Türkiye ile Avrupa Birliği

AVRUPA BİRLİĞİ NDE TÜRK GİRİŞİMCİLERİN SERBEST DOLAŞIM HAKKI GİRİŞ Türkiye ile Avrupa Birliği arasında gittikçe güçlenen ekonomik ilişkiler söz konusudur. Halen ağırlıklı olarak gümrük birliğine dayanan bu ilişkilerin Türk ekonomisine önemli etkileri vardır. Öyle ki Avrupa Birliği uzun zamandır Türkiye nin bir numaralı ticaret ortağıdır. Bununla birlikte, karşılıklı ticaret hacminde Türkiye aleyhine bir dengesizlik yaşanmaktadır 1. Ekonomik ilişkilerde Türkiye nin aleyhine gelişen bu dengesizliğin giderilmesine yönelik olarak halihazırda (yapısal) bir çalışma yapılmadığı gibi, 1963 tarihli Ankara Anlaşmasında karşı denge olarak öngörülen işgücünün ve girişimcinin serbest dolaşımı konusunda yeni düzenlemelerin getirilmesi de görünür zamanda beklenmemektedir. Bu saptama, yalnızca bu konuların ön plana getirilmesiyle Türkiye nin tam üyelik sürecine zarar verileceği ve böylece ortaya atılan imtiyazlı ortaklık fikrinin öne çıkmasına neden olacağı endişesinden değil, aynı zamanda Avrupa Birliği nde Türk vatandaşların serbest dolaşımına ilişkin daimi kısıtlamaların getirilmek istenmesinden de kaynaklanmaktadır. Türkiye nin Avrupa Birliği ile ilişkilerinden bireyler için sınırlı da olsa bazı haklar doğmaktadır. Bu bağlamda, Avrupa Birliği Adalet Divanının son olarak 20 Eylül 2007 tarihinde vermiş olduğu Mehmet Darı / Veli Tüm kararı, Türkiye de Avrupa Birliği nde Türk vatandaşların serbest dolaşımına ilişkin ilginin artmasına neden olmuştur. Adalet Divanının içtihatlarındaki genel yaklaşımı ve kararlı tutumu, esas itibariyle Avrupa Birliği nin diğer kurum ve üye devletlerin bu bağlamdaki politikalarıyla örtüş- 1 Ortaklık rejimi çerçevesinde gerçekleşen ekonomik ilişkilerin daha çok Avrupa Birliği üye devletlerinin lehine bir gelişim göstermesi, ortaklık ilişkisinin yeniden gözden geçirilmesi konusunda Türkiye de yeni eğilimlerin doğmasına yol açmış olsa da, ülkenin Avrupa Birliği üyeliği süreci nedeniyle fazla yankı uyandıramamaktadır. 2 Avrupa Ekonomik Topluluğunun adı, 1992 tarihli Avrupa Birliğini kuran Mastricht Andlaşmasıyla Avrupa Topluluğu olarak değiştirilmiştir. Avrupa Topluluğu, Avrupa Birliğinin çatısı altında bulunmakta ve onun en önemli ayağını oluşturmaktadır. 3 Bu bağlamda diğerlerinin yanı sıra bkz. Radikal Gazetesinin 25 Mayıs 2005 tarihli sayında yer alan Gül: İşadamlarının 56 Yrd. Doç. Dr. Hacı CAN DOKUZ EYLÜL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU ANABİLİM DALI ÖĞRETİM ÜYESİ meyip, adeta ironik bir duruma yol açmaktadır. Adalet Divanının izlediği liberal bir içtihat çizgisiyle Türk vatandaşları her geçen gün yeni haklar elde etmektedir. Bu suretle, bir yandan Türkiye - Avrupa Birliği ilişkilerinde var olan dengesizliğin ve tek taraflılığının denkleştirilmesine katkı yapılmakta ve diğer yandan Avrupa Birliği nin de aynı şekilde Türkiye ile bütünleşmesine önemli bir açılım sağlanmaktadır. Bu çalışmada, Türkiye Avrupa (Ekonomik) Topluluğu (AET) 2 Ortaklığında kısmen güvence altına alınan serbest dolaşım haklarının Türk girişimcileri bakımından bir incelenmesi yapılmaktadır. Ancak burada, Avrupa Birliği üye devletlerinde faaliyette bulunan veya bulunmak isteyen Türk girişimcilerin bilgilendirilmesi amaçlandığından, zorunluluk dışında literatürde yapılan teorik tartışmalara girilmekten sarfınazar edilmektedir. Bunun yerine, Türk girişimcilerin sahip oldukları serbest dolaşım haklarının çerçevesi ortaya konulmak istenmektedir. Bu bağlamda, özellikle vaktinde verilmeyen veya hiç verilmeyen vizelerin ve diğer benzer engellerin Türk girişimcilerin haklarını ihlal edip etmediği sorusuna cevap aranmaktadır. I. Sorunun Ortaya Konulması Avrupa Birliği üye devletlerine gitmek isteyen Türk vatandaşların Şengen vizesi başvurularında yaşadıkları sıkıntılar ve karşılaştıkları sorunlar, sık sık haber konusu yapılmaktadır 3. Bunun yanında, Türk mallarının Avrupa ya taşınması sırasında karşılaşılan bazı zorluklara ilişkin serzenişler de ara sıra dile getirilmektedir 4. Türk vatandaşların tabi tutulduğu durumlar, bazen öyle ileri gitmektedir ki, hak ihlali bir yana insanlık onuruyla da bağdaşmadığı ifade edilmektedir. Ülkenin saygınlığını gölgeleyen bu durumlar, öyle münferit olaylardan da ibaret sayılamaz. Bu sorunları önemseyip, il- AB de serbest dolaşmasına çalışıyoruz başlıklı haber ve http://www.kenthaber.com/arsiv/haberler/2006/subat/18/haber_123384.aspx adresinden ulaşılabilen Vize Tam Bir Çile başlıklı haber. 4 Örneğin TOBB Ulaştırma ve Lojistik Sektör Meclisi Başkanı Çetin Nuhoğlu, İşveren Dergisinin Aralık 2007 sayısında şöyle açıklamada bulunmuştur: Türk karayolu taşımacılığına uygulanan kota ve vizeler, aslında Türk sanayi ürünlerinin serbest dolaşımını sınırlamaya yönelik teknik engellerdir. Türk karayolu taşımacılığı sürekli olarak AB ülkelerinin münferiden uyguladıkları kotalar ve Schengen Vizesi kapsamında Türk şoförlerinin karşı karşıya geldikleri vizeler nedeni ile sorunlar yaşamaktadır ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

gili girişimcinin kendi basiretsizliği olarak gören yaklaşımlar da söz konusu olabilmektedir. Bu yöndeki görüşlere göre, Avrupa Birliği üye devletleri ile ticaret yapmak isteyen girişimciler, durumlarını belgelendirmeleri ve zamanında başvurmaları halinde arzu ettikleri vizeyi -hatta uzun süreli olarak da- alabilmektedir 5. Alelade bir işadamı ve işletmecilik mantığına dayanan bu düşünsel yaklaşım, tarafımızca kabul görmemektedir. İlk başta burada, yalnızca rasyonel şekilde davranan bir girişimcinin yapması gerekenler değil, aynı zamanda ilgili hakların korunması söz konusudur. Bu hak koruması, yabancı devlet gücünü kullanan kurumlar olarak yabancı elçilik ve konsoloslukların karşında daha da elzem olmaktadır. Ayrıca her girişimcinin durumu birbirleriyle karşılaştırılamaz. Ülkemizde küçük ve orta ölçekli işletmelerin sayısı oldukça fazladır. Yabancı elçilik ve konsoloslukların kurumsallaşmış büyük girişimcilere gösterdikleri ilgiyi ve değeri, küçük girişimcilerin de bulabilecekleri konusunda tereddütler vardır. Kaldı ki büyük girişimcilerin Avrupa Birliği üye devletlerin Türkiye nin Avrupa Birliği ile ilişkilerinden bireyler için sınırlı da olsa bazı haklar doğmaktadır. Bu bağlamda, Avrupa Birliği Adalet Divanının son olarak 20 Eylül 2007 tarihinde vermiş olduğu Mehmet Darı/Veli Tüm kararı, Türkiye de Avrupa Birliğinde Türk vatandaşların serbest dolaşımına ilişkin ilginin artmasına neden olmuştur. Türkiye ye uyguladıkları genel politikaları çerçevesinde sıkıntılara uğramayacağının bir garantisi de yoktur 6. II. Girişimcilerin Serbest Dolaşımı Kavramı Girişimci kavramı, hukuki anlamda bir ekonomik faaliyeti bağımsız bir şekilde yerine getiren bir kimseyi ifade etmektedir. Girişimci, başka bir ülkede faaliyetlerini sürdürürken ya yerleşerek ya da geçici olarak yapar. Birinci durum için yerleşme serbestisinden, ikinci durum için ise hizmetlerin serbest dolaşımından bahsedilmektedir. Bağımsız çalışanlar olarak girişimlerin serbest dolaşımı, Türkiye A(E)T Ortaklığının hukuki temellerine dahildir. Yerleşme ve hizmet edimi sunma serbestisi, bağımsız çalışmalara ve edimlere ilişkin olup, bununla işvereni karşısında bağımlı bir çalışma ilişkisinde bulunan işçilerin serbest dolaşımından açık bir biçimde ayrılmaktadır. Yerleşme serbestisi altında bağımsız çalışanların (yani bireylerin ve şirketlerin) serbest dolaşımı anlaşılır. Buna göre hak sahibi kişi, bağımsız olarak mesleki bir uğraşı veya ekonomik faaliyeti diğer bir devletin ülkesinde o devletin yurttaşları gibi aynı koşullar altında belirsiz bir süre için yerine getirir. Yerleşme serbestisi yalnızca iktisadi faaliyetlere ilişkin olduğu için, siyasi, dini veya kültürel faaliyetler bu serbesti kapsamında değerlendirilemez. Buna karşılık hizmetlerin serbest dolaşımında ise kişilerin hizmet sunmak veya almak için geçici olarak bir başka ülkeye gitmesi anlaşılmaktadır. Hizmet edimi, kazanç getirici karakteri 5 Bu açıklamalar, EBSO Başkanının Aralık 2007 tarihinde düzenlenen bir panelde yaptığı konuşmaya dayandırılmaktadır. 6 Bunun örneği için bkz.http://www.abhaber.com/habersayfasi.asp?id=19027. 