AV.EROL TÜRK FERAGAT NEDİR? Feragat, bir kimsenin tek taraflı bir beyanla doğmuş veya doğması ihtimal dahilinde olan bir hakkından vazgeçmesidir. Profesör Tekinay da Borçlar hukuku ders notlarında bir hakkın tek taraflı bir beyanla terk edilmesini ifade etmek için feragat deyimini kullanmakta ve bunların ibra akdinden ayrı tutulması gerektiğini beyan etmektedir. Tekinay ın bu açıklaması bize göre feragatin en iyi tarifidir. Bundan önceki yazımızda ibra sözleşmesinin şartlarını ve ne şekilde yapılması gerektiğini anlatmıştık. İbranın ne anlama geldiğini sormuş ve sorduğumuz soruyu yanıtlamıştık. İbranın, bir hakkı sona erdiren bir tasarruf işlemi olduğunu belirtmiştik. Geçerli bir ibradan bahsedebilmek için borçlunun muvafakatinin şart olduğunu açıklamış ve bu şekliyle ibra yenilik doğuran bir haktır. demiştik. İbra ile feragat arasında ne fark vardır? Bu yazımızda feragatinin ne anlam ifade ettiğini açıklamaya çalışacağız. İbra ile feragat arasında ki en belirgin fark, ibrada karşılıklı anlaşma şartı arandığı halde, feragatte karşılıklı anlaşma şartı aranmaz. Bir hak sahibi tek taraflı beyanla hakkından feragat eder, yani hakkından vazgeçer. Bu nedenle feragatte tıpkı ibra gibi borcu sona erdiren ve yenilik doğuran bir haktır. DAVADAN FERAGAT Öncelikle özel hukuk alanında feragati açıklamaya çalışalım. Davacı, varsa vekili dava dilekçesinde talep ettiği dava ve alacak hakkından davayı açtıktan sonra veya duruşmanın herhangi bir safhasında feragat edebilir. Feragat duruşma sırasında yapılırsa, hakim tarafından feragat beyanı zapta geçirilir ve davacının varsa vekilinin imzası alınır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 24. maddesine göre hakim talep üzerine karar verir. H.M.K. Madde 26. ya göre hakim taleple bağlıdır. Davacı, davadan feragat ettiğine göre hakim, davacının talebi doğrultusunda karar vermeye mecburdur. Çünkü H.M.K. 24-1 göre 1
hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın davayı kendiliğinden inceleyemez ve karara bağlayamaz. H.M.K.nun 24. cü maddesinin 3.cü fıkrasında dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tarafların tasarruf yetkisinin devam ettiği düzenlenmiştir. DAVACI DAVASINDAN GİZLİCE FERAGAT EDEBİLİR Mİ? Eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409. cu maddesi yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150. ci maddesinde aynen korunmuştur. 150.ci madde Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Şeklinde düzenlenmiştir. Burada kanaatimizce gizli bir feragatten söz edebiliriz. Taraflardan birisi bir ay içinde mahkemeye yenileme dilekçesi vermezse bir ay sonra dosya işlemden kaldırılır. Üç ay sonra dava açılmamış sayılır. Davacı davasını açtıktan sonra açıkça davadan feragat etmemesine rağmen, açtığı davayı takip etmeyerek sonuçsuz bırakır. Burada önemli olan davacının gerçek iradesidir. Davacı davayı takip etmeyerek davadan feragat mi etti, yoksa davaya devam etmek için bir süre beklemeye mi karar verdi? Davacı öngörülen sürelerde davasını yenilemezse davadan feragat etmesine rağmen iradesini açıklamaktan vazgeçti diyebiliriz. TAHKİMDE İTİRAZ HAKKINDAN FERAGAT Tahkim sözleşmesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 407. ci maddesinde düzenlenmiş olup eski HUMK. da karşılığı yoktur. Yeni HMK. nunun 409.cu maddesi itiraz hakkından feragat başlığı altında düzenlenmiştir. Madde şöyledir. Tarafların aksini kararlaştırabilecekleri bir hükme veya tahkim sözleşmesine uyulmaz ise ilgili taraf bu aykırılığa itiraz edebilir. İlgili taraf, aykırılığı öğrendiği tarihten itibaren iki hafta veya hakemlerin bu konuda kararlaştırdıkları süre içinde itiraz etmeden tahkime devam ederse, itiraz hakkında feragat etmiş sayılır. MİRASTAN FERAGAT Mirastan feragat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, miras sözleşmeleri gibi resmi vasiyet şeklinde yapılmalıdır. (Yargıtay 7. H.D. 1990-16105 E. 1990-15573 K.) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel kurulu da bütün mirastan feragat sözleşmelerinin resmi vasiyet şeklinde yapılmasının şart olduğuna karar vermiştir. Günlük hayatımızda sıkça karşılaştığımız mirastan feragat sözleşmelerinin mutlaka resmi vasiyet şeklinde düzenlenmesi şarttır. ( Medeni Kanun Madde 545 ) Yeni Medeni Kanunun 545. ci maddesinde miras sözleşmesinin şekil şartları düzenlenmiştir. Miras sözleşmesi yapılırken Sözleşmenin tarafları, arzularını resmi memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar. Bu hükmün ışığında mirastan feragat sözleşmesinin ne şekilde yapılacağı belli olmaktadır. Mirastan feragat sözleşmesinde sözleşmenin tarafları arzularını resmi memura 2
