GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU 6102 SAYILI TTK KAPSAMINDA YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARI VE ULTRA VİRES TEORİSİ Öğretim Üyesi : Doç. Dr. Necla Güney Hazırlayan : ELİF GÖKSEL YILMAZ İSTANBUL, 2012
İçindekiler GİRİŞ...3 I. GENEL OLARAK YÖNETİM KURULU NUN GÖREV VE YETKİLERİ...3 II. 6762 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NDA TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARI VE ULTRA VİRES TEORİSİ...3 1. Ticaret Şirketlerinin Hak Ehliyeti...3 2. Ticaret Şirketlerinin Fiil Ehliyeti...4 3. Sınırları...6 III. 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NDA TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARI VE ULTRA VİRES TEORİSİ...7 KAYNAKÇA... 10 2
GİRİŞ 6762 sayılı Ticaret Kanunu nun 137. maddesinde ultra vires teorisinin etkileri görülmektedir. Her ne kadar madde ticaret şirketlerinin hak ve fiil ehliyetine ilişkin düzenlemeyi katı ve net tutsa da zamanla bu teori esnetilmiş ve günümüzde yürürlüğe giren 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu ile bu ilke tamamen terk edilmiştir. Ticari hayatın gerekleri nedeni ile ultra vires teorisinin uygulamada daha esnek şekilde uygulanması makul karşılanırken, yokluğu halinde getirilen düzenlemelerin korumaya ve ispata ilişkin boşluklar içermesi nedeniyle uygulamada sorun yaratacağı şüphesizdir. I. GENEL OLARAK YÖNETİM KURULU NUN GÖREV VE YETKİLERİ Yönetim Kurulu anonim şirketin temsilinde tek yasal temsil organıdır. Yönetim Kurulunun görev ve yetkilerini idareye ve temsile ilişkin görev ve yetkiler başlıkları altında sıralamak mümkündür. Görev ve yetkilerin kaynağı kanun ve ana sözleşmedir. Görev ve yetkiler kural olarak kurul şeklinde kullanılmakla beraber, istisnaları da kanunda mevcuttur. İdareye ilişkin görev ve yetkiler şirkete dair işleri, şirket ile ortaklar arasındaki işleri ve ortaklar arasındaki iş ve ilişkileri kapsar. Temsile ilişkin görev ve yetkiler ise, ortaklara karşı, üçüncü kişilere karşı işleri kapsar, ortaklığı hak ve borç sahibi yapabilir ve unvanın altına imza atmak suretiyle kullanılır. Klasik anlatım ile yönetim kurulu iç ilişkide yani idare yetki ve görevlerini kullanırken şirketi yönetmekle birlikte, şirketi ortaklara karşı; dış ilişkide ise temsil yetkisini kullanırken üçüncü kişilere karşı temsil eder. Yönetim Kurulu şirketin tek temsil organıdır. Bu durumun istisnaları ise, mevcut yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası ikame edilmesi halinde veya Yönetim Kurulunun Genel Kurul kararlarının iptali için dava ikame etmesi halinde şirketi denetçilerin temsil etmesi halleridir. Aksi yönde hüküm bulunmadığı sürece temsil yetkisi çift imza ile kullanılır. Ancak ana sözleşmede aksine hüküm bulunması halinde, temsil yetkisi, muharras üye veya müdürlere devredilebilir. Bu yetkiler de sadece yer veya birlikte temsil olarak sınırlandırabilir, aksi yöndeki bölünmeler sadece idare görev ve yetkilerini kapsar. II. 6762 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NDA TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARI VE ULTRA VİRES TEORİSİ 1. Ticaret Şirketlerinin Hak Ehliyeti Temsil yetkisinin ilk sınırı ortaklığın hak ehliyetinin sınırlarıdır. Hak ehliyetinin sınırları dışında şirket hukuken yoktur ve şirketin hukuken olmadığı bir hususa ilişkin hakkı kullanması mümkün değildir. Bu nedenle, temsil yetkisinin ilk sınırı olan ultra vires teorisi 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 137. maddesinde yer almaktadır: Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çerçevesi içinde kalmak şartıyla bütün hakları ve borçları iktisap edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdır. 3
