL Model Kanunu ve AB Kamu allım direktifleri esas alınmıştır 3. Türkiye de ihale yapan 100 bini aşkın idare bulunmaktadır. Bakanlıklara bağlı hastane ve okulları da düşünürsek bu rakam gayet doğaldır 4. Özellikle 2003 yılında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun yürürlüğe girmesi ve yeni bir kanun modeline göre ihale yapılmaya başlanması ile kurumlarda bu yeni mevzuata dirençler ve aksaklıklar görülmüştür. İdareler yaptıkları yapım, hizmet ve mal alım ihalelerini mevzuata uygun yapmakla yükümlü ve sorumludurlar. Ancak bu her zaman mümkün olmamaktadır. İşte bu gibi durumlarda 1 DPT, Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları: Kamu İhale Komisyonu Raporları Cilt 1, DPT yayınları, 1995 Ankara, s.15. 2 Kamu İhale Kurumu; Kamu İhale Faaliyet Raporu, s.2. 3 SEİS, Kamu alımları Klavuzu, 2007 Ankara, s.11. 4 Şimşek, Arif, Kamu Alımlarında Saydamlık ve Verimlilik,Tebliğler, 2004 İstanbul, s.59.
isteklilere çeşitli hak arama yolları sunulmalıdır. 1 Ocak 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı kanun bu yolları önce idareye şikayet ve daha sonra Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet olarak belirlemiştir. Biz burada şikayetin usul ve esaslarını inceleyeceğiz. Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolu ise bir başka sunum konusu yapılacaktır. II- UYUŞMAZLIKLARIN İDARİ AŞAMADA ÇÖZÜMLENMESİ A- İDAREYE ŞİKAYET 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu nun 55. maddesi uyarınca, ihalelere ilişkin olarak şikayette bulunma yetkisi: - Yapım müteahhidi, - Tedarikçi (mal alımları için), - Hizmet sunucu, Olan kimselere verilmiş olup, bu kişiler şikayetlerini öncelikle idareye bulunacaktır. Bu şikayetlerin idarece dikkate alınması için aşağıdaki şartların yerine gelmesi gerekir: - Sözleşmenin imzalanmamış olması, - Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen 15 gün geçmemelidir 5. İhalelere ilişkin olarak adaylar, istekli veya istekli olabilecekler tarafından öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayette bulunur 6. İdareler bir şikayet dilekçesi aldıklarında derhal kaydını yaparak kayıt tarihi ve sayısını dilekçenin üzerine yazacak, elden yapılan başvurularda ise başvuru sahibine kayıt tarih ve sayısını gösteren imzalı bir alındı belgesi verecektir. Yapılan başvuruların Kanunun 41. maddesinde yer verilen yazılı açıklama talebi yada idareye şikayet başvurusu olup olmadığının da idareler tarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Dilekçenin açıklama talebine ilişkin olması durumunda isteklinin teklifinin neden değerlendirme dışı bırakıldığı veya uygun bulunmadığı hususlarını açıklanması 5 Böke, Veli; Kamu İhaleleri Şikayet Hukuku, 2006 Ankara, s.43. 6 İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik, md-12/1.
yeterlidir. İdareler başvuru dilekçeleri üzerine yapacakları ön inceleme sonrasında başvuruyu ehliyet veya süre yönünden reddedebileceklerdir. Ancak başvuru dilekçesinde şekil unsurları bakımından rastlanılacak aykırılıkların doğrudan başvurunun reddi nedeni yapılmaması, kıyasen yönetmeliğin 20. maddesinde belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde öncelikle eksiklerin giderilmesi için başvuranlara süre tanınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekecektir 7. Şikayet usulü yazılı şekle tabidir. Şikayet başvurusunda şikayetçi sayısı, ihale sayısı ve şikayet konuları ile ilgili farklı olasılıklar gerçekleşebilmektedir. Bu bağlamda bir kişinin aynı ihalede farklı şikayet konularını tek bir şikayet dilekçesi ile başvurusuna kanu etmesi mümkündür. Aynı ihalede farklı şikayetçiler birlikte, tek bir şikayet başvurusu dilekçesi ile başvuruda bulunamamaktadırlar 8. B- İHALE SÜRECİNİN DEVAMI Sözleşme İmzalama Yasağı İhaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılıp, bu kararın başvuru sahibine bildiriminden itibaren 15 gün geçmedikçe ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunulmuş ise bu başvuru sonuçlanmadıkça sözleşme imzalanamaz. 15 günlük süre içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunulmuş ise idare sözleşme imzalamak için bu başvurunun sonuçlanmasını beklemek zorundadır. Ancak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın bildirimini izleyen 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamışsa sözleşme imzalanabilecektir 9. Diğer yandan, şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ihale konusu işin ivediliği ve gerçekleşmesinde kamu yararı bulunması nedeniyle ihale sürecinin devamına karar verildiği hallerde kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi günlük sürenin dolmasını müteakip sözleşme imzalanabilir. Ancak bu karara karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kurumca itiraz sonuçlandırılıp karar bildirilinceye kadar sözleşme imzalanamaz. İvedilik ve kamu yararı uyarınca ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin, şikayette bulunan aday veya 7 Böke, s.43,44. 8 Taşdelen, Aziz; Kamu Harcamaları Hukukunda İhale Süreci, 2004 Ankara, s.128. 9 Böke, s 45.