( Noter e ) beyan ederler ve düzenlenen mirastan feragat sözleşmesini tanıklar huzurunda imzalarlar. Bu şekil şartına uyulmadığı takdirde geçerli bir mirastan feragat sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Şekle uygun olmayan mirasta feragat sözleşmesi ile dava açılamaz. Medeni Kanunun 528.ci maddesine göre miras bırakan, bir mirasçı ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapılabilir. Mirastan feragat eden mirasçılık sıfatını kaybeder. Bir karşılık sağlanarak yapılan mirastan feragat sözleşmesi, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edenin alt soyu için de sonuç doğurur. Medeni Kanunun 529. cu maddesi ise mirastan feragat sözleşmesi belli bir kişi lehine yapılmış olup bu kişinin herhangi bir sebeple mirasçı olamaması halinde, feragat geçersizdir. Şeklinde düzenlenmiştir. İDARİ DAVALARDA FERAGAT İptal davası, bir idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduğu iddiası ile menfaati ihlal edilen tarafından bu idari işlemin iptalini sağlamak amacıyla idari yargı yerlerinde açılan davalardır. İptal davası davacının kendi yararına sonuç elde etmek için açtığı bir dava olmakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını da gerçekleştirir. İdari yargılama usulü kanununun 31.ci maddesi davadan feragat konusunu ayrıntılı olarak düzenlememiş, Hukuk Muhakemeleri kanununa atıfta bulunmuştur. Ancak idari davada feragat ile özel hukukta feragat arasında fark vardır. Bilindiği gibi feragat davacının dava dilekçesinin sonuç kısmında istediği talebinden vazgeçmesidir. Feragat ile davacı dava dilekçesi ile talep ettiği isteğinden tamamen veya kısmen vazgeçebilir. Davadan feragat geniş kapsamlı olup, feragat eden sadece davasından feragat etmiş olmaz, aynı zamanda o dava ile istemiş olduğu haktan da tamamen vazgeçmiş sayılır. İdari davalar, idari işlemden menfaati haleldar olan herkes tarafından açılabilir. Bu nedenle ortada bir hak yok ise açılan idari davadan feragat eden kimse hakkından değil menfaatinden feragat etmiş sayılır. Feragat eden artık bu konuda menfaatinin haleldar olduğundan bahisle yeniden dava açamaz. Dolayısı ile feragatin bütün sonuçlarına katlanmak zorundadır. Çünkü feragat ile dava sona erer. Kesin hüküm açıklanır. İptal davasında davadan feragat, iptal davasının reddi anlamındadır. Kesin hüküm doğurur. Özel hukukta davadan feragat, davacının kendi iradesine bağlıdır. Kimse açtığı davayı sürdürmek zorunda bırakılamaz. Buna mukabil idare hukukunda, idare, hukuka uygun işlem yapmak zorundadır. İdare hukukundaki iptal davaları sadece davanın taraflarını değil bütün 3
toplumu ilgilendirir. İptali istenen idari işlemin bireysel veya genel nitelikli olması önemli değildir. Önemli olan idarenin hukuka uygun işlem yapmasıdır. Anayasanın 125. ci maddesi İdarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olduğunu düzenlemiştir. İdari yargılama usulü kanununu 31. maddesiyle davadan feragat konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanununun hükümlerinin uygulanacağını belirtmiş olmasına rağmen uygulamada bazı sıkıntılar olmaktadır. İdari yargılama usulünün kendine özgü yapısı, hukuk yargılama usulü kurallarının, idari davalarda aynen uygulanmasına olanak tanımamaktadır. Örnek idari yargıya özgü bir dava türü olan iptal davalarında amaç hukuk devleti ilkesini sağlamaktır. İptal davalarında yargı organlarının korumaya çalıştığı menfaat görünürde şahsi menfaat olmasına rağmen aslında korunmak istenen toplumsal menfaattir. İdari yargı organları idarenin haksız eylem ve işlemlerinden dolayı kişileri ve dolayısı ile bütün toplumu korur. Özel hukukta feragat kurumunun başlangıç noktası Hukuk Muhakemeleri Kanununun Tasarruf ilkesi başlığı altında