Bir nevi tüzel kişilerin, özellikle ticaret şirketlerinin hak ehliyetinin çerçevesini çizen hükümdür. Ancak Medeni Kanun un 48. maddesinde tüzel kişilerin hak ehliyetine ilişkin benzer bir düzenleme yer almaktadır. Anılan düzenlemeye göre Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 137. Maddesi, Medeni Kanun un 48. maddesi ile karşılaştırıldığında, bir görüş bu iki hükmün birbirini tamamlayan hükümler niteliğinde olduğunu diğer bir görüş ise, Ticaret Kanunu nun bu hükmünün özel hüküm niteliğinde olduğunu savunmaktadır. İkinci görüş, şirketlerin esas sözleşmelerinde yazılı işletme konuları dışında hak ehliyetine sahip olmadıklarını savunmaktadır. 6102 sayılı Ticaret Kanunu nda ultra vires ilkesine yer verilmemesi bir anlamda bu tartışmayı bertaraf etmiştir. Buna göre, ticaret şirketlerinin hak ehliyetini sınırlayacak bir hükme yer verilmediğinden, ticaret şirketlerinin hak ehliyetlerine ilişkin sadece Medeni Kanun un 48. maddesi yol gösterecektir. Bir şirketin işletme mevzusu demek, o şirketin devamlı yapacağı işlemler demektir. Ancak, bir şirketin doğrudan işletme mevzusuna girmemekle birlikte, o şirketin ticari faaliyetleri ile ilişkili olan, kolaylaştıran, yardım eden bir ticari iş ise bunu da o şirketin işletme mevzusundan saymak icap eder. İşletme mevzusu kavramına, sadece ortaklık sözleşmesinde yazılı olan hususların dahil olduğunu, yazılı olmayan hususların kat i bir şekilde şirketin işletme mevzusuna dahil olamayacağını kabul etmek ticari hayatın olağan akışı dikkate alındığında mümkün değildir. Ultra vires, bir ticaret şirketinin hak ehliyetinin, ortaklık sözleşmesinde belirlenen işletme konusu ile sınırlı olması anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle, ticaret şirketi anasözleşmesinde yazılı işler haricinde işlemler yapmaya ehil değildir. Aksi takdirde yapılan işlemler yoklukla maluldür. Belirtmek gereki ki, doktrinde işletme konusu haricinde yapılan işlemlerin hükümsüzlüğüne ilişkin tartışmalar da vardır. Bir görüş, işletme konusu dışında yapılan işlemin yoklukla batıl olduğunu ve verilecek icazet yada ana sözleşmenin sonradan değiştirilmesinin bu ultra vires işlemi geçerli hale getiremeyeceğini ileri sürmekte; diğer görüş ise, batıl olma sebebinin ehliyetsizlikten kaynaklandığını ve bu nedenle ana sözleşmenin değiştirilmesi ile işleme geçerlilik kazandırabileceğini, yokluğun ancak işlemin kurucu unsurlarının olmaması hallerinde gündeme geldiğini ve ehliyetsizliğin olmamasının o işlemin yok olmasına değil, batıl olmasına sebep olduğunu ileri sürmektedir. Türk doktrinindeki baskın görüş ve Yargıtay uygulamasına göre, işletme konusu dışında yapılan işlemler şirketi bağlamaz. Tekinalp, ultra vires doktrinin bir yansıması olarak yer alan m. 137 nin katı bir şekilde uygulanmasını yerinde görmemekte ve işletme konusunun elde edilmesine yardımcı olan işlemlerin de işletme konusu dahilinde kabul edilmesi ve uygulamaya esneklik getirilmesi gerektiği görüşündedir. 1 Keza, zamanla bu katı görüşün giderek esnetildiğini ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile gelinen noktada bu görüşün tamamen terk edildiğini belirtmek gerekir. 2. Ticaret Şirketlerinin Fiil Ehliyeti 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 137 ile getirilen düzenleme ile ultra vires teorisi tüzel kişilerin hak ehliyetinin (şirketler hukukuna uyarlamak gerekirse; temsil yetkisinin) çerçevesini belirler. Türk Ticaret Kanunu m. 321 ise anonim şirketin fiil ehliyetinin (temsil organı olan yönetim kurulu nun temsil yetkisini kullanmanın) sınırlarını çizer. Bu bağlamda, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu na göre, şirketlerin hak ehliyetinin sınırlı olduğunu söyleyebiliriz. 1 Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 1.Cilt, 4. Bası, Beta, 2004, s.630. 4