7 TBMM 4 Şubat 1964 tarih ve 397 sayılı Kanunla bu Anlaşmanın onaylanmasını uygun bulmuştur (Resmi Gazete, 17 Kasım 1964, sayı 11858). Türkçe literatürde Ankara Anlaşması olarak da anılan bu Ortaklık Anlaşması, karşılıklı çıkar temelinde ve Türkiye nin ekonomik durumu da gözetilerek, taraflar arasında ekonomik ve ticari ilişkileri aralıksız ve dengeli olarak güçlendirmeyi teşvik etmek suretiyle, Türkiye nin mümkün olduğu kadar Topluluğa yakınlaşmasını ve nihayetinde bir üyeliğin gerçekleştirilmesini amaçlamıştır. Fakat Türkiye ile Topluluk üye devletleri arasında mevcut ekonomik gelişmişlik farkı nedeniyle ortaklık rejiminin birbirini izleyen hazırlık, geçiş ve son dönem olmak üzere toplam üç dönem içerisinde uygulanması öngörülmüştür. Bir çerçeve anlaşması niteliği taşıyan Ortaklık Anlaşması, ana ilke ve esasları bakımından Avrupa Ekonomik Topluluğunu Kuran Andlaşmanın hükümlerinden esinlenmiş olup, esas itibariyle içerisinde malların, hizmetlerin, sermayenin ve kişilerin ortak bir rekabet düzeni çerçevesinde serbestçe dolaşabileceği bir ekonomik alan yaratılması için bir program tespit etmektedir. Kademeli olarak kurulacak olan gümrük birliği, Anlaşmanın temel noktasını teşkil etmektedir (m. 10). Bunun yanında, tarım (m. 11), işçilerin serbest dolaşımı (m. 12), yerleşme serbestisi (m. 13), hizmetlerin serbest dolaşımı (m. 14), ulaştırma (m. 15), rekabet ve vergiler (m. 16), mevzuat ve ekonomi politikalarının uyumlaştırılması (m. 16 ve 17) sermaye ve ödemelerin serbest dolaşımı (m. 18, 19 ve 20) hakkında hükümler içermektedir. olup, bağımsız ve ikamet değiştirilmeksizin sunulmalıdır. Hizmetler, sınai faaliyetler, ticari faaliyetler, el sanatları faaliyetler ve serbest meslek faaliyetlerinden oluşmaktadır. III. Türk girişimcilerin Serbest Dolaşımının Hukuki Temelleri A. Hukuki Dayanaklar Türkiye - A(E)T Ortaklığında girişimcilerin serbest dolaşımını ilgilendiren bir dizi hükümler söz konusudur. Bunlar genel olarak Türkiye - A T Ortaklığını kuran 1963 tarihli Ankara Anlaşması 7 ve 1970 tarihli Katma Protokol 8 içinde yer almaktadır. Ayrıca gümrük birliğinin uygulanmasına temel teşkil eden 1/95 Ortaklık Konseyi Kararı da girişimcilerin serbest dolaşımı bakımdan önem taşımaktadır. 1. Ankara Anlaşmasının İlgili Hükümleri Ankara Anlaşması, bağımsız çalışanlarının (diğerlerinin yanı sıra girişimcilerin) serbest dolaşımına ilişkin iki madde içermektedir. Bunlar, 13 ve 14. maddeler olup, Anlaşmanın Geçiş Döneminin Uygulanmaya Konması başlıklı II. Kısmın Ekonomik Nitelikte Sair Hükümler başlıklı III. Bölümde yer almaktadır. Her iki madde, işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen 12. maddeye benzer bir formülasyon içinde, akit tarafların yerleşme ve hizmet edimi serbest dolaşımına ilişkin mevcut kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için Topluluğu Kuran Andlaşmanın ilgili maddelerinden esinlenmekte uyuşmuş olduklarını öngörmektedir. Anlaşmanın 13. maddesi şöyledir: 8 Katma Protokol, 23 Kasım 1970 de imzalanıp 1 Ocak 1973 te yürürlüğe girmiştir. TBMM, 22 Temmuz 1971 tarih ve 1448 sayılı Kanunla bu Protokolün onaylanmasını uygun bulmuştur (Resmi Gazete, 29 Aralık 1972, No: 14406). Katma Protokol, Türkiye A(E)T Ortaklık Anlaşmasında düzenlenen alanların Türkiye nin ekonomik durumuna uygun bir şekilde yürürlüğe konmasını sağlayan bir uygulama anlaşması niteliğini taşımaktadır. Burada, Ortaklık Anlaşması ile yaratılan hukuki temel üzerinde geçiş döneminin ayrıntıları ve özellikle de kurulacak gümrük birliğinin ilke ve usulleri esaslı bir biçimde düzenlenmiştir. Topluluk bu kapsamda, sanayi mallarında Türkiye den yapacağı ithalata (tekstil ve petrol ürünleri istisnaları saklı kalmak kaydıyla) hiçbir gümrük veya eş etkili vergiler koymamayı ve miktar kısıtlamaları uygulamamayı garanti ederken, Türkiye ise, Topluluk çıkışlı mallara uygulanan gümrük ve eş etkili vergilerini 12/22 yıllık dönemler içerisinde tedricen kaldırmayı ve aynı dönem içinde Topluluğun ortak gümrük tarifesi ve tarım politikasına uyum sağlamayı taahhüt etmiştir. Topluluk, Katma Protokolden doğan ticari yükümlülüklerini bir geçici anlaşma ile 1 Eylül 1971 de yerine getirerek tüm gümrük ve eş etkili vergileri ve miktar kısıtlamalarını kaldırmıştır. 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile 1 Ocak 1996 tarihinden itibaren gümrük birliğinin son dönemi uygulanmaya konulduğu için, Katma Protokolün gümrük birliğinin kurulmasına ilişkin hükümlerinin uygulanması ortadan kalkmıştır. Katma Protokol, sanayi ürünleri için gümrük birliğinin kurulmasıyla ilgili hükümlerin yanında, tarım ürünleri, işçilerin serbest dolaşımı, yerleşme hakkı, hizmetlerin serbest dolaşımı, taşımacılık, rekabet, devlet yardımları, ekonomi politikaları ve mevzuatın yakınlaştırılması konularında da düzenlemeler getirmektedir. Fakat bu hükümler, gümrük birliğine ilişkin hükümlerin aksine doğrudan uygulanabilir nitelikte değildirler. Kişiler için sonuçlar doğurabilmesi için ek işlemelere gerek vardır. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 57

Akit taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Andlaşmanın 52 ila 56. maddeleri ile 58. maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır. Anlaşmanın 14. maddesi ise aşağıdaki lafza sahiptir: Akit taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Andlaşmanın 55, 56 ve 58 ilâ 65. maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır. Bu maddelerde yer alan hükümler, görüldüğü üzere esas itibariyle tarafların somut yükümlülüklerinden ziyade, genel ilkeler getirmekte ve Topluluğu Kuran Andlaşmanın ilke ve kurallarından esinlenmede uyuşmuşlardır gibi muğlak ifadeler içermektedir 9. Bu hükümler, program nitelikli olup, akit taraflara ortaklık rejiminin uygulanmasında önemli takdir alanı bırakmaktadır. Bununla birlikte, akit tarafların ortaklık rejimin uygulamasında iki temel yükümlülükleri vardır. Bunlar, Anlaşmanın Geçiş Döneminin Uygulanmaya Konması başlıklı II. Kısımda yer alan 7 ve 9. maddelerde düzenlenen anlaşmaya sadık kalma ve eşit davranma yükümlülüklerine ilişkindir. Anlaşmanın 7. maddesi şöyle düzenlenmektedir. Akit taraflar, bu Anlaşmadan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayıcı her türlü genel ve özel tedbirleri alırlar. Taraflar, Anlaşma hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürülebilecek her türlü tedbirden sakınırlar. Anlaşmanın 9. maddesinde öngörülen ayrımcılık yasağı şöyle formüle edilmektedir. Akit taraflar, Anlaşmanın uygulanma alanında, 8. maddenin 10 uygulanması ile ilgili olarak ortaya konabilecek özel hükümler saklı kalmak üzere, uyrukluk dolayısıyla uygulanan her türlü ayrımın, Toplu- luğu Kuran Andlaşmanın 7. maddesinde anılan ilke uyarınca yasak olduğunu kabul ederler. 2. Katma Protokolün İlgili Hükümleri Ankara Anlaşmasının bağımsız çalışanların serbest dolaşımını ilgilendiren hükümleri, Türkiye A(E)T Ortaklığının geçiş dönemini düzenleyen 1970 tarihli Katma Protokolde somutlaştırılarak hukuki açıdan daha belirgin hale getirilmiştir. Katma Protokolün bağımsız çalışanları ilgilendiren hükümleri, Kişilerin ve Hizmetlerin Dolaşımı başlıklı III. Kısmın Yerleşme Hakkı, Hizmetler ve Ulaştırma başlıklı II. Bölümünde yer alan 41. maddede düzenlenmektedir. Bu maddenin lafzı şöyledir: 1. Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. 2. Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşmasının 13. ve 14. maddelerinde yer alan ilkelere uygun olarak, Akit tarafların yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimindeki kısıtlamaları aralarında gitgide kaldırmalarında uygulanacak sıra, süre ve usulleri tespit eder. Ortaklık Konseyi, söz konusu sıra, süre ve usulleri, çeşitli faaliyet dalları için bu alanlarda Topluluğun daha önce koyduğu hükümleri ve Türkiye nin ekonomik ve sosyal alanlardaki özel durumunu göz önüne alarak, tespit eder. Üretim ve alışverişlerin gelişmesine özellikle katkıda bulunan faaliyetlere öncelik verilir. Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının çok açık bir gayesi vardır. Buna göre akit taraflar, aralarında, bir yandan yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan (kötüleştirme yapmaktan) sakınacaklar; diğer yandan yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest sunumuna ilişkin mevcut kısıtlamaları aşamalı olarak kaldıracaklardır. Akit taraflarının yeni kısıtlama koyamayacakları açık olmakla birlikte, mevcut kısıtlamaların kaldırma konusunda doğrudan bir yükümlülükleri yoktur. Mamafih bunun için, ek düzenlemelere gerek vardır. Ayrıca kısıtlamaların kaldırılması yalnızca aşamalı şekilde gerçekleşebilir. Katma Protokolün işçilerin serbest dolaşımının kurulmasını öngören 36. maddesinden farklı olarak burada bir süre öngörülmemiştir. Dolayısıyla yerleşme ve hizmet sunma haklarının ne zaman tam verileceği belirsizdir. Bundan dolayıdır ki, hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme serbestisi, Türkiye - A(E)T Ortaklık rejiminde bugüne değin ilerleme sağlanamayan konuların arasında kalmıştır. Hizmetlerin serbest dolaşımının gerçekleştirilmesi konusu gündeme alınmış olsa da 11, şu ana kadar bu konuda herhangi bir somut gelişme sağlanamamıştır. Katma Protokolün 41. maddesinin uygulamaya konması için gerekli olan Ortaklık Konseyi kararları hala çıkarılamamıştır. Yakın gelecekte de bu bağlamda düzenleme yapılması beklenmemektedir. Dolayısıyla maddede öngörülen yeni kısıtlamalar getirme yasağı öne çıkmaktadır. Bu yüzden, Adalet Divanının bu kaçınma yükümlülüğünün çerçevesini açıklığa kavuşturan ilgili kararları önem kazanmaktadır. Öte yandan Katma Protokol, ortaklık rejiminin uygulanmasına iki sınır çizmektedir. Birinci olarak, Türkiye, bu Protokolün kapsamına giren alanlarda üye devletlerin Topluluğu kuran Andlaşma uyarınca birbirlerine tanıdıklarından daha elverişli işlemden yararlanamaz (m. 59) 12. İkinci olarak, tarafların, ciddi ekonomik zor- 9 Bu durum, esas itibariyle Anlaşmanın geneli için de geçerlidir. 10 Bu madde şu lafza sahiptir: 4. maddede anılan amaçların gerçekleşmesi için Ortaklık Konseyi, geçiş döneminin başlamasından önce ve Geçici Protokolün 1. maddesinde öngörülen usule göre, Topluluğu kuran Anlaşmanın kavradığı 58 ve göz önünde bulundurulması gereken alanlarla, özellikle bu kısımda gözetilenlere mahsus hükümlerin uygulama şartlarını, usullerini, sıra ve sürelerini yararlı görülecek her türlü korunma kurallarını tespit eder. 11 Bkz. 1/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