düzenlenmiş olan 24.cü maddesidir. ( Eski HUMK. Md.79 ) Bu maddeye göre hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Şahıslar açmış oldukları davalardan istedikleri zaman feragat edebilirler. Burada davacını veya davalının haklı veya haksız olmasının hiçbir önemi yoktur. Bu uygulama şekli idari davalardan olan tam yargı davasında aynen geçerlidir. Çünkü tam yargı davası ile davacı idarenin haksız eylem ve işleminden dolayı ihlal edilmiş olan bir hakkın yerine getirilmesini, yada uğradığı zararın tazmin edilmesini ister. Tam yargı davası ilke olarak adalet mahkemelerinde görülmekte olan edim davalarına benzer. ( Gözübüyük İdare Hukuku s.692) İşte bu nedenle tam yargı davası açmış olan davacı yargılamanın her aşamasında davasından feragat edebilir. Burada menfaati haleldar olan toplum değil ilgili şahıstır. Tam yargı davaları: a-tazminat davaları, İdarenin haksız bir eyleminden veya işleminden zarar gören kimse açacağı tazminat davası ile idareden uğradığı zararın tazmin edilmesini ister. Tazminat davası açan kimse yargılamanın hemen her aşamasında tazminat talebinden feragat edebilir. Burada hukuk muhakemeleri kanununun 24. cü maddesi aynen uygulanır. b-istirdat davaları, ( geri alma davaları ) 4
Haklı bir neden olmaksızın yada doğru bir ifadeyle idarenin haksız bir eylemi veya işlemi sonucu mal varlığının tamamını veya bir kısmını kaybeden kimse, idare aleyhine açacağı bir dava ile mal varlığının iadesini -geri verilmesini- ister. Örnek haksız ve hukuka aykırı bir istimlak kararı ile taşınmazına el konulan kimse istirdat davası ile malının geri verilmesini ister. Yine vergi uyuşmazlıklarında görüleceği gibi, haksız veya yanlış hesaplama sonucu fazla ödenen verginin geri alınması için böyle bir dava açılır. İptal davasına yalnız idari işlemler konu edilebilir. Tam yargı davasına ise, idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmeler konu edilebilir. Bu yönden tam yargı davası, iptal davasına göre konusu bakımından daha geniş bir alana yayılmıştır. İptal davası nesnel davadır. İptal davası ile davacı, işlemin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığının tespitini ve hukuka aykırılık saptandığında dava konusu olan idari işlemin iptalini ister. Tam yargı davasında ise davacı, bir hakkın yerine getirilmesini, saldırının durdurulmasını, eski hale getirme veya uğranılan zararın giderilmesini ister. Bu haliyle tam yargı davaları öznel niteliktedir. Davacı, hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ve davalıya bir borç yükletilmesini istemektedir. Bu açıklamalardan sonra idari davalarda davadan feragat iptal davalarında ayrı bir önem arz eder. Çünkü iptal davasında kişinin şahsi menfaatinden çok toplumsal menfaat öne çıkar. İdari yargıda davacının şahsi menfaatinden çok hukuk devleti ilkesinin yaşatılması amaçlanmaktadır. İptal davalarının amacı idareyi hukuka uygun davranmaya zorlamaktır. İptal davalarında dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanmasında sadece davacının çıkarı yoktur. Aynı zamanda idarenin de hukuka uygun hareket etmesini sağlar. Burada kamu yararının bulunduğu açıktır. Bu bakımdan iptal davaları bireysel menfaatleri koruduğu kadar toplumsal menfaatleri de korumaktadır. İdare her işlemini hukuka uygun olarak yapmak zorundadır. İdarenin yaptığı işlemlerin kanun yolları aşamasında davacının davasından feragat etmesiyle hukuk denetiminin dışında bırakılması hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Feragat edilen davadaki işlem hukuka aykırı ise o zaman feragat ile idarenin hukuka aykırı işlem yapmasına göz yumulmuş olur. Feragat ile davacı bir daha hukuka aykırı bu işlemi yargı önüne getiremeyeceği için, hukuka aykırı işlem yargı denetiminden kurtulmuş olur. Bu açıklamalardan sonra şunu rahatlıkla söyleyebiliriz. İptal davalarında feragat özel hukuk mantığı ile yapılmamalıdır. Özel hukuk davasında davacı haklı olduğunu bile bile alacağından feragat edebilir. Hatta karşı tarafın haksız olduğunu bildiği halde onun bir hakkı elde etmesine razı olabilir. Bu konu davacı ile davalı arasındadır. Davacı kendisine ait bir haktan feragat edebilir. Kişi kendi hakkı üzerinde istediği gibi tasarruf edebilir. 5