Türk Ticaret Kanunu madde 321/1 de yer alan temsil yetkisinin sınırlarına ilişkin düzenleme şöyledir: Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nev i işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 321/1 şirket temsilcilerinin maksat ve mevzuu dahlilinde her türlü hukuki işleme ehil olduklarını söylüyor. Madde 137 de ise sadece işletme mevzu ifadesi kullanılmıştır. Ama bu ifade Türk Ticaret Kanunu madde 137 de ile benimsenen ultra vires teorisinden ayrıldığı amlamına gelmemektedir. Bu ikililik, kanun koyucunun terim seçmesindeki özensizliğinden kaynaklanmaktadır. 2 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu da ultra vires teorisinin kaldırılması ile bu karışıklık da giderilmiş oldu. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 137 deki mevzuu ifadesi ile 321/1 deki maksat ve mevzuu ifadeleri bir arada ele alındığında fiil ehliyetinin hak ehliyetinde daha geniş olduğu gibi bir anlam çıkmaktadır ki, hukuken bu mümkün değildir. Hak ehliyetinin olmadığı yerde fiil ehliyeti zaten yoktur. 3 Bu nedenle, konuya ilişkin ortaya çıkan görüşlerden birine göre, hak ehliyetinin mevzu ile sınırlanmış olması karşısında, fiil ehliyetinin açıkça maksat ve mevzu ile sınırlanmış olmasına rağmen bu ehliyetin de mevzu ile sınırlanmış olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer görüşe göre, her iki maddede kullanılan deyimler aynıdır ve madde 137 deki mevzuu deyiminin geniş yorumlanması gerekmektedir. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki, fiil ehliyetinin sınırlarının hak ehliyetinin sınırlarını aşması mümkün olmadığından geniş yorumlamaya ilişkin teorinin uygulanabilmesi mümkün değildir. Tam tersi bir bakış açısı ile ancak fiil ehliyetinin ancak hak ehliyeti dahilinde sınırlanabileceğinden hareketle, maksat ve mevzuu ifadesinin mevzuu ifadesini genişlettiğini değil, aksine sınırlandırdığını kabul etmek daha yerinde olacaktır. Diğer taraftan mevzu yani konu kelimesinin kendisinin de geniş yorumlanması icap ettiği yönünde doktrinde neredeyse bir görüş birliği bulunmaktadır. Yukarıda da bahsedildiği gibi, şirketlerin işletme mevzusuna ve/veya konularında yazılı işlere ek olarak bunlar ile bağlantılı ticari faaliyetlerinde konu dahilinde sayılması gerekmektedir. Öyle ki, ortaklığın, sözleşmesinde gösterilen alanda faaliyette bulunarak kazanç sağlamak ve paylaşmak amacına ulaşabilmesi için yardımcı, gerekli bütün işlemler yani konu konu ile amaçsal ilişkisi olan tüm işlemler konu içinde sayılmalıdır. Diğer bir deyişle, piyasa telakkilerine göre konunun birlikte getirdiği işemler fiil ehliyetinin sınırları içinde sayılmalıdır. 4 Bu noktada, konunun dışında olan işlemler şirketin maksadı çerçevesinde ele alınmalıdır. Örneğin, halk tipi ucuz konutlar yaptırıp satmak amacı ile kurulan bir anonim şirkette, ortaklık konusu bina inşaası, maksadı ucuz konut yapıp satmaktır. Bu ortaklık lüks villa inşaatına başlar ise, konuya girmekle beraber maksadın dışında kaldığı için bu konuya ilişkin temsil yetkisi yoktur. Yargıtay şirketlerin varlıklarını sürdürebilmeleri için krediye muhtaç oldukları düşüncesinden hareketle, bir şirketin diğer bir şirket lehine kefil olmasını, şirketin amacına ulaşması yada bundan bir menfaati olması şartıyla konu dahilinde saymıştır. 5 Yargıtay bir başka kararında, bir anonim şirketin siyasi partiye bağışta bulunmasını şirketin maksat ve mevzusu dışında saymış ve bu işlemlerin şirketi bağlamaycağını ifade etmiştir. Ticaret şirketleri kar etmek içimn kurulmuş olsalar da sosyal 2 Poroy, Reha; Tekinalp, Ünal; Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, Beta, 2003, s. 308. 3 İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, 3. Bası, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 448. 4 Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, s.308. 5 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin 23.03.1982 tarihli 1982/851 Esas, 1982/1225 Karar sayılı ilamı. 5