luklar ile karşılaşmaları durumunda korunma önlemlerine başvurma imkanlarına sahip olmasıdır. Katma Protokol, 60. maddede 13 öngörülen genel hükmün yanında, özellikle Türkiye ye yönelik çeşitli korunma hükümlerine de yer vermektedir. Her ne kadar bu hükümlerin Katma Protokolün 1. maddesi 14 gereğince Türkiye A(E)T Ortaklığının geçiş döneminin düzenlenmesine ilişkin oldukları sonucuna varılabilse de, tabiatları gereği geçerliliklerini devam ettirdiklerinin esas alınması gerekmektedir. Türkiye A(E)T Ortaklığının çerçevesi Avrupa Birliği içinde var olan durumu geçmesi söz konusu olamaz. Zaten Türkiye A(E)T Ortaklığı yalnızca Türkiye nin Avrupa Birliğine dahil edilmesini (entegrasyonu) amaçlamaktadır, yoksa bununla başlı başına yeni bir bütünleşme düzeyi yaratılmamaktadır. Korunma hükmü ise, hukukun genel teorisinde yeri olan bir durumdur. Anlaşma, hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde yeni durum ve koşullara uyarlanabilir. Bu uyarlama durumunun uluslararası hukukta da geçerlilik alanı vardır. 3. 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı Normlarının Girişimcilerin Serbest Dolaşımına Hukuki Dayanak İşlevi? 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı, Türkiye ile Avrupa Birliği arasında sanayi ürünlerine ilişkin mevcut gümrük birliğinin uygulanma esaslarını düzenlemektedir. Malların serbest dolaşımı şahsa değil, konuya, yani objeye iliştirilmiştir. Bununla birlikte, malların ithali, ihracı ve sürümünün arkasında birbirleriyle sözleşme yapan ve bu sözleşmelerin hazırlanmasında veya icra edilmesinde zorunlu olarak hukuki süjeler bulunmaktadır. Malların serbest dolaşımı, ürün serbestliği olarak malların serbest dolaşımıyla bağlanan mal hareketlerini korumak suretiyle aynı zamanda bu kişilerin sübjektif haklarını (diğerlerin yanı sıra serbest dolaşımlarını da) güvence altına almaktadır 15. Korunan mal hareketlerine katılan kişi, şahsi özelliklere dayanan bir ayrımcılık nedeniyle 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararından kaynaklanan haklarının zarara uğratıldığını ileri sürebilir. Ancak burada belirleyici olan, bu ayrımcılığın en azından malların ithaline veya ihracına dolaylı olarak negatif etki gösterip gösteremediğidir. Şayet sınır aşan mal hareketine negatif bir etki çıkmıyorsa, o zaman kişinin (girişimcinin) serbest dolaşım hakkı mevcut değildir. Hal böyle iken, gerektiğinde Ankara Anlaşmasının 9. maddesinde düzenlenen genel ayrımcılık yasağının uygulanmasının söz konusu olabildiğinin altı çizilmelidir 16. Eğer malların serbest dolaşımı bu şekilde yalnızca ithalat, ihracat veya transit olayına ilişkin olursa, o takdirde ulusal özel hukuka ilişkisi (veya daha ziyade ilişkisizliği) çok az kelimelerle saptanabilir; çünkü doğrudan malların sınırı geçmesine ilişkin düzenlemeler özel hukukta neredeyse hiç bulunmaz. İthal malların sürümünün keyfi şekilde düzenlenmesinin veya hatta tamamen yasaklanmasının ev sahibi devlete serbest olduğunda, o devletin ulusal pazarına erişimin mümkün kılınması boşa gider 17. Dolayısıyla malların serbest dolaşımı, prensipte ev sahibi devlette vazgeçilemez hazırlık ve uygulama eylemleri de dahil olmak üzere piyasaya mal sürümünü de korur. Sürümü artıcı önlemler (özellikle reklamlar), numuneler, malların transferi ve malların sürümü bağlantısında bulunan sözleşmelerin yapılması ve uygulanması, bunlar arasında sayılmaktadır 18. Malların ithali veya ihracı ile bağlantıda bulunan bir sürüm işlemi veya sürümü artırıcı bir önlem, bizzat sınır aşan (örneğin sınırı aşan bir sözleşme veya sınırı aşan bir reklam) şeklinde gerçekleşmek zorunda değildir. Ev sahibi devlette malların piyasaya sürülmeye devam etmesi de mutlak biçimde malların serbest dolaşımının koruma alanının kapsamı dışına çıkmaz 19. 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararına aykırı eş etkili bir önlemin varlığı, bir düzenlemenin malların ithali veya ihracı ile bağlantısı ne kadar sıkıysa, o kadar daha yakın olmaktadır. Bunun tersi olarak da, sınır aşan mal transferinden gittikçe uzaklaşılmasıyla korumanın bir zayıflaması mülahazaya gelmektedir. B. Türkiye A(E)T Ortaklık Normlarının Avrupa Topluluğu Hukukunda Geçerliliği Adalet Divanının yerleşik içtihadına göre, Avrupa Topluluğu tarafından üçüncü ülkelerle akdedilen bir uluslararası andlaşma, usule uygun şekilde yürürlüğe girmesinin ardından Avrupa Topluluğu hukukuna dahil olur. Adalet Divanı, uluslararası andlaşmaları Topluluk organları tarafından imzalanıp onaylandığı için Topluluk organları işlemleri niteliğinde görmektedir. Avrupa Topluluğu Andlaşmasının 300. maddesinin 7. fıkrası gereğince Avrupa Topluluğunun taraf olduğu uluslararası andlaşma- 12 Bu madde şöyle ifade etmektedir: Bu Protokolün kapsamına giren alanlarda, Türkiye üye devletlerin, Topluluğu kuran Andlaşma uyarınca birbirlerine tanıdıklarından daha elverişli bir işlemden yararlanamaz. 13 Bu madde şu lafza sahiptir: 1. Türk ekonomisinin bir faaliyet sektörünü veya dış mali istikrarını tehlikeye düşürecek ciddi bozukluklar ortaya çıkar veya Türkiye nin bir bölgesinin ekonomik durumunun bozulması şeklinde güçlükler belirirse, Türkiye gerekli korunma tedbirlerini alabilir. Bu tedbirler ve bunların uygulama usulleri Ortaklık Konseyine geciktirmeksizin bildirilir. 2. Topluluğun, bir veya birkaç üye devletin bir ekonomik faaliyet sektörünü; bir veya birkaç üye devletin dış mali istikrarını tehlikeye düşüren ciddi bozukluklar ortaya çıkar veya Topluluğun bir bölgesinin ekonomik durumunun bozulması şeklinde güçlükler belirirse; Topluluk, gerekli korunma tedbirlerini alabilir veya ilgili üye devlet veya devletleri bu tedbirleri almakla yetkili kılabilir. Bu tedbirler ve bunların uygulama usulleri Ortaklık Konseyi ne geciktirmeksizin bildirilir. 3, 1 ve 2. fıkralar hükümlerinin uygulanmasında, ortaklığın işleyişini en az aksatacak tedbirlerin öncelikle seçilmesi gereklidir. Bu tedbirler, ortaya çıkan güçlüklerin giderilmesi için gerekli ölçüyü hiçbir şekilde aşmamalıdır. 4, 1, ve 2. fıkraların uygulanması sonucu alınan tedbirler üzerinde Ortaklık Konseyi nde danışmalar yapılabilir. 14 Bu madde şöyledir: Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında bir ortaklık yaratan Anlaşmanın 4. maddesinde belirtilen Geçiş Dönemi nin gerçekleşme şartları, usulleri, sıra ve süreleri, bu protokol ile tespit edilmiştir. 15 Malların serbest dolaşımının ilkesel olarak objeye ilişkin bu karakteri, onun korumasına kural olarak herkesin dayanabilmesini gerektirmektedir. Malların serbest dolaşımı, tacirler, özel kişiler, tedarikçiler ve tüketiciler için de geçerlidir. Bkz. ATAD, 5.5.1982 tarihli Schul kararı, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409, Rn. 33; 7.3.1989 tarihli Schumacher kararı, Rs. 215/87, Slg. 1989, 617, Rn. 14 vd.; 7.3.1990 tarihli GB-INNO-BM kararı, Rs. C- 362/88, Slg. 1990, I-683, Rn. 8. Öte yandan kişisel özellikler (örneğin üreticinin, ihracatçının veya ithalatçının, satıcının veya alıcının, sahibinin veya alanın uyruğu veya mesleki niteliği vs.) malların serbest dolaşımının koruma alanının açılması için doğrudan bir rol oynamaz. Bkz. ATAD, 1.7.1969 tarihli Social Fonds voor de Diamantarbeiders kararı, Rs. 2/69, Slg. 199, 211, Rn. 24 ve 26. 16 Krş. ATAD, 20.10.1993 tarihli Phil Collins kararı, verb. Rs. C-92/92 ve C-326/92, Slg. 1993, I-5145. Yabancı sanatçıların belirli yurtdışı gösterileri için fikri hakların korunmasına ilişkin bir ulusal düzenlemeyle yasaklanması gerçi onları Alman sanatçılar karşısında ayrımcılığa maruz bırakmakta, fakat aynı zamanda bu gösterilerin kayıt edilmiş olduğu plakların sınır ötesi dolaşımını teşvik etmektedir. Hatta Adalet Divanı, dolaylı şekilde malların dolaşımının negatif bir etkilenmesi söz konusu olduğunda Avrupa Topluluğunu kuran Andlaşmanın 12. maddesine doğrudan bir aykırılığın saptamasına girişmemektedir. 17 Krş. ATAD, 10.05.1995 tarihli Alpine Investment kararı, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, Rn. 19. 18 ATAD, 7.3.1990 tarihli GB-INNO-BM kararı, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-683, Rn. 8; 13.10.1993 tarihli CMC Motorradcenter kararı, Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009. 19 ATAD, 11.7.1974 tarihli Dassonville kararı, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, Rn. 5. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 59