İdari davalarda özellikle iptal davalarında kanun yolları aşamasında davacının davasından feragat etmesiyle davanın düşürülmemesi gerekir. Bu konu hukukçular arasında da tartışmalıdır. İptal davasının doğurduğu sonuçtan yalnız davanın tarafları yararlanmaz. İptal edilen karardan herkes yararlanır. Bunun için diyoruz ki artık kamu menfaati kişisel menfaatin önüne geçmiştir. İdarenin yaptığı kanuna aykırı işlemden sadece davacının değil dava dışı diğer bireylerin de menfaatleri haleldar olmuştur. Bu nedenle idari yargı davacının feragatine rağmen davaya bakmalı ve hukuka aykırı işlemi iptal etmelidir. İdarenin işlemleri yapıldığı andan itibaren hukuka uygun olduğu kabul edilir. İdari yargı idari işlemde hukuka aykırılık tespit ettiği andan itibaren yürütmeyi durdurma kararı verilmesinden veya kanun yolları aşamasından sonra davadan feragat edilememesi daha doğru olacaktır. Davacıya yürütmenin durdurulmasına karar verildikten veya kanun yolları aşamasında idarenin yaptığı işlemde hukuka aykırılık tespit edildikten sonra feragat hakkı tanımak idarenin hukuka aykırı işlem yapmasına onay vermek anlamına gelir. Bu husus hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. İdarenin yaptığı hukuka aykırı işleme davacının tek taraflı beyanı ile izin verilmemelidir. Hukuka aykırılığı tespit edilmiş bir idari işlemin davacının feragati ile hukuka uygun hale getirilmesi bundan sonra idarenin başka işlemlerinde de hukuka uygun davranmaması sonucun doğurur. Bundan da en çok toplum zarar görür. DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN İPTALİ DAVALARINDA DAVADAN FERAGAT Düzenleyici işlemlerin iptali için açılan davalarda da davadan feragat mümkündür. Düzenleyici işlemlerde idarenin karar vermiş olması yalnız başına her zaman yeterli değildir. Buna ek olarak kararın uygulanması gerekir. İdare bir karar vermiş olabilir, ancak idarenin vermiş olduğu bu karar, ancak uygulamaya başlandıktan sonra bir zarar doğar. İptal davası karar alındıktan sonra açılabilir. Ancak bu karara karşı tam yargı davası açabilmek için kararın uygulanmasını beklemek ve zarar doğduktan sonra davayı açmak gerekir. İdari işlemlerden dolayı, hakkı ihlal edilenler tarafından tam yargı davası açılabilmesi için, idari işlemin kesin, yürütülebilir nitelikte bir işlem olması gerekir. Bu niteliği taşmayan idari işlemler hakkında tam yargı davası açılamaz. İdari işlemlere karşı önce iptal davası açıp, kararı iptal ettirdikten sonra tam yargı davası açma olanağı da vardır. İptal davasının reddedilmesi tam yargı davasının açılmasına engel olmaz. İptal davası açıp davayı kazanmak, tam yargı davasının açılması için gerekli bir ön koşul değildir. İdari işleme karşı iptal davası açılmadan da, doğrudan bu idari işlemden zarar gören kimse uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. 6
Özel hukukta hakim taraf talebiyle bağlıdır. Ancak düzenleyici işlemlerin iptali davalarında hakimin feragat talebini dikkate almadan davaya devam etmesi, yani taraf talebiyle bağlı olmaksızın davayı sürdürmesi hukuk devleti ilkesine uygun düşecektir. SONUÇ Muhtelif feragat şekillerini ve feragatin davaya tesirlerini yukarıda açıklamaya çalıştık. İdari yargıda davadan feragati açıklamaya çalıştık. İdari davalarda feragatin ne zaman yapılmasını ve kabul şartlarını açıkladık. Tekrarlarsak idari yargıda davadan feragat eden feragat ile idarenin hukuka aykırı işlemine onay vermektedir dedik. Burada şunu belirtmekte yarar var. İdarenin işlemleri hukuka uygun olmak zorundadır. Bu nedenle yürütmenin durdurulmasına karar verilinceye kadar idari davalardan feragat mümkün olmalıdır. Ancak yürütmenin durdurulmasına karar verildikten sonra idari davadan feragat kabul edilmemelidir. İdarenin düzenleyici işlemlerinde ise dava açıldığı andan itibaren davadan feragat kabul edilmemelidir. Tam yargı davalarında yani idare aleyhine açılan tazminat davalarında ise davacı davanın her aşamasında davadan feragat edebilmelidir. Bu konuda idari yargılama usulü kanununda gerekli değişikliğin yapılması şarttır. Av. Erol Türk İş bu makale yazarından izin alınmadan kullanılamaz. Başka bir ortamda kısmi de olsa aynen yayınlanamaz. 7