sorumluluk gereği yardımda bulunabilirler. Ancak yapılacak bağış ve yardımlar şirketin mali durumu ile paralel ve örf ve adetin gerekleri çerçevesinde yapılmalıdır. Şirketlerde, konunun dışında yapılan işlemler hukuken yok hükmündedir. Bu nedenle, ana sözleşme değiştirilerek ultra vires işlem şirketin amaç ve konusuna dahil edilse dahi, geçerlilik kazanamaz. 6 3. Sınırları Temsil yetkisinin sınırlarını düzenleyen TTK m.321/2 şöyle düzenlenmiştir: Temsil salahiyetinin tahdidi, hüsniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etmez, ancak temsil salahiyetinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine hasrolunduğuna veya müştereken kullanılmasına dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir. Temsil yetkisinin sınırlandırılması yasadan yani madde 137 ve madde 321/1 den doğan bir sınırlamna değil, aksine temsil yetkisinin tüzel kişinin kendi iradesi ile yaptığı sınırlamadır. 7 Temsil yetkisindeki işletme konusu ve maddenin fıkrasında sayılan müşterek imza, merkez ve şubeyle ilgili sair tahditler iyiniyetli 3. şahıslara karşı ileri sürülemez, kötüniyetli 3. şahıslara karşı ileri sürülebilir. Konu, miktar, değere ilişkin yapılan bölünmeler talimat niteliğinde olup, sadece idare için geçerlidir, üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Ancak maddenin bu fıkrasına belirtilen iki istisnai durumda Yönetim üyelerinin temsil yetkisi üçünçü şahışlara ileri sürülebilecek şekilde sınırlanabilmektedir, meğer ki bu sınırlar tescil ve ilan ile mutuberlik kazanmış olsun. Yargıtay ın bir kararına göre, bir bankayı ancak yönetim kurulu temsil edebilir ve bu nedenle yetkisiz olan banka genel müdür yardımcısı ile yapılan gemi kiralama akdi bankayı bağlamaz. 8 Maddede yer alan hüsniyet kavramı Medeni Kanun un 3. maddesindeki anlamından dar yorumlanmalıdır. Buradaki hüsniyet bilmesi gereken durumları kapsamaz. Sadece müspet olarak bildiği durumları kapsar. Bu durumlarda, şirketi üçüncü şahıslara karşı temsil etmenin sınırlarının tescil ve ilan edilmesi ve bununla beraber müspet olarak bilinmesi halinde o kişinin iyiniyetinden söz edilemez. Yani imza sirkülerinin üçüncü kişinin eline geçmiş olması gerekmektedir. Bir tacir olan üçüncü kişinin durumu itibari ile yönetim kurulu üyesinin bu işlemi yapmaya yetkisinin olmadığını bilebilecek durumda olması tek başına yeterli değildir. Örnek vermek gerekirse bir anonim şirkette A isimli yönetim kurulu üyesinin işlem yapma yetkisinin üst sınırı imza sirküsü ile 5000 TL olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumda bu yönetim kurulu üyesi tek başına 10.000 TL değerinde mobilya almak için sözleşme imzalamış ise, şirket üçüncü kişi olan mobilya şirketine karşı bu yetkisizliği ileri süremez. Bu durumda ancak mobilya şirketinin eline sirküler geçmiş ise ve A isimli yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisi olmadığı bilgisine muttali olmasına rağmen işlem yapmışsa, madde 321/2 yi ileri süremez. 6 Karşı görüş, Doğanay, İsmail, s.951 7 Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Temel Esaslar, 10. Bası, Karahan, 2011, s.324. 8 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 20.05.1964 tarih, 1964/308 Esas sayılı ilamı. 6