lar, yalnızca Topluluğun kendisini değil, aynı zamanda üye devletleri de bağlar 20. Üye devletler, hukuk düzenlerini Topluluk müktesebatına uyumlu hale getirmek için Topluluğun akdettiği uluslararası andlaşmaları iç hukukunda düzenlemeler yapmak suretiyle yürürlüğe koymak zorundadırlar. Üye devletlerin bu yükümlülüğü, Avrupa Topluluğu Andlaşmasının 10. maddesinde öngörülen Topluluğa sadakat ilkesinden de çıkmaktadır. Adalet Divanı, Demirel davasında 21, Ankara Anlaşmasının Avrupa Topluluğu hukukunun kapsamında olduğunu açıklığa kavuşturmuştur. Ayrıca Adalet Divanı, birçok kararında, Ortaklık Konseyi kararlarının da yürürlüğe girmelerinin ardından Ankara Anlaşmasının kendisi gibi Avrupa Topluluğu hukukunun parçası olduğunu vurgulamıştır 22. Ortaklık Konseyi kararlarının Topluluk hukukunda geçerli olması, kural olarak Topluluk organlarının bir aktarma işlemine bağlı değildir. Adalet Divanı, bunu Ortaklık Konseyi kararlarının Ankara Anlaşmasının uygulanması için çıkarıldığını ve bu nedenle Anlaşma ile doğrudan bağlantı içerisinde olduğunu ifade ederek gerekçelendirmektedir. Adalet Divanının görüşüne göre, Ortaklık Konseyi kararlarının Ankara Anlaşmasına ilişkin doğrudan bağlantısı, anlaşmanın hükümlerini yürürlüğe koyma işlevinden çıkmaktadır. Ortaklık ikincil hukuk kuralları, Anlaşma ile doğrudan bağlantısı nedeniyle Topluluk hukuku bakımından anlaşma ile aynı sırada yer alır. Fakat Topluluk hukukunda bir aktarma işlemi gerekli olması durumunda Topluluk organlarının aktarma işlemleri ile aynı dereceyi paylaşır. 23 Adalet Divanı, bu davayla serbest çalışan Türk vatandaşların dolaşımını ilk defa incelemiştir 24. Davaya konu teşkil eden olay şöyleydi: Türk vatandaşı olan Savaş çifti, 22 Aralık 1984 tarihinde ziyaret amacıyla bir ay süreli olmak üzere Birleşik Krallığa giriş vizesi almıştır. Bu esnada kendilerine bir yerde çalışma, bir işyerinin işletilmesi veya serbest bir mesleki faaliyetin yürütülmesine ilişkin bir izin verilmemiştir. Ne var ki Savaş çifti, giriş vizesinin süresinin dolmasına karşın ülkeyi terk etmeyerek ulusal göç hukuku kurallarını ihlal etmiştir. Ayrıca yasalara aykırı şekilde işyerleri açmıştır. Ancak bir müddet sonra oturma izni başvurusu yapmak durumunda kalmıştır. Yazışmalar ve onlara ilişkin dosyaların karışması nedeniyle başvurularına ilişkin idari süreç uzamış ve sonunda 21 Mart 1994 tarihinde başvuruları reddedilmiş olup, durumlarının ulusal hukukta öngörülen koşulları yerine getirmediği gerekçesiyle sınır dışı edileceği bildirilmiştir. Bu arada tekrar yeni işyerleri açmış olan Savaş çifti, bu sınır dışı etme kararına itiraz etmiştir. İdari süreçte bir sonuç alınamaması üzerine yargı yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Savaş çiftinin avukatları, Katma Protokolün 41. maddesinin Birleşik Krallığı yeni kısıtlamaların getirilmesinden alıkoyduğunu öne sürmüşlerdir. Ulusal mahkeme, Katma Protokolün 41. maddesinin doğrudan uygulanabilirliliği konusunda eminken, Ankara Anlaşmasının davacı gibi yasa dışı şekilde bir üye devlette bulunan yabancılara haklar verip vermediği konusunda kuşku duymuştur. Bu nedenle, bu hususun açıklığa kavuşturulması için Adalet Divanına başvurmuştur. B. Eran Abatay/Nadi Şahin Olayları Serbest çalışan Türk vatandaşların dolaşımıyla ilgili ikinci karar, Eran Abatay/Nadi Şahin birleşik davasında verilmiştir 25. Bu davaya iki değişik olay konu olmuştur. Bu olaylar şöyleydi: (i) Eran Abatay ve Diğerleri Olayı IV. Avrupa Topluluğu Yargısına İntikal Eden Olaylar A. Abdülnasır Savaş Olayı 20 Adalet Divanının görüşüne göre üye devletlerin bu yükümlülüğü, yalnızca iç ilişkide Topluluk karşısında borçlanılmış olan bir Topluluk hukuku yükümlülüğüdür. Buna karşılık, üçüncü devletler karşısında bir etkisi yoktur. 21 ATAD, 30 Eylül 1987 tarih ve 12/86 sayılı Meryem Demirel - Schwäbisch Gmünd Şehri kararı Slg. 1987, 3719. 22 ATAD, 20 Eylül 1990 Tarih ve C-192/89 Sayılı Salih Zeki Sevince - Staatssecretaris van Justitie kararı, Slg. 1990, I-3461. 60 Türk vatandaşları olan ve Türkiye de ikamet eden Eran Abatay ve iş arkadaşları, sınır aşan yük taşımacılığında sürücü personeli olarak Mersin de bulunan Bağır Dış Tic. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından istihdam edilmekteydi. Bu şirket, Almanya merkezli Baqir GmbH şirketinin Türkiye deki bir uzantısıydı. Abatay ve diğerleri, Baqir GmbH adına Almanya da kayıtlı tırlar ile Türkiye de yetişen meyve ve sebzeleri Almanya ya taşımaktaydılar. Bu sürücülere 30 Eylül 23 Buna karşılık öğretide, Ortaklık Konseyi kararlarının bu açıdan nasıl bir statüye tabi tutulacağı oldukça tartışılmıştır. 24 ATAD, 11 Mayıs 2000 tarih ve C-37/98 sayılı The Queen gegen Secretary of State for the Home Department - Abdülnasır Savaş kararı, Slg. 2000, I-2927. 25 ATAD, 21 Ekim 2003 tarih ve C-317/01 ve C-369/01 sayılı Abatay (diğerlerinin arasında) ve Nadi Şahin - Federal Çalışma Kurumu kararı. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

1996 ya kadar çalışma izni muafiyeti tanınmaktaydı; ancak bu tarihten sonra ulusal mevzuatta çalışma izni muafiyeti koşullarında kısıtlayıcı değişiklikler getirilmesi üzerine vize alınmak zorunda kalınmıştı. Açılan davalar üzerine Nürnberg Sosyal Mahkemesi, 27 Ekim 1998 tarihli kararıyla davacıların çalışma iznine ihtiyaçlarının olmadıklarını hükme bağlamıştır. İstinaf başvurusuna bakan Bavyera Eyalet Sosyal Mahkemesi, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesinde öngörülen mevcut durumu geriye götürmeme koşulunun Türk tır sürücülerinin faaliyetlerine Almanya da başlamış olduğu zamanda geçerli olan haklarını güvence altına aldığını ve Türk sürücülerinin anılan düzenlemede değinilen işgücü pazarlarında çalışmasını da kapsadığını kabul etmiştir. Bundan dolayı, yürürlükteki ulusal mevzuatın adı geçen Türk sürücülerinin Alman işgücü pazarına katılmasına önemli bir kısıtlama getirmiş olduğunu vurgulayarak, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının ihlal edildiğini hükme bağlamıştır. Federal Çalışma Kurumu, temyiz başvurusunda, Katma Protokolün 41. maddesine konulan düzenleme şekli içerisinde işçiler lehine bir mevcut durumu geriye götürmeme koşulunun öngörülmediğini ileri sürmüştür. Ayrıca, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesinin sadece bir üye devletin sınırları içinde yasal olarak ikamet etmekte olan Türk işçileriyle ilgili olduğu ve bu nedenle mevcut olaya uygulanamayacağı vurgulanmıştır. Federal Çalışma Kurumu, 1993 ve 1996 da yapılan ulusal hukuktaki değişikliklerin, Katma Protokolün 41. maddesinde düzenlenmiş olan taraflar arasında yeni kısıtlamaların konulması yasağına aykırılık oluşturmadığını, çünkü hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin bu koruma hükmünün, işgücü pazarına giriş hakkına yönelik dolaylı etkilerinin olamayacağını; aksi halde, Ortaklık Anlaşmasının ruhu ve amacına aykırı bir durumun doğacağını belirtmiştir. Buna karşılık davacılar Abatay ve iş arkadaşları, çalışma izni muafiyetinin tespitine ilişkin haklarının doğrudan doğruya 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesinden kaynaklandığını, bir yıllık yasal çalışmadan sonra aynı işveren yanında çalışma iznini yeniletme hakkını tanıyan bu Kararın 6. maddesi uyarınca, 1993 yılında başlayan ve 1996 yılına kadar süren zaman içinde ulusal iş hukukuna göre kazanılan bir statüyü elde etmiş olduklarını savunmuşlardır. Temyiz incelemesini yapan Federal Sosyal Mahkemesinin 11. Senatosu, bir Türk işverenin işçileri olarak davacılar Abatay ve iş arkadaşlarının, Alman hukukuna göre sınır aşan yük taşımacılığında çalışma izni olmadan Almanya da kayıtlı araçları kullanmaya haklarının olmadığını tespit etmiş olmakla birlikte, davacılar Abatay ve diğer iş arkadaşları tarafından talep edilen çalışma izni muafiyetinin, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesinden ve Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasından ortaya çıkabileceğini ihtimal dairesinde görmüştür. Zira Çalışma İzni Tüzüğünün 1 Eylül 1993 ve 10 Ekim 1996 de yürürlüğe giren değişikliklerinin 13 ve 41. maddeler anlamında yeni kısıtlamalar olarak görülebilme durumu vardır. Bu nedenle 11. Senato, Adalet Divanından ön karar isteminde bulunmuştur. (ii) Nadi Şahin Olayı Aslen Türk vatandaşı olan, fakat 1991 yılında Alman vatandaşlığına geçen Nadi Şahin, hem Göppingen de (Almanya) merkezi bulunan Şahin Internationale Transporte nakliye şirketinin hem de merkezi İstanbul da bulunan Anadolu Dış Ticaret AŞ adlı firmanın sahibidir. Şahin Internationale Transporte, Almanya ile Türkiye, İran ve Irak gibi üçüncü ülkeler arasında sınır aşan yük taşımacılığında kullanılan birçok tıra sahiptir. Tüm tırlar Almanya da kayıtlıdır. Şahin Internationale Transporte ve Anadolu Dış Ticaret AŞ arasında yapılan acentecilik sözleşmesi, Anadolu Dış Ticaret AŞ nin, sınır aşan taşımacılık hizmetleri için Şahin Internationale Transport firmasının tırlarını kullanacağını öngörmüştür. 1 Eylül 1993 tarihinden önce Nadi Şahin, Türkiye de yaşayan ve daha önce Anadolu Dış Ticaret AŞ ile iş akitlerini yapmış olan 17 Türk vatandaşını Almanya da kayıtlı tırların sürücüleri olarak istihdam etmiştir. Her defasında bu işçilere, Almanya nın İstanbul Başkonsolosluğu tarafından Almanya da çalışmak için giriş vizesi verilmiştir. Ancak ulusal mevzuattaki yeni düzenlemelerin ardından Federal Çalışma Kurumu, Almanya da kayıtlı araçları kullanan yabancı sürücülerin yabancı işletmelerle ilgileri olsa da artık çalışma izni muafiyetine sahip olamayacaklarını gerekçe göstererek, bu işçilere çalışma izni muafiyetini tanımamıştır. Bunun üzerine Nadi Şahin, yargı yoluna başvurmuştur. Ulm Sosyal Mahkemesi, 10 Şubat 1998 tarihli kararı ile adı geçen 17 işçinin çalışma izni zorunluluğundan muaf olduklarını tespit etmiştir. Baden -Württemberg Eyalet Sosyal Mahkemesi, 27 Temmuz 2000 tarihli kararı ile Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasına gönderme yaparak Federal Çalışma Kurumunun istinaf başvurusunu reddetmiş ve 1 Ocak 1973 tarihinde geçerli olan hukuki durumun devam ettiğini saptamıştır. Federal Çalışma Kurumu, bu karara karşı yapmış olduğu temyiz başvurusunda, ulusal hukuka aykırı bir durumun oluştuğunu ileri sürmüştür. Buna karşılık davacı Şahin, gerek Katma Protokolün ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 61