istekliye kararın bildirimini izleyen 3 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir 10. Konu ile ilgili Kamu İhale Kurumunun 8.8.2005 tarih ve 2005/UH.Z-1527 sayılı kararı sunulmuştur: 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin beşinci fıkrası ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 13 ncü maddesinde, idareye yapılan şikayet başvurusu sonuçlandırılmadıkça veya ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi ihale yetkilisince onaylanmadıkça sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan maddelerde amaçlanan, şikayet başvurusu yapıldığı ancak ivedi olarak ihalenin sonuçlandırılması gereken durumlarda, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesine imkan sağlanarak, şikayet nedeniyle uzayan ihale sürecinden idarenin olası zararlarını engellemektir. Şikayet sunulduktan sonra, ihale konusu işin ivedi nitelikte olması ve şikayetin idarece karara bağlanması için zorunlu olarak geçecek sürede sözleşmenin imzalanmaması halinde telafisi zor veya imkansız zararların doğacak olmasının maddi olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi suretiyle, ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanmasına karar verilebilir. Yukarıda anılan hükümlere göre, ihale yetkilisine tanınan bu hak mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Her ne kadar ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınmış ise de, alınan bu kararın yukarıda açıklanan koşulları taşımadığı ve hukuki duruma uymadığı anlaşılmıştır. 11. Bu nedenle idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce bu başvuruya ilişkin almış oldukları kararın başvuru sahibine tebliğini 10 Böke, s.48. 11 www.kik.gov.tr
müteakip Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun adresinden şikayet sorgulama bölümünden öğrenmeleri gerekmektedir 12. C- KARARLARDA BULUNACAK HUSUSLAR İdarece şikayet başvurusu üzerine verilecek kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir: -İhale kayıt numarası - Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı ile karar tarihi ve sayısı - Başvuruya konu ihale - Başvuran - Başvuru üzerine alınan diğer karar ve yapılan işlerin özeti - İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanakların özeti - İddiaların ve olayların değerlendirilmesi - Kararı dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri, ve karar sonucu - Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunmuş olması halinde gereken düzeltici önlemler ve bu düzletici önlemlerle ihale sürecine devam edilip edilmeyeceği - İhale yetkilisinin adı soyadı ve imzası 13. D- İDARECE VERİLECEK KARARLAR İhale işlemlerine karşı yapılan şikayet başvurularının ihale yetkilisince sonuçlandırılması gerektiğinden, başvuru konusu hususlara ilişkin ihale komisyonu ihale yetkilisi yerine karar alamaz. Şikayet dilekçelerinde ileri sürülen iddialarla ilgili olarak ihale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre görevlendireceği bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre kararını verir. Şikayet üzerine İhale yetkilisi İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 15. maddesi gereğince; 12 Şimşek, Arif; A dan Z ye Yapım İhaleleri, 2006 Ankara, s.150-151. 13 İhalelere karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik, md-14 (Böke, s.56.)
- Şikayet konusunu düzeltme yapılaması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesi, - Şikayet konusunun ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilmesi mümkün bulunmayan aykırılıklara ilişkin olması durumunda ihale işlemlerinin iptali, - İleri sürülen iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılırsa şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı, Kararlarından birisini verir 14. İhale yetkilisinin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararın ihale komisyonunun yeniden karar almasını gerektirmesi halinde, komisyonun ihale yetkilisinin kararına uyması zorunludur. Alınan karar başvuru sahiplerine imza karşılığı elden yada iadeli taahhütlü mektupla bildirilecektir. Gerek elden ve gerekse mektup yoluyla yapılan bildirimlere ilişkin tebellüğ belgelerinin ihale işlem dosyasında muhafaza edilmesi ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde bu belgeleri Kurum tarafından istenilen ihale işlem dosyası kapsamında gönderilmesi gerekmektedir. Konu ile ilgili Kamu İhale Kurumunun 12.4.2005 tarih ve 2005/UH.Z-707 nolu kararı sunulmuştur: İhale komisyon kararı 07.01.2005 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi gereğince onaylanan ihale kararı, usulüne uygun bir şekilde ihale üzerinde kalan ve ihaleye teklif veren diğer isteklilere bildirim yapılmadan idarece sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir. Şöyle ki; ihale komisyon kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekliye 05.01.2005 tarihinde elden tebliğ yapılmak suretiyle 14.01.2005 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Kesinleşen ihale kararının 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca, onay tarihini izleyen 3 gün içerisinde bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilmesi veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanması gerekirken, ihale dosyasının 14 Şimşek, Arif; İdare ve İtseliler İçin Adım Adım İhale, 2006 Ankara, s.298.