III. 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU UYARINCA TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARININ BELİRLENMESİ VE ULTRA VİRES TEORİSİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun tasarısının genel gerekçesine göre, Avrupa Ekonomik Topluluğu nun şirketlere ilişkin yayınladığı yönergelerinde üye ülkelerin ultra vires ilkesini terk etmesini koşul olarak öngörmesi tasarıda ultra vires ilkesine yer verilmemesinin en önemli etkenlerinden biridir. Bu yönergelere göre, ultra vires teorisinin kaldırmanın amacı temel olarak üçüncü kişileri korumak, işlem ve pazar güvenliğini sağlamaktır. Genel gerekçede bahsedildiği üzere, bu etken ile beraber, ultra vires teorisine ilişkin doktrindeki Medeni Kanun a atıfta bulunarak ileri sürülen tartışmalar da dikkate alınmış yeni Türk Ticaret Kanunu nda ultra vires teorisine yer verilmemiştir. Temsil yetkisinin kapsamı ve sınırları madde 371 de, ultra vires ilkesinin yerine temsil yetkisinin sınırı ise madde 372/2 de ele alınmıştır. Kanunun gerekçesi ve lafzı incelendiğinde ise, 371/1 ile 321/1 in aynı olduğu görülmektedir. 371. maddenin 2. fıkrası şöyledir: Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücu hakkı saklıdır. Bu fıkra 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 321/1 maddesinde olduğu gibi şirketi temsil yetkisine haiz kişilerin yapabilcekleri iş ve işlemlere karşı şirketin rücu edebilmesinin sınırını göstermektedir. Ultra vires teorisi kaldırıldığı için artık hak ehliyetinin sınırını şirketin mevzusu çizmemektedir. Bu madde hak ehliyetinin değil, fiil ehliyetinin yani şirketin amaç ve konusu çerçevesinde yapılacak işlemlerde rucü edilip edilemeyeceğinin çerçevesini çizer. Diğer bir ifadeyle, şirketin amacı ve işletme konusu dışında kalan işlerle ilgili yapılan işlemler de şirketi bağlar, üçüncü kişiye karşı şirket sorumludur, ancak yetkisini aşan temsilciye rücu edebilir. Madde 371 nin 2. fıkrası ise kanunda şöyle yer almaktadır: Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğer ki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda olduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından tek başına yeterli delil değildir. Düzenleme ultra vires teorisinin kaldırılması nedeniyle yeni bir koruma öngörmektedir. Kanun koyucu bu korumayı gerekçede aşağıdaki gibi izah etmiştir: İkinci fıkra işletme konusu dışındaki işlemlerin şirketi bağlaması kuralının istisnasını düzenlemektedir. Şirket, yapılan işlemin, işletme konusunun dışında bulunduğunu üçüncü kişinin bildiğini veya halin icabından bilebilecek durumda bulunduğunu ispat ederse işlem şirketi bağlamayacaktır. Ancak, şirket esas sözleşmesinin ilân edilmiş olması, bu hususun ispatı için tek başına yeterli görülmemiştir. Bu hüküm 354 üncü madde ile uyumludur. Çünkü, anılan maddeye göre şirketin amaç ve konusunda sicil müspet işlevini icra etmez; yani ilân edildiği için üçüncü kişi şirketin amaç ve konusunu bilmek zorunda değildir. 7
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ultra vires teorisi son bulduğuna göre, şirketler üzerindeki hak ehliyetine ilişkin sınırlamamanın kalktığını söylemek mümkündür. Bu durumda, ticaret şirketlerinin hak ehliyetine ilişkin bir düzenleme olmadığını söylemek yanlış olur. Çünkü Medeni Kanun madde 48 de tüzel kişilerin hak ehliyeti açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda Yeni Türk Ticaret Kanunu nda ticaret şirketleri için sınırsız bir hak ehliyeti olduğunu, ancak fiil ehliyetine ilişkin sınırlamanın devam ettiğini (madde 372/2) söylemek mümkündür. Diğer bir ifade ile yeni Türk Ticaret Kanunu nun benimsediği sistem ile Medeni Kanun un 48. maddesinde öngörülen düzenleme aynı doğrultuya çekilmiştir. Buna göre artık işletme konusu gibi bir sınır olmadığından anonim şirketin yaptığı tüm işlemler, ana sözleşmede yazılı işlere bakılmaksızın şirketi bağlar. Ancak üçüncü kişinin yapılan işlemin anonim şirketin işletme konusu dışında olduğunu bildiği veya bilebileceği durumlarda bu işlemler şirketi bağlamaz. Hüküm Medeni Kanun un 3. maddesi ile uyumludur. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda Medeni Kanun un 3. maddesi dar yorumlanmalı deniyordu, üçüncü kişinin bilmesi şirketin korunması için yeterli değildi, üçüncü kişinin şirketin işletme konusu hakkında müspet bilgisinin olması aranıyordu. Yeni düzenleme ile artık müspet bilgi aranmıyor, bilmek veya bilebilecek durumda olmak iyiniyetin ortadan kalkması için yeterli kabul edilmiş. Bu durum, başta her ne kadar şirket lehine getirilen bir kolaylık gibi görünse de ispat yükü şirketin üzerinde olduğu için uygulamada sorun yaratacaktır. Çünkü maddenin devamında ve gerekçede işletme konusunun yazılı olmasının ve bunun Ticaret Sicil Gazetesi nde ilan edilmiş olmasının üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunun ispatı bakımından tek başına delil sayılmayacağı açıkça belirtilmiştir. Tekinalp e göre bunun iki sebebi vardır: Birincisi, şirketin işletme konusu Yeni Ticaret Kanunu nun 354. maddesine göre Yeni Ticaret Kanunu nun 36. maddesinin uygulanamayacağı hususlardandır. İkincisi, bir işlemin işletme konusuna girip girmediği analiz ve yargılama gerektirir. 9 Diğer bir ifade ile bu maddelere göre, şirketin işletme konusunda sicil müspet işlevini icra etmez, üçüncü kişi ortaklığın işletme konusunu bilmek zorunda değildir. 10 Bu noktada, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 354. maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 300. maddesi karşılaştırıldığında şirketin maksat ve mevzuu nun Yeni Ticaret Kanunu nun 354. maddenin kapsamına alınmadığı bu nedenle, sicilin müspet işlevini icra etmediği ve anasözleşmenin bu nedenle temsil yetkisinin dışındaki işlemler bakımından tek başına delil niteliği olmadığı söylenmektedir. Ancak, 354. maddeye göre maddede sayılanlar dışındaki hususlar hakkında madde 36 nın yani sicilin müstpet işlevinin uygulamayacağı belirtilmekte ve aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde sicilin müspet işlevinden yaralanacak hususlar arasında şirketin ticaret unvanı ve merkezi açık bir şekilde sayılmaktadır. Halbuki, bilindiği gibi, ticaret unvanları ana sözleşmede yer alan amaç ve konu başlığı altındaki belirlenen hususlara atıf yapar ve bir anlamda ana sözleşmedeki amaç ve konu başlığı altında ele alınan işletme konusunun özeti mahiyetindedir. Buradan hareketle, ana sözleşmedeki işletme konusunun 354. madde ile uyumlu olarak takdiri delil niteliğinde olduğunu söyleyip, şirket unvanını madde 36/1 kapsamında saymak uygulama ciddi bir çelişki ve karşıklığa yol açacaktır. Bu durumda, şirket işletme konusu dışında yapılan işlemin kendisini bağlamadığını nasıl ispat edeceği sorusu gündeme gelmektedir. Bu nedenle, doktrine göre, somut olaylarda değerlendirmenin farklılaşabileceği belirtilerek bazı kıstaslar oluşturulmuştur. Bu kıstaslar şöyledir: i. İşletme konusunun yer aldığı ana sözleşme mahkemenin takdirine bağlı bir yardımcı delil niteliğindedir. Yukarıda da açıkladığımız üzere, bu kıstasın nedeni madde 36/1 ve 354 ışığında 9 Tekinalp, Ünal, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2.Bası, Vedat, 2011, s.144 10 Altaş, Soner, Yeni Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Şirketker, 2. Bası, Seçkin, 2011, s.168. 8