41. maddesinin 1. fıkrasının, gerekse 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesinin, Türk işçilerinin çalışma izni muafiyetine ilişkin hiç bir yeni kısıtlamanın konulamayacağını öngören bir mevcut durumun geriye götürülmeme koşulunu içerdiğini ileri sürmüştür. Temyiz incelemesini yapan Federal Sosyal Mahkemesinin 7. Senatosu, sürücülerin Baden - Württemberg Eyalet Sosyal Mahkemesi tarafından tespit edilen çalışma izni muafiyetlerinin, işverenlerin kim olduğuna göre farklı değerlendirilebileceğini, ama bunun için gerekli olan somut saptamalarda bulunmaya yetkili olmadığını, bu nedenle meseleyi yalnızca Eyalet Sosyal Mahkemesine geri gönderilmesinin mümkün olduğunu belirtmiştir. Fakat Senato, sürücülerin 1973 yılında geçerli olan hukuki durum ilişkisinde Topluluk hukukundan doğan bir hakları varsa, bu koşullar altında bir geri gönderme kararına gerek duyulmayabileceğini eklemiştir. Bu bağlamda ilgili hükmün, ya söz konusu sürücüler gibi bir konumda bulunan işçilerin ulusal iş hukuktaki durumlarını güvence altına aldığı çerçevede Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrası veya 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 13. maddesi ve herhalde yan yana olmak üzere her iki hükmün olacağı belirtilmiştir. 7. Senato, her iki hükümden gerek birinin gerekse diğerinin söz konusu somut olay silsilesi için kurallar öngörüp öngörmediği sorusu ortaya çıktığı için, Adalet Divanının yorumuna ihtiyaç duymuştur. maddesi uyarınca ülkeye geçici olarak kabul edilmişlerdir. Ancak bu durum, onlara bağımsız bir şekilde çalışma izni vermemekteydi. Mehmet Darı, Londra da bir pizzacı dükkanı açarken, Veli Tüm ise Kuzey Londra da bir temizlik şirketi kurmuştur. Her ikisi de İngiliz makamlarından bu işyerlerini işletebilmek için 1971 tarihli Göç Yasasına göre yasal şekilde ülkeye girebilmek için başvurmuştur. Fakat 12 Mayıs 2003 tarihli kararında Secretary of State, 1971 tarihli göç mevzuatının yerine 1994 yılında getirilen değişiklikleri esas alarak, Tüm ve Darı nın başvurularının reddedilmesine karar vermiştir. Bu red kararına karşı açılan iptal davasında High Court of Justice, 19 Kasım 2003 tarihinde Tüm ve Darı yı haklı bularak, yapmış oldukları başvurularının 1973 yılında yürürlükte olan göç kurallarına göre değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme, kararında, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının bu bağlamda uygulanması gerektiğini açıkça hükme bağlamıştır. High Court un bu kararı, 24 Mayıs 2004 tarihinde Court of Appeal (İngiltere&Galler) tarafından uygun bulunmuştur. 9 Temmuz 2004 tarihinde Secretary of State, Court of Appealın kararına karşı Lordlar Kamarası nezdinde temyiz yoluna başvurmuştur. Lordlar Kamarası, bu tartışmalı hususun açıklığa kavuşturulması amacıyla Avrupa Topluluğu Andlaşmasının 234. maddesi uyarınca görüş istemek üzere Adalet Divanına müracaat etmiştir. V. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Tarafından Katma Protokolün 41. Maddesinin 1. Fıkrasının Yorumlanması Adalet Divanı, Katma Protokolün 41. maddesinin ana hatlarını ilk kez Savaş kararında saptamış olup, Abatay/Şahin ve Tüm/ Darı kararları ile bunu daha da belirginleştirmiştir. Adalet Divanının içtihatlarında hükme bağlamış olduğu hususlar, aşağıda kısaca özetlenmiştir. Evvela Adalet Divanı, Katma Protokolün 41. maddesinin Topluluk hukukundan doğrudan çıkan ne bir yerleşme hakkını, ne de bir oturma hakkını kurduğunu, bunun yerine, bir yandan akit tarafların, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan (kötüleştirme yapmaktan) sakınmalarını, diğer yandan yerleşme hakkına ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin mevcut kısıtlamaları aşamalı olarak kaldırmalarını öngördüğünü hükme bağlamıştır. Adalet Divanının içtihatları gereğince Avrupa Birliği üye devletleri, Türk vatandaşların yerleşme serbestisi ve sundukları hizmetlerinin serbest dolaşımına ilişkin mevcut durumun kötüleştirilmemesi konusunda yükümlülük altında bulunmaktadırlar. C. Veli Tüm/Mehmet Darı Olayı Serbest şekilde çalışan Türk vatandaşların dolaşımıyla ilgili son karar, Veli Tüm/Mehmet Darı davasında verilmiştir 26. Davaya konu teşkil eden olay şöyle gelişmiştir: Veli Tüm ve Mehmet Darı, Türk vatandaşlarıdır. Veli Tüm, 2001 yılında Almanya dan, Mehmet Darı ise 1998 yılında Fransa dan deniz yoluyla İngiltere ye kaçak olarak gelmiş olup, 1971 tarihli Büyük Britanya Birleşik Krallığı Göç Yasasının 11 (1) 26 ATAD, 20 Eylül 2007 tarih ve C-16/05 sayılı Veli Tüm/Mehmet Darı Secretary of State for the Home Department karşı The Queen kararı. 62 Adalet Divanı, mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının Katma Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan durumdan daha katı kurallara tabi tutulmasını amaçlayan veya sonucu olan yeni önlemlerin getirilmesini yasakladığını vurgulamıştır. Adalet Divanının görüşüne göre, burada hareketsizlik (standstill) kuralından kaynaklanan bir menfi yükümlülük söz konusudur. Bu yükümlülük, başkaca bir düzenlemeye gerek olmaksızın doğrudan uygulanabilir niteliktedir 27. Bu nedenle ilgililer, bulundukları ülkenin idari ve yargı mercileri nezdinde bu hükme dayanarak hak talebinde bulunabilirler. Bundan dolayı, bu hükmün uygulandığı Türk vatandaşları, ev sahibi devletin ulusal hukukunun bağdaşmayan kurallarının uygulanmasını önlemek üzere ulusal veya Topluluk mahkemelerinin önünde ona dayanabileceklerdir. Ne var ki yukarıda izah edildiği gibi ne bu kuralın kendisinden ne de onu içeren 27 Bkz. ATAD, Savaş kararı, Slg. 2000, I-2927. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

Katma Protokolün 41. maddesinin genelinden kendiliğinden ev sahibi ülkeye girme, orada yerleşme ve çalışma hakkı çıkmaktadır. Mamafih böyle bir pozitif hak, ulusal hukuka tabi olmaya devam etmektedir. Keza Ortaklık Konseyi, akit tarafların yerleşme serbestisinin mevcut kısıtlamalarını Ankara Anlaşmasının 13. maddesinin ilkelerine göre etkin bir şekilde kaldırmaları yönünde şimdiye kadar Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrası temelinde hiçbir önlem almamıştır. önce Türkiye nin coğrafi durumunu göz önüne alınarak tespit edilecektir. Dolayısıyla bu alanda neşredilecek kuralların Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşma nedeniyle uygulanan kurallara uygun olması gerekli değildir. Keza Ortaklık Konseyi tarafından şimdiye kadar ulaştırma alanında uygulanan Topluluk hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti ne teşmil edilmesine ilişkin hiç bir önlem alınmamış olduğundan, A(E)T - Türkiye Ortaklığının şu andaki gelişim aşamasında bu alanda hiçbir spesifik düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, A(E)T - Türkiye Ortaklığı çerçevesindeki sınır aşan yük taşımacılığı alanında söz konusu olan hukuki durum, Topluluk dahilindeki geçerli olan hukuk ile eş değer tutulamaz. Öyleyse, bu Ortaklığa ilişkin olarak ulaştırma hizmetleri, Topluluk içi ulaştırma hizmetlerinden farklı olarak genelde hizmetlerin dolaşımına uygulanan kurallara tabidir. Böylece Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer aldığı gibi bir mevcut durumun kötüleştirilmesi yasağı, yerine geçtiği ilgili maddi hukuk kuralını uygulanamaz duruma getiren maddi bir kural etkisine sahip değildir, aksine pratik olarak bu üye devlette yerleşme serbestisinden faydalanmak isteyen bir Türk vatandaşının durumunu bir üye devlet düzenlemesinin hangi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğini zamansal açıdan düzenleyen usulü bir kural teşkil etmektedir. O halde mevcut durumun kötüleştirilmesi yasağı, üye devletlerin ulusal göç politikalarını düzenleme yetkilerini tartışmaya açmamaktadır. Zira bununla bağlanan bir hareketsiz kalma yükümlülüğü, bu yolla yabancılar hukukuna ilişkin üye devletlerin egemen yetkilerinin özünde dokunulmuş olduğunun kabul edilmesine olanak vermez. Hollanda Hükümetinin, Abatay/ Şahin davasında öne sürdüğü Katma Protokolün 41. maddesinde öngörülen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının ulaştırma alanında uygulanmayacağı itirazı, Adalet Divanınca kabul görmemiştir. Adalet Divanının görüşüne göre, Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşmanın ulaştırma konusunda özel bir başlık içermesine karşın, A(E)T - Türkiye Ortaklığında durum farklı teşkil etmektedir. Çünkü A(E)T - Türkiye Ortaklığı kurallarına göre, Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşmanın ulaştırma ile ilgili hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti ne teşmil etmenin ayrıntıları ve koşulları her şeyden 28 Kararda değinilen tır şoförlerinin yanı sıra teslim edilen makinelerin montajı, kurulması ve tamiri için görevlendirilen işçiler ve benzer konumda bulunan diğer işçiler de bu kapsama girmektedir. 