ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA HÂKİM VE BAĞLI ŞİRKETLERİN KONTROL ÖLÇÜTÜ Ufuk ÜNLÜ 43 * ÖZ Güncel ve kanuni tabiriyle şirketler topluluğu olarak adlandırılan holdinglerin, ticari alandaki sayıları gün geçtikçe artmaktadır. Ticaret şirketlerinden farklı yasal düzenlemelere tabi olan bu topluluklar, ekonomik/yasal avantajları sayesinde, günümüz koşullarında daha cazip hale gelmişlerdir. Şirketler topluluğu içerisinde en önemli unsur hâkimiyettir. Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altındatutabiliyorsa şirketler topluluğunu meydana getirme şartı oluşmuş demektir. Şirketler topluluğunun tepesindeki işletme konumuna ve yetkilerine göre, tek elden yönetim için gerekli politikaları oluşturup bunu en alttaki şirketlere kadar uygulatabiliyorsa, hâkimiyet ve tek elden yönetim vardır. Anahtar Sözcükler: Şirketler Topluluğu, Hâkimiyet, Bağlılık, Kontrol 1. GİRİŞ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun hukuk sistemimize kazandırdığı şirketler topluluğu kavramı, hakim ve bağlı şirketlerin bir araya gelerek oluşturdukları bir topluluğu ifade etmektedir. Anılan Kanun un 195 inci maddesine göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirket olarak adlandırılır. Bu çalışmada, hakimiyet olanakları temel alınarak oluşturulan şirketler topluluğuna ilişkin hakim ve bağlı şirket mantığının dayandığı kontrol ölçütü hususu ele alınacaktır. * * 43 * Başbakanlık Müfettişi Makale Geliş Tarihi: 05.05.2016 Yayın Kurulu Kabul Tarihi: 09.06.2016 141
2. ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA KONTROL ÖLÇÜTÜ Sermaye şirketleri, özellikle anonim şirketler hukuku, uzun yıllardan beri ekonomik yaşam gerçeğine yabancı bir hukukî varsayımda ısrar etmektedir. Bu varsayımın veya başka bir deyişle temel hipotezin yanlışlığı gün geçtikçe daha da belirgin hâle gelmektedir. Bu hipotez, bir şirketler topluluğu içinde yer alsa, bağlı şirket konumunda bulunsa bile bir şirketin, dolayısıyla bir sermaye şirketinin bağımsız olduğudur. Bir şirket başka bir şirketin hâkimiyeti altında bulunsa, onun belirlediği politikalar kendi menfaatine uymasa bile uygulamak zorunda kalsa, hâkim şirketin talimatlarını aynen yerine getirmeye fiilen zorunlu olsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine kayıp verse bile bağımsızdır, serbest iradesini kullanır demek gerçeği görmezlikten gelmektir. Bu varsayım gerçeğe gözün kapatılması, yöneticilere, azlığa ve küçük pay sahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Kanunlar, şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu istisnasız düzenlemiş, hâkim şirketin talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu saymış, hatta, yargı onları tazminata mahkûm etmiştir. Haklılık temelinden yoksun bağımsız şirket dogmasına göre, bağlı şirketin yönetim kurulunun, bu şirketin menfaatini gözeterek karar alması gerekir; aksi halde sorumlu olur. Oysa, yavru şirketin yönetim kurulu, talimat altında çalışan, menfaatler çatıştığında, hemen daima hâkim şirketin ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda olan, aksi halde işini yitiren, hâkim şirketin, topluluğun veya makro politikalar sebebiyle bir topluluk şirketinin yararına olup, kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararlar veren bir organdır. Hukukî konumu bağlı yönetim kurulu terimiyle ifade edilir. Bağlı şirketin topluluk dışında kalan pay sahipleri de aynı çaresiz konumdadır. Kayıp hatta zarar tehlikesi altındadır. 6102 sayılı Kanun ekonomik hayat gerçeği ile hukuk kurallarının çelişmemesi gerektiği düşüncesine ağırlık tanımış ve şirketler topluluğunu bazı temel kurallara bağlamıştır. Kanun şirketler topluluğu terimini tercih etmiş, çeşitli hükümlerinde ise aynı kavramı ifade etmek üzere sadece topluluk sözcüğünü de kullanmıştır. Kanunda şirketler topluluğu teriminin kabul görmesinin sebebi, bu terimin hem hukukî olması, hem kavramı tanıtma gücünün bulunması, hem de toplumda yaygınlık kazanmış olmasıdır. Şirketler topluluğu kavramı yönünden önemli bir sorun da tanımdaki belirleyici unsurun, hâkimiyet veya tekelden yönetim mi yoksa kontrol mu 142 MAYIS - HAZİRAN