işletme konusunun sicilde müspet işlevi olmamasından kaynaklıdır. Ancak 354. maddeye göre, işletme konusuna atıf niteliğinde olan ticaret unvanının sicilde müspet işlevi olduğu kabul edildiğine göre, mahkemenin bu durumda anasözleşmeyi delil olarak kabul edip etmeyeceği konusunda çelişki bulunmaktadır. ii. iii. Üçüncü kişi şirketin o husus hakkında kesinlikle işlem yapmayacağına dair bilgiye sahipse ve bunu müspet bilgi derecesinde biliyorsa iyiniyetten bahsedilemez. Tekinalp, bu kıstasa açıklık getirmek için bir mermer-işleme-çıkarma işi ile uğralan bir şirketin tatil sitesi satın almasını örnek göstermiştir. 11 Belirtmek gerekir ki, bu örnek bu kıstası betimlemek için oldukça net ve keskin bir örnektir. Ancak uygulamada işletme konusunu dahilinde olup olmadığını ayırt edebilmek için işletme konusuna daha yakın ama dışında olan işlemler için nasıl bir yol izleneceği konusunda gerek doktrin gerek kanun sessiz kalmıştır. Örneğin, işletme konusu hastane işletmeciliği olan bir hastanenin, medikal cihazlar üretmesi, bunları doğrudan ithal veya ihraç etmesi yada satım işine girmesi ve bununla bağlantılı olarak üçüncü şahıslarla işlemler akdetmesi halinde bu kıstas nasıl ele alınacaktır? Şüphesiz ki hastane işletmeciliğinin genel dinamikleri arasında medikal cihazların alımı, üçüncü sahışlar aracığı ile ithali gibi konular mevcuttur. Ancak, hastane işleten şirketin kendi ihtiyaçları ve bilgi birikimi doğrultusunda bu pazara girmesi halinde bu işlemler, işletme konusunun geniş yorumlanması görüşünün ışığında şirketin işletme konusu dahilinde sayılabilir mi? Kanaatimizce, birbirine bu kadar yakın ama aslında farklı nitelik ve amaçları olan bu iki işletme konusu ilintili kabul edilmemelidir. Böyle bir durumda, işlem yapılması halinde, üçüncü kişinin bildiğini veya bilebilecek durumda ya da müspet bilgi derecesinde bilebilecek durumda olduğunu iddia eden şirketin bu iddiasını nasıl ispatlayacağı konusunda kanun herhangi bir yol göstermediği gibi, doktrinde de herhangi bir kıstas belirtilmemiştir. İşlem, şirketin değil, işlemi yapanın menfaatineyse, yani bu işlemden şirketin bir yararı olmadığı ıspatlanabilirse, üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığı kabul edilebilir ve yapılan işlem yok hükmünde sayılabilir. Sonuç olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile benimsenen düzenlemeyi genel olarak değerlendirmek gerekirse, şirketlerin hak ehliyetlerinin Medeni Kanun un 48. maddesindeki kişilere ilişkin düzenleme ile eşit hale getirildiği ve iyiniyetli 3. kişiye karşı temsil sınırının dışında yapılan işlemler için Medeni Kanun un 3. maddesinin dar yorumlanması ilkesinin ve müspet bilgi şartının kaldırıldığı yani, bilmesi ve bilebilecek durumda olması ilkesinin geldiği söylenebilir. 11 Tekinalp, Ünal, s.144 9
Kaynakça Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 1. Cilt, 4. Bası, Beta, İstanbul, 2004. Poroy, Reha / Tekinalp, Ünal / Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, Beta, İstanbul, 2003. Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, Beta, İstanbul, 2007. İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, 3. Bası, İstanbul Ünversitesi Hukuk Dergisi, No. 448, İstanbul. Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Temel Esaslar, 10. Bası, Karahan, Ankara, 2011. Tekinalp, Ünal, Yeni Anobim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığın Esasları, 2. Bası, Vedat, İstanbul, 2011. Altaş, Soner, Yeni Türk Ticaret Kanunu na göre Anonim Şirketler, 2. Bası, Seçkin, Ankara, 2011. Altaş, Soner, Yeni TTK ya Göre Şirketler Hukukunda Neler Değişti?, Seçkin, Ankara, 2011. 10