29 Genel savcı, Adalet Divanı ile aynı görü paylaşmaktadır. Genel savcının nihai mütalaası http://www.curia.eu.int/en/actu/ communiques/-cp03/aff/cp0338en.htm - 9k adresinden erişilebilir. 30 Adalet Divanının görüşüne göre, hizmet sunan birisi, çalışanları olmadan hizmetlerini sunamaz. Kanımızca, bu saptama Adalet Divanı, diğer bir husus olarak, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının kişi bakımından uygulanma alanını incelemektedir. Yasal şekilde bir üye devlette hizmetler sunan ve merkezi Türkiye de bulunan bir işletme, şüphesiz bu hükme dayanabilecektir. Fakat Adalet Divanı, yalnızca bir üye devlette hizmetler sunan ve merkezi Türkiye de bulunan teşebbüslerin değil, üstelik bu teşebbüslerde istihdam edilen kişilerin de 28 hizmetlerin serbest dolaşımının kısıtlanmasına karşı koymak için Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasına dayanabileceği görüşündedir 29. Zira hizmet sunan birisi, çalışanları olmadan hizmetlerini sunamaz 30. O halde, hizmeti sunan teşebbüsler tarafından istihdam edilen personel de hak sahibi olabilmektedir. Fakat yerleşik içtihada göre, hizmet sunan birisi, yerleşik olduğu devlet karşısında hizmetlerin serbest dolaşımına yalnızca hizmetlerin diğer bir üye devlette yerleşik olan hizmet alıcılarına sunulması durumunda dayanabilecektir. Veli Tüm/Mehmet Darı davasında Adalet Divanı, Birleşik Krallığın, diğer her aksi yorumun sonunda kandırıcı veya istismar edici davranışların desteklenmesine yol açacağı nedeniyle sığınma başvurusu kabul edilmeyip sınır dışı edilen kişilerin daha sonra Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanmalarının mümkün olamayacağı argümanını reddetmiştir. Adalet Divanının yerleşik içtihadına göre, hak sahibi kişilerin, bu davranışlarını kandırma veya istismar etme düşüncesiyle yaptıklarında zaten Topluluk hukukuna dayanamayacaklardır. Ayrıca ulusal mahkemeler, somut olayda ilgilinin istismar veya kandırmaya yönelik davranışlarını objektif koşullar temelinde dikkate alarak, gerektiğinde onlara Topluluk hukukunun ileri sürülen hükümlerinden çıkan avantajı reddedebileceklerdir. Fakat Veli Tüm ve Mehmet Darı nın somut olayda kandırmaya yönelik herhangi bir eylemde bulunduklarına dair ortada bir isnadın bulunmadığı ve ayrıca kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı gibi korunması gerekli haklı devlet menfaatlerinin de söz konusu olmadığı açıktır. Nitekim yalnızca Topluluk hukukunda öngörülen doğru olmakla birlikte, varılan sonuç yanlıştır. Çalışan personel için ulusal mevzuatta getirilen yeni kısıtlayıcı düzenlemeler, elbette teşebbüslerin hizmet sunma serbestisini engeller. Ancak buradan, bunun ötesinde ayrıca çalışanlar için haklar çıkarılamaz. Zira hizmetlerin serbest dolaşımı sadece bağımsız şekilde hizmet sunan kişiler için geçerlidir. Bunlar nezdinde çalışanlar, sadece iş ilişkileri çerçevesinde hizmetlerin sunumuna katılmaktadır. Bu kişiler, hizmetleri kendi adına değil, işverenleri adına sunmakta, dolayısıyla Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının muhatabı değildir. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 63

olmayıp, yalnızca maddi bir tespit sorunudur. Bu durum üye devletten üye devlete farklılık arz edebilmektedir. Adalet Divanı kararlarından anlaşıldığı üzere Büyük Britanya Birleşik Krallıavantajlara istismar edici bir şekilde elde etmek için mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına dayanılmış olduğu somut bir biçimde ortaya konulmamıştır. O halde Veli Tüm ve Mehmet Darı nın, Birleşik Krallık topraklarına giriş başvurusu yapmadan önce yerleşme serbestisinden faydalanmak amacıyla sığınma başvurusu yapmış olmalarının ve bu başvurunun bu üye devletin yetkili makamları tarafından reddedilmiş olmasının içinde istismar ve dolandırıcılık eylemi görülemez. Kaldı ki Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrası, uygulanma alanını sığınmacı statüsü verilmeyen Türk vatandaşları karşısında sınırlandırılmasını da içermemektedir. Dolayısıyla Veli Tüm ve Mehmet Darı nın sığınma başvurularının reddedilmiş olması, bu hükmün ulusal yargıda görülen davalarda uygulanabilir olup olmadığının hükme bağlanması için tamamen önemsiz kalmaktadır. VI. Türk Girişimcilerin Sahip Olduğu Hakların Çerçevesi A. Ev Sahibi Üye Devlette Serbest Şekilde Çalışmak Amacıyla Giriş ve Yerleşme Hakkı Yukarıda yapılan izahatlardan anlaşılacağı üzere serbest şekilde çalışan Türk vatandaşların ve bu anlamda Türk girişimcilerin Avrupa Birliği üye devletlerinde dolaşım hakkı, açıkça öngörülmüş değildir. Dolayısıyla Türk girişimcileri, prensip itibariyle Avrupa Birliği nin ve üye devletlerinin genel yabancılar (hukuku) rejimine tabidir. Fakat Avrupa Birliği ve üye devletlerinin bu yetkisi, üç bakımından önemli bir sınırlandırmaya uğramaktadır. Nitekim 31 10 Eylül 1965 tarihli Alman Yabancılar Kanunun Uygulama Tüzüğünün 13 Eylül 1972 tarihinde yapılan değişikliği ile kazanç getirici bir işte çalışmak isteyen Türk vatandaşları için vize ve çalışma izni zorunluluğu getirilmiştir. Bununla birlikte, aşağıda belirtilen kişiler için çalışma izni mecburiyeti aranmamaktadır: - 15 Ocak 1972 tarihli İşletme Sözleşmesi Yasasının 5 II de gösterilen kişiler ve genel yetki veya ticari mümessil yetkisi verilmiş olan yönetici personel; - Sınıraşan yolcu ve yük taşımacılığında sürücü personel ve deniz gemileri, iç sular gemileri ve hava yolu araçlarının mürettebatı (bu Tüzüğün geçerli olduğu alanda merkezi olan teşebbüsün nezdinde bir iş için uçak kaptan pilotları, uçak mühendisleri ve uçuş rotacıları hariç olmak üzere); - Çalışma süresinin iki ayı aşmamak koşuluyla, yurt dışındaki mutat ikametinin muhafazası altında teslim edilen tesisat ve makinelerin montajı, kurulumu ve tamiri bağlamında yurtdışında merkezi bulunan işvereni tarafından istihdam edilen personel; - Çalışma süresinin iki ayı aşmamak koşuluyla; yurtdışındaki mutat ikametinin muhafazası altında bu Tüzüğün geçerlilik alanında bilimsel konferans veren, sanatsal gösterilerde bulunan ve sporsal etkinlik düzenleyen kişiler; - Yalnızca ara sıra günlük gösterilerde görev alan kişiler; - Yüksekokul nezdinde öğretim elemanları, bilim adamları ve asistanlar veya resmi araştırma merkezleri ve mali kaynaklarının münhasır şekilde ve büyük ölçüde kamu eliyle karşılanan araştırma merkezleri nezdinde görev yapan bilim adamları, resmi okullar ve devletçe tanınan özel tamamlayıcı okullarda görev yapan öğretim elemanları; 64 Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralından, malların serbest dolaşımını düzenleyen normlardan ve genel eşit muamele emrinden çıkan yasaklara dikkat edilmesi zorunludur. Mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı, bireyler için doğrudan bir serbest dolaşım hakkını tesis etmese de, Avrupa Birliği ve üye devletlerinin Türk girişimcilerin serbest dolaşımına ilişkin yeni kısıtlamalar getirme yetkisini tümüyle ortadan kaldırmaktadır. Bu yüzden, Türk girişimcilere önce vize muafiyeti getiren bir ülke, bu muafiyeti sonradan haklı bir neden olmaksızın ortadan kaldıramaz. Avrupa Birliği nin hangi üye devletlerinin bu kuraldan etkilendiği hususu hukuki bir sorun ğı, Katma Protokolün yürürlüğe girdiği anda Türk girişimcilerin ve diğer serbest çalışanlarının vizesiz olarak ülkesine gelmesine ve orada çalışmasına imkan vermekteydi. Almanya Federal Cumhuriyeti ise bu muafiyeti kısmen öngörmüştü. 31. Ancak her iki üye devlet, daha sonra serbest çalışanların ülkelerine girişlerine ve orada serbest çalışma amacıyla yerleşmelerine kısıtlamalar getirmişlerdir. Adalet Divanı, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının böyle yeni kısıtlayıcı önlemlerin getirilmesinin karşısında olduğuna hükmetmiştir. Üye devletlerin yabancıların ülkeye girişlerine ilişkin düzenlemeleri, Amsterdam Andlaşmasıyla tüm üye devletler için geçerli olan bir Topluluk düzenlemesiyle değiştirilmiştir. 