olduğudur. Esasen kim hâkimse, hâkimiyeti de uyguluyordur. Hâkimiyet ve tek elden yönetim ölçüsüne dayalı sistemde ise hâkimiyet olanaklarının sadece varlığı, hâkimiyetin de uygulandığı şeklinde yorumlanmaz, hâkimiyetin gerçekten uygulanıyor olması gerekli görülür; bunun (gereğinde) ispatı istenir. Bu anlayışa göre, şirketler topluluğunun tepesindeki işletme konumuna ve yetkilerine göre, tek elden yönetim için gerekli politikaları oluşturup bunu en alttaki şirketlere kadar uygulatabiliyorsa, hâkimiyet ve tek elden yönetim vardır. Yoksa, tek elden yönetimin bulunmaması sebebiyle, her işletme kendi politikalarını uyguluyor, kendi seçtikleri yoldan gidiyorsa hakimiyet ve dolayısıyla topluluk da yoktur. Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun kontrol sistemini temel almış, sadece bir fıkra düzenlemesinde karine kabul etmiştir. Karineye dayanılması halinde karşı taraf bunun aksini ispat etmek zorundadır. 3. BAĞLI VE HÂKİM ŞİRKET MANTIĞI Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirket olarak adlandırılır. Burada kontrol ölçütüne uygun olarak hakimiyet olanakları sayılmaktadır. Sayılan araçlardan herhangi birinin varlığı halinde fiili şirketler topluluğu meydana gelir. Bu, sözleşmesel şirketler topluluğundan farklı bir topluluğu ifade eder. Pay sahipleri sözleşmeleri veya oy sözleşmeleri ile birden fazla kişinin hakimiyeti birlikte kurmaları halinde bunlar arasındaki ilişkinin niteliği, 6102 sayılı Kanunda düzenlenen denkleştirmenin birlikte hâkim olanlar tarafından nasıl gerçekleştirileceği, pay sahipleri ve alacaklılar tarafından yöneltilebilecek tazminat talepleri bakımından nasıl bir uygulama yapılacağı ve birlikte hakim olanlar arasında teselsül ilişkisi bulunup bulunmayacağı sorunlarının çözümü öğretiye ve içtihatlara bırakılmıştır. Ayrıca bir sermaye şirketinin paylarının çoğunluğuna sahip olmak esasında hakimiyet kurulması için yeterli değildir. Önemli olan öngörülen oyların 143
çoğunluğuna sahip bulunmaktır. Çünkü oyda imtiyaz hakları ve yönetim organındaki çoğunluk sermaye çoğunluğunu tamamen etkisiz duruma getirebilir. Onun için sermaye çoğunluğuhakimiyetin varlığı yönünden sadece bir karine olarak görmüştür. Pay senetleri geniş halk yığınlarına yayılmış, teknik terimle atomize olmuş, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde bazen yüzde yirmibeş-otuz, hatta daha küçük orandaki pay sahiplikleriyle (iştiraklerle) de hakimiyet kurulabilir. Fiili şirketler topluluğunda bazı şirketler üzerinde hakimiyet bazen doğrudan değil de dolayısıyla kurulabilir. Dolaylı hakimiyet, tek başına ve birlikte hakimiyet şeklinde görülebilir. Dolayısıyla hakimiyette, hakim şirketin veya şirketlerin (birlikte hakimiyet) bir şirkette herhangi bir katılma payı bulunmaz, ancak bu şirket, hakim olduğu bir şirket aracılığıyla söz konusu şirket üzerinde hakimiyet uygulayabilir. Şirketler topluluğu sermaye şirketlerinden oluşur. Dolayısıyla Kanun, şirket sıfatını taşımayan kişi topluluklarının, şahıs şirketlerinin, tek kişiye, derneğe, iktisadî devlet teşekküllerine ve kamu tüzel kişilerine ait ticarî işletmelerin ve gerçek kişilerin, yani geniş anlamda teşebbüs lerin, topluluk üyesi olmasını kabul etmemiştir. Sistemimize göre yukarıda da açıklandığı gibi bir kollektif ve komandit şirket, bir topluluk şirketi olamaz. Bir şirketler topluluğunun tepesinde sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek kişi veya ticarî işletme bulunabilir. Bunların merkezleri veya yerleşim yerleri yurt dışında da bulunabilir. Tüm bu olgular söz konusu topluluğun şirketler topluluğu kabul edilmesine engel olmaz, şirketler topluluğuna ilişkin özel hükümlerin uygulanmamasının gerekçesini oluşturamaz. 4. SONUÇ Hâkim ve bağlı şirket mantığı üzerine kurulan şirketler topluluklarının, ekonomik ve yasal avantajları nedeniyle gün geçtikçe sayıları artmaktadır. Bu açıdan şirketler topluluğu içerisinde en önemli unsur hâkimiyet ve bu hâkimiyet alanına ilişkin sorumluluklardır. Dolayısıyla, şirketler topluluğu kavramı yönünden önemli bir sorun tanımdaki belirleyici unsurun, hâkimiyet veya tekelden yönetim mi yoksa kontrol mu olduğudur. 6102 sayılı Kanun kontrol sistemini temel almıştır. Yazımız içerisinde şirketler topluluğunun oluşumuna ilişkin tanımda kontrol ölçütüne uygun olarak hâkimiyet ola- 144 MAYIS - HAZİRAN
naklarını sayılmıştır. Sayılan araçlardan herhangi birinin varlığı halinde fiili şirketler topluluğu meydana gelir. KAYNAKÇA T.C. Yasalar (14.02.2011). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara : Resmi Gazete (27846 sayılı) 145