Kurumumuza gönderilen onaylı örneğinin incelenmesi sonucu, başvuru sahibine kesinleşen ihale kararının tebliğ edilmediği ve ihale sürecinin devamına ilişkin herhangi bir karar alınmadığı tespit edilmiş, bu sebeple; imzalanan sözleşmenin, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında yer alan şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz idarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır. hükme göre hükümsüzlük hali taşıdığı tespit edilmiştir. 15. İdareye şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisi tarafından verilen kararların uygulanmasına yönelik işlemelere ilişkin olarak da başvuruda bulunulması mümkündür. Bu durumda öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması, başvuru üzerine idarece verilen kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde idarece bir karar verilmemesi halinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir 16. 4734 sayılı kanunda şikayet başvurularının otuz günlük süre içinde sonuçlandırılması esası getirilmiştir. Bu süre içinde idarece bir karar alınmaması durumunda başvuru zımnen reddedilmiş sayılacaktır. Başvuru sahipleri, otuz günlük sürenin bitimini takip eden on beş günlük itirazen şikayet süresi içinde Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunabilirler 17. E- İHALE İŞLEMLERİNE DEVAM EDİLMESİ KARARI 4734 sayılı kanunun 55. maddesi uyarınca, şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönünde karar alınabilir. Bu kararda idare gerekçelerini açık olarak belirtmeli ve gerekçeli olarak alınan bu kararın başvuru sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir. 15 www.kik.gov.tr 16 Böke,s.57 17 İnan, Atilla; İlbaş, Kadir,Şahbenderoğlu,Vural; Soru ve Cevaplarla İhale Hukuku, 2007 Ankara, s.101
İhale sürecinin devamına ilişkin karar geçici tedbir niteliğindedir ve nihai kararın verilmesi ile kendiliğinden ortadan kalkar. Bu nedenle idarece şikayeti sonuçlandıran nihai karar verilmesi halinde aynı kararda veya nihai karar verildikten sonra başka bir kararla ihale sürecinin devamına dair karar alınamaz. Bu durumda ihale sürecinin devamına ilişkin alınan karar usulüne alınmış bir karar değildir. Başvuru sahibi, sürece devam kararına karşı, kararın tebliğini izleyen üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna, Kuruma ihalelere Karı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 8. maddesindeki koşulları taşıyan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir 18. Geçici tedbir kararına itiraz sonuçlandırılıp taraflara bildirilinceye kadar sözleşme imzalanamamaktadır. Kamu İhale Kurulu nun bu yönde iki kararı olabilir: Bunlardan birincisi, ihale işlerine devam edilmesi kararının iptalidir. Kararın iptali ile ihale süreci durur. Çünkü ihale işlerinin devamı kararı ortadan kalkmıştır. Şikayet başvurusu üzerine yapılan incelemenin nihai kararı ihalenin devamını belirleyecektir. İkincisi ise; ihale işlemlerine devam edilmesi kararına itirazın reddi kararıdır. Bu durumda ihale süreci işlemlerine devam olunmaktadır 19. III- SONUÇ İhale komisyonu mal, hizmet ve alım ihalelerinde 4734 sayılı kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak ihale yapmalı ve karara bağlamalıdır. Bu düzenlemelere aykırı bir husus olduğunu düşünen istekliler ihale kararına karşı ilk adım olarak ihaleyi yapan idareye başvurarak açıklama talep edebilir veya ihalenin iptalini talep ederek şikayet hakkını kullanabilir. Kanun tarafından getirilen bu usulle isteklilerin ihale kararına karşı direk olarak mahkemelere başvurması engellenmiş, mahkeme safhasından önce şikayet üzerine idarenin kendi kendini denetlemesi, haksız veya hukuka aykırı bir yön bulunması halinde bunu gidermesi olanağı tanınmıştır. 18 Şimşek, adım adım ihale, s.299. 19 Taşdelen, s.135.