539/2001/AT sayılı Tüzüğün hükümleri gereğince Türk vatandaşları, üye devletlerin dışı sınırlarından giriş yaparken bir vizeye sahip olmak zorundadır. Tüzük, mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı çerçevesinde Türk vatandaşları için bir istisnayı öngörmemektedir. Bunun sebebi, üye devletlerin Türk vatandaşlarına uyguladıkları yabancılar politikalarının farklılığına dayanmaktadır. Ancak bunun içinde, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık oluşmaktadır. Çünkü Topluluk hukukunun ikincil hukuk kaynakları, Adalet Divanı içtihatlarında hükme bağlanmış olduğu üzere Topluluğun üçüncü ülkelerle imzalamış olduğu uluslararası andlaşmala- - Bu Tüzüğün geçerlilik alanında yılda iki aya kadar geçici bir çalışma için yüksekokul ve meslek okulları öğrencileri, uluslararası değişimde bir tatil çalışması için yabancı yüksekokul ve meslek okul öğrencileri ve Federal Çalışma Kurumunun bir hizmet birimi tarafından sağlanan bir tatil çalışması için öğrenciler; - Yabancılar Yasasının 49 I göre Yabancılar Yasasının uygulanmadığı veya 49 II göre ikamet iznine ihtiyacı olmayan kişiler; - Merkezi yurtdışında bulunan işverenleri için bu Tüzüğün geçerlilik alanında çalışan ve Federal Hükümetin Basın ve Enformasyon Kurumu tarafından tanınan gazeteciler, muhabirler ve araştırmacılar. Bunların haricindeki Türk vatandaşlarına Almanya da serbest bir çalışmanın yerine getirilmesine izin verilmeksizin böyle bir giriş mümkün değildir. 1973 yılında Alman yasama organı, yabancıların yalnızca istisnai durumlarda ve yalnızca takdir suretiyle bağımsız şekilde çalışmalarını mümkün kılmıştır. Yasa değişiklikleri, yetkili makamlarının önceden mevcut takdir alanlarını giderdiğinde, o ana kadar caiz, fakat hukuken kati şekilde buyrulmayan idari bir uygulamayı bağlayıcı hale getirip, böylece aynı zamanda o ana kadarki hukuka göre caiz olan idari işlemleri kaldırdığında Katma Protokolün 41. maddesine aykırılık teşkil etmez. Bkz. BVerwG, 26.2.2002 tarihli karar, 1 C 21.00, InfAuslR 2002, 338. 1990 tarihli Alman Yabancılar Yasasının yürürlüğe girmesinden itibaren ikamete hak sahibi olanların bağımsız şekilde çalışmalarına müsaade edilmektedir ( 27 I). Bu düzenleme, bir ikamet hakkının verilmesine ilişkin koşulların da dahil olmak üzere gelecekteki yasa değişikliklerinde bu yüzden mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına tabi olmaktadır. Bu bağlamda ayrıca, Avrupa Yerleşme Sözleşmesi gereğince kolaylaştırılmış serbest çalışmaya başlamaya da dikkat çekilmelidir. Bu Sözleşmenin 12. maddesinin 1. fıkrasına göre, aralıksız beş yıl çalışmanın veya aralıksız on yıl ikametin ardından veyahut sürekli oturum hakkının tanınmasıyla her türlü işe girişe müsaade edilmektedir. Sözleşme, Türkiye için de geçerlidir. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

ra aykırı olamaz. Topluluğun taraf olduğu uluslararası andlaşmalar, Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşmanın 300. maddesinin 7. fıkrası gereğince hem Topluluğun kendisi hem de üye devletleri için bağlayıcıdır. 539/2001/AT sayılı Tüzüğün geçerliliği altında uluslararası yükümlülüğün önceliği nedeniyle hizmet sunan Türk vatandaşların bazı üye devletlere ilişkin olarak eski vize muafiyetlerinin devam ettiği kabul edilmelidir. Tüzüğün Türk vatandaşları karşısında bir vize zorunluluğu kurması sonucu değiştirmez. Türkiye karşısında Avrupa Topluluğu ve üye devletleri tek akit taraf olarak çıktıkları için, önceden üye devletlere ait olan yetkilerin Avrupa Topluluğu tarafından kullanılmaya başlanılması, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralı açısından bir önemi yoktur. Dolayısıyla Avrupa Topluluğu, yeni yetkiler elde etmesiyle üye devletleri mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralına aykırı davranmaya zorlayamaz. Avrupa Birliği ülkelerine mal ihraç eden veya oradan mal ithal eden veyahut onların üzerinden mal transfer eden Türk girişimcilerin gümrük birliği kapsamında bazı durum ve koşullar altında ev sahibi üye devlete giriş ve orada yerleşme hakları oluşabilmektedir. Malların serbest dolaşımı, prensipte ev sahibi üye devletteki vazgeçilemez hazırlık ve uygulama eylemleri de dahil olmak üzere malların piyasaya sürülmesini de korur. Sürümü artırıcı önlemler, numuneler, malların transferi ve malların sürümü bağlantısında bulunan sözleşmelerin yapılması ve uygulanması bunlar arasında sayılmaktadır 32. Ayrıca ilgili Türk girişimcilerin Avrupa Birliği üye devletlerinde açılan fuarlara ve yapılan ihalelere katılabilmesi gerekir. Bu bağlamda vize sorunları getirilmesi veya benzer engellemeler, malların serbest dolaşımını zedelemesi durumunda eş etkili önlem olarak 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının açıkça ihlalini oluşturur. Türk girişimcileri, gümrük birliğinin kapsamına giren durumlarda ev sahibi üye devletin rekabeti bozucu önlemlerine karşı da korunmalıdır. Aksi halde, malların serbest dolaşımının içeriği boşaltılmış olur. TOBB Ulaştırma ve Lojistik Sektör Meclisi Başkanı Çetin Nuhoğlu, bu bağlamda haklı olarak şöyle saptamalarda bulunmaktadır 33 : AB ülkelerinin münferiden uyguladıkları kotalar nedeni ile Türkiye den sevk edilen mallar varış ülkelerine en ekonomik yolu takip ederek ulaşamamakta, transit geçişleri dolambaçlı ve masraflı şekilde gerçekleşebilmektedir. Gümrük Birliği kurallarına göre bir malın ithalatında ya da ihracatında, adı ve nedeni her ne olursa olsun gereksiz maliyetlere yol açan uygulamalar gümrük vergisi ile eş etkili vergidir ve yasaktır. Türk karayolu taşımacılarının harcadıkları her gereksiz yakıtın ya da sürenin uzaması nedeni ile ortaya çıkan her ek maliyetin faturası sonuçta Türk sanayi üreticisine fatura edilmektedir. Ortaya çıkan bu görüntü içinde özellikle küresel rekabet koşullarının kalite/maliyet/vakit üçgeninde gerçekleştiği dikkate alındığında, Türk sanayi üreticilerinin karayolu taşımacılarının üstünden ciddi bir haksız rekabet ve unfair trade olgusu ile karşı karşıya bırakıldıkları açıktır. Türk kamyon şoförlerine uygulanan vizeler hem miktar kısıtlaması ile eş etkili önlem hem de gümrük vergisi ile eş etkili vergi niteliğindedir Öte yandan hiç şüphesizdir ki, ev sahibi üye devlet de bazı haklı nedenlere dayanabilir. Malların serbest dolaşımı için getirilen kısıtlama nedenleri burada da geçerlidir. Bu kısıtlama nedenleri hem mala hem de ilgili kişi ile ilgili olabilir. Yani, Türk menşeli bir malın ev sahibi üye devlette örneğin kamu sağlığı nedenleriyle ithaline izin verilmiyorsa, o malı ihraç etmek isteyen kişiye ülkeye giriş vizesi verilmesi zorunluluğu yoktur. Çünkü ilgili kişinin bu hakkı, malın serbest dolaşımından türetilmektedir. O nedenle, aslın mukadderatına tabi olup, onu geçmesi mevzu bahis olamaz. Ancak buradan, bir malın ülkeye girişine izin verilmesi zorunluysa, o malı ihraç eden kişinin de mutlaka ülkeye girmesine müsaade edilmek zorunda olduğu sonucu çıkarılamaz. Aksine bunun için diğer koşullar gereklidir. - İlgili kişiye ülkeye giriş izni verilmemesinin malların serbest dolaşımına müdahale teşkil etmelidir. - İlgili kişinin şahsi özelliklerinin ev sahibi devletin korunan menfaatlerine aykırı olmaması gerekir. Örneğin bulaşıcı hastalığı olan bir kişinin ülkeye girmesi kısıtlanabilir. Bu durumda sırf bu yüzden malların serbest dolaşımının bir ihlaline vücut vermez. Zira malların serbest dolaşımını düzenleyen kurallar zaten böyle bir kısıtlama imkânını meşru görmektedir. Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının hizmet edimi alıcısının serbest dolaşımını da içerip içermediği açık değildir. Yani, Türk vatandaşların yalnızca hizmet sunmak için değil, aynı zamanda hizmeti almak için bir Avrupa Birliği üye devletine serbestçe gidebilme hakları var mıdır? Serbest dolaşım ilkeleri her şeyden önce arz edenlerin özgürlüğüdür ( aktif özgürlük ). Ancak bunun yanında talep edenlerin özgürlükleri ( pasif özgürlük ) olarak da etki gösterip gösteremeyeceği açık değildir 34. Hizmeti alanlara örnek olarak turizm, öğrenim, tedavi veya iş gezileri amacıyla ev sahibi ülkeye gelen kişiler ifade 32 ATAD, 7.3.1990 tarihli GB-INNO-BM kararı, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-683, Rn. 8; 13.10.1993 tarihli CMC Motorradcenter kararı, Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009. 33 İşveren Dergisi, Aralık 2007. 34 Bu özgürlük, elbette sadece kişilerin bir önlem ile sınır ötesi ekonomik aktiviteleri geliştirmeye engellendiği ölçüde geçerlidir. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 65

edilebilir. Adalet Divanı, Avrupa Birliği iç pazarı kapsamında serbest dolaşım ilkelerinin aktif özgürlüğün yanında pasif özgürlüğü de güvence aldığını kabul etmiştir. Buna karşılık, Türkiye - A(E)T Ortaklığı kapsamında henüz bir karar vermemiştir. Kanımızca, Adalet Divanının bütünleştirici içtihat çizgisini bu konuda devam ettirmemesi için herhangi bir neden gözükmemektedir. Almanya Federal Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı, 24 Ekim 2007 tarihinde yapmış olduğu açıklamasında, Adalet Divanınca hükme bağlanmış olan Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralının hizmetlerin serbest dolaşımının pasif şekilde yararlanılmasını kapsamadığını vurgulamıştır 35. Ancak getirilen sınırlandırmanın, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrası anlamında mevcut durumun kötüleştirilmesi anlamına gelmesi halinde uygulama alanı bulması mümkün değildir 36. Bu çerçevede hizmet alıcısı Türk vatandaşları, hem Almanya ya giriş vizesinden muaf olabilecekler hem de hizmet aldıkları sürece Almanya da oturma müsaadesinden faydalanma hakkına sahip olabileceklerdir. Aynı şekilde malların serbest dolaşımı yalnızca sınai ticarete değil, aksine normal kişiler arasındaki ticari boyutlu mal hareketlerine de ilişkindir. Bu durum, tüketicilerin aynı koşullar altında alışveriş yapmak için diğer bir üye devletin ülkesine serbestçe girebilmelerinin mümkün kılınmasının zorunlu olduğu anlamına gelebilmektedir. Tartışmaya açık olan diğer bir husus ise, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının ev sahibi üye devlet Türk girişimcileri sınır dışı etmesine ilişkin işlevinde oluşmaktadır. Bu husus, maddede açıkça düzenlenmemektedir. Yani hukuki bir düzenleme boşluğu söz konusudur. Daha doğrusu, hizmetlerin serbest dolaşımını ve yerleşme Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme serbestisinde mevcut hukuki durumun kötüleştirilmemesi kuralı, Adalet Divanı içtihatları gereğince bireyler için sübjektif haklar yaratmaktadır. Dolayısıyla bireyler, konumlarına halel getiren ulusal düzenleme ve önlemlere karşı koyabilirler. Ev sahibi üye devletin ilgili düzenlemesi ve önleminin herkes için geçerli olması sonucu değiştirmez. Zira Katma Protokolün bu hükmü, bir ayrımcılık yasağı nı değil, aksine daha genel geçerliliğe sahip bir kısıtlama yasağı nı içermekserbestisini düzenleyen Ortaklık Konseyi kararları çıkarılamadığından konu açık kalmıştır. Ev sahibi üye devletin haklı ulusal menfaatlerin korunmaması düşünülemez. O halde amaca uygun olarak, işçilerin sınır dışı edilmesi nedenlerini açıkça düzenleyen 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 14. maddesi burada kıyasen uygulanabilmelidir. Bu hükme göre, hak sahibi kişiler kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı nedenleriyle ev sahibi üye devletin ülkesinden sınır dışı edilebilir. B. Ayrımcılığa Maruz Kalmama Hakkı Ankara Anlaşması, maddi uygulanma alanında vatandaşlık temelinde yapılan her türlü ayrımcılıkları yasaklamaktadır. Burada ayrımcılığın ölçüsü önem taşımaz. Çok küçük ihlaller de yasaklanmaktadır. Çünkü bireyler, bu suretle de güvensizliğe düşebilmektedirler. Genel ayrımcılık yasağı, Anlaşmanın 9. maddesinde düzenlenmiştir 37. Bu maddeye göre, akit taraflar, Anlaşmanın uygulanma alanında, 8. maddenin uygulanması ile ilgili olarak ortaya konabilecek özel hükümler saklı kalmak üzere, uyrukluk dolayısıyla uygulanan her türlü ayrımın, Topluluğu Kuran Andlaşmanın 7. maddesinde anılan ilke uyarınca yasak olduğunu kabul ederler. Topluluk hukukunun ayrımcılık yasağına açıkça yapılan gönderme, bu maddenin Adalet Divanı tarafından geliştirilen ilkelere uygun şekilde yorumlanmasına imkan vermektedir 38. Anlaşmanın 9. maddesi, tarafların diğer bir işlemi gerektirmeyen açık ve seçik bir yükümlülüğünü getirmektedir 39. Ortaklık Konseyinin çıkaracağı hükümlere işaret edilme, genel ayrımcılık yasağının koşulsuzluğunu şüpheye koymaz. Nite- 35 Almanya Federal Cumhuriyeti, 1982 yılında yapılan bir değişikle çalışma amacı olmayan Türk vatandaşlarına vize zorunluluğunu ilk defa uygulamaya başlamıştır. Uygulama Tüzüğünün ilk metni, hizmet alıcılarının dolaşımına kural olarak hiçbir sınırlama getirmemekteydi. Yalnızca gelen kimsenin pasaportuna üç aya kadar kalabileceği ve çalışma izninin olmadığı kaşesi vurulmaktaydı. Bunun için bkz. Dienelt, Klaus, Die Visafreiheit türkischer Touristen und anderer Dienstleistungsempfaenger, InfAusR 2001, s. 475. 36 Almanya da devlet okul ve üniversitelerinde eğitim parasız olduğu için kanımızca Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması mevzubahis olamaz. Çünkü bu fıkrada getirilen güvence ekonomik, yani kazanç getirici boyutu olan hizmetlere bağlanmıştır. Oysa Alman devlet okul ve üniversitelerinde verilen eğitim hizmetlerinin gerçek bir kazanç 66 kim burada Ortaklık Konseyine, yalnızca kısmi alanlarda özel hükümler koyma yetkisi verilmiştir. Burada yalnızca açık ayrımcılıklar değil, tüm ayrıcılık şekilleri (gizli, dolaylı ayrımcılıklar vb.) yasaklanmaktadır. Ayrımcılık yasağı, hakkın belirli bir asgari standardını güvence altına almaz. Bu nedenle, yabancılara yapılan her farklı muamele ayrımcılık yasağını ihlal etmez. Menfi duruma sokan ulusal düzenleme, objektif koşullarla haklı kılındığında ve ölçülülük ilkesine uygun olduğunda Ankara Anlaşmasının 9. maddesinde öngörülen ayrımcılık yasağıyla bağdaşabilir. Ayrımcılık yasağı, maddi uygulanma alanında yalnızca akit taraflara değil, aynı zamanda bireylere de yönelmektedir. Yani üçüncü kişilere etki gösterebilmektedir. Bu çerçevede Türk girişimcilere eşit muamele güvencesi verilmektedir. Türk girişimciler haklarını kullanırken haklı bir neden olmaksızın ayrımcılığa maruz bırakılamaz. C. Mevcut Hukuki Durumun Kötüleştirilmemesi Hakkı karşılığı yoktur. Cüzi üniversite harçların söz konusu olması durumu değiştirmez. Zira bunlar yalnızca eğitim masrafların karşılanmasına özgüdür, yoksa kazanç karı niteliğinde değildir. Fakat özel okul ve üniversiteler için durum değişiktir. 37 Hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme serbestisinde özel ayrımcılık yasağı henüz öngörülmediğinden genel ayrımcılık yasağı münhasır şekilde uygulama bulmaktadır. 38 Bunun için bkz. Genel Savcı La Pergola nın nihai mütalaasına, Rs. C-262/96 (Sürül), Slg. 1999, I-2689. 39 ATAD, 4 Mayıs 1999 tarihli Sürül kararı,, Rs. C-262/96, Slg. 1999, I-2689, Rn. 62 vd. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008

tedir. Hatta bunun sonucu olarak, Türk vatandaşların lehine bir ayrımcılık durumunun çıkması söz konusu olabilir. Yani ev sahibi üye devletin düzenlemeleri ve önlemleri, kendi vatandaşlarının çalışma koşullarını ağırlaştırırken, Katma Protokolün 41. maddesinin 1. fıkrasının yasağı gereğince Türk vatandaşlarına uygulama alanı bulamayabilecektir. Sonuç Türk vatandaşların (serbest şekilde) çalışmak amacıyla Avrupa Birliği üye devletlerine gidip, yerleşmelerine ilişkin bir hak açıkça öngörülmüş değildir. Dolayısıyla Türk vatandaşların gerçek anlamda Avrupa Birliği nde serbest dolaşım hakkından bahsedilemez. Ancak yine de vurgulanmalıdır ki; buradan, Türk vatandaşların Avrupa Birliğinde serbest dolaşımına ilişkin hiçbir hakkın olmadığı sonucu kesinlikle çıkarılamaz. Aksine Türk vatandaşları, hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme serbestisine ilişkin mevcut durumun kötüleştirilmemesi kuralından, gümrük birliği temelinde gerçekleşen malların serbest dolaşımından ve ayrımcılık yasağından çıkan bir takım haklara sahiptir. Bu kurallar, Türkiye A(E)T Ortaklığında kişilerin dolaşımının yeni şekli olarak kendisini göstermekte ve bununla da önemli bir işlevi üzerine almaktadır. Bu kurallarının uygulanma alanının küçümsenmemesi gerekir. Zira bu kurallar ile Türk vatandaşların Avrupa Birliği içinde serbest dolaşımına önemli hukuki dayanaklar sunulmaktadır. Avrupa Birliği nde Türk vatandaşların serbest dolaşımına ilişkin bu hukuki gerçeğe rağmen uygulamada hakların kullanılmasında sıkıntıların çıkmasının ve hatta büsbütün hak ihlallerin yaşanılmasının devam edeceği kaçınılmaz görünmektedir. Zira Avrupa Birliği üye devletleri bu konuda genel olarak reddedici bir tavır sergilemektedirler. Şu da var ki, bireyler, yabancı kurumlar karşısında güç dengesi bakımından zayıf konumda bulunmaktadır. Her ne kadar bireylerin gerek Avrupa Birliğ inde gerekse ev sahibi üye devlette hukuki korunmaları söz konusu olsa da, dava açılmasının göze alınamaması ve açılan davanın uzun süreceği endişesi ve savların ileri sürülmesinde zorlukların bulunması gibi birçok olumsuz nedenden dolayı fazla işlevinin olacağı beklenmemektedir. Türk vatandaşların (girişimcilerin) serbest dolaşımında yalnızca münferit hak ihlalleri değil, aksine daha ziyade sistematik şekilde yapısal nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan hak ihlalleri söz konusudur. Bu nedenle Türkiye, söz konusu yapısal kaynaklı engellere karşı vatandaşlarını yalnız bırakmamalı, aksine yabancı muhatapları ile mevcut hakların uygulama esaslarını görüşmeli ve bir çözüm sağlamalıdır. Aksi halde hakların etkin bir şekilde kullanılması mümkün olamayacaktır. Katma Protokolün 41. maddesinin uygulama sorunlarının çözümü için üye devletlerin Türkiye de bulunan temsilcilikleri veya Avrupa Birliği nin Türkiye Temsilciliği tarafından doğrudan vize verilmesi gereklidir. Onların bu konuda takdir yetkileri olmamalı, verilen vizenin maddi hukuk bakımından yalnızca beyan edici bir karakteri haiz olmalıdır. Vizeyle yapılan bu belgelendirme, hakkın beyan edici karakterine uygun olarak ayrıca ücretsiz şekilde olmalıdır. Türk vatandaşların Avrupa Birliği nde serbest dolaşım hakları konusunda ilk önce bilgilendirme yapılmalı, alınacak önlemler saptanmalı ve ilgili kurumlar (Dışişleri Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Dış Ticaret Müsteşarlığı, meslek, ticaret ve sanayi odaları vb.) arasında eşgüdümü sağlayacak bir mekanizma kurulmalıdır. Daha sonra, üye devletlerin mevzuatlarının taranması yapılarak, Türk vatandaşları için hakların çıkıp çıkmadığı belirlenmelidir. Son olarak da mevcut hakların çerçevesi ilgili çevrelere tek tek anlatılmalıdır. ANKARA SANAYİ ODASI MART-NİSAN 2008 67